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EL USO PROFESIONAL DE LA IMAGEN DE LOS ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES

Primera edición, 2016

Edición

Instituto de Derecho de Autor

Dirección editorial

Adriana Moscoso del Prado

Leire Gutiérrez Vázquez

Coordinación editorial

Instituto de Derecho de Autor

Bárbara de Braganza 7, 28004, Madrid

Maquetación: José Luis de Hijes sobre diseño de Editorial Comares, S. L.

Corrección: Jesús Latorre Zubiri

Impresión y encuadernación: Estugraf Impresores, S. L.

www.institutoautor.org

info@institutoautor.org

ISBN: 978-84-936087-9-8

ISBN ePub: 978-84-122954-4-3

D. L.: M-32346-2016

A mi madre

CONTENIDO

Prólogo

Introducción

I. LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LA IMAGEN. ¿FACETA POSITIVA DEL DERECHO DE LA PERSONALIDAD O DERECHO AUTÓNOMO?

1. El derecho a la imagen. Su configuración como derecho personalísimo

a) La imagen. Significado y alcance

b) El derecho personalísimo a la imagen. Concepto y estructura

b.1) El derecho de imagen en el ordenamiento jurídico español

b.2) El derecho de imagen en el ordenamiento jurídico argentino

b.3) El derecho de imagen en el ordenamiento jurídico cubano

2. La explotación económica de la imagen

a) Como faceta del derecho a la personalidad de la imagen

b) Protección similar a la concebida para los derechos de autor

c) El derecho a la explotación económica de la imagen

c.1) Distinción con el right of publicity

II. DERECHO DE IMAGEN Y PROPIEDAD INTELECTUAL

1. El uso profesional de la imagen

a) Artistas intérpretes y ejecutantes

2. Principales formas de disposición de la imagen profesional

a) Derecho de imagen e interpretación

b) Artista, imagen y personajes simbólicos

c) Uso profesional y actividad publicitaria

d) El uso de la imagen profesional como marca

e) Personality merchandising

III. LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LA IMAGEN DE LOS ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES

1. El ejercicio del derecho a la explotación económica de la imagen por los artistas intérpretes y ejecutantes

a) Condiciones necesarias para la emisión del consentimiento

b) Alcance del consentimiento

c) Carácter oneroso del consentimiento

d) El consentimiento emitido en virtud de una relación laboral

e) Exclusividad y facultad de control sobre la imagen

2. El ejercicio del derecho a la explotación económica de la imagen de los menores de edad

3. La facultad revocatoria y el derecho a la explotación económica de la imagen

Conclusiones

Bibliografía

Prólogo

la disposición económica de la imagen

de los artistas intérpretes y ejecutantes

Es para mí una gran satisfacción prologar el libro que pone a disposición de los lectores interesados el máster Jorge Luis Ordelin Font, no solo por la calidad del texto, sino además por los imperecederos lazos de afecto que me unen a su autor, a quien he visto crecer intelectualmente a fuerza de talento, dedicación y empeño. Acompañé sus pasos en la investigación que condujo a este resultado y he sido testigo de su seriedad, su clara inteligencia y su acucioso trabajo, a lo que se unen cualidades humanas dignas de encomio. Por eso hablar de su obra es un placer, uno de esos privilegios que tenemos los maestros cuando los discípulos, nuestros hijos académicos, obtienen merecidos laudos.

