Internal Investigations

Anmerkungen

[1]

Buchert Der Unternehmensjurist 3/2011, 40; SK-StPO/Rogall § 153 Rn. 85; siehe auch EuGH DB 2010, 2218; LG Bonn NStZ 2007, 605 sowie BSG Urteile v. 3.4.2014 (Az: B 5 RE 13/14 R, B 5 RE 9/14 R und B 5 RE 3/14 R).

[2]

BGBBl I 2015, 2517; eingehend zur Neuregelung Offermann-Burckart NJW 2016, 113.

[3]

Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann S. 74 ff.

[4]

Insoweit weniger kritisch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann S. 195, 283.

[5]

Näher dazu Moosmayer/Hartwig/Gropp-Stadler/Wolfgramm Interne Untersuchungen, S. 16.

[6]

Siehe hierzu unter Rn. 30 ff. „Ombudspersonen“.

[7]

In der Praxis ist der UKBA zwar bislang hinter den Erwartungen zurückgeblieben und hat tatsächlich nur zu einer geringen Anzahl von Verurteilungen geführt. Das Königreich treibt die Korruptionsbekämpfung aber weiter voran. Am 1. Oktober 2014 traten die Richtlinien zur konkreten Bestrafung von Betrug, Korruption und Geldwäsche in Kraft, welche die Regelungen des UKBA inhaltlich ergänzen und erweitern. Näher dazu Späth/Tybus CCZ 2016, 35.

[8]

Stellungnahme 1/2006 zur Anwendung der EU-Datenschutzvorschriften auf interne Verfahren zur Meldung mutmaßlicher Missstände in den Bereichen Rechnungslegung, interne Rechnungslegungskontrollen, Fragen der Wirtschaftsprüfung, Bekämpfung von Korruption, Banken und Finanzkriminalität.

[9]

In der Praxis hat sich der Begriff des Ombudsmanns etabliert. Da die Positionen aber in gleicher Weise auch durch Frauen ausübt wird, ist die neutrale Bezeichnung der Ombudsperson vorzugswürdig. Mit Blick auf die Praxis wird der Begriff des Ombudsmanns aber im Folgenden stellenweise synonym verwendet.

[10]

Der Begriff stammt aus dem Schwedischen; Ombudsleute als Schlichter gibt es z.B. bei Versicherungen, Banken und der Bundeswehr.

[11]

Die beiden eingesetzten Ombudsmänner vertreten alle Marken des Konzerns weltweit.

[12]

So auch Joussen S. 26.

[13]

BVerfGE 74, 257; Fischer StGB, § 193 Rn. 32.

[14]

Dies wird oft übersehen; zu Recht betont von Joussen S. 25.

[15]

§ 43a Abs. 2 BRAO; für Wirtschaftsprüfer gilt § 43 Abs. 1 WPO.

[16]

§ 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB bedroht die Verletzung eines Geheimnisses, das ihm als Anwalt anvertraut worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

[17]

§ 53 Abs. 1 Ziff. 3 StPO.

[18]

Siehe den durch Gesetz v. 21.12.2007 (BGBl I, 3198) geschaffenen und seit dem 1.2.2011 eingefügten § 160a StPO n.F.; dazu auch Schuster NZWiSt 2012, 26.

[19]

§ 43a Abs. 2 BRAO i.V.m. § 203 StGB.

[20]

Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann S. 173.

[21]

So auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann S. 323.

[22]

Für eine Einbindung plädiert Joussen S. 33, unter Betonung der Schadenswiedergutmachung durch den Ombudsmann.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 9. Kapitel Hinweisgebersysteme des Unternehmens › IV. Praxisbericht: Zusammenarbeit des Ombudsmanns mit Hinweisgebern und Unternehmen

IV. Praxisbericht: Zusammenarbeit des Ombudsmanns mit Hinweisgebern und Unternehmen

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In der Praxis gelangen Erstinformationen von Hinweisgebern auf allen kommunikativen Wegen an den Ombudsmann. Bei einer Kontaktaufnahme aus dem Inland dominieren Anrufe, bei Hinweisen aus dem Ausland E-Mails. Ganz entscheidend ist, dass der Ombudsmann seine persönliche Erreichbarkeit möglichst umfassend sicherstellt. Denn der Hinweisgeber will seine Geschichte weder der Sekretärin erzählen, noch will er sich auf Anrufe zu einem späteren Zeitpunkt vertrösten lassen, nachdem er allen Mut zusammengenommen und die Rufnummer des Ombudsmanns gewählt hat.

