Read the book: «Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística»
Esborraz, David Fabio
Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística : sus proyecciones en el derecho latinoamericano / David Fabio Esborraz. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.
385 páginas ; 24 cm. (Roma e America Diritto Romano Comune. Monografie ; 9)
Incluye referencias bibliográficas (páginas 307-359)
ISBN: 9789587904086
1. Obligaciones (Derecho civil) 2. Contratos (Derecho romano) 3. Responsabilidad civil 4. Responsabilidad contractual 5. Filosofía del derecho 6. Derecho natural I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie
346.6 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.
julio de 2020
ISBN 978-958-790-408-6
© 2020, DAVID FABIO ESBORRAZ
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
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Primera edición: julio de 2020
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre
Composición: María Libia Rubiano
Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
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A Clarita, Nello y Tancha, in memoriam
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I EL CONTRATO EN LA EDAD DE FORMACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO ROMANÍSTICO
1. La oscilación del concepto de contrato entre synállagma y conventio
1.1. La génesis de un concepto: el significado etimológico del término contractus
1.2. La afirmación de una institución: el significado técnico de contractus en las elaboraciones de la jurisprudencia romana
1.2.1. El synállagma como elemento que define o integra la categoría del contractus, con la finalidad de reflejar más fielmente la realidad negocial y hacer frente a las exigencias impuestas por los nova negotia
1.2.1.1. Labeón y la elaboración de una categoría general de contrato identificada con el synállagma, capaz de superar la tipicidad contractual
1.2.1.2. Aristón y Mauriciano propusieron tutelar los negocios atípicos con prestaciones recíprocas, empleando para ello la idea del synállagma, con la intención de mitigar la tipicidad contractual
1.2.2. El desarrollo de la corriente “consensualista”: hacia una identificación del contractus con la conventio (= acuerdo)
1.2.2.1. Sexto Pedio y la afirmación de que “nullum esse contractum... quae non habeat in se conventionem” como dato de la realidad social
1.2.2.2. Gayo y la limitación del término contractus a los negocios típicos que integraban las categorías de las obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae, pero en la base de las cuales vislumbraba el elemento convencional
1.2.2.3. Ulpiano y el contractus como especie del género conventio tutelada a través de una acción
1.3. La labor de resistematización llevada a cabo por los compiladores justinianeos y el esfuerzo de Teófilo por definir el contractus conciliando las nociones de pactum y pactio ulpianeas y la de synállagma labeoniana
1.4. La contraposición entre contrato (negotium contractum) y donación (donatio)
1.5. La función del contrato como categoría ordenadora de la realidad negocial y su sistematización en el cuadro de los hechos o actos (o negocios) jurídicos o en el de las fuentes de las obligaciones
2. Los alcances del contrato: de la mera creación de obligaciones a su modificación y extinción
2.1. El contrato como obligatio contracta en el derecho romano clásico
2.2. La ampliación de los alcances del contrahere a la modificación y extinción de las obligaciones por obra de la legislación posclásica y justinianea
3. La eficacia del contrato: del efecto obligacional al traslativo
3.1. La distinción entre negocios obligacionales (contractus) y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio) en el derecho romano clásico
3.2. La difuminación de la diferencia entre negocios obligacionales y negocios traslativos por obra de la legislación posclásica
3.3. La reintroducción formal de la distinción entre negocios obligacionales y negocios traslativos en la compilación justinianea
CAPÍTULO II EL CONTRATO EN LA EDAD DEL DERECHO ROMANO COMÚN
1. La persistencia en el trasegar del contrato entre conventio/pactum y synállagma en los diversos desarrollos del derecho romano común
1.1. La recepción del sistema contractual romano-justinianeo en las elaboraciones de los intérpretes medievales y en la antigua legislación ibérica: de la tipicidad a la consensualidad
1.2. La elaboración de un concepto de contrato estructurado más decididamente sobre el sinalagma como elemento caracterizante de la institución
1.2.1. La revalorización del synállagma en las definiciones de contrato elaboradas por los humanistas Andrea Alciato, François Connan y Jacques Cujas, y por el neoescolástico Luis de Molina
