Read the book: «Reparación y equidad en disputas de arbitraje de inversión internacional»

Restrepo Rodríguez, Tomás

Reparación y equidad en disputas de arbitraje de inversión internacional / Tomás Restrepo Rodríguez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

98 páginas ; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 11)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 88-98)

ISBN: 9789587905649

1. Derecho internacional 2. Arbitramento internacional 3. Inversiones extranjeras – Jurisprudencia 4. Tribunales de arbitramento I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

341.63 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

marzo de 2021

ISBN 978-958-790-564-9

e-ISBN 978-958-790-565-6

© 2020, TOMÁS RESTREPO RODRÍGUEZ

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 02 88

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

I. El riesgo de pagar compensaciones desbordadas al promover intereses (globales) públicos - El problema

A. La necesidad de adoptar tratados de inversión y el crecimiento económico

B. La relajación regulatoria

II. Desmitificación de la reparación integral y la compensación fundamentada en la equidad en derecho internacional de inversión - La práctica de los tribunales

A. Elementos de justicia distributiva y retributiva en la determinación de la compensación en derecho internacional de inversión

1. Compensación por expropiación lícita e ilícita

2. Compensación y negligencia concurrente

3. Compensación de los daños morales

4. Compensación y asunción del riesgo regulatorio

B. La operación de la compensación fundamentada en la equidad en derecho internacional de inversión

III. Funcionalidad de la equidad en la determinación de la compensación en derecho internacional de inversión - Conceptualización

A. Las funciones interpretativa, integradora y correctiva de la equidad en la determinación de la compensación dentro del derecho de inversión internacional

1. Equidad interpretativa

2. Equidad integradora

3. Equidad correctora

B. La equidad determinadora y la compensación diferenciada

1. La equidad determinadora en derecho internacional de inversión

2. Responsabilidades comunes pero diferenciadas y el que contamina paga como medidas alternativas a la reparación integral en derecho de inversión internacional

a. Las responsabilidades comunes pero diferenciadas

b. El que contamina paga

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

Agradezco profundamente al rector Juan Carlos Henao y al director Felipe Navia por su permanente apoyo. También agradezco a María Cecilia M’Causland y a José Manuel Álvarez por sus cometarios al texto. Finalmente, agradezco a Carlos Chinchilla por impulsar la publicación de esta monografía.

INTRODUCCIÓN

Los tribunales de arbitraje internacional de inversión —normalmente— sancionan al Estado por el incumplimiento de los tratados de inversión con la obligación de reparar integralmente el daño sufrido por el inversionista extranjero. Tal como ocurre en los sistemas jurídicos domésticos, el principio o la regla general aplicable a la responsabilidad del Estado es el daño como medida de la compensación. Sin embargo, la excesiva onerosidad para el Estado anfitrión que representa la carga de asumir indemnizaciones multimillonarias en caso de ser responsable ha conducido a cuestionar la conveniencia de la adopción de tratados de inversión para los Estados firmantes —y del sistema de derecho de internacional de inversiones para la comunidad internacional—. En el centro de la controversia yace la pregunta de hasta qué punto las decisiones de los tribunales internacionales de inversión están poniendo los intereses de los inversionistas por encima del interés general internacional y del interés de los Estados.

La mayoría de ensayos, libros y tesis sobre derecho internacional de inversiones se enfoca en la búsqueda de un balance entre los intereses del inversionista extranjero, el Estado anfitrión y la comunidad internacional. Este escrito no es la excepción, pues explora la aplicación de la compensación fundamentada en la equidad como herramienta para balancear los intereses en juego en las disputas de inversión internacional. Dicho sea de una vez, este planteamiento no propone abandonar el principio de reparación integral ni supone el planteamiento de una teoría general para garantizar la neutralidad del derecho internacional de inversión. Tampoco se busca formular proposiciones normativas sobre cómo debería ser el derecho de inversión.

La postura adoptada en este ensayo se basa en la recepción de elementos de equidad en la compensación por parte de los tribunales de arbitraje de inversión. En este sentido, la metodología que se utiliza a través del texto parte de la operación del derecho de inversión como es, dentro de los límites formales que el mismo sistema de derecho de inversión y sus tribunales han establecido. Dicho de forma más sencilla, este trabajo se matricula dentro de corrientes neoformalistas del derecho internacional que identifican el derecho a través de la operación de las autoridades que administran justicia¹ —en este caso, los tribunales de arbitraje de inversión internacional.