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Nach erster Orientierung über Telefon oder E-Mails sollte grds. ein persönliches Gespräch geführt werden, das in der Kanzlei des Anwalts oder an einem vom Hinweisgeber bestimmten Ort stattfinden kann. Auf das persönliche Gespräch sollte nur in erkennbaren Bagatellsachverhalten verzichtet werden, weil es zur qualifizierten Arbeit eines Ombudsmanns gehört, neben der Schlüssigkeit des Hinweises die Glaubwürdigkeit des Hinweisgebers zu prüfen und insoweit eine Erstbewertung abzugeben. Bei Auslandssachverhalten wird es oft unverhältnismäßig sein, auf das persönliche Gespräch zu bestehen. Insoweit sollte stets eine vertiefte Abklärung über Schriftverkehr und Telefonate – z.B. als Konferenzschaltungen mit Dolmetscher – erfolgen. Erstaunlicherweise scheuen Hinweisgeber auch weite Reisen zu dem Ombudsmann oftmals nicht. Umgekehrt sollte in wichtigen Fällen auch der Ombudsmann bereit sein, Hinweisgeber im Ausland aufzusuchen. Mitunter kann es in Betracht kommen, für Einzelfälle einen geeigneten Kollegen vor Ort zu mandatieren. Bei großen und weltweit tätigen Unternehmen kann es Sinn machen, für bestimmte Regionen eigene Ombudsmänner zu berufen. – Letztlich ist das primär eine Frage der Ökonomie und ggf. der Überlegung, ethnischen Gegebenheiten (oder Vorbehalten) Rechnung zu tragen. Die Beauftragung eines Ombudsmanns im Ausland wird sich überwiegend nicht anbieten, weil das europäische Ausland persönliche Kommunikation zulässt, in anderen Kontinenten jedoch in der Regel keine mit Deutschland vergleichbare Rechtslage besteht, auf der ein Ombudsmann-System mit den anwaltlichen Privilegien fußen kann. Auch in den USA genießen Hinweisgeber, die sich an einen Anwalt wenden, nicht den in Deutschland üblichen Schutz. Hinzu kommt, dass es im US-Recht keinen mit unserem Standard vergleichbaren Datenschutz gibt.

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Die Notwendigkeit, sich einem Gespräch mit dem Ombudsmann zu unterziehen, unterscheidet den Ombudsmann grundlegend von den niederschwelligen internetbasierten Hinweisgebersystemen und mag ein wesentlicher Grund sein, dass diese Institution nicht zu Denunzierungen missbraucht wird.[1] Nur selten verweigern sich Hinweisgeber einem solchen Gespräch.

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Werden Hinweisgebersysteme nicht nur unternehmensintern ausgerollt, sondern auch für Dritte geöffnet und entsprechend beworben, was unseres Erachtens Standard sein sollte, so ergibt sich eine Hinweisverteilung dergestalt, dass etwa zwei Drittel aus dem Unternehmen und ein Drittel von externen Personen herrühren. Die Sorge vieler Unternehmen, mit einer auch externen Kommunikation des Systems eine Lawine loszutreten, ist nach unseren Erfahrungen unbegründet. Sie widerspricht auch dem Axiom, dass jedes unternehmerische Handeln öffentlich ist. Daher sollte sich dem die Einsicht anschließen, Ergebnisse der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität nicht nur intern, sondern auch extern zu kommunizieren.[2]

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In der Zusammenarbeit mit Hinweisgebern gibt es eine Reihe von besonderen Problemstellungen, von denen nur einige wenige skizziert werden sollen:

Bisweilen aber eher selten äußert der Hinweisgeber den Wunsch nach einer Belohnung. Dieser Gedanke mag bei Mitarbeitern nicht fernliegen, in deren Unternehmen es ein Verbesserungsmanagement gibt, bei dem gute Ideen mit bis zu sechsstelligen Prämien honoriert werden. Unternehmen sollten grds. Hinweise weder honorieren noch sich auf einen Informationskauf einlassen. Soweit dies ausnahmsweise[3] in Erwägung gezogen wird, kann der Ombudsmann hier vermittelnd tätig werden und bspw. eine erste Prüfung zur Schlüssigkeit und Qualität des Hinweises und zur Glaubwürdigkeit des Hinweisgebers vornehmen. Es sollte aber vermieden werden, dass er in spätere rechtliche Auseinandersetzungen involviert wird und als Zeuge vor Gericht erscheinen muss. Das Unternehmen sollte ihn daher in solchen Fällen nicht von der Verschwiegenheitspflicht entbinden, auch wenn dies seitens des Hinweisgebers erfolgen sollte. Es sollte bedacht werden, dass eine Entlohnung von Hinweisgebern dem (uneigennützigen) Whistleblower-Gedanken zuwiderläuft und eine unerwünschte Kultur fördert.[4]

