У истоков международного права

Позитивистам принадлежит заслуга установления той роли, которую сыграл международный договор в развитии права. Не отрицая положительного значения этого обстоятельства, следует отметить и отрицательные его стороны. Исходя из позитивистских позиций, появление международного права начали датировать первыми известными международными договорами, которые, следует сказать, долгое время оставались неизвестными или малоизвестными, что, в свою очередь не позволяло объективно определить момент появления международного права. Те же договорные критерии применяли и для его исторической периодизации.

Существенным недостатком преувеличенно позитивистского подхода к изучению международного права является невозможность рассмотреть это право как самодостаточную, специфическую, особую юридическую систему без аналогий с внутригосударственным правом. Так, например, если внутригосударственная правовая норма разделяется на гипотезу, диспозицию, санкцию, то сторонники позитивистского подхода начинали искать соответствующее деление и в международно-правовых нормах. Однако, поскольку не каждая такая норма состоит из соответствующей триады элементов, то и исследователи к ней часто подходили либо как к неюридическому правилу поведения, либо как к примитивной, зачаточной форме правовой нормы.

Подход к международному праву с точки зрения национального права привел и к другим неточностям. Так, отсутствие в международном праве надгосударственной власти с ее делением на соответствующие органы – законодательные, исполнительные, судебные, часто приводило к отрицанию принудительной силы соблюдения норм этого права, а следовательно, и его правового характера: «Юрист-аналитик должен увидеть отсутствие санкций в международном праве и признать, что оно еще только может стать правом… в значительной мере международное право не является правом»^[276]. В отдельных случаях исследователи, видя ошибочность позиции отрицания существования международного права, но исходя из вышеуказанных критериев, говорили о его примитивности и зачаточном характере: «Международное право существует, но оно является примитивным правом», – считал Г. Кельзен^[277].

Не изменилась ситуация и с утверждением в науке новых направлений позитивизма (нормативизма, англосаксонского и континентального позитивизма, прагматического позитивизма и др.), которые безусловно признают юридическую силу международного права. Однако, возводя его лишь к системе действующих норм, они опять-таки отрицают его историю, считая, что некогда легитимные нормы и принципы международно-правового регулирования не имеют ни правового, ни научного значения для современного права и его науки^[278]. В современном праве юридическую силу имеют лишь правовые нормы, применяющиеся и действующие на данный момент, поэтому выяснение обстоятельств их возникновения, формирования или становления не имеет смысла. А для правовой науки история права не особенно важна, так как задача науки заключается в устранении пробелов и противоречий в понимании правовой системы ради более верных трактовки и применения правовых актов, а потому бесплодным является осмысление и толкование древних правовых актов, которые уже никем не применяются. Наконец, на основании подобных актов нельзя сегодня принимать судебные решения, разрешать споры и т. д., их даже часто невозможно понять в результате их своеобразия и в силу их несовершенства с точки зрения современного позитивного права.

Поскольку позитивно-правовое направление всегда отдавало предпочтение лишь писаным международным договорам, в нем достаточно неоднозначно решается вопрос о международно-правовом обычае. Позитивистская наука рассматривала обычай скорее не как правовой источник, а как элемент социальной культуры или элемент неправового регулирования отношений. Однако еще до недавнего времени международное право было большей частью обычным. В результате его существование в этот период позитивистами оно преимущественно отрицалось и связывалось с появлением писаных, в том числе кодификационных международно-правовых актов. Например, некоторые исследователи связывают появление международного права с появлением письменных морских кодексов в IX–XII вв., вырывая из цельной международно-правовой материи (посольского, торгового, территориального права, права войны и др.) лишь один ее аспект^[279].

О такой ситуации писал П. Виноградов: «Сегодня мы привыкли, что законы издает государство, и мы рассматриваем законодательный процесс – специальную разработку правовых норм – как одну из основных функций государства… наилучшим образом исследовать формирование и применение обычая можно, анализируя первобытные общества, которые жили собственной жизнью, но на глазах и под контролем более развитых народов, такие, например, как британские индусы» ^[280].