El objeto de este ensayo es llamar la atención sobre las distintas funciones que desempeña la equidad (de los tribunales) en relación con la compensación dentro del sistema de derecho de inversión internacional —equidad interpretativa, equidad integradora, equidad correctora y equidad determinadora—. El punto de partida es el planteamiento del problema; la disyuntiva de los Estados sobre arriesgar o no la satisfacción de intereses públicos para promover la inversión extranjera (1) —esto supone una aproximación desde los estudios de análisis económico del derecho—. Posteriormente, se asume la tarea de justificar a partir del sistema de derecho de inversión la aplicabilidad de la equidad a la compensación por incumplimiento de los tratados de inversión y la limitabilidad del principio de reparación integral (2) —donde el estudio de la práctica de los tribunales es fundamental—. Establecido lo anterior, en la última parte se conceptualiza la operación del principio de equidad en la compensación dentro del derecho de inversión internacional, a partir de sus funciones interpretativa, integradora, correctora y determinadora; además de visualizarse los principios de responsabilidades comunes pero diferenciadas y de el que contamina paga como herramientas jurídicas para la operacionalización de una compensación diferenciada en las disputas de derecho de inversión internacional (3). Para realizar dicha conceptualización se ubica al derecho de inversión como un tópico de responsabilidad patrimonial del Estado y se utiliza como punto de referencia el desarrollo de M’Causland en su reciente libro Equidad judicial y responsabilidad extracontractual². Finalmente, las conclusiones, además de resumir los hallazgos de este estudio, señalan que el dinamismo de la equidad en el derecho internacional de inversión permite a los tribunales aplicar una compensación diferenciada, que representa la realización de la igualdad material en aquellos eventos en que las calidades del Estado anfitrión, las circunstancias y el contexto del caso concreto lo reclamen.

I. EL RIESGO DE PAGAR COMPENSACIONES DESBORDADAS AL PROMOVER INTERESES (GLOBALES) PÚBLICOS - EL PROBLEMA

Tal como ocurre con cualquier tratado de derecho internacional, los tratados de inversión suponen la rendición de algo de soberanía. Aunque, desde un plano netamente formal, esta limitación se funda en la autonomía del Estado para disponer de sus intereses y estos tratados suponen la alternativa de incumplir lo pactado con la carga de compensar los daños que se le atribuyan, lo cierto es que los Estados no siempre tienen la opción de adoptar libremente los tratados de inversión, ni de liberarse de las obligaciones contraídas a través del pago de compensaciones. El constreñimiento sobre la acción del Estado a este respecto y la imposibilidad de incumplir no tiene su origen en los tratados de inversión en sí mismos, sino que depende de las condiciones económicas y sociopolíticas de cada Estado en un contexto de relaciones internacionales.

Estudios interdisciplinarios que integran las ciencias sociales y las relaciones internacionales con el derecho señalan que las consecuencias del derecho internacional de inversión se extienden más allá de la protección de la estabilidad del inversionista extranjero frente a los abusos del Estado anfitrión. La aproximación del derecho administrativo global, por ejemplo, resalta que el sistema de derecho de inversión constituye un instrumento de gobierno que define no solo políticas internacionales sobre intereses globales comunes, sino también políticas internas del Estado anfitrión y, en consecuencia, determina directamente el comportamiento de órganos públicos, administradores de justicia, inversionistas y administrados³. No menos importantes son los estudios críticos-posmodernos de derecho internacional que ven en el derecho de inversión estructuras postcoloniales dirigidas a la protección del capital extranjero proveniente de países desarrollados por encima de los intereses públicos de economías emergentes y menos desarrolladas⁴. En conjunto estos estudios revelan un problema de desbalance del sistema a favor del inversionista extranjero, que puede poner en riesgo el interés general de los Estados-anfitriones y de la comunidad internacional —si no se adoptan interpretaciones en contexto que aseguren un equilibrio entre los intereses en juego en las disputas de arbitraje de inversión internacional.

