Disrupción tecnológica, transformación y sociedad

De esa manera, el autor analiza la línea de negocio blockchain incorporada a los servicios financieros, aclarando que está en una etapa temprana y que los servicios no implican el uso de criptoactivos, sino que utilizan la red para registrar la relación entre los clientes y las entidades financieras (Paech, 2017). Así mismo, considera que en unos años este modelo tecnológico evolucionará al punto de involucrar a las entidades financieras en su desarrollo beneficiándolas.

No obstante, Ramírez señala que a pesar de que este modelo alternativo representa una gran oportunidad para optimizar los procesos en el mercado de capitales, también evidencia los desafíos que entraña su aplicación, teniendo en cuenta su incorporación a las instituciones de derecho civil y comercial y, adicionalmente, su análisis en términos del riesgo sistémico y de políticas públicas, etc., por lo que el autor termina por señalar que el debate del tema aún no ha concluido.

En cuanto a la temática de los smart contracts y su aplicación en los mercados financieros, en el capítulo “Problemáticas asociadas a la adopción de contratos inteligentes en el mercado de derivados financieros”, Ligia Catherine Arias Barrera explora el alcance y las limitaciones sociológicas y técnicas de implementar contratos inteligentes en el mercado de capitales, en particular, en los contratos de derivados financieros, haciendo especial énfasis en que las obligaciones de pago y la entrega de los contratos de derivados están condicionadas, lo que en principio facilita adoptar Tecnologías de Registro Distribuido (DTL). Lo anterior, atendiendo a la tendencia de utilizar los smart contracts como herramientas para optimizar los contratos legales (Thomas, Haapio, Passera y Hazard, 2019).

A su vez, la autora analiza aspectos relacionados con la participación de algunos actores –diseñadores y operadores– en los smart contracts, y señala que, desde la perspectiva de Foucault, los autores del contrato serían los abogados, los diseñadores y los programadores, cuyos conocimientos en legal design thinking darán sentido al contrato conforme a la voluntad de las partes. De igual forma, hace un análisis significativo del alcance de la autoejecución y automatización de las obligaciones en los contratos inteligentes (i.e., métodos de liquidación y compensación ejecutados por las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte [CCP]). Paralelamente, la autora cuestiona la forma de interacción entre los smart contracts, los contratos marco y la legislación aplicable a los contratos de derivados.

En la misma línea, Ligia Katherine Arias Barrera analiza los retos técnicos que supone implementar los smart contracts considerando el estudio llevado a cabo por el ISDA Master Agreement para establecer las cláusulas que se pueden automatizar, los documentos derivados de cada transacción y el diseño que permite ejecutar aspectos propios de los contratos, como los pagos, las entregas, las notificaciones, etc. A modo de conclusión examina los beneficios y límites de integrar intermediarios al sistema Corda, como las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte (CCP), en el proceso de negociación de los contratos inteligentes.

En su capítulo “Crowdfunding como alternativa financiera para combatir el cambio climático en la era de las nuevas tecnologías y el desarrollo sostenible”, y desde una perspectiva interdisciplinar de las plataformas de financiación colectiva, Gallo Aponte introduce las ventajas del uso de nuevas tecnologías como alternativa financiera para hacer frente al cambio climático y promover el desarrollo sostenible.

El texto plantea el crowdfunding, o financiamiento colectivo a través de plataformas digitales, como un punto a analizar en la creación de nuevos mecanismos para hacer frente a las problemáticas ambientales y sociales, por ejemplo, el cambio climático marcado por un contexto económico e histórico ligado a un modelo de consumo. En ese sentido, el crowdfunding puede ser una solución para aquellos problemas que continúan atados a un modelo generalmente insostenible.

Luego de analizar la normativa en materia de cambio climático a nivel mundial y regional (en particular en el caso de Colombia), y de hacer un recuento de las modalidades y deducciones de crowdfunding, el autor relaciona estos dos elementos con el derecho y con la necesidad de que en la garantía de derechos fundamentales, como el derecho al medio ambiente sano, se propugne la búsqueda de alternativas, entre ellas la que presenta, como una de tantas soluciones que respondan de manera coherente a la problemática del cambio climático.

Al respecto, vale señalar que el ámbito laboral también se ha transformado con la influencia de las nuevas tecnologías, pues esta ya no se limita a la organización productiva, sino que incide transversalmente en áreas más específicas, como el mercado laboral, y la generación, formalización y finalización de empleos, entre otros aspectos.