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Anders liegen die Dinge bei einem Aufwendungsersatz, z.B. der Erstattung von Reisekosten. Auch solche Ansinnen werden jedoch höchst selten gestellt. Hinweisgeber haben regelmäßig ein so hohes Eigeninteresse, ihre Informationen weiterzugeben, dass solche Kosten für sie keine oder eine untergeordnete Rolle spielen. Daher ist es auch unnötig, telefonische Kontaktmöglichkeiten bereitzustellen, die für Anrufer unentgeltlich sind.

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Ein weiteres Problem stellen anonyme Hinweise dar, die beim Ombudsmann eingehen. Obwohl das System den Hinweisgeber zuverlässig zu schützen vermag, gibt es immer wieder Hinweisgeber, die dem nachhaltig misstrauen und ihre Identität nicht preisgeben. In diesen Fällen muss vor einer Weitergabe des Hinweises geprüft werden, ob inzidenter und erkennbar eine Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht vorliegt oder ob eine Verschwiegenheitspflicht mangels Anvertrauens überhaupt ausgelöst worden ist. Typisch ist folgendes Beispiel eines anonymen Schreibens:

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Muster:

An den Ombudsmann von (Firmenname),

wir wenden uns heute an Sie, weil wir es für unerträglich halten, wie Herr X in unserer Abteilung sich Vorteile verschafft, indem er bei Auftragsvergaben stets die Hand aufhält. So hat er kürzlich bei der Vergabe von Bauleistungen der Fa. Y den Zuschlag erteilt, mit deren Geschäftsführer er seit längerem befreundet ist. In der Abteilung ist es ein offenes Geheimnis, dass beide zusammen in Urlaub fahren und Herr X des Öfteren in dem Ferienhaus des G in Mallorca zu Gast ist. Außerdem fährt die Frau von Herrn X einen schwarzen SLK, der – die Spatzen pfeifen es vom Dach – von der Fa. B. ihr zur Verfügung gestellt worden ist. Diese Fa. hat auch in den letzten Jahren wiederholt Aufträge erhalten, obwohl sie deutlich teurer war, als andere Anbieter.

Wir fordern Sie auf, diesem Treiben ein Ende zu bereiten. Warum kümmert sich die Revision nicht um solche Missstände? Das ist doch alles bekannt!

Mitarbeiter von (Firmenname), die nicht länger schweigen, aber aus Sorge um ihren Arbeitsplatz anonym bleiben wollen.

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Sehr häufig übergeben Hinweisgeber im Gespräch mit dem Ombudsmann Unterlagen, die sie aus ihrem Unternehmen mitgenommen haben und die in Rede stehenden Unregelmäßigkeiten belegen oder beweisen sollen. Hier wird mitunter die Gefahr gesehen, dass sich der Hinweisgeber nach § 17 Abs. 1 UWG strafbar gemacht hat und eine Weitergabe durch den Ombudsmann den Tatbestand des § 17 Abs. 2 UWG erfüllt. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift und ihrem Schutzgedanken ist dies allerdings – entgegen der wohl überwiegenden Meinung – zu verneinen.[5] Insbesondere fehlt es unseres Erachtens an dem Merkmal der Unbefugtheit, wenn ein Ombudsmann von dem Unternehmen eingesetzt ist.

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Der Ombudsmann sollte die Hinweise und seine Kontakte mit den Hinweisgebern gut dokumentieren. Dies gilt im Eigeninteresse auch für die Befreiung von der anwaltlichen VerschwiegenheitspflichtVerschwiegenheitspflicht, da ein Verstoß ein Vergehen darstellen würde. Ist diese erfolgt, hat er dem Unternehmen zu berichten, wobei dies üblicherweise zeitnah und in Schriftform geschieht. Grds. sollte jeder Hinweis weitergegeben und dem OmbudsmannOmbudsmann keine Filterfunktion zugebilligt werden.Ausnahmen stellen wirre oder von erkennbar Geisteskranken stammende Hinweise dar. Vor allem Personen aus dem Kreis schizophrener Erkrankungsformen suchen bisweilen die Kommunikation mit Ombudsmännern. Denn auch Hinweise, die isoliert uninteressant erscheinen, können auf der Empfängerseite als Baustein eines Mosaiks eine völlig andere Bewertung erfahren und Bedeutung erlangen.

