У истоков международного права

Однако недостатки европоцентризма проявились не только в науке международного права, но и в практике. Для преодоления такого положения истории международного права необходим новый подход к ее изучению, подход с методологически иных позиций, а именно сравнительно-правовое, сравнительно-региональное исследование истории становления этого права.

2. Сравнительный метод исследования истории международного права

Требование сравнительного подхода к исследованию международного публичного права, в частности его истории, не является новым в науке. Многие исследователи считают, что он является ключевым в изучении гуманитарных и социальных наук, где проблема сравнения и противопоставления предметов, понятий и категорий, выяснение, что у них общего и что различного, является едва ли не единственно возможным средством анализа их сущности. Особенно на необходимости сравнительного метода исследования настаивают, когда речь идет об исторической сфере^[246]. Однако, хотя и признанный в исторической науке, сравнительный метод исследования быстро стал приходить в упадок: сравнению поддавался не собственно предмет исторического развития, а отдельные его проявления, институты, явления. В результате изучение истории права свелось к поиску причин и последствий тех или иных юридических понятий или процессов без внедрения в их сущность.

Можно сказать, что сравнительный метод исследования не является новым и для международного права, поскольку основные его положения рассматривались в сравнительном аспекте в исторической перспективе. Однако здесь скорее можно говорить о сравнении разных эпох или периодов международного права (которое действительно иногда осуществлялось), а не о широком признании сравнительно-правового метода в международном публичном праве.

Проблематичность сравнительного метода исследования в международном праве связана еще и с установившейся в науке традицией. Так, никто не отрицает пригодность сравнительно-правового метода исследования для публично-правовых отраслей внутригосударственного права (конституционного, судебного, административного, уголовного права и др.) и даже для международной сферы – для международного частного права. Однако относительно международного публичного права этот метод не только не применялся, но до последнего времени его применение считалось невозможным.

К этому, в частности привела мысль, что сравнительно-правовой подход, являющийся общепринятым для международного частного права («поскольку коллизионная норма часто отсылает к иностранному праву, а “открытия”, сделанные при изучении иностранного права, почти всегда ведут к новому пониманию права»), не целесообразен для международного публичного права, которое, наоборот, является универсальным и наднациональным^[247]. Однако идея «частников» о том, что «для сравнительного правоведения интерес представляют изучение различий в праве, правопорядках двух или более государств, определение их точного содержания и причины их специфики^[248]» вполне могла бы быть распространена и на публичное право, в котором своего сравнения требуют региональные международно-правовые подсистемы, не говоря уже о сравнении с другими правовыми системами или сравнении внутри самой системы международного права (отраслей, институтов, институционных образований, их правотворческих процедур и т. п.). Поэтому от отрицания сравнительного метода в международном публичном праве отказались еще во второй половине XX в. Ю. Баскин и Д. Фельдман считали досадным тот факт, что данный метод не применяется в международном публичном праве, а является общепринятым лишь относительно международного частного права. «Все более частыми являются требования науки международного права применять сравнительный анализ институтов, норм и категорий (правосубъектности, источников) международного и внутреннего права»^[249]. Правда, авторы здесь отмечали именно необходимость сравнения этих двух систем, не говоря о применении сравнительного метода в истории международного права, что и не было ими сделано в их «Истории международного права».

Необходимость сравнительного метода в исследовании правовых явлений ученые отмечали уже давно. Однако в сфере изучения теории международного права этот метод так и не стал одним из основных. П. Виноградов, рассматривая становление права и различных правовых институтов и категорий, отмечал общие проблемы сравнительного анализа: «Моя задача заключается в том, чтобы показать, что правовые факты и идеи могут быть исследованы на основании объединения вопросов языка, фольклора и религии. Сравнительное исследование способно внести порядок в ту массу явлений и понятий, которую предоставляет нам социальная жизнь.