Así, a partir de la delimitación del vacío existente en la normativa colombiana, y en paralelo con algunos pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia relacionados con las garantías laborales conexas con ese derecho, por ejemplo, el derecho al descanso, en el capítulo “El derecho a la desconexión del trabajador” Sánchez Acero expone con amplitud la necesidad de incluir el derecho a la desconexión del trabajador dentro de los derechos laborales.

En lo relativo al descanso del trabajador, el autor se apoya lo que señalan Favennec-Héry y Verkindt (2018: 643):

Los descansos tienen por vocación, según el caso, preservar la salud de los trabajadores y garantizar una vida personal, estos permiten una conciliación entre la vida personal y la vida profesional y tienen como punto en común el mantenimiento del contrato de trabajo a pesar de la ausencia del trabajador.

En la misma línea, y a modo de estudio comparado, el autor hace un paralelo con el reconocimiento de este derecho dentro del sistema normativo francés de 2016, y pone de presente la necesidad de que se incluya el derecho a la desconexión dentro de las discusiones de los derechos del trabajador, en especial, en la negociación colectiva con los empleadores, por medio de un pronunciamiento de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia o, siguiendo el caso francés, mediante una normativa que lo prevea como un derecho de los trabajadores, propuesta, entre otras cosas, muy pertinente para el estado actual de los derechos laborales.

Desde otro enfoque, en su capítulo “Formas de trabajo a partir de las nuevas tecnologías y contrato de trabajo”, Katerine Bermúdez Alarcón propone un estudio histórico de la evolución del empleo, o trabajo, desde su concepción más reduccionista hasta su visión más amplia, fundada en modelos de flexibilización y descentralización productiva, fruto de la influencia económica que ha obligado a estas figuras clásicas a ajustarse a las nuevas exigencias del mercado.

En ese contexto, la autora aborda las Nuevas Formas de Organización del Trabajo (NFOT) exponiendo las características del entorno laboral digital y sus efectos en el empleo y las relaciones laborales, para posteriormente centrarse en los cambios que estas nuevas dinámicas han generado en los modelos de producción e, inclusive, en los contratos laborales. Y para finalizar, presenta un diagnóstico de la forma como el derecho hace frente a esta nueva realidad, de qué manera se pueden determinar los elementos clásicos del contrato laboral en estas nuevas formas de relación laboral, y cuáles son los retos frente a las dificultades de las condiciones laborales de lo digital en los empleos.

Por otro lado, la aplicación de nuevas tecnologías en el derecho público ha promovido la innovación de procesos y servicios hacia una Administración pública digitalizada, lo que implica adaptarse a nuevos modelos funcionales en el gobierno con apoyo de una agenda digital, portales de transparencia y contratación pública electrónica que generen mayor confianza y seguridad a los ciudadanos en relación con el uso de recursos del Estado. Adicionalmente, las nuevas tecnologías permiten acceder electrónicamente a diferentes procedimientos administrativos, penales, etc.

En cuanto al uso de las nuevas tecnologías en los procesos civiles, en el capítulo titulado “El Ciberabogado: el abogado ante la Inteligencia Artificial”, Juan Carlos Naizir examina los aspectos en los que la inteligencia artificial puede contribuir al ejercicio profesional de los abogados, e identifica las áreas en las que puede superar al ser humano.

El autor explica las ventajas y los aportes de la inteligencia artificial en el ejercicio profesional del abogado y en el derecho procesal, y la manera como podría eventualmente desencadenar un desplazamiento en sus labores jurídicas profesionales, y concluye señalando que el ejercicio profesional del abogado cambiará positivamente al incrementar la eficiencia en su actividad, pero en otras áreas la inteligencia artificial será predominante.

El uso de los avances tecnológicos en el derecho penal resulta esencial para lograr un proceso más eficaz que descongestione la Administración pública, mediante herramientas TIC que permitan mantener las debidas garantías y gestionar investigaciones más eficientes. En ese sentido, el derecho penal se debe ajustar a la era digital y a las técnicas modernas con el fin de construir una institución sólida y actualizada que responda a la nueva realidad jurídica y social.

De manera similar, en el capítulo “Sistemas operados mediante inteligencia artificial y debido proceso penal”, Carmen Eloísa Ruíz López, Valentina del Sol Salazar y Humberto J. Sierra Olivieri analizan el uso de esa tecnología en la garantía del debido proceso penal. En esta ocasión el estudio plantea la inteligencia artificial como una herramienta tecnológica fundamental en muchos sectores de la sociedad, incluyendo la Administración pública.