1.2.2. La identificación del contrato con los negocios conmutativos u onerosos en las elaboraciones de los precursores del Iusnaturalismo moderno Hugo Grotius y Thomas Hobbes
1.3. La consolidación de una categoría general de contrato centrada en el acuerdo de las partes y comprensiva tanto de los negocios onerosos y con efectos bilaterales como de los gratuitos y con efectos unilaterales
1.3.1. La reducción del contrato al solo consentimiento en las obras de resistematización del derecho contractual llevadas a cabo, con relación al derecho nacional, por el neoescolástico Bartolomé de Albornoz, y respecto del derecho común, por el humanista Hugues Doneau
1.3.2. La superposición del concepto de convención al del contrato en las elaboraciones de los iusnaturalistas, e inspiradores del Código Civil francés, Jean Domat y Robert-Joseph Pothier
1.3.3. La equiparación del contrato con la categoría del negocio jurídico bilateral en las construcciones dogmáticas maduradas en la ciencia jurídica alemana del siglo XIX por obra de Friedrich C. von Savigny, Georg F. Puchta y Bernhard Windscheid
2. La progresiva ampliación de los alcances del contrato en el ámbito del derecho romano común: de la creación de obligaciones a su modificación, transmisión y extinción
2.1. Los maestros medievales, al igual que la antigua legislación castellana y, después, los máximos representantes del Humanismo jurídico, propenden a la “contractualización” de los negocios modificativos y extintivos de obligaciones, como la transactio y la datio in solutum
2.2. La Escuela del Derecho Natural, con la afirmación del “dogma de la autonomía de la voluntad”, incluye dentro del concepto de contrato no solo las convenciones que originan obligaciones sino también aquellas que las modifican, transfieren o extinguen
2.3. La Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística alemanas no solo amplían el ámbito de actuación del contrato a los negocios a través de los cuales se modifican, transmiten o extinguen obligaciones, sino que lo extienden también a todas las ramas del derecho
3. La reafirmación del principio del “efecto obligacional del contrato” en el ámbito del derecho romano común: la teoría del titulus y del modus
3.1. La recepción de la exigencia de la traditio como requisito para la transmisión del dominio en la jurisprudencia medieval y en el derecho común ibérico, por considerarse que los negocios contractuales constituían solo una iusta causa traditionis
3.2. La sistematización por obra del humanista Johann Apel de la denominada teoría del título y del modo, y las ideas concordantes de destacados exponentes de la Neoescolástica española, como Francisco de Vitoria, Luis de Molina y Pedro de Oñate
3.3. Los aportes del Iusnaturalismo racionalista moderno
3.3.1. La disyuntiva entre las exigencias del derecho civil (efectos obligacionales) y del derecho natural (efectos traslativos) en las obras de Hugo Grotius, y la labor conciliadora de Arnold Vinnius, Johann Voet y Johann G. Heineccius
3.3.2. La confirmación de los efectos meramente obligacionales del contrato por parte de Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, no obstante adherir al dogma del solus consensus obligat
CAPÍTULO III EL CONTRATO EN LA EDAD DE LAS CODIFICACIONES
1. La pervivencia en las codificaciones modernas de la dialéctica entre el contrato como conventio (acuerdo) y como synállagma (reciprocidad)
1.1. La pretendida regulación de una categoría general de contrato con base en el acuerdo que termina siendo fraccionada en una pluralidad de tipos contractuales generales con fundamento en la causa (contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos)
1.2. La constatación de que las disposiciones contenidas en la teoría general del contrato refieren generalmente a los denominados contratos sinalagmáticos impone la necesidad de redefinir la institución contractual con base en la reciprocidad
1.3. El carácter excepcional y típico de los contratos unilaterales y gratuitos, regulados a través de una normativa especial afín a los actos estructuralmente unilaterales
1.4. El intento por caracterizar la categoría general de contrato con base en la reciprocidad de las obligaciones en la primera codificación civil “endógena” de América Latina: el Código Civil peruano de 1852
2. Las codificaciones modernas otorgan al contrato la aptitud no solo para crear obligaciones sino también para modificarlas, transmitirlas y extinguirlas, e incluso para crear una persona jurídica
2.1. La extensión de la institución contractual en los códigos civiles europeos que sirvieron de modelo a la codificación latinoamericana
2.1.1. La aparente limitación de la finalidad del contrato en el Code Napoléon, por influjo de Domat y Pothier, frente a la más decidida amplitud que le conceden las codificaciones del área germánica y la italiana, por influencia del Iusnaturalismo y de la ciencia jurídica alemana del siglo XIX