Мы можем попробовать объективно проследить разницу между культурными типами, постичь последствия социального развития и предложить ответ на вопрос, почему эти типы и последствия проходят не по идентичным, а параллельным, а то и совсем разным линиям развития»^[250]. Исследователь отмечал исключительную важность сравнительного метода исследования в сфере исторической юриспруденции. Он выделял несколько уровней сравнения. Во-первых, сравнение современных аспектов права с теми же аспектами в момент их возникновения и в процессе изменения на протяжении истории, которое, по мнению автора, даст возможность понять процесс всей эволюции права. Во-вторых, сравнительный анализ собственно правовых норм и норм морали, этики, других социальных явлений, которые складывались и развивались в той же социальной среде, что и эти правовые нормы и др.^[251]

Однако и позднее предпринимались попытки доказать необходимость сравнительного подхода к изучению истории международного права (правда, практическое применение сравнительного анализа его возникновения и становления не было сделано). В частности, Г. Шварценбергер, считая историю международного права, междисциплинарным предметом, отмечал необходимость ее кардинального пересмотра и изучения со сравнительных позиций^[252]. В изучении истории международного права, как считал Г. Шварценбергер, следует широко обращаться к сопутствующим предметам – истории международных отношений, этнологии, антропологии, культуре и религии. Сравнительный анализ здесь должен включать в себя как сравнение международного права разных цивилизаций и государств, так и сравнение эволюции правовых явлений с эволюцией явлений культуры, религии (по Г. Шварценбергеру – сравнение развития международного правопорядка с развитием квазипорядков)^[253], но никоим образом не межрегиональный анализ, поскольку международное право Г. Шварценбергер считал продуктом европеискои цивилизации и только некоторые его элементы, существовавшие в древний период, относил к предыстории международного права или к международному протоправу.

Немецкие исследователи сравнительного и международного частного права К. Цвайгерт и X. Кетц отмечали, что почти все основатели современного сравнительного правоведения (Р. Давид, П. Винклер, У. Магнус) были крупными историками права, а сравнительное правоведение разделили на «вертикальное сравнительное право» (то есть исследование исторического развития права в сравнении разных эпох и цивилизаций, народов) и «горизонтальное сравнительное право» (сравнительное исследование современных правовых семей)^[254]. Сравнительное исследование возникновения и становления правового института, или нормы, в различных правовых культурах, или цивилизациях, позволяет утверждать, что их появление обусловлено объективной необходимостью общественных отношений (как одновременное и практически одинаковое по форме возникновения правило уважения к иностранному послу, требование соблюдения своих обязательств и др. в разных регионах Древнего мира).

В современной науке права сравнительный метод должен быть применен и при исследовании такого явления, как правовой плюрализм (или полиюридизм) – сосуществование нескольких правовых систем на одной территории (для изучения этого явления, толчок чему дало именно международное право, была даже создана в 1970-х гг. Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму, однако основательные правовые исследования этого вопроса так и не были осуществлены)^[255]. В числе прочих требуют своего исследования особенности древнего международно-правового регионализма с последовавшим возникновением китайско-конфуцианской, буддистской, западноевропейской и других правовых семей.

Сравнение можно рассматривать как 1) метод исследования, 2) отдельную науку и 3) учебную дисциплину^[256]. Говоря о сравнении в науке международного права, иногда путают сравнительно-правовой метод исследования и сравнительное правоведение. В данной работе сравнение будет использоваться лишь как метод исследования. Причем сравниваться должны 1) регионы древнего международного права; 2) различные институты, нормы или принципы древнего международного права; 3) особенности международного права древности с особенностями последующих исторических периодов.

Сравнительный подход позволяет выявить те международно-правовые наработки, элементы, явления, которые в силу своей сущности и регулятивной природы являются общими для всех правовых цивилизаций и культур. Предпосылки, оказывающие влияние на формирование международного права, «происходят из социальной культуры, которую можно назвать основным творцом права. И поскольку все культуры имеют определенные общие цели (например, защита жизни и соблюдение соглашений), одинаковые основные нормы можно выявить во всех обществах. Однако каждое общество имеет те нормы, которые отвечают специфике именно его культуры»^[257].

Отсутствие сравнительного метода исследования было обусловлено, в частности, господством в науке международного права европоцентристской тенденции, не признававшей достижения правовых систем других регионов и народов. Однако даже тогда, когда начали появляться произведения по истории международного права неевропейских регионов или по общей истории международного права, которым уже не была свойственна европоцентристская тенденция, в них все же не нашлось надлежащего места сравнительно-правовому методу исследования. Во-первых, самого метода исследования как такового в науке международного публичного права создано не было, ранее сравнения в этой сфере не применялись. Поэтому исследователи еще и до сих пор не располагают соответствующей методологической, теоретической базой для применения международно-правового исторического сравнения.

