Kapitalmarkt Compliance

Kapitalmarkt Compliance

Herausgegeben von

Dr. André-M. Szesny, LL.M. Rechtsanwalt

Dr. Thorsten Kuthe Rechtsanwalt

2., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

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ISBN 978-3-8114-4703-5

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Vorwort

Seit Erscheinen der 1. Auflage hat die Dynamisierung des Kapitalmarktrechts nicht an Kraft verloren. Im Gegenteil zwingen die jüngeren Rechtsentwicklungen – im Lichte der Motivation, Vorständen, Geschäftsführern und anderen Compliance-Verantwortlichen ein zentrales Nachschlagewerk für den Aufbau und die Optimierung von Compliance-Strukturen an die Hand zu geben – zur Folgeauflage.

Das aktuelle Werk berücksichtigt die maßgeblichen europäischen und nationalen Rechtsakte seit 2014. Dazu gehören neben der Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD II) und -verordnung (MAR), dem 1. und 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz und der 4. Novelle der Geldwäscherichtlinie vor allem auch MiFID II und MiFIR, die PRIIP-VO, die neue EU-ProspektVO sowie nicht zuletzt die von der BaFin veröffentlichten MaComp und MaRisK.

Nahezu alle Autoren sind dem Werk und ihrem Thema treu geblieben. Wissenschaftlich fundiert und von fachlicher Expertise getragen haben sie in nunmehr 33 Kapiteln ihr Fachwissen dargelegt, um es Kapitalmarkt Compliance-Praktikern zur Verfügung zu stellen. Ihnen danken die Herausgeber ebenso wie dem Verlag, vor allem Frau Annette Steffenkock und Frau Andrea Markutzyk, für die Bereitschaft, das Buch neu aufzulegen und die damit verbundenen Organisations- und Koordinationsmühen.

Düsseldorf/Köln, im September 2018

André-M. Szesny Thorsten Kuthe

Vorwort zur 1. Auflage

Kaum eine Branche ist derart dicht reguliert wie der Kapitalmarkt. Und obwohl das Kapitalmarktrecht eine vergleichsweise alte Rechtsmaterie ist (das BörsG stammt aus dem Jahr 1896), begann die Entwicklung, die zur aktuellen Rechtslage führte, erst spät. In den siebziger Jahren führte die Insolvenz der I. D. Herstatt KGaA (1974) zu Diskussionen über die Qualität der Bankenaufsicht. Die neunziger Jahre waren geprägt von Insiderskandalen, die zur Schaffung des Wertpapierhandelsgesetzes (1994) führten. Erst damit fiel der Startschuss für eine Dynamik in der bundesdeutschen und europäischen Gesetzgebung, die ihresgleichen in anderen Rechtsgebieten bis heute vergeblich sucht. Und ein Ende ist nicht in Sicht. Die Notwendigkeit, die private Altersvorsorge selbst in die Hand zu nehmen, hat den Kapitalmarkt für breite Bevölkerungsgruppen geöffnet. Auch nach Inkrafttreten des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (2004) bleibt das Schutzbedürfnis groß und wächst mit jeder neuen „Finanzkrise“. Der Kapitalmarkt bleibt damit im rechtspolitischen Fokus. Dies spiegelt sich in den aktuellen Rechtsentwicklungen wider: Noch während der Satzarbeiten zu diesem Buch wurden die EU-CRD IV-Richtlinie (2013/36/EU) und die neue Transparenzrichtlinie (2013/50/EU) verabschiedet. Es handelt sich um europäische Gesetzgebung mit erheblicher Bedeutung für die Compliance-Funktion in Kreditinstituten und Wertpapierhandelsunternehmen, die – auch wenn die nationale Umsetzung naturgemäß noch nicht abschließend erfolgen konnte – in diesem Buch noch Berücksichtigung finden konnte.

Diese andauernde Entwicklung stellt Compliance-Verantwortliche in kapitalmarktorientierten Unternehmen vor erhebliche Herausforderungen.

Das Kapitalmarktrecht für den Rechtsanwender verständlich und praxisfreundlich aufzubereiten und ihm eine Hilfe beim Aufbau bzw. der Effektivierung eines Compliance-Systems in seinem Unternehmen zu erleichtern, ist Anliegen dieses Buches. Wir haben uns daher dazu entschieden, das Buch nicht nach den einschlägigen Rechtsquellen, sondern grundsätzlich adressatenbezogen aufzubauen. Es tritt damit neben die Kommentierungen der einschlägigen Gesetze und soll dem Praktiker Zugang zu den für ihn maßgeblichen Themenkreisen ermöglichen.

