Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

Los métodos de la ciencia de la historia del derecho *
Bernd Marquardt**

Este capítulo discutirá el diseño teórico-metodológico de la Historia del Derecho. Provisionalmente, puede verse en esta una ciencia propia, ubicada en el marco de la ciencia jurídica, pero combinada de modo interdisciplinario con los métodos de la ciencia histórica y otras ciencias humanas y sociales, en particular la sociología y la antropología. El estudio está dividido en dos partes: la primera se dedicará al panorama de escuelas y el desarrollo histórico de dicha ciencia; la segunda desarrollará la propuesta propia del centro de investigación Constitucionalismo Comparado (cc), denominada Escuela sociocultural y transnacional de la Historia del Derecho.

En términos geopolíticos, el presente análisis metodológico no puede limitarse a los logros y debates internos efectuados en América Latina, teniendo en cuenta que dicha ciencia nació en Europa Central –en particular en las zonas germanoparlantes que, además, han conservado su papel, proveniente del siglo XIX–, caracterizada por ser la zona más productiva e innovadora al respecto.1

Historia de la historia del derecho y panorama de escuelas

En un primer acercamiento a la dinámica de difusión global, se revisarán las primeras revistas especializadas por país. Aparece como pionera la Revista para la Ciencia Jurídica Histórica, publicada en Berlín entre 1815 y 1848, seguida por la Revista de la Fundación de Savigny para la Historia del Derecho, publicada a partir de 1862 en Weimar y después en Viena. En 1918 siguieron los Países Bajos con la Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, y en 1924, España, con el Anuario de Historia del Derecho Español. La zona angloparlante se abrió en la segunda mitad del siglo XX a través del American Journal of Legal History de 1957 y The Journal of Legal History británico desde 1980. En América Latina pueden indicarse la Revista del Instituto de Historia del Derecho ‘Ricardo Levene’, creada en Argentina en 1949 y que circuló hasta 1998, y su complemento por la Revista de Historia del Derecho, fundada en 1973; la Revista Chilena de Historia del Derecho, establecida en 1959, y su complemento por la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, que nació en 1976; además, el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, que apareció por primera vez en 1989 y que es denominado Revista Mexicana de Historia del Derecho desde el 2011.2 En Colombia falta una revista especializada, pero Pensamiento Jurídico ha dedicado dos tomos a la historia del derecho, publicados en el 2007 y el 2016, respectivamente.3

Civilistas: romanistas y germanistas

Una de las escuelas más conocidas de la historia del derecho en América Latina es la del derecho romano, a veces denominada instituciones del derecho romano. La disciplina nació originalmente en las universidades europeas de los siglos XII al XVIII, que enseñaron este derecho sin fines epistemológicos orientados en la historia, sino en el marco de una cultura preilustrada y preindustrial que se aprovechó de un material importado pero sistematizado, que posibilitó la primera ‘cientifización’ del pensamiento jurídico y que fue reconocido, por lo menos en la modernidad temprana de los siglos XVI a XVIII, como un nivel de ius commune de la Europa latina de entonces, con su identidad romana –míticamente adoptada– alrededor del Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana.4

Con los inicios de la doble revolución ilustrada e industrial alrededor de 1800 y la subsiguiente era de las codificaciones, el derecho romano sirvió todavía como inspiración dogmática, aunque la parte ideológica del derecho racional de la Ilustración salió efectivamente del esquema de los valores jurídicos del pasado, de modo que el derecho romano se vio crecientemente adelantado por la ciencia del derecho positivo, bajo la creciente marginación del romanismo, hacia una asignatura cada vez más periférica. En este ámbito ocurrieron dos fenómenos de historización: en primer lugar, esto sucedió bajo el ideal de la escuela histórica del derecho, del docente berlinés Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), que puede ser interpretada como la manifestación jurídica del romanticismo naciente y que buscó un contrapeso al universalismo iusnaturalista de la Ilustración mediante la culturación del derecho, nacionalizando el ius commune europeo de la modernidad temprana como una supuesta emanación del respectivo espíritu popular (Volksgeist). Paralelamente –y no sin incoherencia–, quiso depurar el derecho romano de todo complemento de los siglos XII al XVIII, lo que llevó –en forma de la escuela del pandectismo– a una última época de esplendor del iusromanismo, preparando así la creación del Código Civil alemán de 1896.5 En segundo lugar, el brazo ‘clásico’ del derecho romano se acercó cada vez más al ideal de reconstruir una historia del derecho de la antigüedad mediterránea,6 sin tener suficientemente en cuenta que el derecho romano conocido tuvo raíces medievales en una inspiración textual en el derecho de la civilización vecina, la romanaoriental de Constantinopla.

