Read the book: «La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad»
Todas las familias felices se parecen unas a otras; pero cada familia infeliz tiene un motivo especial para sentirse desgraciada.
Lev Tolstói, Ana Karenina
Rueda Vallejo, Natalia Margarita
La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad : un estudio comparado entre Italia y Colombia / Natalia Rueda ; prólogo Inmaculada Vivas Tesón. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.
531 páginas ; 21 cm. (Persona, familia y sociedad)
Incluye referencias bibliográficas (páginas 465-532)
ISBN: 9789587903775
1. Responsabilidad civil – Legislación – Colombia 2. Responsabilidad civil – Legislación – Italia 3. Derecho de familia – Colombia 4. Derecho de familia – Italia 5. Derecho civil – Colombia I. Vivas Tesón, Inmaculada, prologuista II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie
346.2 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MLVT.
junio de 2020
ISBN 978-958-790-377-5
© 2020, NATALIA RUEDA
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
Teléfono (57-1) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: junio de 2020
Imagen de cubierta: Famille d’acrobates avec singe, Pablo Picasso, 1905, Aguada, acuarela, pastel y tinta india sobre cartulina, 104 x 75 cm., Gothenburg Museum of Art
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita
Composición: Álvaro Rodríguez
Impresión: DGP Editores S.A.S.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
CONTENIDO
PRÓLOGO
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I.
SOBRE LA INTERACCIÓN ENTRE DERECHO DE FAMILIA Y RESPONSABILIDAD CIVIL. ALGUNAS IDEAS PARA EL DERECHO COLOMBIANO
1.1. Una primera mirada a los problemas que rodean a la familia en Colombia
1.1.1. El caos de las definiciones y su incidencia en la determinación de los intereses relevantes
1.1.2. La revolución jurisprudencial en materia de familia en Colombia
1.1.3. La revolución que no fue: una primera mirada a la incapacidad de los derechos penal y civil para remediar ciertos daños
1.2. En la búsqueda de alternativas: la responsabilidad civil como herramienta de reconocimiento de nuevos intereses relevantes
1.2.1. Intereses protegidos en la familia: entre individualismo y solidaridad
1.2.2. La faceta ‘excluyente’ y ‘pretextuosa’ de la solidaridad
1.3. ¿Cómo armonizar la responsabilidad civil y el derecho de familia?
1.3.1. El no derecho y la autonomía de la familia como alternativa que puede enmascarar intereses
1.3.2. Redacción de nuevas normas ad hoc como alternativa que reproduce el caos
1.3.3. Aplicación de las reglas generales del derecho privado y su interpretación constitucional como forma de adaptar el derecho
1.4. La inmunidad en las relaciones familiares como antecedente
1.4.1. Un primer acercamiento a la inmunidad
1.4.2. La inmunidad en el derecho positivo colombiano
CAPÍTULO II.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES PARENTALES EN ITALIA: CUATRO EJEMPLOS
2.1. Violencias y abuso intrafamiliar
2.1.1. Dificultades para la caracterización y sanción de las violencias
2.1.2. Ius corrigendi, castigo y patria potestad como posibles fuentes de inmunidad frente a las violencias
2.1.3. Las violencias y el derecho penal italiano
2.1.4. Violencias, derecho de familia italiano y órdenes de protección contra los abusos familiares
2.1.5. Diferencias entre las órdenes de protección y las medidas de protección en favor de los hijos
2.2. Violación o incumplimiento de los deberes parentales
2.2.1. Algunos criterios para la interpretación del contenido y alcance de los deberes parentales
2.2.2. Deber de manutención
2.2.3. Deber de educación y deber de instrucción
2.2.4. Deber de asistencia moral
2.2.5. Deber de garantizar el crecimiento en familia
2.2.6. Deber de garantizar relaciones significativas con los parientes
2.2.7. Deber de escuchar al hijo
2.2.8. Caracterización del incumplimiento de los deberes parentales y remedios del derecho de familia
2.2.9. El derecho penal frente al incumplimiento de los deberes parentales
2.2.10. El art. 709-ter c.p.c.it. y el ingreso de la responsabilidad civil de los padres por daños intrafamiliares en el derecho positivo
2.3. Algunas consideraciones previas a la identificación de los daños relacionados con la filiación del hijo extramatrimonial en Italia
2.4. No reconocimiento del hijo extramatrimonial
2.4.1. Elementos necesarios para la configuración y valoración del daño
2.4.2. La privación de la relación parental como daño
2.4.3. La responsabilidad por el hecho de la procreación como elemento relevante para la atribución de responsabilidad civil
2.4.4. Responsabilidad civil del padre que se niega a reconocer al hijo extramatrimonial de quien conoce la existencia
2.4.5. Prescripción de la acción de responsabilidad civil
2.5. Impugnación del reconocimiento conscientemente falso y consiguiente abandono del reconocido
2.5.1. Interés legítimo del hijo falsamente reconocido
2.5.2. El reconocimiento conscientemente falso del hijo y su relevancia penal
2.5.3. La impugnación del reconocimiento por defecto de veracidad y la contradicción sistemática que entraña
2.5.4. La buena fe como criterio de valoración de la conducta de quien reconoce
2.5.5. Configuración de la responsabilidad civil por el falso y consciente reconocimiento del hijo extramatrimonial
CAPÍTULO III.