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Im Unternehmen muss für den Ombudsmann ein Ansprechpartner benannt sein, wobei es in der Praxis insoweit sehr unterschiedliche Verfahrensweisen gibt. Überwiegend ist dies der Compliance-Verantwortliche (Chief Compliance-Officer) oder, bei größeren Firmen, das Compliance-Büro. Kontaktstelle kann aber auch der Leiter der Revision, ein Antikorruptionsbeauftragter oder ein Ethikbeauftragter sein.

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Oftmals wird es vorkommen, dass unternehmensseitig weitere Fragen an den Hinweisgeber bestehen. Da dieser in der Regel dem Ombudsmann bekannt ist, kann er in einen weiteren Dialog mit dem Hinweisgeber treten und die Fragen mit ihm erörtern. Dies ist auch deshalb von Bedeutung, weil erfahrungsgemäß Personen bei ersten Anhörungen oftmals wichtige Dinge nicht berichten, weil sie sie vergessen oder ihnen keine Bedeutung beigemessen haben.[6] Auch in diesem wichtigen Punkt ist das Ombudsmann-System einem internetbasierten Hinweisgebermodell überlegen.

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Die Ermittlungsergebnisse zu einzelnen Hinweisen sollten grds. an den Ombudsmann zurückfließen, der sie in Abstimmung mit dem Unternehmen zu gegebener Zeit und in geeigneter Form Hinweisgebern zugänglich machen kann. Diese fragen sehr oft nach, ob ihr Verdacht begründet war. Wenn dem nicht übergeordnete Interessen entgegenstehen, sollte zu gegebener Zeit eine kurze ergebnisbezogene und mit dem Unternehmen abgestimmte Rückmeldung erfolgen. Dies befriedigt nicht nur die nachvollziehbare Neugier des Hinweisgebers. Es ist auch deshalb wichtig, weil es dokumentiert, dass Hinweisgeber und Hinweis ernst genommen wurden und das System funktioniert. In der Folge kann das wesentlich dazu beitragen, seine Akzeptanz sicherzustellen und seine Nutzung fördern. Die unzureichende Spiegelung von Aufklärungsaktivitäten und Ermittlungsergebnissen an Hinweisgeber und Mitarbeiterschaft kann zu einem deutlichen Rückgang des Hinweisaufkommens und im Extremfall zum Niedergang des Hinweisgebersystems führen.

61

In der Praxis sollte es regelmäßige Besprechungen zwischen den ermittelnden Einheiten eines Unternehmens mit dem Ombudsmann geben, in denen man sich zu den Hinweisen des Ombudsmanns und ggf. auch zu anderen Hinweisen, die das Unternehmen erreicht haben, austauscht.

62

Schließlich sei darauf hingewiesen, dass eine Ombudsmann-Berufung auf Dauer nur erfolgreich sein kann, wenn sie mit „tone of the top“ erfolgt und die Institution nachhaltig beworben wird. Auch sollte dem Ombudsmann Gelegenheit gegeben werden, sich bei Betriebsversammlungen, Besprechungen oder Workshops vorzustellen oder Kurzvorträge zu halten. Der bloße Hinweis auf einen mandatierten Ombudsmann im Intranet oder einem Rundschreiben ist unzureichend.

63

Ein Ombudsmann kann auch in eine beginnende oder bereits laufende größere verdachtsabhängige Internal Investigation eingebunden und insoweit gezielt zur Hinweisgewinnung genutzt werden. So wurde der Mitverfasser auf Empfehlung der ermittelnden Staatsanwaltschaft in einem konkreten Fall als Ombudsmann erst berufen und von dem betroffenen Unternehmen in seiner speziellen Funktion intern und durch Presseveröffentlichungen vorgestellt. Potentielle Hinweisgeber wurden aufgefordert, sich an den Ombudsmann zu wenden und dadurch die laufenden Ermittlungen zu unterstützen. Gleiches erfolgte von einem anderen Unternehmen, nachdem sich ein komplexer Compliance-Fall abzeichnete.

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Ein Ombudsmann kann auch hilfreich sein, wenn die Staatsanwaltschaft in größeren Ermittlungen mit vielen Beteiligten ein Amnestieangebot unterbreitet. Dabei kann der existierende oder erst berufene Ombudsmann ein alternativer Ansprechpartner zum Staatsanwalt oder zu unternehmensinternen Personen sein.