En Europa central, la década de 1950 mostró un intento de modernización conceptual de la escuela romanista, aunque con precondiciones en el antirromanismo ideológico de la era nacionalsocialista, formulando la Nueva historia del derecho privado (Neuere Privatrechtsgeschichte) de autores como Molitor (1949), Wieacker (1952) y Wesenberg (1954), que, en lugar de la antigüedad, se enfocaron en los últimos siglos.7 Ante la experiencia de la unificación europea a partir de 1957, los romanistas buscaron la resurrección de su significado y se recomendaban a sí mismos como expertos del ius commune de la modernidad temprana, y a este como el modelo del derecho comunitario del futuro.8 Aunque este intento de recuperar terreno no fue retomado con la resonancia esperada, de todos modos, desde entonces la bibliografía distingue más claramente entre el derecho romano de la antigüedad y el ius commune europeo de la modernidad temprana.

A diferencia de Europa, la disciplina del derecho romano defendió más peso en América Latina, donde pudo conservar el rango de una ciencia auxiliar del derecho civil, según el fin pedagógico de querer entender mejor su dogmática. Complementariamente, se observa una tendencia persistente de los civilistas iberoamericanos a simplificar la historia del derecho de Occidente a un camino casi lineal y directo de las XII tablas al siglo XXI, sin sensibilizarse mucho por la raíz no occidental en el Bósforo y las dos grandes rupturas, es decir, el papel clave de la Edad Media en la creación de la primera tradición jurídica occidental y el del largo siglo XIX para la segunda. La obra del colombiano Fabio Espitia Garzón sobre la Historia del Derecho Romano, con cinco ediciones entre el 2004 y el 2016, pretende incluir casi todo el desarrollo iushistórico europeo y americano en la categoría enunciada en su título.9

De todos modos, la escuela romanista está expuesta a dos críticas metodológicas de peso fundamental: primero, parece problemático el enfoque unilateral, o por lo menos desproporcionado, en el derecho civil, que resulta del matrimonio del iusromanismo y el movimiento codificador, en el siglo XIX, que en ese entonces entendió el código civil como el ‘caballo de desfile’ del orden jurídico; segundo, el pensamiento institucional es reduccionista, ya que tiende a evitar la contextualización histórica al tratar al derecho como un mero material intelectual, aislado de sus precondiciones y efectos socioculturales; tal cosa lleva a la interpretación de las normas del pasado romano en el espíritu de la dogmática jurídica moderna, de manera que experimenta su proyección inconsciente y artificial hacia el pasado, con lo que se produce y reproduce el mito de la gran igualdad y uniformidad civilista durante dos milenios e invisibiliza las grandes transformaciones jurídicas, como la feudal-medieval y la ilustrada-liberal.