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES PARENTALES EN COLOMBIA: CUATRO EJEMPLOS
3.1. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad parental en el ordenamiento jurídico colombiano
3.2. Violencias y abuso intrafamiliar
3.2.1. Dificultades para la caracterización y sanción de las violencias en Colombia
3.2.2. El rechazo a las violencias en las fuentes del derecho colombiano
3.2.3. Caracterización de la violencia intrafamiliar en Colombia
3.2.4. La indemnización de los daños producidos por violencia intrafamiliar sí conoce antecedentes en la legislación
3.2.5. La tímida irrupción de la jurisprudencia: la violencia como fuente de daños intrafamiliares
3.2.6. Medidas de protección de las víctimas de violencia intrafamiliar
3.2.7. Violencia intrafamiliar y derecho penal
3.2.8. Violencia intrafamiliar y derecho de familia, infancia y adolescencia
3.3. Violación o incumplimiento de los deberes parentales
3.3.1. Los deberes parentales según el código civil: la veneración de la patria potestad
3.3.2. Los deberes parentales según el Código de Infancia y Adolescencia
3.3.3. Deber de crianza, custodia y cuidado personal
3.3.4. Deber de educación
3.3.5. Deber de manutención
3.3.6. Deber de corrección
3.3.7. Deber de protección
3.3.8. El derecho penal frente al incumplimiento de los deberes parentales
3.4. Algunas consideraciones previas a la identificación de los daños relacionados con la filiación del hijo extramatrimonial en Colombia
3.5. No reconocimiento del hijo extramarital
3.5.1. Aspectos generales sobre el reconocimiento: ¿existe un deber jurídico de reconocer al hijo?
3.5.2. El derecho civil frente al no reconocimiento de hijo extramarital
3.5.3. Responsabilidad civil por no reconocer al hijo extramarital
3.6. Impugnación del reconocimiento conscientemente falso y consiguiente abandono del reconocido
3.6.1. Falso reconocimiento y derecho penal
3.6.2. Falso reconocimiento y derecho civil: impugnación y perjuicios según la jurisprudencia
3.6.3. Las contradicciones del ordenamiento: la certeza del estado civil en perjuicio de los hijos
CAPÍTULO IV.
HACIA UN NUEVO MODELO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS INTRAFAMILIARES: LA RESPONSABILIDAD POR LA CONCEPCIÓN COMO FUNDAMENTO PARA SUPERAR LA INMUNIDAD
4.1. Comparación crítica a partir de un elemento compartido: la ineficacia e insuficiencia de los remedios del derecho especial
4.1.1. Derecho penal y populismo punitivo: prevención, alternatividad de las penas y conciliación como puntos críticos
4.1.2. Derecho civil y derecho de familia: la inmunidad como regla no escrita
4.2. Contribución para un nuevo tratamiento de los daños intrafamiliares en las relaciones paternofiliales: responsabilidad por la concepción y nuevas funciones de los remedios
4.2.1. Hacia una nueva lectura del rol parental a partir de principios: responsabilidad por la concepción, autorresponsabilidad y buena fe
4.2.2. Algunas recomendaciones específicas: hacia la integralidad de los remedios y el enfoque diferencial
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS AL PIE
A mi familiaA Fabio
PRÓLOGO
Prologar una obra es una labor que siempre me llena de satisfacción, a la cual acompaña un sentimiento de gran responsabilidad. Podría decirse que las breves palabras de apertura de un excelente libro son como esos delicados entremeses que ofrecemos en casa a nuestros invitados antes de que pasen a deleitar exquisitos manjares cuidadosamente elaborados para la ocasión.
Debo comenzar por felicitar al lector por la excelente elección realizada. No se arrepentirá, se lo aseguro.
A continuación quisiera expresar mi más profundo agradecimiento a su autora, la profesora Natalia Rueda, a quien el destino me unió hace unos años; uno de esos bonitos regalos que me tenía reservada la vida.
La necesidad y la importancia de esta obra para un civilista están fuera de toda duda. La temática que en ella se aborda reviste notable interés: la responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad o, dicho de otro modo, el resarcimiento del daño causado por los padres a sus hijos.