El tema abordado parte de un análisis apropiado de los derechos inherentes a la personalidad, que, si bien muchas veces abordado, no pierde actualidad. Los derechos inherentes a la personalidad ocupan, o deben ocupar, el más destacado lugar dentro del Derecho civil, toda vez que este concibe como realidad primaria respecto a la cual irradian sus normas a la persona misma, al ser humano jurídicamente considerado, provisto de atributos y cualidades intrínsecas que lo dignifican y lo colocan en el plano más alto del conglomerado social en el que se desenvuelve. La personalidad misma constituiría una categoría abstracta y mutilada en lo esencial si solo se apreciara como aptitud para la titularidad de derechos y deberes que se incardinan únicamente en el tráfico jurídico en sede patrimonial, económica, desdeñando toda la riqueza que encierra el propio ser y los bienes que le resultan más preciados en el ámbito espiritual o moral. Así, la personalidad, entendida en toda su dimensión, deberá estar acompañada de derechos que le son inherentes, que garantizan al ser humano el goce de sus bienes personales, haciendo valer su dignidad como tal.

Para su más acertada comprensión, los derechos inherentes a la personalidad pueden agruparse, metodológicamente, en los relativos a la esfera física o corporal y los que protegen el ámbito moral o espiritual de la persona; dentro de estos últimos se ubica el derecho a la propia imagen.

El derecho a la imagen es el fruto del progreso de los tiempos modernos. Con el surgimiento de la fotografía en 1839 se establecen las bases de la configuración jurídica de un poder estrictamente personal para disponer de la reproducción plástica de la imagen, particular que se había considerado naturalmente asociado a la persona con anterioridad, cuando solo a través de la pintura u otras artes similares se plasmaban en un soporte los rasgos fisonómicos del individuo. Si bien la civilización grecorromana fue profundamente iconográfica, no es hasta la irrupción de las artes fotomecánicas en el universo humano cuando comienza la preocupación por controlar la captación y ulterior utilización de la imagen, lo cual alcanza cada vez más actualidad con el extraordinario desarrollo que en la vida moderna ha adquirido la propaganda mercantil y comercial, y el desarrollo tecnológico aplicado a los instrumentos de captación y reproducción de imágenes en formato digital. Así, las innovaciones introducidas por el desarrollo de la tecnología en la sociedad han estimulado el afianzamiento y la difusión de nuevas visiones del derecho a la imagen que se extienden mucho más allá de las tradicionales interrelaciones con las lesiones al honor y la intimidad, por lo que adquieren entidad propia.

Se reconoce un doble contenido al derecho a la imagen: uno positivo, de aprovechamiento, referido al derecho a obtener, reproducir y publicar la propia imagen; y uno negativo, de exclusión, referido al valladar que coloca la persona para impedir la obtención o la reproducción y publicación de la propia imagen por un tercero que carece de consentimiento para ello.

Indudablemente, la imagen acompaña siempre a la persona, es su presentación psicosomática y la forma más simple de reconocerla e individualizarla. Pero no siempre se ha reconocido un derecho subjetivo sobre tal imagen, toda vez que la patrimonialización del Derecho civil en la época de la codificación decimonónica relegó a un segundo plano la preocupación iusfilosófica y normativa de los atributos y cualidades del ser humano, que lo dignifican en cuanto tal. En nuestros días, en cierta medida se revierte la situación y los llamados derechos inherentes a la personalidad van ganando protagonismo en sede civil, lo que apunta hacia la actualidad del tema abordado por el autor del libro que ahora prologamos, a lo que se suma el tratamiento de la propia imagen no ya en cualquier persona, sino en particular en las que realizan una prestación personal, de carácter intelectual, interpretando o ejecutando obras musicales protegidas por el derecho de autor, o que alguna vez fueron objeto de él, aunque ya se encuentren en el dominio público, que resultan entonces titulares de derechos conexos, derechos afines al derecho de autor, que protegen también prerrogativas morales y patrimoniales de estos sujetos.

El tratamiento de la imagen profesional del artista separada de la clásica concepción de aquella como derecho de la personalidad, sin abandonarla, pero sumando un nuevo derecho que se constituye con base en aquel para explotar económicamente, o más propiamente, de modo profesional la imagen artística, es original y acertado, y el autor aporta consideraciones propias que resultan de gran interés.