Ahora bien: dentro de las ciencias sociales la aproximación del análisis económico del derecho es de especial importancia para el planteamiento del problema relacionado con la reparación integral y la equidad en arbitraje de inversión internacional. Los modelos racionales a este respecto revelan dos encrucijadas para el Estado anfitrión, que corresponden a dos momentos distintos; antes de la adopción de tratados de inversión y después de la adopción. Antes de la adopción de tratados de inversión, el Estado debe elegir entre adoptar tratados de inversión para impulsar el crecimiento económico, asumiendo que eventualmente tendrá que pagar compensaciones astronómicas; o abstenerse de adoptar tratados de inversión para evitar pagar dichas compensaciones, sacrificando el crecimiento económico. Similarmente, una vez el Estado ha adoptado tratados de inversión, deberá decidir en cada caso concreto —en que tenga la intención de tomar una medida que pueda afectar inversionistas extranjeros— entre tomar la medida de interés público, arriesgándose a ser condenado a compensar el daño por un monto exorbitante, o abstenerse de tomar la medida de interés público, evitando el riesgo de tener que compensar a los inversionistas extranjeros.

En relación con estas encrucijadas, los estudios de análisis económico del derecho —en un contexto general de políticas neoliberales y globalización— señalan que la adopción de tratados de inversión es necesaria para impulsar el crecimiento económico (A) así como reconocen el riesgo de la relajación regulatoria (regulatory chill) relacionada con los altos costos del arbitraje de inversión (B). En este orden de ideas, si se piensa más allá de la igualdad formal frente al derecho, se descubre que la desigualdad entre las economías determina, por un lado, que la libertad de los Estados importadores de capital para rechazar la adopción de los tratados es limitada y, por otro lado, que el deber de estos de reparar integralmente en todos los casos desincentiva la adopción de políticas de interés público —sean domésticas o globales.

A. La necesidad de adoptar tratados de inversión y el crecimiento económico

En un contexto de (¿inevitable?) globalización se toma casi como un dogma el que la transferencia de capitales de Estados exportadores de capital a Estados importadores de capital es beneficiosa para las economías locales y la economía mundial en general⁵. La focalización de inversiones de corporaciones multinacionales en los territorios donde hay un mercado supone beneficios mutuos para el Estado de origen y el Estado receptor de la inversión. Mientras el Estado de origen de la inversión se beneficia de las utilidades que son repatriadas, el Estado receptor de la inversión experimenta crecimiento del empleo, demanda de servicios, transferencia de conocimiento y crecimiento del recaudo fiscal —solo para nombrar algunos de los efectos—. En general, el movimiento de capitales se traduce en dinamismo y crecimiento de la economía donde ganan todos: gana el Estado que exporta el capital, gana el Estado que recibe el capital y gana la economía global⁶.

Por obvio que suene, los tratados de inversión internacional y los capítulos dedicados a la inversión en tratados de libre comercio tienen como racionalidad incentivar el flujo de capitales entre las partes a través de la protección al inversionista contra el riesgo regulatorio. En teoría la transferencia de capitales de un Estado hacia otro y viceversa se incentiva garantizando mutuamente entre las partes las mismas condiciones de la inversión nacional a la inversión extranjera, y facultando al inversionista extranjero a resolver cualquier controversia relacionada con la protección de su inversión en tribunales internacionales (neutrales)⁷.

La inversión extranjera es particularmente vulnerable al riesgo legal y regulatorio⁸. En primer lugar, muchos de los proyectos de las firmas multinacionales están proyectados a largo plazo; esto implica que la rentabilidad del proyecto depende de que opere el tiempo necesario para recuperar la inversión y empezar a percibir utilidades. Puede pensarse, por ejemplo, en proyectos de inversión en energía, infraestructura o telecomunicaciones. En estos eventos el inversionista probablemente experimentará durante la operación del proyecto no sólo cambios de política que pueden afectarlo, sino también cambios de gobierno cuya postura frente a la industria a la que pertenece el inversionista puede cambiar radicalmente. Segundo, es posible que el gobierno, una vez inyectado el capital extranjero, vea la oportunidad para cambiar las condiciones con la finalidad de obtener una mayor retribución del inversionista por medio de impuestos, regalías y/u otras contribuciones⁹. No menos significativos son los cambios de regulación que son resultado de la presión que comunidades, sociedad civil y movimientos sociales pueden ejercer sobre el gobierno para limitar la inversión extranjera en general o en determinados sectores¹⁰. Por último —sin que esto sea una lista de ejemplos exhaustiva—¹¹ puede ser que el gobierno al ver que el inversionista está obteniendo rendimientos mayores a los esperados considere justo limitarlos¹².