Позитивисты часто настаивали на религиозном (а не правовом) характере международных правоотношений в древний период. Из-за религиозной окраски своего мировосприятия позитивисты часто вообще отрицали существование международного права. Так, Л. Оппенгейм утверждал, что древние народы в отношениях между собой руководствовались не юридическими нормами, а «правилами», «обыкновениями», имеющими исключительно религиозный характер и обеспечивающимися лишь религиозной ответственностью^[281]. Отвечая на это, современные исследователи древнего международного права справедливо утверждают, что «причины и способы осуществления международных отношений в древности были теми же, что и теперь. А чтобы понять источники правил взаимоотношений между государствами, нужно прежде всего понять… были ли они легитимными и каким образом они санкционировались»^[282].

Отрицая роль мифологии в формировании международного права и, в частности, международно-правовой мысли, чистый позитивизм сам на деле не отказывался от мифотворчества. Так, высокомерие позитивизма относительно роли мифологии в международном праве развенчивает французский антрополог права Н. Рулан. Он утверждает, что сам позитивизм создает множество мифов – в основном, в свою поддержку и ради «освящения» его идей и институций. Он справедливо отмечает, что «в миф могут быть воплощены как приключения Одиссея, так и Гражданский кодекс 1804 г. или Конституция 1958 г.»^[283]. Большинство современных позитивно-правовых документов (кодексов, законов, других актов) основывают свои действие и эффективность на авторитете и соответствующем правосознании народа, как это делали мифы. С другой стороны, многие позитивно-правовые фикции (например, государство) по своей форме и нормативному влиянию на сознание людей напоминают миф. По мнению Н. Рулана, в данном случае «относительно мифа государства миф индивида занимает подчиненное положение»^[284]. Самым выразительным мифом о государстве он считает «Левиафан» Гоббса (1650 г.).

В целом вывод исследователя относительно позитивистского мифотворчества таков: «Социальный и юридический порядок должен быть разумным, обоснованным и содержать в себе тот факт, что в действительности в нем используются ресурсы сакральности»^[285]. Чистый позитивизм и государство, роль которого в международном праве он преувеличивает, нередко прибегают к созданию мифов в целях самосохранения.

Причем оказывается неважно, что эти мифы отражают – реальность, рациональность или целесообразность. В последнем случае мифы воспроизводят, например, желаемую картину высшей силы правовых предписаний или их господства над индивидом или обществом.

Выходом из сложившейся ситуации могло бы стать широкое, возможно, даже междисциплинарное изучение истории международного права с привлечением данных антропологии, этнологии, культурологии, общей истории, археологии и т. п. Для этого понадобятся исследование естественно-правовых, религиозных источников регулирования древних международных отношений; анализ особенностей египетского, месопотамского, китайского, индийского видения международного права; выделение позитивного и негативного, или нецелесообразного, в позитивистском и естественно-правовом подходах к международному праву.

4. Этатизм в изучении и характеристике международного публичного права

Иногда бывает сложно, говоря о позитивизме и этатизме, проследить, что в неверном понимании истории международного права является причиной, а что следствием. Предложен даже термин «этатический позитивизм»^[286]. С появлением позитивистской концепции права все больше стала утверждаться идея, согласно которой последнее во всем непосредственно связано с государственной деятельностью. Здесь следует различать сторонников государственнической концепции международного правотворчества, которых в современной науке международного права подавляющее большинство^[287], и сторонников государственнической концепции его возникновения и происхождения. В результате история международного права ограничивалась Европой и периодом от Средневековья.

Сущность государственнической концепции происхождения международного права сводится к утверждению главного тезиса: международное право возникает одновременно с государством для урегулирования его сотрудничества с другими государствами. Сегодня влияние государства на становление международного права древнего мира признают не только ученые, которые представляют страны соответствующих регионов, но и ряд исследователей Европы, Америки, Австралии. С этой точки зрения интересными представляются исследования по истории международного права А. Триол и Серра, П. Г. Пикацо, Г. Штадтмюллера, В. Прайзера, Г. Рубио, В. Греве, Т. Б. Мухерджи, П. Дюкреи, М. Лемосса, Д. Дж. Мосли, К.-Х. Зиглера и др.^[288]

Слабой стороной государственнической концепции зарождения международного права является отсутствие постоянных, стабильных и убедительных критериев датировки возникновения международного права. А потому многое зависит от субъективного взгляда конкретного ученого на то, что же именно является главным в международном праве: ликвидация конфликтов, заключение договоров, защита населения, уровень правосознания или нечто иное. В зависимости от избранного критерия и оценивается время возникновения и особенности становления международного права. Второй слабой стороной рассматриваемой концепции стала ее очевидная неспособность решить вопрос о первичном регионализме международного права. Были попытки связать происхождение международного права со становлением латинских городов-государств центральной Италии. Но, руководствуясь этими же критериями выявления первобытного этапа возникновения международного права, другие исследователи не менее настойчиво твердят, что международное право зародилось в отношениях древних греческих государств-полисов.