Los artistas son, en definitiva, los que permiten al público disfrutar de las obras, «los que dan la cara», en palabras gráficas de Fernández-Santos1 refiriéndose a los actores y actrices de la obra cinematográfica, pero que pueden trasladarse y seguir siendo exactas, en sentido figurado, para cualquier interpretación o ejecución artística. Por ello, establecer los presupuestos doctrinales que deben servir de base para el reconocimiento de ese derecho es, además de novedoso, necesario. El autor incursiona en la posibilidad de explotar económicamente la imagen del artista intérprete o ejecutante como un derecho autónomo, con fisionomía propia, que no se identifica plenamente con el derecho a la imagen de cualquier persona ni tampoco con el llamado right of publicity. Propone la inclusión dentro del concepto de imagen de rasgos somáticos o estéticos, que son determinados por la propia voluntad del sujeto, en franca expresión del libre desarrollo de su personalidad. Identifica, dentro del concepto de imagen, aspectos naturales y aspectos derivados de la actividad creativa del titular de la imagen, y estos últimos son expresión de un poder previo de conformar con libertad la apariencia externa de la persona y los que adquieren especial relevancia para los que explotan económicamente su imagen. Destaca el autor que es precisamente en estos elementos sobre los que recae la originalidad de la figura de la persona pública, que la hace susceptible de ser explotada económicamente. Analiza con agudeza las condiciones para la emisión del consentimiento para su disposición económica, su alcance, su posible revocación, las particularidades propias de ese consentimiento cuando se produce en el marco de una relación laboral, el ejercicio de tal derecho en el caso de los menores de edad. En este sentido, particularmente interesante resulta el tercer capítulo del libro, referido a cómo explotar económicamente la imagen profesional del intérprete o ejecutante, por sí mismo o a través de representante, de manera directa o indirecta.

En resumen, pienso que el libro que el lector tiene en sus manos es muestra de un trabajo serio, que corona la labor investigativa de su autor, joven jurista de destacada trayectoria, que de seguro continuará enriqueciéndose, dado su afán constante de superación y estudio. Los destinatarios lo disfrutarán y sabrán apreciarlo. Algunos criterios expuestos, todavía en franca discusión, puede que no cuenten con la aprobación de todos, pero servirán de acicate para profundizar en su tratamiento doctrinal y normativo. Mis felicitaciones al creador de esta obra, mis parabienes a ella y mi agradecimiento por darme la oportunidad de presentarla, segura de que el éxito los acompañará a ambos.

Dra. Caridad del Carmen Valdés Díaz

Profesora titular de Derecho Civil

Facultad de Derecho

Universidad de La Habana

1 Vid. Fernández-Santos, A., «Los que dan la cara», en Interpretación y Autoría, Ed. Reus y AISGE, Madrid, 2004. p. 21-22.

Introducción

Cada vez más con mayor énfasis se consolida el papel de la imagen en los actos de comunicación. En un mundo marcado por el desarrollo de las tecnologías de la información y las herramientas de marketing, es lógico que lo visual adquiera una connotación como nunca lo había tenido en la historia de la Humanidad. La imagen, ya sea fija o en movimiento, deviene un recurso cardinal en el fomento del consumo de bienes y servicios y, por tanto, adquiere valor tanto desde el punto de vista comunicativo como económico.

Como consecuencia propia de este contexto, los individuos que hacen de la comunicación y transmisión de significados un modo de vida, dígase artistas intérpretes y ejecutantes, comienzan a asumir su imagen como un producto, un bien inmaterial objeto de valor económico, cuya producción, comercialización y consumo demanda la intervención de múltiples actores con disímiles intereses y expectativas. Redes sociales, empresas de radiodifusión, promotores de conciertos en vivo, agencias de publicidad, empresas, productores, bares y clubes nocturnos, y hasta fabricantes de dispositivos electrónicos comienzan a ser parte de este complejo proceso. Todos estos actores, de una forma u otra, algunos más, otros menos, se convierten en utilizadores de la imagen de los artistas, ya sea de manera directa o indirecta, en virtud de las relaciones profesionales que establecen con estos.