En el papel de contraescuela frente al derecho romano, ascendió en la Europa central del siglo XIX la escuela de la Historia del Derecho Germánico (Deutsche Rechtsgeschichte), que, retomando las suposiciones del creciente nacionalismo de entonces, declaró el derecho romano un derecho extranjero trágicamente adoptado por generaciones sin conciencia nacional, que debería ser reemplazado para abrirse de nuevo a la tradición ‘propia’ del derecho germánico, que había sido, supuestamente, el denominador común antes de la desviación por la recepción romana y que había sobrevivido, presumidamente, en algunas zonas y dimensiones, por ejemplo, en forma del Espejo Sajón noralemán del siglo XIII. Según su evaluación, dicha recepción fue una catástrofe nacional. Al igual que los romanistas, los germanistas se comprometieron con el objetivo de crear una codificación civil, pero deduciéndola de tradiciones jurídicas entendidas como ‘propias’, lo que sucedió en Austria en 1811, en el cantón suizo de Zúrich en 1853 y en el reino de Sajonia en 1865. Entre los autores fundadores de la escuela germanista se destacan Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854) con su obra Historia estatal y jurídica alemana (1808-1823), Jacob Grimm (1785-1863) con las Antigüedades del derecho germánico (1828), Otto Gierke (1841-1921) con el Derecho corporativo alemán (1868) y el austríaco Heinrich Brunner (1840-1915) con la Historia del derecho alemán (1887).10 La división de la escuela histórica del derecho en dos brazos se manifestó en la división en dos ramas paralelas, la romanista y la germanista, de la publicación más tradicional y reconocida de dicha ciencia, la Revista de la Fundación de Savigny para la historia del derecho, ocurrida en 1880.11

Al comparar ambas escuelas, se encuentra que la germanista trabajó más históricamente que su ciencia hermana al adoptar un trabajo riguroso con fuentes primarias y métodos de la historia general de entonces, acercándose al perfil de una ciencia dual que combina elementos de las ciencias jurídica e histórica. De igual forma, varios de sus autores trabajaron antropológicamente y quisieron reconstruir con detalle lo culturalmente diferente del derecho medieval y de la modernidad temprana. Sin embargo, la presunta unidad original del derecho germánico fue un constructo altamente artificial, así como la afirmada raíz de fuentes medievales, como el Espejo Sajón, en las sociedades preestatales germánicas fue una suposición especulativa sin base en las fuentes primarias.12 Así, la caída del alto nacionalismo centroeuropeo con el hundimiento de la dictadura nacionalsocialista en 1945 abrió el camino a una gran ola de autodepuración de la ciencia de la historia del derecho germánico, que suprimió los elementos ideológicos y especulativos, empezando con el libro Historia del derecho alemán, del austríaco Heinrich Mitteis, de 1949.13

Puede sorprender a primera vista, pero la escuela germanista se convirtió en la raíz principal de la moderna historia del derecho, pues mostró una buena capacidad de reforma a causa de su retroalimentación estrecha con las olas de transición de la ciencia histórica en general. En los cambios generacionales del posnacionalismo se suprimió también la expresión identidad germánica. El enfoque temporal se dirigió cada vez más a la modernidad temprana y los siglos XIX a XXI. Como una primera plataforma de esta modernización, europeización y metodologización puede considerarse la Revista para la Nueva Historia del Derecho, publicada a partir de 1979 en Viena.14 Para las nuevas temáticas de investigación, como el derecho de la transformación industrial –por ejemplo, en forma de la Histórica jurídica de la economía, de Mathias Schmoeckel, del 200815-, la antigua dicotomía entre romanistas y germanistas perdió toda relevancia.16

La diversificación temática: penalistas, constitucionalistas, administrativistas e iusinternacionalistas

Mientras las escuelas romanista y germanista se enfocaron en el derecho civil, de manera coherente con la respectiva combinación estándar en las cátedras universitarias se desarrolló la historia del derecho penal como un anexo de las cátedras de derecho penal, pero sin alcanzar el mismo nivel de actividad publicista. La obra pionera del penalista bajosajón Ludwig von Bar (1836-1913) sobre la Historia del derecho penal alemán y de las teorías penales, de 1882, fue superada por la del jurista suizo Rudolf His (1870-1938), con sus dos tomos sobre El derecho penal de la Edad Media alemana, de 1920-1935 basados en una enorme cantidad de fuentes primarias y con fuertes tendencias antropológicas. Por su parte, Eberhard Schmidt (1891-1977) elaboró, con su Introducción en la historia de la justicia penal alemana, de 1947, una nueva obra de referencia caracterizada por su sistematización amplia y su apertura cuidadosa hacia una perspectiva comparada y europea. Para el análisis de las épocas desde finales del siglo XVIII, la Introducción en la historia penal moderna, de Thomas Vormbaum, con varias ediciones desde 2009 y traducciones al inglés y al italiano, muestra la perspectiva de poder servir como nueva obra líder, que incluye evaluaciones críticas del lado oscuro de la historia penal en las dictaduras del siglo XX, con su enfoque antiterrorista, antigarantista, excluyente y vengador, que aparece como macrocriminalidad del Estado punitivo mismo.17