Mit dem Buch soll zudem Sensibilität geschaffen werden für die enge Verzahnung des materiellen Kapitalmarktrechts und den Instrumenten der Überwachung seiner Einhaltung durch die Aufsichtsbehörden mit dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht. Das Strafrecht ist als wirtschaftspolitisches Steuerungsinstrument Bestandteil der Durchsetzung der Kapitalmarktvorschriften. Kaum ein Ge- oder Verbot findet sich in den Kapitalmarktgesetzen, dessen Verletzung nicht mit einer Geldbuße oder gar Geld- und Freiheitsstrafe ahndbar ist. Wir haben diese enge Verzahnung aufgenommen und den straf- und bußgeldrechtlichen Aspekten des Kapitalmarktrechts einen eigenen Teil gewidmet, anstatt uns auf einen Überblick des kapitalmarktbezogenen Strafrechts zu beschränken. Dieses Buch schließt damit die Lücke zwischen den ansonsten oftmals lediglich parallel dargestellten Gebieten der kapitalmarktrechtlichen Compliance auf der einen und der Criminal Compliance auf der anderen Seite.

Die einzelnen Themengebiete hat ein Autorenteam bearbeitet, das sich aus 36 Expertinnen und Experten aus Wissenschaft, Kapitalmarktaufsicht, Kreditinstituten, börsennotierten Unternehmen, Unternehmensberatungen, führenden Rechtsanwaltskanzleien und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zusammensetzt. Der Enthusiasmus und der themenübergreifende fachliche Austausch zwischen den Bearbeiterinnen und Bearbeitern führten in einem dynamischen Prozess zu dem nunmehr vorliegenden Buch. Wir schulden ihnen großen Dank für ihr Engagement und ihre Bereitschaft, uns und die Leser von ihren Erfahrungen profitieren zu lassen.

Nicht zuletzt danken wir dem Verlag, insbesondere Frau Annette Steffenkock und Frau Andrea Markutzyk, für die hilfreiche und effektive Unterstützung bei der Umsetzung dieses Werkes.

Düsseldorf/Köln, im November 2013

André-M. Szesny Thorsten Kuthe

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Vorwort

Vorwort 1. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Einführung

1. KapitelKapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht

2. Teil Emittenten-Compliance

2. KapitelAufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten

3. KapitelAd-hoc-Publizität in Unternehmen

4. KapitelEigengeschäfte von Führungskräften (Directors' Dealings)

5. KapitelStimmrechtsmitteilungen

6. KapitelDer Deutsche Corporate Governance Kodex und dessen Bedeutung für die Kapitalmarkt Compliance

7. KapitelRegelpublizität

3. Teil Transaktionsbezogene Compliance

8. KapitelCompliance bei Börsengang und Kapitalerhöhung

9. KapitelM&A-Transaktionen einschließlich öffentlicher Übernahmen

10. KapitelErwerb eigener Aktien

11. KapitelHauptversammlung

12. KapitelMitarbeiterbeteiligungsmodelle

4. Teil Kreditwesenrechtliche Compliance-Pflichten

13. KapitelBesondere Organisationspflichten von Instituten nach § 25a Abs. 1 KWG

14. KapitelAufbau einer Compliance-Organisation nach § 25a KWG in der Praxis und interne Sicherungsmaßnahmen gem. § 25h KWG