Во-вторых, даже те ученые, которые пытались воспользоваться сравнением с целью доказательства существования международного права в том или ином неевропейском регионе, сравнивали исключительно право этого конкретного региона с современным им европейским международным правом, или международным правом европейского происхождения, а международно-правовые взгляды этого региона – с наукой и взглядами на международное право в Европе^[258]. Следовательно, существование международного права в этих регионах ученые доказывали его сходством с европейским международным правом. Часто, когда такого сходства на самом деле не было, его с целью доказательства своей гипотезы о существовании международного права во внеевропейском регионе создавали искусственно. Так, например, египетские номы, греческие полисы (все, без различий между ними), китайские образования го, гожень, индийские сакхи, прахиты и другие образования негосударственного типа иногда называли государствами, а отношения между ними сравнивали с европейской системой суверенных государств. В данном случае подобное сравнение лишь вредит науке международного права и его истории.

Однако и тогда, когда исследователи стали обращать внимание на целесообразность сравнительно-правового подхода к международному праву в каждом отдельном случае, они, будучи представителями европейских школ права, настаивали на сравнении международно-правовых наработок других регионов с более совершенным, по их мнению, европейским правом. На их взгляд, это было необходимо делать с целью усовершенствования неевропейских правовых систем, выявления в них конструктивных, прогрессивных и негативных элементов.^[259]

Сравнительно-правовой метод исследования истории международного права должен заключаться в выяснении того, что есть общего и что различного у нескольких правовых культур и цивилизаций, без признания приоритета или большей прогрессивности за одной из них. Здесь возможно говорить даже о создании нового направления – сравнительного международного публичного права, которое бы включало в себя анализ разных международно-правовых региональных подсистем. Это позволило бы в теории выяснить сущность общего международного права (выделить общие для всех региональных международно-правовых подсистем элементы и категории, которые, следовательно, присущи общему международному праву и характерны для него, понять международно-правовые особенности регионов мира), а на практике – оптимизировать процесс его кодификации и прогрессивного развития (обеспечить эффективное применение международного права в этих регионах). «История, – по словам Ж.-Л. Бержеля, – должна войти в качестве одной из составных частей в сравнительный юридический метод…Сравнительный метод может использоваться не только как инструмент понимания права, не только как методика исследования, критики, совершенствования действующего организма, но и как метод сочетания друг с другом различных юридических систем». Сравнение прежних правовых систем и современного права имеет ту же ценность, что и сравнение между собой разных действующих в настоящее время юридических систем^[260].

Сравнительное международное публичное право не должно также сводиться лишь к региональному аспекту сравнения. Относительно древнего периода, региональный подход вообще зачастую оказывается неприемлем, поскольку в разных регионах соответствующие этапы формирования и становления международного права проходили в разное время, иногда с разницей в тысячелетия. Главным его приоритетом должен стать всесторонний (региональное, историческое, системное сравнения международного и национального права, международно-правовых взглядов, доктрин и школ и их основополагающих постулатов) сравнительный правовой анализ международно-правовых норм, институтов, отраслей, явлений и категорий. В данном случае речь идет о сравнении как о комплексном методе исследования сущности международного права.

3. Преувеличенный позитивизм в подходе к международному праву

Рассматривая европоцентризм и гипертрофированный позитивизм как серьезные проблемы науки истории международного права, иногда бывает сложно сказать, что является причиной, а что следствием. Ученые считают, что «одним из важных последствий позитивистской философии было развитие европоцентризма в правовой и политической мысли, а также регионализация международного права»^[261]. С другой стороны, позитивизм является продуктом европейской теории права, который развивался под воздействием соответствующих политико-правовых перемен на европейском континенте. В данном случае важно не столько то, какое именно явление стало причиной другого, сколько то, какие именно идеи и постулаты каждого из них повлияли на развитие теории международного права и каким образом можно преодолеть негативные последствия такого влияния.