Con base en lo anterior el escrito analiza algunos casos de sistemas operados mediante estas tecnologías en diferentes etapas del procedimiento penal, entre ellos, las experiencias de varios sistemas de AI, como Prometea en Buenos Aires, o el sistema PRiSMA en Colombia, para exponer algunos de los desafíos que representa su incorporación en el procedimiento penal nacional, especialmente frente a las garantías del debido proceso definidas por el derecho interno e internacional.

Para concluir, los autores plantean que si bien la incorporación de estos sistemas expertos representa muchas ventajas para la celeridad de los procesos, también afecta garantías fundamentales centrales como la igualdad, la imparcialidad, y la garantía del juez natural, motivo por el cual se propone que sean utilizados como una herramienta de apoyo en la toma de decisiones judiciales, pero que no lleguen a sustituir el trabajo de los jueces penales.

El derecho procesal es de gran importancia para poner en marcha el derecho sustancial y el amplio catálogo de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política de 1991, y es por esta razón que en este tomo se incluyó una sección con escritos que exploran y analizan los retos y beneficios de la implementación de la tecnología en los procedimientos administrativos y judiciales.

El capítulo “El arbitraje y la tecnología. Una reflexión a partir del arbitraje legal nacional”, de Philip Frank Ruiz Aguilera, aborda la relación entre el arbitraje y la tecnología a la luz de las disposiciones de la Ley 1563 de 2012 en lo referente a la utilización de medios electrónicos en el arbitraje, particularmente en el expediente, en las notificaciones, en la radicación y trámite de memoriales, y en la realización de audiencias virtuales. Así, el autor ilustra en su trabajo, los diversos cambios que aporta la citada ley para el arbitraje nacional en las diferentes etapas del proceso, tomando como referente la situación que enfrenta el mundo actualmente.

A modo de conclusión, Ruiz Aguilera destaca el papel de la tecnología en el arbitraje, indicando que más allá de una herramienta que apoye la gestión de estos procesos, representa un verdadero cambio en las actuaciones procesales y en los trámites para adelantar los casos de arbitraje. Así mismo, considera la posibilidad de que en el futuro el arbitraje sea virtual en un gran porcentaje de sus trámites, actuaciones e incluso decisiones. Proponiendo una solución en la misma línea que el autor precedente y destacando la necesidad de dinamizar dichos procesos.

Un aporte significativo respecto del uso de la tecnología aplicada al derecho procesal, en particular referida al potencial probatorio de la evidencia digital, es el de Teresa Vargas en su capítulo “La cadena de bloques y su importancia en el Derecho probatorio”, cuyo análisis se enfoca en los aspectos fundamentales de la categoría jurídica del blockchain –desde su doble dimensión técnica y social–, una herramienta que permite preservar la evidencia digital como medio y como objeto de prueba caracterizado por mensajes de datos. Simultáneamente la autora presenta algunas particularidades de los smart contracts en relación con la sana crítica estática y la sana crítica dinámica.

Para empezar, la autora evidencia el vacío legal que existe en Colombia en cuanto a la regulación de la cadena de bloques, lo cual limita el ejercicio de demostrar la autenticidad de un documento expedido con blockchain, salvo que la autoridad judicial conozca el funcionamiento de esta tecnología y compruebe la trazabilidad y veracidad de la prueba. Adicionalmente, aborda el concepto de mensaje de datos como prueba digital en el proceso, definida como

… aquella que permite acreditar hechos a través de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase (Eyner Isaza, 2015).

En esa medida, la autora estudia los debates en torno a la integridad del documento electrónico y sus bases normativas y jurisprudenciales.

Así las cosas, para Vargas resulta válida y eficaz la funcionalidad de la cadena de bloques en la preservación de la evidencia y como medio de prueba en el proceso judicial, pues cumple con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad. A su vez, asegura que la tecnología blockchain resulta confiable, infalible y segura para ratificar la integridad de la información obtenida. Sin embargo, cuando la cadena de bloques es objeto de prueba, se requiere un perito experto con conocimientos técnicos que constate su validez.

A manera de conclusión la autora destaca la importancia de atender al desarrollo de la tecnología blockchain en el derecho probatorio, a fin de enfrentar los desafíos jurídicos y avanzar con la informática jurídica hacia procesos judiciales más eficientes, ágiles y con mayor trazabilidad.