En cuanto a la investigación iberoamericana, se señala la obra comparativa de Bernardino Bravo Lira, de 2004 y, para Colombia, el panorama en tres tomos de Antonio J. Cancino Moreno, de 1990, que se dedica a Las instituciones penales colombianas y su evolución a partir del código de 1837; además, las obras más especializadas de Aura Helena Peñas Felizzola sobre el Código penal de 1837, y de Francisco Bernate Ochoa sobre su sucesor, de 1890.18

Al lado de estos libros y artículos panorámicos existen investigaciones especializadas sobre temas particulares, especialmente los espectaculares de la modernidad temprana, como los procesos de brujería, la tortura probatoria y los tribunales de la Santa Inquisición.19 De modo complementario, desde los años ochenta del siglo pasado ha avanzado la investigación histórica de criminalidad, que se ubica principalmente en las ciencias históricas, mas no en las jurídicas.20

Como la tercera gran rama temática de la historia del derecho, desde finales del siglo XVIII ascendió la escuela de la historia constitucional, combinada con las respectivas cátedras de derecho público. Dentro de los textos fundadores, llama la atención el Desarrollo histórico de la constitución estatal del Sacro Imperio Romano de hoy (1786-1788), del profesor gotingués Johann Stephan Pütter, seguido por la Historia constitucional y administrativa de Francia, de M. Capefigue (1834); la Historia constitucional alemana, de Georg Waitz (1844); la Historia constitucional de la Monarquía española, de Victor du Hamel (1845), o la Historia del derecho federal suizo, de Johann Caspar Bluntschli (1849)21. Con respecto a América Latina, se indican como investigaciones fundadoras la Historia crítica del derecho constitucional colombiano, de José María Samper (1886), la Historia consti- tucional de Venezuela, de José Gil Fortoul (1907) y la Historia constitucional de la República Argentina, de Luis V. Varela (1910).22

En la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX se establecieron múltiples tradiciones nacionales de historias constitucionales particulares y aisladas, relacionadas con la respectiva historia patria23, sin mucha interconexión transnacional y sin dedicación a la gran pregunta de cómo se difundió un fenómeno novedoso –el Estado constitucional– en el espacio global.24 Vale la pena anotar una diferencia, pues las obras europeas entendieron la historia constitucional ampliamente como la historia estatal, incluyendo las épocas anteriores a las constituciones codificadas, de acuerdo con el uso de la palabra constitución (Verfassung) ya establecido en la mitad del siglo XVIII para señalar la suma de las normas de la respectiva organización política, mientras que las obras latinoamericanas se enfocaron en la historia de los textos constitucionales codificados, lo que ha suscitado una discrepancia estilística notable entre una historiografía política-jurídica y una historiografía normacéntrica.

En el papel de pariente pobre de la historia del derecho público se encuentra la historia del derecho administrativo. En vano se buscan obras integrales, excepto los cuatro tomos de la Historia del derecho público de Michael Stolleis, publicados desde 1988, pero esta es más una historia de las ideas y enseñanzas que una historia del derecho real.25 Dentro de lo especializado, en los años noventa surgió un interés investigativo en las ordenanzas de la buena policía de la modernidad temprana, con enfoque en normas de comportamiento, la magia cristiana y la disciplinación social.26 Para América Latina se señalan recientemente las obras de Miguel Malagón, por ejemplo, Vivir en policía. Una contralectura a los orígenes del derecho administrativo colombiano (2007) o Los modelos de control administrativo en Colombia, 1811-2011 (2012). Además, José Manuel Suárez Delgado ha trabajado de modo comparativo sobre el siglo XIX (2018).27