Не преуменьшая достижений теоретиков позитивистского направления в исследовании природы и сущности международного права, следует отметить, что гипертрофированный позитивизм оказал и отрицательное влияние на международно-правовой анализ. Подчас, исходя из сугубо позитивистских основ, ученые делали откровенно неверные выводы о реальной сущности, свойствах и механизме действия международного права; особенно это касается его истории, а более всего – ранних ее периодов, когда в международном праве преобладал не позитивизм, а разнообразные естественно-правовые подходы. Следовательно, позитивисты не смогли увидеть ощутимых следов международного (позитивного) права в периоды утверждения и преобладания позитивизма как научного направления. Часто именно позитивистам принадлежало первенство в отрицании существования древнего международного права, так что они оказали свое влияние на длительное отсутствие его исторических исследований. По мнению позитивистов, объектом исследования могут выступать явления лишь позитивного характера; все другие явления они не признают правовыми. Отличительной чертой позитивистской концепции (возможно, в отличие от всех других правовых школ) является отождествление права с позитивным правом, а основным методом исследования – формально-догматический метод. Исследователи отмечают, что «позитивизм – это абсолютизация формально-догматического метода, предоставление ему универсального характера»^[262].

Позитивистское направление, рассматривая право как явление современности, заставило своих сторонников обращаться к древней истории международного права, исходя из современных им международно-правовых и политико-правовых взглядов. Исследуя древнее международное право, такие ученые применяют систему науки современного международного права (выделяя общую и особенную части, известные современному международному праву отрасли и институты и т. д.). Предполагая, например, что в древний период системы международного права как таковой не существовало, невозможно не отрицать и существование международно-правового регулирования. Так, исследователь международного права древней Индии С. Висваната рассматривает его согласно схеме современных учебников международного права и выделяет такие разделы, как «права и обязанности относительно независимости, юрисдикции, имущества и равенства государств», «начало и окончание дипломатической миссии», «война как крайнее средство», «гуманность в войне» и др.^[263] Еще более осовременил древнеиндийское международное право Наджендра Сингх, включив в него вопросы «rebus sic stantibus», «длительности и функций делегаций при ведении переговоров для заключения международного договора», «обращения с гражданским населением на оккупированной территории» и др.^[264] При том, что в древний период действительно существовали соответствующие нормы и институты (иногда лишь в зачаточном состоянии) для регулирования подобных вопросов, форма их, очевидно, несколько отличалась от современной – в соответствии с историческими особенностями международно-правового регулирования.

Другим отрицательным результатом преувеличенно позитивистского толкования истории права как комплекса норм, объединенных в определенные своды законов, кодексы или другие правительственные акты, стало то, что, поскольку именно правовая систематизация была характерная для римского права и впоследствии для европейского региона, то в других правовых регионах существование международного права не признавалось вообще. Однако исследование истории международного права не может сводиться к изучению норм или их сводов. Для того, чтобы прийти к объективной оценке определенного исторического правового акта, необходимо принимать во внимание всю совокупность факторов, которые повлияли на его разработку и функционирование, а не одни лишь позитивистские критерии. Как справедливо отмечал М. Циммерман, «необходимо сразу и очень резко отграничиться от попыток современной юридически-позитивной школы свести проблему развития международного права к своеобразным попыткам отыскать тот исторический момент, когда зародилось прежде несуществующее международное право, причем предпосылками таких поисков является убеждение представителей позитивного направления, что международное право есть продукт романо-германской цивилизации (Мартенс, Лист, Таубе), что оно христианского (Пюттер, Геффтер, Нейманн) или даже протестанского (ф. Кальтенборн) происхождения»^[265]. Поэтому позитивисты часто настаивали на религиозном (а не правовом) характере международных правоотношений в древний период и отрицали существование древнего международного права.

Одной из основ позитивного видения права является подход к нему как системе абстрактно-правовых конструкций часто безотносительно к пространству и времени. Позитивные модели права накладывались позитивистами на различные правовые ситуации нередко без учета их приемлемости для этих ситуаций. Однажды созданная норма должна была соответствовать последующим подобным ситуациям. Те же правовые нормы и категории, которые сложились исторически или отражали особенности своей эпохи, позитивистами отвергались^[266]. Следовательно, представители позитивизма считали, что право вообще и международное право в частности не могут исследоваться исторически, поскольку у них не существует исторических источников (истоков): право, согласно позитивистскому его видению – это то, что существует в данный момент. Источники, содержащие тексты не сугубо правового, а тем более не позитивно-правового характера, позитивисты вообще не считали возможным изучать^[267]. В то же время, именно изучение международного права в исторической перспективе позволило бы дать ответ на актуальный и ключевой для позитивистов вопрос об обязательной силе этого права и ее источников, в частности тех, которые облекались в обычно-правовую или устную форму.