En este escenario la adopción de tratados de inversión se percibe como una necesidad de los Estados de incentivar a las corporaciones multinacionales a invertir y, consecuentemente, impulsar la economía. Esta necesidad se acentúa aún más por la competencia entre Estados para captar inversión extranjera. En una economía global los inversionistas tienen varias alternativas geográficas para expandir su mercado, luego es racional que decidan radicarse en Estados que garanticen la continuidad de las condiciones regulatorias del momento en que se realice la inversión, así como el acceso a tribunales de arbitraje internacionales y neutrales¹³. Si un Estado no garantiza esta seguridad a través de tratados, es muy probable que el inversionista decida invertir en otro Estado que, además de tener condiciones comerciales, técnicas y/o naturales análogas, proteja al inversionista del riesgo regulatorio y legal.

B. La relajación regulatoria

Si bien hay consenso general en que los tratados de inversión generan mayor crecimiento de la economía —según modelos racionales—, también es comúnmente aceptado en la literatura económica que el sistema de derecho internacional de inversión genera relajación regulatoria (regulatory chill). Este último fenómeno consiste en la inacción del Estado sobre la toma de decisiones de interés público que puedan exponerlo a una demanda por incumplimiento de las obligaciones de los tratados de inversión. La parálisis se refiere no sólo a políticas que tienen un impacto local, sino también a políticas que estarían alineadas con el interés global internacional, e. g., políticas de cambio climático, medio ambiente, desarrollo sostenible, derechos humanos, entre otras.

Tienhaara identifica tres tipos de relajación regulatoria: relajación-internalizada (internalization chill), relajación-amenaza (threat chill) y relajación-transfronteriza (transboudary chill)¹⁴. Esta clasificación, más que representar distintos conceptos, se refiere a diferentes niveles de intensidad del mismo fenómeno. Mientras la primera —relajación-internalizada— se refiere a la parálisis en la regulación proveniente de la existencia del sistema de derecho de inversión¹⁵, la segunda —relajación-amenaza— corresponde a la parálisis por la puesta en acción del sistema mediante la notificación formal de la intención del inversionista de demandar al Estado conforme al procedimiento que el tratado de inversión haya determinado, o la simple manifestación (amenaza) del inversionista de su intención de acudir al sistema de arbitraje en el evento de tomarse la medida regulatoria o en caso de no retirarse¹⁶. La última —relajación-transfronteriza— atiende a la estrategia deliberada de algunas corporaciones multinacionales para disuadir a nivel global medidas regulatorias que afecten sus intereses, manifestando su poder a través de demandas de inversión en varios Estados-anfitriones¹⁷.

Varios factores influyen en la relajación regulatoria. Primero —y más importante para efectos de nuestro estudio—, las condenas en arbitraje internacional de inversión por el incumplimiento de las obligaciones pueden ser elevadísimas —aun cuando el incumplimiento derive de medidas que obedezcan al interés público—. Por ejemplo, en junio de 2012, la República de Ecuador fue condenada al pago de USD 1,77 billones por los daños causados a la Occidental Petroleum Corporation¹⁸ como resultado de la terminación unilateral de un contrato para la explotación de hidrocarburos cuya operación estaba localizada en la Amazonia¹⁹. Esta cifra equivale al 10% de los ingresos fiscales de Ecuador en dicho año²⁰.

Segundo, las pretensiones de los demandantes pueden llegar a ser extremadamente altas. Verbigracia, en 2009 El Salvador fue demandado por USD 314 millones por una empresa minera, con fundamento en el retraso en el otorgamiento de la licencia de operación, que obedecía a la necesidad del gobierno de examinar los riesgos que suponía esta actividad para el agua²¹. El monto de esta controversia corresponde aproximadamente al 2% del PIB de El Salvador en 2009^[22]. Análogamente, un grupo de compañías mineras demandaron a Colombia en 2016 por USD 16,5 billones, como consecuencia de los daños sufridos por la prohibición de actividades mineras en un parque natural que fue extendido en la Amazonía^23/24. El monto de esta pretensión es cercano al 20% del presupuesto de Colombia en 2016^[25].

De hecho, parece existir una tendencia de los demandantes en arbitraje internacional de inversión a inflar las pretensiones. Esto podría tener como consecuencia la agudización de la relajación regulatoria. Al no existir ninguna penalidad por presentar pretensiones infladas en arbitraje de inversión internacional, se incentiva al inversionista a tratar de persuadir al Estado a no tomar o retirar la medida de interés público que origina la controversia²⁶. Un estudio de 2014 sugiere que mientras el promedio del monto de la pretensión en disputas internacionales de inversión es de USD 622,6 millones, el promedio de las condenas es de USD 16,6 millones²⁷. Estas cifras revelan que las demandas estarían (hiper)infladas 3750% en promedio.