Уже начиная со второй половины XIX в., проблема зарождения международного права в греческих городах-полисах начинает исследоваться с других точек зрения. В новых исследованиях не отрицается влияние фактора силы, войны или другого принуждения, но уже внимательнее рассматриваются вопросы торговли и миграции населения, союзы государств-полисов и особенно международные договоры. Инициаторами такого подхода стали ученые дореволюционной России, среди которых следует особенно отметить П. С. Бибикова и ученых Харьковского университета Д. И. Каченовского и А. М. Стоянова. Впоследствии в науке международного права сформировались отдельные направления сторонников государственнической концепции происхождения международного права.

Например, на протяжении XX в. западные ученые постепенно склоняются к отрицанию государственного характера греческих полисов (начиная с М. Вебера в его работе «Экономика и общество» (1922), а впоследствии Дж. Гасеброк, Г. Берве, Г. Шефер, В. Суэрбаум, X. Мейер и др.). Сторонники этой идеи утверждали, что вопреки традиционному пониманию полиса последний был не государством, а скорее тем, что антропологи называют «безгосударственным обществом»^[289]. Греческий полис не был ни государственным, ни племенным образованием, а следовательно, греческие граждане не подчинялись ни королям, ни сородичам^[290]. Другой исследователь греческих полисов, М. Хансен, писал, что «сейчас (во второй половине XX в. – О. Б.) стала модной мысль о том, что греки не знали понятия государства и что полис представлял собой общество граждан. Поэтому греческий полис сейчас рассматривается как форма безгосударственного общества»^[291].

Это утверждение справедливо относительно ранних стадий становления полисов или относительно тех отдельных греческих полисов, которые из-за неразвитости своего управленческого аппарата были поглощены более развитыми соседями. Даже перевод слова «полис» как «город-государство», существующий практически во всех европейских зыках, некоторые исследователи вообще отрицали как дающий полису неверную характеристику и приравнивающий его к понятию государства^[292], в то время как в античности это слово обозначало общность граждан и характеризовало определенное сообщество людей.

Следует отметить, что не на все исследования, посвященные проблеме происхождения международного права этого региона, наложило свой отпечаток европоцентристское миропонимание. Хотя в ряде научных работ и проявилась субъективная установка на древнегреческое происхождение международного права, в целом достаточно успешно было проведено исследование международного права этого региона и внесен весомый вклад в раскрытие особенностей появления, развития, сущности этой системы права, а также характера международных отношений древнегреческих городов-государств. Среди многочисленных исследований этой проблемы стоит отметить работы П. Каравитеса, В. Мартина, П. Тотье, Д. Мосли, Л. Пьекирилли, Т. Ридера, М. Сакелариу, Ф. Адкока, Е. Одине, Дж. Тенекидеса, Ф. Бендера, М. Хаммонда, Ф. Хампла, Р. Хоппера, Л. Кенига, Дж. Ларсена, А. Радера, С. Сефериадиса, Д. Вогасли и др^[293]. Эти ученые сделали немало для утверждения идеи о зарождении международного права именно в отношениях греческих городов-полисов.

Идея связывать зарождение международного права с древними городами-государствами стала особо популярной в науке международного права во второй половине XX в. Практически не было региона, где бы ученые ни искали истоков международного права. Однако общим заблуждением было нарушение причинно-следственной связи. Так, признавая существование древнего международного права и не мысля его вне государств, большинство ученых искусственно «подтягивали» древние образования под понятие государства.