5. Teil Finanzdienstleister-Compliance

15. KapitelAufbau einer Compliance-Funktion

16. KapitelOrganisation des Meldewesens nach Art. 26 MiFIR

17. KapitelWertpapierdienstleistungen: Kundenberatung

18. KapitelWertpapierdienstleistungen: Auftragsausführung

19. KapitelResearch: Erstellung und Weitergabe von Finanzanalysen und Anlageempfehlungen

6. Teil Verhinderung von Straftaten gegenüber Kunden

20. KapitelAllgemeine straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Grundsätze

21. KapitelCompliance-Maßnahmen zur Vermeidung von Betrug, Kapitalanlagebetrug und Kreditbetrug, §§ 263, 264a, 265b StGB

22. KapitelUntreue

23. KapitelCompliance zur Vermeidung von strafbarem Verleiten zu Börsenspekulationsgeschäften, §§ 26, 49 BörsG

7. Teil Vermeidung von Pflichtverstößen im Aufsichtsbereich

24. KapitelSteuerliche Verfehlungen

25. KapitelGeldwäsche

26. KapitelKorruption

27. KapitelCompliance zur Vermeidung von Insiderverstößen

28. KapitelMarktmanipulation

29. KapitelCompliance zur Vermeidung von Straftaten nach dem KWG

8. Teil Kapitalmarktordnungswidrigkeiten

30. KapitelKapitalmarktordnungswidrigkeiten

9. Teil Umgang mit Verstößen im Compliance-Bereich

31. KapitelUmgang mit Verstößen im Compliance Bereich

32. KapitelInterne Untersuchungen in einem börsennotierten Unternehmen

33. KapitelErmittlung durch Externe

Stichwortverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Vorwort 1. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Einführung

1. KapitelKapitalmarkt Compliance – Einführung und Übersicht

A.Einleitung

B.Compliance: Begriff und historische Entwicklung

I.Vereinigte Staaten

II.Großbritannien

III.Europa

1.Marktmissbrauchsverordnung

2.Transparenzrichtlinie

3.Übernahmerichtlinie

4.Markets in Financial Instruments Directive I und II (MiFID I und MiFID II)

5.Aktionärsrechterichtlinie

6.AIFM

7.Kapitaladäquanzverordnung und -richtlinie

IV.Deutschland

C.Rechtsquellen

2. Teil Emittenten-Compliance

2. KapitelAufbau einer kapitalmarktbezogenen Compliance-Organisation bei Emittenten

I.Einleitung

II.Definition

III.Grundüberlegungen

1.„Tone From the Top“

2.„Mission Statement“

3.Praktische Probleme des Aufbaus einer Compliance-Abteilung

IV.Aufbau einer Compliance-Organisation/Besonderheiten der Emittenten-Compliance

V.Insiderhandelsverbote gem. Art. 14 MAR

1.Grundlagen

2.Insiderverzeichnis

3.Flankierende Maßnahmen

VI.Ad-hoc-Publizität gem. Art. 17 MAR

VII.Directors‘ Dealings gem. Art. 19 MAR

VIII.Stimmrechtsmitteilung gem. § 33 WpHG

IX.Marktmanipulation

X.Entsprechenserklärung

XI.Weitere organisatorische Vorgaben aus anderen Bereichen

XII.Zusammenfassung

3. KapitelAd-hoc-Publizität in Unternehmen

A.Einleitung

B.Tatbestandliche Voraussetzungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht

I.Überblick

II.Anwendungsbereich

III.Insiderinformation

1.Präzise Information

2.Nicht öffentlich bekannt

3.Umstände, die sich auf den Emittenten oder das Finanzinstrument selbst beziehen