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Erfahrungsgemäß wird der Ombudsmann wegen seiner anwaltlichen Privilegien und der Möglichkeit, Hinweisgeber umfassend zu schützen, in allen Fallkonstellationen als Ansprechpartner bevorzugt. Dabei spielt sicherlich eine große Rolle, dass er Hinweisgeber beraten kann und sich aus dem Erstkontakt keine automatischen Handlungskaskaden ergeben. Denn der Hinweisgeber beherrscht bis zur Befreiung von der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht das Geschehen.

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Bei umfänglichen internen Ermittlungen, an denen zahlreiche Anwälte, Wirtschaftsprüfer und private Ermittler beteiligt sein können, sollte es jedoch stets bei den bereits aufgezeigten Verantwortlichkeiten und Kommunikationsstrukturen bleiben. Das heißt konkret, dass der Ombudsmann ausschließlich einem Unternehmensverantwortlichen berichtet, der seinerseits die über das Hinweisgebersystem gewonnen Erkenntnisse an den Ermittlungsapparat in geeigneter Weise weitersteuern kann. Auch insoweit sollte das Unternehmen über eine interne Schnittstelle die letzte Entscheidung behalten, wie es mit Hinweisen umgeht. Auch umgekehrt sollten Fragen über oder doch unter Einbindung eines Unternehmensverantwortlichen an den Ombudsmann gerichtet werden.

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Von Weisungsbefugnissen wird man zwischen Unternehmen und Ombudsmann ohnehin nicht sprechen können. Keinesfalls sollte versucht werden, solche Strukturen im Verhältnis zwischen eingesetzten privaten Ermittlern und dem Ombudsmann zu schaffen. Dies widerspräche der Rolle des Ombudsmanns und würde das Vertrauen potentieller Hinweisgeber nachhaltig erschüttern.

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Es kann aber durchaus sinnvoll sein, dass der Ombudsmann bei größeren internen Untersuchungen regelmäßig Informationen darüber erhält, worauf sich die Ermittlungen im Einzelnen beziehen, welche Sachverhalte im Fokus stehen und welche Fragen und Themen von besonderem Interesse sind. Mit diesem Wissen, ggf. ergänzend durch Teilergebnisse der Ermittlungen, kann er entsprechend sachkundig Gespräche mit Hinweisgebern führen.

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Die häufig gestellt Frage nach der Verwertbarkeit von Informationen nach einer Vertraulichkeitszusage stellt sich nicht. Ein Ombudsmann kann Vertraulichkeit nur bezüglich dessen zusagen, was ihm in anwaltlicher Eigenschaft anvertraut wird. Gibt der Hinweisgeber seine Information durch Entbindung des Anwalts von der Verschwiegenheitspflicht frei, so gibt es dafür keinen Schutz mehr. Über die Verwertung entscheidet dann das Unternehmen, wobei dort auch eine Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft unter entsprechenden Voraussetzungen möglich ist.[7]

Anmerkungen

[1]

Buchert CCZ 2008, 149, mit dem Hinweis, dass in über zehnjähriger Praxis nach persönlichen Kontakten mit Hinweisgebern keine Fälle von Denunzierungen zu verzeichnen waren.

[2]

Klenk/Hanke/Buchert S. 62 ff.

[3]

Ausnahmen sollten nur erfolgen, wenn die Informationen für das Unternehmen von besonders hohem Wert sind, nicht anders erlangt werden können und der Hinweisgeber nicht in den Fall als Täter oder Teilnehmer verstrickt ist. Außerdem sollten Zahlungen vom Erfolg abhängig gemacht werden und sichergestellt werden, dass die Honorierung nicht publik wird.

[4]

Zurückhaltend zu Prämien für Hinweisgeber auch Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann S. 30, 184 und 327; ebenso auch Buchert CCZ 2013, 144.

[5]

Eingehend zur Problematik Erb FS Roxin 2011, S. 1003, 1005, der ebenso wie die Autoren dafür votiert, rechtswidrige Geheimnisse nicht dem Schutzbereich des § 17 UWG zu unterstellen.

[6]

Diese Erfahrung gibt es auch im polizeilichen Bereich, weshalb es in schwierigen Fällen Sinn macht, Zeugen ein zweites oder gar drittes Mal zu vernehmen.

[7]

Eingehend zur Beschlagnahmefähigkeit von Unterlagen in diesen Fällen Klengel/Buchert NStZ 2016, 383.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 9. Kapitel Hinweisgebersysteme des Unternehmens › V. Hinweisgebersysteme in öffentlich-rechtlichen Institutionen und Einrichtungen