Sin embargo, estas relaciones no están exentas de conflictos. La interrelación que se produce entre el acto de interpretación o ejecución del artista y la explotación comercial de su imagen ha provocado que los utilizadores de esta, en no pocos casos, condicionen un acto en relación con el otro. Muchas veces los artistas se ven obligados a autorizar el uso de su imagen sin especificar criterios de medios, espacio o tiempo de utilización; todo ello en medio de tipos contractuales atípicos en los cuales la autonomía de la voluntad se ve determinada por el poder económico de cada parte. Ante estos hechos, el Derecho no puede estar ajeno. Se hace necesario encontrar desde cada ordenamiento jurídico los medios efectivos para proteger a cada una de las partes de esta relación y, en especial, al titular de la imagen.

La concepción del derecho a la imagen como derecho de la personalidad, regulación típica de los países pertenecientes al sistema de Derecho romano-francés, es incapaz de responder de manera pertinente a los requerimientos que la actual realidad impone, según los intereses de los involucrados en el acto de disposición. Partiendo de la idea de que la explotación económica de la imagen constituye un derecho autónomo que se materializa a partir de figuras contractuales atípicas, así como también de la existencia de un complejo plexo de normas, de la más variada naturaleza, como pueden ser civiles y laborales, que regulan algunos aspectos de estos actos de disposición, nos hemos planteado como pregunta de este trabajo: ¿cuáles son las previsiones contractuales que deben tenerse en cuenta en el momento de la disposición económica de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes? Sustentamos como idea a defender que la determinación de las previsiones contractuales que se deben tener en cuenta para la disposición económica de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes posibilitará una mayor protección de estos sujetos de la propiedad intelectual, tanto en su esfera personal como patrimonial.

En correspondencia con ello, nos hemos trazado como objetivo determinar las previsiones contractuales en virtud de las cuales tiene lugar la explotación económica de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes, en pos de proteger a estos como sujetos de la propiedad intelectual. Particularmente proponemos: 1) sistematizar los fundamentos teóricos del derecho a la explotación comercial de la imagen que determinan la posibilidad de la explotación económica de la imagen de estos sujetos; 2) identificar las principales figuras contractuales en virtud de las cuales es posible la explotación económica de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes y 3) proponer las principales previsiones contractuales que sirvan de base para la explotación económica de la imagen de los artistas conforme a los ordenamientos jurídicos estudiados.

El objeto de estudio de la presente investigación es la explotación económica de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes, y su campo de acción es la determinación de las previsiones contractuales para esta explotación económica.

Si bien el tema del derecho de la explotación económica de la imagen ha sido objeto de estudio1, por lo general siempre es abordado desde su concepción como derecho de la personalidad; sin embargo, este trabajo no solo sustenta la idea de la posibilidad de hablar de explotación económica de la imagen siempre y cuando se reconozca la existencia de un derecho patrimonial que permita este ejercicio, sino también el estudio de este fenómeno en un ámbito tan complejo como es el propio de los artistas intérpretes y ejecutantes; por ende, es factible hablar hoy de la existencia de una deuda que tienen las investigaciones jurídicas con el tema de la disposición económica de la imagen en el marco de los ordenamientos jurídicos de países pertenecientes al sistema de Derecho romano-francés. En este sentido, hemos preferido tratar el tema desde el ámbito de la disposición del derecho y no desde la cesión de la imagen, por considerar que este último término no es del todo exacto, además de no comprender la amplia gama de posibilidades que existen para la explotación económica de la imagen.

Los métodos utilizados fueron:

Análisis, síntesis; inducción y deducción: la combinación de estos métodos permitió estudiar la explotación económica de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes a partir de la descomposición de sus estructuras para caracterizarlas y posteriormente integrarlas nuevamente, en pos de obtener los fundamentos teóricos de aquella, así como también establecer la relación existente entre el derecho a la explotación económica de la imagen y su ejercicio por estos sujetos.