4.Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung

IV.Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten

V.Dementi unwahrer Insiderinformationen durch Ad-hoc-Mitteilung

1.Verpflichtendes Dementi

2.Optionales Dementi

VI.Veröffentlichung der Insiderinformation

C.Umgang mit gestreckten Sachverhalten

I.Überblick

II.Isolierte Betrachtung von Zwischenschritten

III.Hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit

IV.Erhebliche Kursrelevanz von Zwischenschritten

D.Selbstbefreiung

I.Tatbestandliche Voraussetzungen

1.Überblick

2.Grund des Aufschubs

a)Allgemeiner Aufschubgrund: Berechtigtes Interesse

b)Besonderer Aufschubgrund für Kredit- und Finanzinstitute

3.Keine Irreführung der Öffentlichkeit

4.Gewährleistung der Vertraulichkeit

II.Umgang mit Gerüchten

III.Selbstbefreiungsentscheidung

1.Erfordernis einer Selbstbefreiungsentscheidung

2.Formale Anforderungen an die Selbstbefreiungsentscheidung

3.Zeitpunkt der Selbstbefreiungsentscheidung

4.Dokumentation der Selbstbefreiungsentscheidung

5.Dauer der Selbstbefreiung

6.Vorsorgliche Selbstbefreiung

7.Selbstbefreiung durch Vorratsbeschluss

E.Governance der Ad-hoc-Publizität

I.Implementierung eines Ad-hoc-Gremiums

II.Implementierung von Prozessen

F.Ausblick

G.Zusammenfassung

H.Geschäftsordnungsmuster Ad-hoc-Gremium

I.Vorsitzender/Mitglieder

II.Grundlagen der Zusammenarbeit und Rollen

III.Aufgabenbereich/Entscheidung

IV.Beschlussfähigkeit/Beschlussfassung/Eskalation

1.Beschlussfähigkeit

2.Beschlussfassung

3.Eskalation

V.Organisation und Koordination

1.Häufigkeit der Sitzungen/Agenda

2.Sitzungsprotokoll

3.Gäste

4.Inkraftsetzung/Veröffentlichung

4. KapitelEigengeschäfte von Führungskräften (Directors' Dealings)

A.Regelungszweck

B.Anwendungsbereich

I.Sachlicher Anwendungsbereich

II.Persönlicher Anwendungsbereich

1.Personen mit Führungsaufgaben

a)Organmitglieder

b)Höhere Führungskräfte

c)Besonderheiten im Konzern

2.Personen in enger Beziehung

a)Ehepartner, Lebenspartner und Verwandte

b)Juristische Personen, Treuhand, Personengesellschaften

3.Beginn und Ende der Stellung als Führungsperson

C.Melde- und Veröffentlichungspflichten

I.Mitteilungspflichtige Geschäfte

1.Eigengeschäfte

2.Aktien, Schuldtitel oder sich darauf beziehende Finanzinstrumente

3.Bagatellgrenze

II.Meldepflichten der Führungsperson

1.Inhalt

2.Frist

3.Form der Mitteilung

III.Veröffentlichungspflicht des Emittenten

1.Veröffentlichung

a)Inhalt

b)Sprache

c)Art der Veröffentlichung

d)Frist

2.Mitteilung an das Unternehmensregister und die zuständige Behörde

IV.Sonstige Pflichten des Emittenten

1.Information der Führungspersonen

2.Erstellung einer Liste der Führungspersonen

D.Handelsverbot

I.Adressaten des Handelsverbots

II.Dauer des Handelsverbots

1.Fristenberechnung

2.Relevante Berichte

III.Befreiung

1.Befreiungsvoraussetzungen

a)Befreiungsgründe

b)Notwendigkeit der Befreiung

2.Prozedere

a)Zuständigkeit

b)Verfahren bei außergewöhnlichen Umständen

c)Verfahren in Fällen von Belegschaftsaktien und Arbeitnehmersparplänen

d)Sonstiges

IV.Rechtsfolgen von Verstößen

E.Organisationserfordernisse und Verstöße

I.Organisationspflichten des Emittenten

II.Verstoß

1.Ordnungswidrigkeit

2.Zivilrechtliche Verletzungsfolgen

F.Verhältnis zu anderen Vorschriften

I.Ad-hoc-Publizität

II.Stimmrechtsmeldungen

III.Stellungnahme bei Übernahmeangeboten

5. KapitelStimmrechtsmitteilungen

A.Mitteilungspflicht

I.Meldepflichtiger

II.Stimmrechte und Stimmrechtsanteil

1.Berechnung des Stimmrechtsanteils aus Aktien

2.Zurechnung von Stimmrechtsanteilen, § 34 WpHG

a)Stimmrechte von Tochterunternehmen

b)Halten für Rechnung des Meldepflichtigen

c)Übertragung als Sicherheit

d)Nießbrauch

e)Erwerbsrechte

f)Anvertrauen und Stimmrechtsvollmacht

g)Zeitweilige Übertragung von Stimmrechten

h)Sicherungsverwahrung

i)Abgestimmtes Verhalten (Acting in Concert)

3.Relevante Veränderungen des Stimmrechtsanteils

a)Generelles

b)Besondere Sachverhalte

c)Erstmalige Zulassung

III.Meldepflichtige Instrumente

1.Begriff des Instruments

a)Unbedingtes Erwerbsrecht i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG

b)Vergleichbare wirtschaftliche Wirkung i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG

2.Halten

3.Berechnung des Stimmrechtsanteils aus Instrumenten

IV.Meldung nach § 39 WpHG

V.Mitteilung

1.Aussteller

2.Adressat der Mitteilung

3.Inhalt der Mitteilung

4.Form und Sprache

5.Frist

VI.Nichtberücksichtigung von Stimmrechten/Instrumenten und Befreiungen

1.Tatbestände

2.Stimmrechtsausübungsverbot

3.Nichtberücksichtigung von Stimmrechten bei Instrumenten i.S.v. § 38 WpHG

VII.Sonstige Pflichten

1.Nachweispflichten

2.Mitteilungspflichten für Inhaber wesentlicher Beteiligungen

a)Inhalt der Mitteilung

b)Ausnahmen von der Mitteilungspflicht

B.Pflichten des Emittenten

I.Veröffentlichungspflicht

1.Veröffentlichung von Mitteilungen

a)Inhalt der Veröffentlichung

b)Art der Veröffentlichung

c)Sprache der Veröffentlichung

d)Veröffentlichungsfrist

2.Veröffentlichungspflichten bei eigenen Aktien

3.Übermittlungs- und Mitteilungspflichten

a)Übermittlung an das Unternehmensregister

b)Mitteilung gegenüber der BaFin

4.Korrekturveröffentlichungen

II.Verhältnis zu sonstigen Publizitätspflichten

1.Ad-hoc-Pflicht und Directors' Dealings

2.Publizitätspflichten in Bezug auf eigene Aktien

III.Veröffentlichung der Gesamtzahl der Stimmrechte

1.Berechnung der Gesamtzahl der Stimmrechte

2.Veröffentlichung nach § 40 WpHG

3.Befreiung von der Veröffentlichungspflicht

IV.Veröffentlichungspflicht nach § 43 Abs. 2 WpHG

V.Sorgfaltspflichten

C.Verstöße

I.Rechtsverlust

1.Voraussetzungen des Rechtsverlustes

2.Folgen

a)Umfang des Rechtsverlustes

b)Dauer des Rechtsverlustes

c)Rechtsverlust bei Konzernmitteilungen nach § 37 WpHG

3.Besondere Sorgfaltspflichten des Emittenten bei Rechtsverlust

II.Sonstige Folgen

1.Ordnungswidrigkeit

a)Verstöße des Meldepflichtigen

b)Verstöße des Emittenten

III.Naming and Shaming

1.Insiderverstöße

2.Marktmanipulation

3.Schadensersatzpflicht

IV.Beweislast

6. KapitelDer Deutsche Corporate Governance Kodex und dessen Bedeutung für die Kapitalmarkt Compliance

A.Allgemeines

I.Entstehung und Entwicklung des Deutschen Corporate Governance Kodex

II.Der Deutsche Corporate Governance Kodex in der Normenhierarchie

III.Zielsetzung und Inhalt des Deutschen Corporate Governance Kodex

1.Gesetzeswiedergaben

2.Empfehlungen

3.Anregungen

4.„Apell“

B.Organisatorische Compliance-Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodex

I.Vorstand

1.Einrichtung einer Compliance-Organisation

2.Erlass und Überwachung von Compliance-Richtlinien

3.Information des Aufsichtsrates

II.Aufsichtsrat

1.Einrichtung eines Prüfungsausschusses durch den Aufsichtsrat

2.Abgrenzung zum angloamerikanischen „Audit Comittee“

3.Aufgaben des Prüfungsausschusses

C.Persönliche Verhaltenspflichten von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern

I.Vorstand

1.Wettbewerbsverbot

2.Umgang mit ungerechtfertigten Zuwendungen und Vorteilen

3.Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse

4.Offenlegung von Interessenkonflikten

5.Angemessenheit persönlicher Transaktionen

6.Nebentätigkeit der Vorstandsmitglieder

7.Umgang mit Insiderinformationen

II.Aufsichtsrat

1.Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse

2.Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

3.Mandatsbeendigung bei wesentlichen Interessenkonflikten

4.Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder

a)Persönliche Beziehung

b)Ehemalige Vorstandsmitglieder

c)Keine Organfunktion bei wesentlichen Wettbewerbern

D.Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung des Kodex

I.Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Informationsvorschriften

II.Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Empfehlung

1.Entscheidung des Oberlandesgerichts München

2.Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache Kirch gegen Deutsche Bank

3.Konkretisierende Entscheidung des Bundesgerichtshofs

4.Konsequenzen

III.Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Anregungen

7. KapitelRegelpublizität

A.Einleitung

I.Adressaten der Regelberichtserstattungspflichten

II.Begriff des „Inlandsemittenten“

III.Ausnahmen

B.Verhältnis zur Ad-hoc-Publizität

C.Jahresfinanzbericht

I.Gesellschaften, die nicht den handelsrechtlichen Vorschriften unterfallen

1.Inhalt und anzuwendende Rechnungslegungsstandards