Признавая единственным источником права закон, а, по аналогии, источником международного права – международный договор, позитивисты при исследовании этого права столкнулись с целым рядом проблем. Такой подход, в частности, не позволил должным образом определить место и сущность римского jus gentium. Это право рассматривалось то как международное, то как гражданское римское право, или как гражданское римское право, которое иногда применялось к отношениям с иностранным элементом и т. п. В судебной практике jus gentium часто применялось для решения имущественных дел и в этом аспекте развивалось именно этой (судебной) практикой, которая не признается позитивизмом как источник права. В публичном праве jus gentium составляет совокупность норм, регулирующих взаимоотношения римлян с иностранцами. Эти нормы достаточно часто выводились как из международных договоров, так и из римских законов. Praetor peregrines, руководствуясь bona fides, решал, какой источник относительно какой ситуации применять. Сущность jus gentium римляне объясняли как результат действия ratio naturalis в общей для римлян и иностранцев сфере. В международно-правовом плане это право рассматривалось ими как естественное право, действующее между народами и являющееся общим для них, а потому и считающееся сверхгосударственным, всемирным, или идеальным. Однако с точки зрения внутреннего римского права jus gentium нередко рассматривали как отрасль, или институт, римского гражданского права ^[268].

Исследователи, которые обращали внимание на судебную практику и естественно-правовой характер jus gentium, часто отрицали его позитивную сущность. Другие отрицали его международно-правовой характер, основывая свои выводы на том, что оно представляло собой лишь совокупность норм римского права. Третьи не усматривали в нем международного права, поскольку «идеального всемирного права» не существует. Следовательно, все они отрицали международно-правовую природу jus gentium.

Как писал по поводу этой путаницы К. Филлипсон, «нормы, регулирующие взаимоотношения Рима как суверенного государства с иностранными народами, иногда относятся к jus fetiale, иногда к jus belli et pacis, иногда к jus gentium. Эти нормы обычно не образуют международного права в современном понимании термина… Строго говоря, jus bellicum не является синонимом jus fetiale, как обычно принято считать; на него ссылаются достаточно часто, когда речь идет о правах и обязанностях, которые касаются действий государств во время войны, таким образом, в подавляющем большинстве, об отношениях, близких к jus gentium… Многие выдающиеся авторы, думаю, смешивают jus fetiale с jus gentium»^[269]. Конечно, разнообразие взглядов на jus gentium не способствовало его признанию догматичным позитивистским направлением в качестве международного права.

Характерным в этом плане является отождествление международного права Древнего Рима с фециальным правом. Предложенный талантливым английским исследователем международного права Р. Зьечем термин «фециальное право» в значении «международное право» был подхвачен рядом ученых, которые начали употреблять его как синоним термина «международное право». Другие (Г. Уитон, К. Кальво и др.) считали, что международное право (jus gentium) может формулировать идеал межгосударственных правоотношений, к которому стремятся государства, а фециальное право призвано регулировать актуальные проблемы межгосударственного сотрудничества. Широкий круг правовых вопросов, которые затрагивали фециалы, и дал повод для отождествления фециального права с международным.

Исключением из этой традиции стали публикации В. Грабаря «Первоначальное значение римского термина jus gentium» и швейцарского исследователя Г. Бегли «Beitrage zur Lehre vom jus gentium der Romer» ^[270].