Otra rama temática de nicho es la historia del derecho internacional público, típicamente en manos de diplomáticos. En este marco, la voluminosa obra de referencia de Wilhelm Grewe (1911-2000) denominada Las épocas del derecho internacional público (escrita en 1944, editada en alemán en 1984 y 1988 y en inglés en 2000) propone una periodización en forma de épocas de hegemonía según la supuesta sucesión de potencias dominantes, que fue ampliamente citada, pero no convence en vista de su eurocentrismo, actorcentrismo, visión de un gran juego eterno de supremacía, no inclusión de la pazología y fallas de retroalimentación en la historiografía estatal y de los conflictos después de las guerras mundiales.

En términos metodológicos, es más importante la obra del belga Randall Lesaffer de 2004 sobre Peace Treaties and International Law in European History, pues revisa críticamente varios mitos insostenibles, como la supuesta raíz de la modernidad iusinternacional en la Paz de Westfalia de 1648. Para la superación de la visión eurocéntrica, sirve The Oxford Handbook of the History of International Law de 2012.28 En América Latina, puede indicarse La historia del derecho internacional público, del profesor jesuita Luis Fernando Álvarez Londoño, del 2000,29 aunque su fundamentación en obras germanoparlantes traducidas de 1937 y 195130 lleva a interpretaciones desactualizadas. De vez en cuando y, en particular, en caso de autores conectados con la diplomacia internacional, cabe destacar una cierta falta de distancia crítica frente al objeto de estudio.

De los nacionalistas a los europeístas,

indianistas y mundialistas

En su fase de ascenso en el siglo XIX y por lo menos hasta la mitad del siglo XX, la historia del derecho se presentó en la vestimenta de una historia nacional poco interconectada con los desarrollos semejantes en otros países. En particular, la historia constitucional se conectó típicamente con la mitología de la respectiva historiografía patria que interpretó el Estado nación del propio presente como predestinado desde siempre, al estilo de la consecuencia lógica y finalidad de todos los desarrollos anteriores. La caída del paradigma nacionalista a partir de 1945 hizo necesarias múltiples reevaluaciones y depuraciones. Por ejemplo, en Europa central desapareció el mito del Imperio gran prusiano de los Hohenzollern de 1871, que había damnificado al Sacro Imperio Romano Germánico de la modernidad temprana con su centro austríaco-vienés –según el fin de poder presentar a Prusia como el salvador y unificador nacional predestinado–, de forma que ahora los autores del posnacionalismo pudieron revalorizar dicho Sacro Imperio Romano de modo positivo, como un Estado judicial de la paz interna con múltiples tendencias protoconstitucionales prometedoras, según las lógicas culturales y posibilidades de su época.31

Como ejemplo de una de las historiografías nacionales del derecho se señala la española, que se inspiró ampliamente en los métodos alemanes de entonces. A partir de las obras de Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-1919), aparecieron publicaciones como el Manual de historia del derecho español, de Román Riaza y Alfonso García Gallo, de 1934; el Manual de historia del derecho español, de Francisco Tomás y Valiente, de 1979; los Apuntes de historia del derecho y de las instituciones españolas, de Ignacio Ruiz Rodríguez, del 2005, o el Manual de historia del derecho, de Manuel Torres Aguilar, del 2015.32 Lamentablemente, muchos de los autores españoles no contextualizaron suficientemente el derecho medieval y moderno-temprano como algo propio de su contexto cultural, pues tendieron a posicionarse dentro de la escuela romanista con su narración de la recepción de un material prefabricado en la antigüedad.