Представляется также перспективным поиск места зарождения международного права в регионе Месопотамии. Определенные результаты здесь достигнуты в исследованиях последних десятилетий. Можно сказать, что сегодня в науке международного права сложилось отдельное направление, представленное учеными, которые доказывают, что международное право зародилось именно в этом регионе. Правда, их доказательства мало чем отличаются от утверждений сторонников появления норм этой системы права в других регионах. В целом вывод, к которому они приходят, вполне характерно сформулировал В. Прайзер: «Как правило, города-государства были безусловно суверенными структурами даже с точки зрения современного международного права и наиболее эффективно решались между ними отдельные вопросы договорного права и международного права войны даже в относительно неразвитом виде»^[294].

Сугубо государственнического подхода придерживались и представители советской науки международного права. Исходя из методологических основ марксистской концепции развития межгосударственных отношений, все указанные города-государства они относили к рабовладельческой общественно-экономической формации, а, следовательно, право между ними считали рабовладельческим, правом сильного, правом войны.

В марксистской интерпретации государство является определяющим относительно международного права, но «отправной момент изучения права, независимо от того, идет речь о внутригосударственном или международном праве, должен состоять в выяснении формационной принадлежности последнего и раскрытии его особенностей применительно к сущности данной общественно-экономической формации»^[295]. Применение категории «общественно-экономическая формация» к анализу процесса появления и сущности международного права имела свои как позитивные, так и негативные результаты. К последним следует отнести путаницу в вопросе о происхождении международного права, преувеличение роли государства и классового фактора в международном праве, неспособность раскрыть механизм взаимодействия государств разного типа в международном правотворчестве, навязывание этатических подходов к любым международно-правовым проблемам и др.

Выяснение истинной сути понятия государства сегодня осложняется еще и тем, что его роль в современном обществе в значительной степени преувеличена, а иногда на него возлагают даже функции других социальных сфер. Некоторые исследователи подчас утверждают, что государство пытается занять в сознании человека (а можно добавить, что в том числе и в его правосознании) место, ранее принадлежавшее Богу.

Для изучения древней истории международного права этатизм имел много негативных последствий. Именно этатизм в подходе к международному праву повлиял на сравнительно позднее датирование его появления, сужение реального круга его субъектов (только до государств и производных от них вторичных субъектов). В среде исследователей истории международного права еще с самого начала его изучения укоренилась мысль, будто «международное право, будучи воплощением практики государств, должно рассматриваться со времени зарождения государств»^[296]. Потому некоторые исследователи выделяли в отдельный блок более широкое понятие истории права, функционирующего между политическими сообществами, и более узкое понятие права народов^[297].

Сведение международно-правовых отношений лишь к отношениям между государствами упрощает это взаимодействие и хронологически ограничивает появление международного права. Г. Еллинек даже утверждал, что существование самого термина «государство» в современном его понимании является заслугой Д. Макиавелли, который впервые ввел его в научный обиход^[298]. Не все греческие полисы, месопотамские номы или китайские царства были государствами; даже Древний Египет в некоторые периоды своего развития, по мнению исследователей, был не государством, а вождеством^[299]. Между такими субъектами заключались договоры, они обменивались посольствами, вели торговый обмен на основе соответствующих норм права, то есть осуществляли активную международно-правовую деятельность. «Право, – по мнению современных исследователей, – по происхождению древнее государства, и уже первобытные общества имели этот институт как часть традиционной культуры». И даже самые примитивные общества нуждаются в регулировании отношений как внутри, так и вне себя^[300].

«Государственнический» подход к возникновению международного права и соответствующие характеристики его сущности уже стали объектом научной критики. В частности первыми, кто увидел непригодность сугубо этатического виденья международного права, были те ученые, которые исследовали его возникновение и становление. К ошибкам в анализе становления права вообще, по их мнению, привела «типичная позиция западного юридического этноцентризма: идентификация права с государством. Исходя из таких позиций, наука о праве развивалась, оставляя в стороне общества, именуемые некогда “примитивными”, “варварскими” или “дикими”… Силлогизм идентификации права с государством отбрасывал в потемки первобытности или, по необходимости, в эпоху предправа, к “безгосударственным” обществам»^[301]. Этатический подход не является полностью научно выверенным еще и потому, что право, даже если его рассматривать исключительно как продукт государства, не могло образоваться сразу и «на пустом месте».