Derecho comparado: utilizado a partir de la contrastación horizontal, nos permitió destacar semejanzas y diferencias, así como también establecer tendencias en cuanto a la configuración del derecho a la explotación económica de la imagen y su ejercicio en virtud de diferentes figuras contractuales. Tanto en uno como en otro caso se tuvieron en cuenta leyes de propiedad intelectual y códigos civiles que poseen como común denominador su pertenencia a los regímenes jurídicos de países propios del sistema de Derecho civil romano-francés y a la concepción jurídica continental europea o latina del derecho de autor. Teniendo en cuenta las complejidades que el análisis implica, dado que requiere un estudio teórico, normativo y jurisprudencial2, se escogieron tres ordenamientos jurídicos (España, Argentina y Cuba) que representan tres modelos distintos de regular o concebir el derecho a la explotación económica de la imagen.

Método exegético-analítico: permitió precisar los aspectos gramaticales, teleológicos, históricos y sistemáticos de las normas que de forma directa o indirecta sirven de soporte normativo al régimen jurídico del fenómeno en estudio.

Método teórico-jurídico: utilizado durante toda la investigación, hizo viable la identificación de las pautas teóricas para la concepción de la explotación comercial de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes.

Método de análisis de contenido: materializado a partir de la revisión y el análisis de normas jurídicas y sentencias, devino un recurso cardinal para valorar cualitativamente, a partir de la realización de inferencias, las principales deficiencias que existen en cuanto a la explotación comercial de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes en los ordenamientos jurídicos escogidos.

El libro ha sido estructurado en tres capítulos. El primero incursiona en sistematizar los fundamentos teóricos que sustentan la concepción de un derecho a la explotación económica de la imagen como único medio que permite dar respuesta al desarrollo de esta actividad ante la mercantilización de la imagen de forma profesional por los artistas intérpretes y ejecutantes. En el segundo capítulo se abordan las principales figuras contractuales, en virtud de las cuales puede existir disposición con carácter económico de la imagen de estos sujetos. Una vez abordada la posibilidad de concebir un derecho a la explotación económica de la imagen y el marco profesional en el cual este puede tener lugar, para el caso de los artistas intérpretes y ejecutantes, la investigación discurre, en un tercer capítulo, en determinar las previsiones contractuales que con respecto a la imagen deberán tenerse en cuenta para lograr la explotación comercial de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes, es decir, nos referimos concretamente a los presupuestos que permiten una realización efectiva de este derecho patrimonial.

Todo esto se traduce finalmente en los siguientes resultados:

Sistematización de los fundamentos teóricos que informan el derecho a la explotación comercial de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes.

Identificación de las principales figuras contractuales en virtud de las cuales es posible la explotación económica de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes.

Propuesta de las principales previsiones contractuales que sirven de base a una adecuada concepción de la explotación comercial de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes.

Material bibliográfico actualizado contentivo de la más moderna doctrina sobre el tema de la explotación comercial de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes en España, Argentina y Cuba.

1 Al respecto, puede verse la bibliografía consultada.

2 Toda la jurisprudencia consultada ha sido obtenida de las siguientes fuentes: ordenamiento jurídico argentino: Sistema Argentino de Información Jurídica, disponible en www.infojus.gov.ar; ordenamiento jurídico español: decisiones del Tribunal Constitucional español, de los boletines oficiales del Estado (www.boe.es), el resto de la jurisprudencia puede consultarse en el fondo documental del CENDOJ, buscador de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial, disponible en www.cendoj.es; en el caso del ordenamiento jurídico cubano, la jurisprudencia puede consultarse en Pérez Gallardo, Leonardo B., Código Civil de la República de Cuba, Ley n.º 59/1987, de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011.

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