De todas maneras, la formación de la Unión Europea a partir de 1957 ha llevado a la europeización de la historia del derecho, la cual empezó en 1964 con la fundación del Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno,33 que se convirtió en el centro mundial de dicha ciencia, dedicándose originalmente, de modo clásico, a la historia del derecho civil; este enfoque se complementó, en particular, bajo la dirección de Michael Stolleis (1991-2009), por investigaciones en el derecho público y la sociología del derecho, y durante la dirección de Thomas Duve (a partir de 2010) se amplió por la inclusión de América Latina en el enfoque geopolítico de dicho instituto. La raíz principal puede reconocerse en una ampliación geográfica y temática de la antigua escuela germanista, bajo la nueva combinación de la historia del derecho con el derecho comparado. De modo congruente, a partir del 2012, la revista Rechtsgeschichte, Legal History del Instituto Max Planck adoptó un enfoque multilingüístico que amplió el antiguo énfasis en alemán con artículos en otras lenguas principales de Europa, en particular en inglés, español e italiano, y mucho menos en francés y portugués.34

La europeización de la historia del derecho puede reconstruirse en cinco obras líderes: primera, la Historia europea del derecho, de Hans Hattenhauer, con cuatro ediciones entre 1992 y 2004 en, finalmente, 955 páginas; segunda, En busca del orden perdido: 2000 años del derecho en Europa, de Mathias Schmoeckel, del 2005, libro que alcanza 600 páginas; tercera, Europa y el derecho, de Pablo Grossi, del 2007, que se limita al derecho civil y con una extensión de solo 233 páginas; cuarta, la Historia del derecho en Europa, de Uwe Wesel, publicada en el 2010 en 734 páginas; y quinta, la Nueva historia europea del derecho, de Hans Schlosser, con ediciones en el 2012 y el 2014 en 436 páginas.35 Lamentablemente, las cuatro obras más completas no están disponibles en traducciones al castellano.36 También aparecieron obras especializadas con un enfoque continental-comparado, por ejemplo, la Historia constitucional de Europa, de Anita Prettenthaler, del 2013.37 De igual forma, se manifiesta el enfoque europeo en varias obras actuales que no usan explícitamente adjetivos geopolíticos, sino que se llaman simplemente Historia del derecho, por ejemplo la del suizo Marcel Senn en cuatro ediciones a partir de 1997.38 También dos autores mexicanos se han incluido en esta tendencia, escribiendo prácticamente historias europeas del derecho con algunas miradas a América Latina, a saber, la Historia general del derecho, de Juan Pablo Pampillo Baliño, del 2008, y la Historia del derecho, de Beatriz Bernal Gómez, del 2010.39

Con respecto a América Latina, una continentalización análoga de la perspectiva investigativa casi ha quedado en desiderátum. La excepción más tradicional se refiere a una época específica en la cual Hispanoamérica perteneció a un solo marco estatal: son los estudios del llamado derecho indiano, que se dedican precisamente a las Indias, es decir, analizan el derecho de la Monarquía española para sus virreinatos americanos entre 1492 y 1821. Existen varias obras escritas a partir de la Introducción al estudio del derecho indiano, del iushistoriador argentino Ricardo Levene (1916), la Técnica de investigación en la historia del derecho indiano, de Rafael Altamira (1939) y El Estado español en las Indias, de José María Ots Capdequí (1941). Durante fases largas predominaron autores españoles, que fueron complementados más recientemente por el chileno Bernardino Bravo Lira, el argentino Víctor Tau Anzoátegui y la escuela mexicana de historia del derecho. En su mayoría, los indianistas analizan su objeto de estudio de modo análogo a las instituciones del derecho romano, sin gran actualización metodológica,40 excepto algunas obras recientes que tienen un perfil prometedor, como Estado indiano, Estado responsable, del docente bogotano David E. Llinás Alfaro, quien ha detectado estructuras protoconstitucionales en forma de recursos estandarizados contra abusos de poder (2013).41