Desde una perspectiva similar, en su capítulo “La notificación electrónica y su impacto en el derecho tributario”, Jeannette Bibiana García Poveda estudia la notificación electrónica en materia tributaria para resolver cuestiones relativas a los actos proferidos por las autoridades conforme a la implementación de las leyes 1943 de 2018 y 2010 de 2019, y la garantía de los derechos constitucionales. De esa manera, la autora aborda la reglamentación de la notificación electrónica con base en algunos casos en América Latina. Además, señala las ventajas de la notificación electrónica para las administraciones electrónicas, demostrando su eficiencia en comparación con cualquier otro tipo de notificación de los actos administrativos que determinan tributos e imponen sanciones.

Es interesante su análisis respecto de los beneficios de la notificación electrónica tanto para la administración como para los ciudadanos en términos de acceso, tiempo, economía a nivel territorial, e incluso los beneficios ambientales al promover la iniciativa “cero papel”.

Así las cosas, la autora concluye resaltando la necesidad de que las administraciones tributarias incentiven a los ciudadanos a informar su correo electrónico en formularios dispuestos al efecto, como el RUT, para ser debidamente notificados. De igual forma, reitera la importancia de regular determinados aspectos de la notificación electrónica para evitar indebidas notificaciones.

PARTE III. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La tecnología está revolucionando las relaciones sociales, económicas, políticas y legales, lo cual, a su vez, tiene el potencial de transformar la administración pública y la administración de justicia. A pesar de las promesas de la tecnología y su potencial disruptivo, hay varios obstáculos prácticos que deben ser resueltos a corto y mediano plazo para poder allanar el camino a la transformación digital del Estado colombiano.

Los algoritmos han desarrollado tal grado de sofisticación que tienen la capacidad de enfrentar competencias y procesos mediante el empleo de inteligencia artificial (Panos, 2020). Si bien en el marco de la Cuarta Revolución Industrial este fenómeno de automatización puede parecer extraño, es un asunto propio del avance de la ciencia y la innovación, puesto que la sociedad exige un carácter colectivo de colaboración y la búsqueda de métodos cada vez más efectivos para procesar información (Buckland, 2017: 14 y 15).

El profesor Lawrence Lessig enseña que el ciberespacio implicó asumir un tipo particular de conciencia que se mantiene viva y por tanto plantea la inoperancia del derecho en su forma tradicional. Sin embargo, la libertad que se expresa en el ciberespacio es solo una promesa, porque es susceptible de ser sujeto de control por gobiernos o entidades comerciales (Lessig, 2006: 4).

Además, Lessig (2006: 6) plantea una preocupación legítima por el desarrollo de una arquitectura regulatoria eficiente, que promueva el crecimiento del ciberespacio, pero también respete los valores constitucionales que garantizan el ejercicio de la libertad. De allí que sugiera que lo que se debe regular no es la sociedad del ciberespacio sino el código en sí mismo, ya que es mediante este como se diseña, construye y codifica dicho entorno. Cabe precisar que lo que Lessig denomina code is law se refiere a que el derecho debe influenciar el código del ciberespacio para garantizar valores sustantivos y estructurales que protejan las libertades y la agencia humana (Lessig, 2006: 7).

Por su parte, el profesor Luciano Floridi (2010: 18) también plantea reflexiones en torno al crecimiento apresurado de la sociedad de la información, cuyo principal insumo resultan ser los datos, los cuales interactúan con sistemas de servicios y documentos codificados en cualquier medio, en lo que él denomina “infosfera”. De acuerdo con las investigaciones de la filosofía de la computación de Floridi (2010: 18 y 19), ya no existe diferencia entre el mundo análogo y el mundo digital; por el contrario, ambas realidades se están fusionando en una “inteligencia ambiental o ubicua” que termina en la digitalización de la sociedad, por lo que la “infosfera” está adsorbiendo la vida de las personas, así como la forma en que se comunican e interactúan entre sí.

Las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones imponen grandes retos técnicos y jurídicos. Los operadores jurídicos tienen el deber de entender cómo funcionan las tecnologías emergentes y sus servicios asociados, en particular, en lo relativo al rol y responsabilidades de los proveedores de los servicios y los usuarios, los términos y condiciones de uso, las políticas de contenido y la manera en que dichas reglas son implementadas por los proveedores de los servicios.

Esta no es la primera vez que la humanidad enfrenta el reto de regular un asunto complejo dentro de un ambiente de incertidumbre, pues ello ha ocurrido con cada una de las revoluciones industriales que han dado lugar a transformaciones regulatorias en distintos ámbitos. El objeto del presente tomo demuestra que la conversación apenas se inicia y esperamos que los artículos que lo componen contribuyan a orientar la agenda académica relacionada con estos temas en Colombia y América Latina.

Santiago de Cali, abril de 2021.

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