Aunque es imposible saber con exactitud en una controversia de arbitraje internacional de inversión si el Estado acepta transigir por la amenaza que supone la demanda (relajación-amenaza), sí se puede decir que existen elementos de los cuales se puede inferir con un nivel aceptable de certeza la operación del fenómeno de la relajación regulatoria. Tal podría ser el caso de Transcanada v. Estados Unidos de América²⁸. Esta disputa —de USD 15 billones— se originó en el rechazo de un permiso para la construcción de un oleoducto entre Nebraska (EUA) y Alberta (Canadá)²⁹. El secretario de Estado de ese momento manifestó públicamente que una de las razones del rechazo del permiso era la responsabilidad de su país de liderar la lucha contra el cambio climático³⁰. Dos años después, en 2017, el gobierno decidió transigir y emitir un permiso presidencial para la construcción del oleoducto³¹.

Un caso similar es aquel de Vattenfall [I] v. Alemania³². En esta controversia —de EU$ 1,4 billones— el inversionista en energía presentó demanda por el retraso en los permisos para operar una planta de carbón a las orillas del río Elba³³. El motivo del retraso radicaba en el examen de las obligaciones relacionadas con el cambio climático y la contaminación del agua. Tiempo después de la afirmación pública del secretario de Medio Ambiente sobre lo inaceptable de envolver al Estado en dicha controversia por el hecho de cumplir con el marco legal nacional y europeo relacionado con la transición energética a fuentes limpias³⁴, las partes llegaron a un acuerdo³⁵ y en 2014 la planta inició su operación³⁶.

Junto a los casos referidos, no está de más mencionar como claro ejemplo de relajación regulatoria la no adopción en Nueva Zelanda de medidas contra la publicidad en los paquetes de cigarrillos para proteger la salud de sus ciudadanos³⁷. En este caso el gobierno de Nueva Zelanda definió que mientras las multimillonarias demandas de arbitraje internacional de inversión que Philipp Morris presentó contra Uruguay y Australia no fueran decididas, se suspendían cualquier regulación al respecto (relajación-transfronteriza)³⁸.

* * *

En suma, los estudios de análisis económico del derecho tienden a resaltar que la relación entre el sistema de derecho de inversión y la promoción de intereses públicos tiene doble-filo³⁹. Si bien, por una parte, la adopción de tratados de inversión internacional contribuye al crecimiento de la economía, por la otra incentiva al Estado a abstenerse de tomar medidas de interés público —locales o globales— dados los elevados costos que puede acarrear una demanda de arbitraje internacional.

Hasta cierto punto la relajación regulatoria no es un fenómeno extraño a la racionalidad del sistema de derecho de inversión. En efecto, la persuasión al Estado anfitrión para que se abstenga de tomar medidas que puedan afectar al inversionista corresponde a la función preventiva general de cualquier sistema de responsabilidad civil: disuadir a los destinatarios de incumplir obligaciones o de perjudicar a terceros.

Sin embargo, la relajación regulatoria relacionada con el entorpecimiento de medidas de interés público locales y globales puede ser vista como una externalidad indeseada. De ahí que sea necesaria la adopción de cláusulas que contengan elementos contra-racionales en los tratados de inversión, así como la integración de normas de derecho internacional e interpretaciones dentro del contexto particular que reivindiquen el interés público del Estado anfitrión y de la comunidad internacional.

Claramente, la coexistencia pacífica del interés del inversionista extranjero y el interés (global) público dentro del derecho internacional de inversión es una aspiración imposible; la resolución de controversias de arbitraje de inversión lleva necesariamente consigo la tarea de ponderar estos intereses, y su resultado dependerá de la lectura de la operación del sistema en un contexto determinado. En esta tarea, reevaluar la aplicación de la reparación integral para todos casos, si bien no es el único canal para tratar de balancear los intereses en juego, es una idea que puede aportar a tal fin. Aunque la reparación integral es claramente parte del sistema, su aplicación no es absoluta y, aún más, en algunas decisiones los tribunales de arbitraje de inversión internacional han optado por calcular la compensación con fundamento en la equidad —o no han rechazado expresamente esta posibilidad en su obiter dicta—, tal como se describe en la próxima sección.