Раздел 2
Международно-правовое регулирование в древности

Глава I
Возникновение международного права

§ 1. Генезис и особенности международных отношений древности

Понимание процессов, которые происходят в международном праве, тенденций его становления и развития связано с определением особенностей его составляющих. При их выяснении возникает потребность проанализировать сущность и природу международных отношений как сферы, которая оказывает наибольшее влияние на формирование характерных черт регулирующей их правовой системы. Они имеют свою специфику в разные исторические периоды и являются не только объектом международно-правового регулирования, но и сферой, в которой функционирует международное право. Международное право возникает с появлением международных отношений, а содержание и направленность его норм в большой мере определяются последними, поэтому именно исторические особенности системы международных отношения влияют на соответствующие особенности регулирующей их системы.

Однако адекватно исследовать международные отношения удается далеко не всегда. Здесь можно отметить, что в качестве отдельной научной дисциплины теория международных отношений начала изучаться лишь после Второй мировой войны, на что в значительной степени оказали влияние новые идеи о создании единого мирового правительства^[302]. Поэтому даже попытки дать определение международным отношениям часто завершались поражением. Причем «поражением, – по мнению исследователя международных отношений Р. Арона, – очень поучительным, потому что окончательным, следовательно – очевидным. Международные отношения не имеют четко определенных границ в реальности, они материально не отделимы и не могут быть отделены от других общественных явлений»^[303].

Существует несколько принятых дефиниций международных отношений. Во-первых, их определяют как отношения между нациями или народами. Но нация как политическое образование возникает лишь в новый период истории (а по мнению многих авторов – только после Французской буржуазной революции^[304]), и такое понимание международных отношений отрицает их наличие в предыдущие эпохи. Кроме того, нация не является тем субъектом, который способен, вступая в такие отношения, выражать и реализовывать персонифицированную волю и таким образом выступать их самостоятельным волевым участником. Круг отношений, в которых нация является основным участником, ограничен.

Близко к этому определению подходят те исследователи, которые рассматривают международные отношения как отношения между народами. Однако понятие «народ» не является четко определенным в международно-правовой науке.

Во-вторых (и это наиболее распространенное мнение, особенно для советской доктрины), международные отношения определяют как отношения между государствами, как совокупность экономических, политических, идеологических, правовых, дипломатических, военных связей между народами, между государствами и системами государств, между основными социальными, экономическими и политическими силами и организациями, действующими на мировой арене^[305]. Данная мысль продиктована в том числе позитивистским отношением к международной сфере. В частности, относительно международного права это проявилось в его этатическом толковании как продукта исключительно суверенной воли государств.

В английской «Энциклопедии международных отношений» международные отношения определяются как «все отношения между субъектами государственной природы (state-based actors), которые выходят за пределы государственных границ. Это понятие наиболее тесно связано с понятием международной политики, хотя оно и шире последней»^[306].

Наконец, во избежание установления характерных особенностей международных отношений им давали общую характеристику, называя их «охватывающими все отношения, которые выходят за границы государств»^[307]. Из этого определения также можно сделать вывод, что международные отношения появляются лишь с появлением государств.

Однако, во-первых, сведение международных отношений лишь к «межгосударственным» хотя и упрощает понимание взаимодействия международных отношений и международного права, но предметно и, как будет показано далее, хронологически его ограничивает, поскольку на становление и развитие международного права влияют не только межгосударственные отношения (хотя именно их роль, как правило, оказывается решающей), но и международные отношения в широкой совокупности их субъектов, причем это происходит как на этапе правоприменения, так и на этапе правотворчества.

Во-вторых, современные достижения науки (антропологии, этнологии, общей истории, истории социологии и др.) показали, что, например, не все греческие полисы, египетские или месопотамские номы были государствами, в то же время отношения между ними не менее, чем собственно межгосударственные, влияли на формирование и становление международного права.

В-третьих, государства не возникли все одновременно. Длительное время они взаимодействовали с другими субъектами: негосударственными объединениями, локальными группами, племенами, семейными группами, этническими общностями, семейными кланами, субкланами и т. п. В некоторых регионах, как, например, в Индии, международные отношения долгое время развивались вообще при отсутствии государств. «Общество, описанное в ведической литературе, было по своему характеру племенным»^[308]. Нет никаких оснований исключать такие взаимоотношения из сферы международных отношений, поскольку между их субъектами заключались соглашения, закреплялись обычаи, происходил обмен посольствами, осуществлялись торговые и другие операции, которые со временем трансформировались в нормы, институты и институции международного (межгосударственного) права. Такие же правовые категории и институты, как нормы права и субъекты права, начинают появляться лишь на этапе взаимоотношений надобщинных политических структур, протогосударств (вождеств), ранних государств. Наконец, если исходить из понимания международных отношений как межгосударственных, то о них в чистом виде вообще можно говорить, лишь начиная с XV–XVI вв., когда сложились суверенные государства в их классическом понимании.