Es innegable que el Derecho de Familia ha venido experimentando, en los últimos treinta años y a tenor de las mutables exigencias sociales, profundos cambios, tanto desde el plano legislativo y doctrinal como desde el jurisprudencial, guiados por el objetivo de proteger, en las relaciones familiares (tanto horizontales como verticales), ya no el interés superior de la familia, sino el interés de la persona en la familia. En esta línea evolutiva, puede detectarse, claramente, cómo el modelo familia-institución (presidido por el principio de unidad jurídica de la familia) ha sido sustituido por el de familia-comunidad, en el cual los intereses merecedores de protección se identifican con los intereses individuales y solidarios de todos sus componentes.
Bajo tal óptica, la creciente preocupación por la tutela efectiva de la persona ha penetrado también intra muros de la familia, de modo que la violación de deberes conyugales o de pareja, o bien de los paterno-filiales que, por su gravedad, puedan lesionar derechos fundamentales del cónyuge, pareja o hijos, plantea la posibilidad de reclamar, en el ámbito civil (además de lo que en otros corresponda), la responsabilidad extracontractual o aquiliana con el fin de resarcir tal daño intrafamiliar.
De esta manera, nos encontramos con la aplicación de la terminología, los esquemas y los remedios específicos del Derecho de Daños al Derecho de Familia, caracterizado, tradicionalmente, por su peculiaridad, impermeabilidad y autosuficiencia como si de un autónomo corpus iuris se tratase; las reclamaciones indemnizatorias entre seres queridos; lo puramente económico mezclado con lo romántico, afectivo y sentimental; sin duda, una insólita combinación, más desconocida en España y Colombia que en otros países de nuestra misma familia jurídica que también siguieron la estela del Code napoleónico, como es el caso de Italia.
El Derecho de Familia es, indudablemente, la parte del Derecho civil más humana. Es el Derecho de los afectos, de las emociones, de las aspiraciones, de los deseos, de las profundas convicciones o creencias personales éticas o religiosas de la persona en su encuentro con otra u otras. Sin embargo, cuando la armonía familiar resulta considerablemente alterada por sus propios integrantes mediante conductas lesivas de derechos fundamentales de otro ser querido, se plantea la existencia de la obligación jurídica de reparar los daños ocasionados y sufridos dentro del círculo doméstico de la familia, no bastando, por tanto, el mero reproche de carácter moral o social.
Ciertamente, causa enorme perplejidad poner en conexión los términos “responsabilidad civil extracontractual” y “familia” cuando agente dañoso y víctima son personas acostumbradas a quererse. Sin embargo, no por ello el recurso indemnizatorio debe ser excluido entre los integrantes de un mismo grupo familiar, pues quedarían, consiguientemente, impunes tales ilícitos civiles sobre la base de una suerte de “inmunidad intrafamiliar”, esto es, daño sin responsabilidad.
A la vieja Lex Aquilia puede recurrirse ante ciertas lesiones intrafamiliares (debidas a sentimientos de rencor, ira, odio, desprecio, envidia, venganza, etc.), como las derivadas de la violación de deberes de ayuda moral y material entre familiares, en especial si tienen alguna discapacidad; continuas ofensas y agresiones a la dignidad del otro cónyuge; impago de pensión alimenticia a un hijo; daño a los hijos por parte de un progenitor que, tras la ruptura parental, denigra al otro; negativa a reconocer a un hijo; desconocimiento de la verdadera paternidad de un hijo por parte del marido y supuesto padre; ocultación y transmisión de enfermedades venéreas; concepción y nacimiento de un hijo enfermo, a sabiendas del carácter hereditario de su enfermedad o daños prenatales provocados por el consumo de alcohol, estupefacientes o mala nutrición de la madre durante el embarazo; intromisión arbitraria en las comunicaciones de familiares; interrupción del embarazo decidida individualmente por la madre sin consultar previamente a su pareja; obstaculización por parte de los padres a sus hijos al adecuado desarrollo de su identidad sexual, etc.
Estas y otras muchas hipótesis imaginables de daños al familiar más vulnerable o débil por el que se cree más fuerte son, sin duda, de muy variada índole, si bien presentan un denominador común: existencia de un daño (patrimonial o no patrimonial) injusto que, por una u otra razón, escapa a los remedios típicos del Derecho de Familia y, tal vez por ello, el indemnizatorio pueda adecuadamente repararlos. El neminem laedere ha de encontrar necesario encaje en el seno de la vida familiar, de modo que el que ha causado un daño injusto a otra persona, con independencia de su status familiar, debe repararlo.