Además, varias obras del maestro chileno Bernardino Bravo Lira muestran una perspectiva continental latinoamericana en cuanto al desarrollo del derecho civil de tipo ilustrado-liberal (1982, 2009). Es un autor activo que, a través de estadías de investigación, entró en un contacto científico productivo con la historiografía del derecho de Europa central.42 De igual forma, vale la pena señalar tres obras comparativas recientes sobre el desarrollo del derecho constitucional, a saber: Constitución y reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica, 1511-2009, del mismo Bravo Lira (2010), la Historia constitucional comparada de Iberoamérica, de Bernd Marquardt (2011, 2016) y La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), del sociólogo jurídico argentino Roberto Gargarella (2014).43 Sin embargo, no debe perderse de vista la predominancia continuada de la perspectiva nacional, iniciada en Argentina en 191244; en este sentido, México aparece como el país iberoamericano más productivo , con obras como la Introducción a la historia del derecho mexicano, de Guillermo Floris Margadant, con 18 ediciones entre 1971 y el 2001, y la Historia del derecho mexicano, de José Luis Soberanes Fernández, con 14 ediciones desde 199045; aunque existen también obras dedicadas a Colombia, como los tres tomos que Armando Suescún publicó entre 1998 y el 2008 bajo la denominación Derecho y sociedad en la historia de Colombia.46

Entre los problemas de la historia europea del derecho destaca el reemplazo inicial del nacionalismo jurídico por un eurocentrismo jurídico que trató la nueva experiencia de la unidad europea de modo similar a otra patria más amplia, es decir, se dejó abierto el desafío de una verdadera mundialización de la perspectiva comparada, aunque esta fue recomendada tanto por los debates generales de globalización de inicios del siglo XXI como por exigencias asiáticas de tipo Provincializing Europe (2000).47 Desde el 2014, la dirección Duve del Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno, ha entrado en el vacío de la perspectiva mundial, introduciendo la nueva serie de investigación Global Perspectives on Legal History, pero hasta la fecha no sobrepasa significativamente la inclusión de América Latina.48

En general, la escuela de los mundialistas ha quedado débil. Según su presentación conceptual, entra la Historia del derecho de Uwe Wesel con cuatro ediciones entre 1985 y el 2014; sin embargo, mientras cumplen los primeros 11 capítulos sobre la prehistoria (etnología jurídica) y el Oriente antiguo, a partir de su duodécimo capítulo la obra se reduce a una historia europea y, subsiguientemente, a nada más que una mera historia alemana. 49 Se cita el Panorama de la historia universal del derecho, del mexicano Guillermo Floris Margadant, con siete ediciones y seis reimpresiones entre 1974 y el 2013, como la obra más global, pues incluye efectivamente las culturas no occidentales, sin ignorar a Rusia, Asia y África.50 De igual forma, existen varias historias de derecho especializadas sobre países asiáticos, entre ellas la Evolución del derecho japonés, del mismo autor mexicano, de 1984, o la Historia del derecho chino, del alemán Oskar Weggel, de 1980.51 En la rama del constitucionalismo, puede mencionarse al historiador casselense Horst Dippel, autor que ha recomendado enérgicamente la apertura hacia la visión que quiere entender la difusión de un nuevo tipo de Estado en el espacio global, aunque en realidad no sobrepasa mucho de lo que se puede denominar Occidente.52

La controversia entre los normacentristas y los sociojurídicos

Por lo menos hasta la década de 1970, las diferentes ramas y escuelas de la historia del derecho tendieron a trabajar acentuadamente como normacéntricas. Para la mayor parte de los publicistas, la historia del derecho fue la historia de los textos normativos complementada por miradas personalistas-biográficas de los ‘grandes juristas’ que las diseñaron. Todavía no habían surgido debates sustanciales sobre los métodos y fundamentos teóricos. En algunas estirpes nacionales de la historiografía constitucional, como la colombiana, este estilo se ha conservado hasta el presente.53 De todos modos, hay que preguntarse por el sentido, si se dibuja, por ejemplo, una historia de los derechos fundamentales en América Latina, indicando correctamente que en casi todas las constituciones a partir de 1810 fue expresado un gran idealismo al respecto, pues de esa manera se promueve la leyenda blanca del paraíso de derechos humanos de este mundo, lo que debe evaluarse como fuera de la realidad, pues así se ignora la historia paralela de las violaciones de dichos derechos inalienables.