Можно выделить три основных подхода к вопросу о зарождении и существовании международных отношений в древний период. Сторонники государственнического подхода к характеристике международных отношений часто приходили к выводу, что поскольку в древний период нет государств, межгосударственных отношений, то не возникает и потребности в международном праве.

По мнению же других исследователей, международные отношения в древности существовали. Но, во-первых, они были настолько спорадическими, ситуативными, что необходимости в их системном упорядочении не было: решение принималось в каждом конкретном случае и не было обязательным для другого случая. В подтверждение этой позиции исследователи, в частности, указывали, что поскольку даже самым быстрым транспортом в то время добраться в другую страну можно было не менее, чем за полтора-два месяца, а ситуация в международных отношениях изменяется быстро, то и указания устаревали прежде, чем посланцы успевали достичь собственных границ. Поэтому все указания правители давали своим посланцам в общем виде, а конкретные решения позволяли им принимать на собственное усмотрение. Такие «нестабильные» поручения стали предпосылкой формирования зарубежных органов внешних сношений. Однако датировать формирование соответствующего аппарата можно лишь на относительно более поздних стадиях развития международных отношений; поначалу же все эти функции осуществляли лица, которые направлялись в другие страны по собственному почину, – купцы, путешественники, религиозные паломники. Часто, передав информацию, они направлялись в третье государство и никакой ответственности за переданное не несли. То есть связи устанавливались, но взаимные отношения, требующие правового регулирования стабильного, жизненно важного характера, не налаживались. Долгое время посланец, устанавливающий контакт, сам же и принимал решение, а потому не было необходимости в создании особого специализированного аппарата.

Наконец, учеными высказывался и позитивный взгляд на существование международных отношений в древности. Однако его сторонники в основном разделяли эти отношения на три группы: религиозные, торговые и военные. Считалось, что для каждой из этих групп отношений также не было потребности создавать специализированные органы внешних сношений, деятельность которых предполагает нормативное урегулирование. Религиозные отношения поддерживали схимники, служители культов, жрецы, паломники к святым местам; торговые – купцы, путешественники, моряки; военные-вооруженные силы соответствующих стран. Международные отношения подобного рода опять же являются ситуативными и, соответственно, не требуют четкого правового закрепления.

Обычно при таком восприятии международных отношений Древнего мира не было потребности в международном праве вообще: «Международные отношения характеризовались всеобщей враждебностью и войнами. Ни о какой общности интересов государств не было и речи. Внешняя политика целиком исходила из интересов только данного общества… Неприкосновенность послов обеспечивалась религией и внутригосударственным правом. Что же касается договоров, то они рассматривались как религиозно-политические обязательства. Следовательно, элементарное регулирование международных отношений осуществлялось политическими нормами и нормами религиозной морали…Отсутствовала элементарная основа для существования МП»^[309].

Определение момента появления международных отношений в их классическом понимании является ключевым для датировки возникновения международного права как системы их регулирования. Поэтому нерешенность вопроса о существовании международных отношений в древнем обществе нередко порождала в науке противоречия относительно датирования появления международного права. Это видно в том числе и из существующих теорий возникновения международного права, которые объективно базировались на учете соответствующих факторов и элементов международных отношений. В зависимости от того, когда, по мнению ученых, эти отношения смогли составить объект международно-правового регулирования, часто давался ответ и на вопрос о моменте возникновения международного права. Следовательно, международные отношения как объект международного права древности в целом, исходя из существующих научных теорий, можно разделить на догосударственные и межгосударственные отношения, принимая за точку отсчета момент возникновения древних государств. Правда, и это деление будет носить условный характер, поскольку в некоторых регионах на протяжении нескольких веков сосуществовали государства, догосударственные общественные образования, протогосударства, ранние государства, вождества и даже племена и семейные кланы.