Ante tan vasta problemática, la autora acota su estudio a los supuestos de daños intrafamiliares que causan los padres a sus hijos y, en concreto, centra su atención en cuatro conductas ilícitas: la violencia y abuso; el incumplimiento o violación de los deberes inherentes a la responsabilidad parental; la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial; y el reconocimiento conscientemente falso. Durante décadas las leyes han sido hechas por y para adultos; han sido y siguen siendo indiscutiblemente adultocéntricas. Pero no se olvide que la dignidad, que también poseen todos los niños, niñas y adolescentes, constituye el parámetro esencial que permite identificar toda lesión de derechos humanos, de modo que es evidente que no existen vulneraciones de derechos tolerables o intolerables dependiendo de quién sea el titular. La lectura exclusivamente adultocéntrica del conflicto familiar impera todavía hoy en nuestros sistemas jurídicos.
La doctora Natalia Rueda pone negro sobre blanco sus muchos y profundos conocimientos sobre la materia. Y lo hace con enorme rigurosidad, asombrosa sencillez y extraordinaria sensibilidad, lo que resulta realmente llamativo por su juventud, pero no por su innegable vocación científica y su sólida formación académica. Tras unas páginas introductorias, muy necesarias para que el lector logre situarse adecuadamente ante la problemática en estudio, la obra se estructura en cuatro capítulos (cuyo contenido permítaseme no desvelar), seguidos de un vasto anexo bibliográfico. El absoluto dominio de la metodología comparada entre los ordenamientos italiano y colombiano, el elevado interés que revisten las propuestas de lege ferenda tan necesarias para el abordaje jurídico de la problemática en Colombia, junto a un rico y exquisito manejo de fuentes, hacen de este brillante trabajo una obra de imprescindible lectura para un jurista.
En fin, apreciado lector, tiene en sus manos una sólida y rigurosa obra monográfica que, con tino, contribuye al progreso social, lo que, a mi entender, constituye la esencia de nuestro amado oficio universitario. Por ello, quiero dejar constancia expresa de mi enorme gratitud y de mi sincero reconocimiento a una jurista que aúna sapiencia, valentía y firmeza.
En Sevilla, a 20 de marzo de 2020
Inmaculada Vivas Tesón
Catedrática (acreditada) de Derecho civil
Universidad de Sevilla (España)
AGRADECIMIENTOS
Este trabajo no habría visto la luz de no ser por el apoyo moral y material de muchas personas que me acompañaron a lo largo de toda mi formación académica y personal.
Quiero agradecer al Dipartimento di Giurisprudenza de la Università di Pisa, que financió mi formación doctoral durante tres años y cuyos profesores me abrieron las puertas para hacer investigación con una libertad inigualable y me ofrecieron su apoyo generoso, permitiéndome sentir, aun hoy, en casa. En particular, agradezco la generosidad y el cariño de las profesoras Emanuela Navarretta, Elena Bargelli y Valentina Calderai y de los profesores Alessandro Cassarino, Andrea Landi y Aldo Petrucci. Adicionalmente, agradezco profundamente al maestro Francesco D. Busnelli, de la Scuola Superiore Sant’Anna, por su generosidad inagotable y por sus útiles consejos, que espero haber recogido y plasmado en este trabajo. Mi reconocimiento especial a Chiara Favilli, quien me acompañó durante todo el proceso de investigación y escritura, por su paciencia para leerme y para explicarme las particularidades del derecho italiano que, como extranjera, escapaban a mi comprensión; por creer en mí y estimularme en cada conversación; por sus ideas generosas; por su apoyo infinito y por sus correcciones a mi trabajo.
De igual manera, agradezco el apoyo generoso de la Universidad Externado de Colombia, que financió una parte de mi formación doctoral; a su rector; al director del Departamento de Derecho Civil, profesor Felipe Navia, y a los profesores Milagros Koteich y Édgar Cortés, por su apoyo personal y profesional incondicional desde el comienzo de mi formación académica.
Al Molengraaff Instituut voor Privaatrecht de la Universiteit Utrecht, y al Utrecht Centre for European Research into Family Law, en donde adelanté parte de la investigación plasmada en este libro. En particular, a la profesora Wendy Schrama por su orientación generosa y pertinente.
A los evaluadores de mi tesis doctoral, profesores Inmaculada Vivas Tesón, Mirzia Bianca, Michele Sesta y Jan Peter Schmidt, quien también fue miembro del jurado evaluador, junto a los profesores Luigi Balestra y Édgar Cortés, por todas sus pertinentes observaciones y preguntas. A Inmaculada Vivas también agradezco por lo que, en mi criterio, es la mejor parte de este libro, el prólogo. Este libro es una adaptación de la tesis doctoral Responsabilidad civil de los padres por los daños causados a sus hijos: de la experiencia italiana a los daños intrafamiliares en derecho colombiano, terminada el 31 de octubre de 2018 y defendida el 24 de junio de 2019 en la Università di Pisa.
Finalmente, agradezco a mi familia y amigos, tanto en Italia como en Colombia y Holanda, por su amor, compañía, apoyo incondicional, confianza, generosidad y paciencia.
A ti, Fabio, por lo que dijo Calvino.