Другим недостатком позитивистского подхода, а именно рассмотрения международного договора как единственного источника международного права, стало отрицание сторонниками этого подхода многих других источников международного права и, как следствие, пренебрежение их правовым анализом и изучением. Результатом преувеличенно позитивистского подхода к изучению международного права стали, в частности, неприятие идеи его существования в древний период и игнорирование тех его источников, которые носят непозитивные характер или форму. Именно поэтому исследователи часто рассматривали международное право разных эпох с современных им позиций: «Что может иметь общего договор, в котором одна сторона провозглашает себя “Солнцем” относительно другой стороны или стороны которого проклинают себя перед лицом своих богов на случай нарушения соглашения, с договором, составленным согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.?»^[271] Однако очевидно, что не следует подходить к изучению международно-правовых актов древнего периода с позиций Венской конвенции 1969 г. Конечно, под характеристику этой конвенции не может подпадать большинство договоров древнего периода. В то же время их форма совсем не отрицает их позитивного содержания.

Основывая право лишь на писаных общеизвестных источниках, позитивисты объективно вынуждены были выстраивать их иерархию как необходимую составную системы права. При признании лишь закона (во внутригосударственном праве) и договора (в международном) сконструировать такую иерархическую систему достаточно сложно. Некоторые представители позитивистской школы решили этот вопрос таким образом, что верховной силой обладает закон государства – ее конституция; следовательно, он имеет преимущество перед международным правом, которое, в свою очередь, не может существовать отдельно от него. Другие признавали юридическую силу международного договора лишь как правового акта государства относительно его внешней деятельности, опять же отрицая международное право как таковое.

Позитивистская концепция права связывает его с государственным фактором. Отождествляя право с государством, позитивисты соответственным образом рассматривают и вопрос его возникновения. Право воспринимается как порождение и воплощение воли государств. Немало проблем в науке международного права возникло в связи с позитивистским утверждением, что подлинно правовым является лишь тот акт, в котором закреплена воля государства. Принимая за основу появления права такое волеизъявление, позитивисты начали датировать само возникновение права известными им свидетельствами такого волеизъявления.

Но, во-первых, такая черта международного права, как обусловленность волей государства, существенно сузила его правотворческий смысл. Из международного права при таком подходе исключается целый ряд институтов, созданных церковью, – например, божий мир, божье перемирие; международными лигами и союзами – международный арбитраж, международное посредничество; догосударственными и негосударственными образованиями – большинство институтов международного права древнего периода. Все эти и подобные им международно-правовые институты и категории, соответственно, не были научно проанализированы. В результате самый длительный период истории международного права (собственно до возникновения классических суверенных государств) и внегосударственная сфера его функционирования полностью отрицались.

Во-вторых, говоря не просто о воле государства, а о ее суверенной воле, позитивисты, конечно, внесли большой конструктивный вклад в исследование, правовой анализ и становление понятия суверенитета в международном праве, однако в этом подходе содержится и существенный негативный фактор. Не признавая в международном праве ничего, что бы существовало помимо суверенной воли государства, исследователи суживали рамки его функционирования. Вместе с тем, поскольку проблема суверенных, полусуверенных и несуверенных государств впервые серьезно встала на Вестфальской мирной конференции 1648 г. и была отражена в соответствующих договорах, многие позитивисты датируют зарождение международного права именно этим периодом. Возникновение современное международного права, пишет один из представителей позитивистского направления, датируется Вестфальским миром 1648 г. Тогда было признано, что государства являются образованиями в международном обществе, обладающими взаимными правами и обязанностями^[272].

О том, что не вполне однозначны и такое датирование появления международного права, и подобная характеристика самого Вестфальского мира, свидетельствуют современные исследования. В международном публичном праве, возможно, нет большей ортодоксальности, чем та, согласно которой Вестфальский мир 1648 г., завершивший тридцатилетнюю войну в Европе, является ключевым моментом в развитии нашей системы государств^[273]. Исследования становления государственной и политической системы после Вестфальского мира 1648 г. доказали, что современная система государств сформировалась в Европе на протяжении второй половины XVII–XVIII вв.^[274]

В-третьих, само по себе согласование воль государств с целью заключения договора относительно конкретного объекта их отношений создает не право, а закон или правило для определенного случая. «Очевидно, что в результате завершившегося процесса согласования воль появляется не право, а закон (договор), регулирующий конкретный вопрос международной жизни, появляется лишь то, что удалось согласовать только по данному вопросу и только на данный исторический момент»^[275]. Поэтому возводить появление права к одному лишь волеизъявлению сторон нельзя.