2.1.2. La restricción de la finalidad del contrato en la codificación ibérica por imitación del Code Napoléon y su expansión a través de la interpretación sistemática de sus disposiciones
2.2. La mayor o menor extensión de la institución contractual en los códigos civiles latinoamericanos según sus respectivos modelos de inspiración
2.2.1. Los alcances más restringidos de la finalidad del contrato en los códigos civiles que adoptaron o se inspiraron en las codificaciones francesa e ibérica
2.2.2. Los alcances más amplios de la finalidad del contrato en los códigos civiles que siguieron el modelo alemán y el italiano
3. La tensión entre el principio del “efecto obligacional” del contrato y el “efecto traslativo” del consentimiento en las codificaciones modernas: una contradicción más aparente que real
3.1. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en los códigos civiles europeos
3.1.1. La codificación del efecto traslativo del consentimiento por el Code Napoléon debido al influjo del derecho consuetudinario francés
3.1.2. La recepción de la teoría del título y del modo en los códigos civiles del área germánica por influencia del Usus Modernus Pandectarum
3.1.3. La ambivalencia de la codificación ibérica: la persistencia del efecto obligacional propio de la tradición romano-iberocastellana en el Código Civil español y la introducción del efecto traslativo de inspiración francesa en la codificación lusitana
3.2. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en la codificación latinoamericana
3.2.1. Los avatares de la eficacia del contrato en el Sistema jurídico romanístico y su reflejo en el Subsistema latinoamericano
3.2.2. La conservación del principio romano-ibérico de la eficacia obligacional en los códigos civiles que se inspiraron, directa o indirectamente, en los proyectos de los “padres fundadores del derecho privado latinoamericano”, quienes se manifestaron abiertamente contrarios al sistema consensualista francés
3.2.3. La continuidad de la tradición romano-iberocastellana del efecto obligacional del contrato en las codificaciones que constituyen una traslación, adaptación o derivación del Código Civil español
3.2.4. La ambigüedad de la codificación peruana, que reconoce el efecto obligacional respecto de los bienes muebles y del traslativo con relación a los inmuebles, replicada con consecuencias diversas en la guatemalteca
3.2.5. El abandono del efecto obligacional de la tradición romano-iberocastellana por los códigos civiles que adhirieron, en forma directa o por vía traslativa, al modelo consensualista francés, con las excepciones impuestas por la necesidad de proteger la seguridad del tráfico y los intereses de los terceros
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS AL PIE
ÍNDICE DE FUENTES
INTRODUCCIÓN
En el presente estudio nos proponemos abordar, desde una perspectiva histórico-comparativa, el análisis de las vicisitudes del contrato en los diversos desarrollos de la tradición jurídica romanística, de la que forma parte también el derecho latinoamericano, con la finalidad de analizar las diferentes soluciones que se han propuesto con relación a algunos de sus aspectos sustanciales y determinar así cuáles de ellas se ajustan más y mejor a las problemáticas planteadas por la realidad socio-económica de los países de América Latina (caracterizados por las desigualdades de sus sociedades y las imperfecciones de sus mercados) que puedan servir de guía para la interpretación y aplicación de los ordenamientos vigentes, o bien en miras de una futura reforma o recodificación del derecho de los contratos, a nivel nacional, y/o de su armonización o unificación, a nivel regional.
Desde esta óptica, concentraremos nuestra atención en el análisis de tres ejes temáticos principales vinculados a la institución contractual: el de su naturaleza, el de sus alcances y el de sus efectos.
Con relación al primero de los temas indicados la disyuntiva consiste en determinar si el elemento caracterizante del contrato debería estar representado exclusivamente por el “consentimiento” o “acuerdo” de las partes (es decir, por el elemento convencional) o si, en cambio, el mismo debería encontrarse en la “reciprocidad” de las prestaciones (o sea, en el elemento causal, identificado con el sinalagma) y, en consecuencia, si la relación contractual tendría que estar regida preponderantemente por el principio de “autonomía de la voluntad” o si, por el contrario debería estar orientada fundamentalmente por las exigencias propias de la “justicia contractual”; tratando de conciliar, en este último supuesto, la “utilidad” (valor natural de los negocios contractuales) con la “justicia” (valor natural del mundo jurídico), para que el contrato sea, además de útil, justo.
El segundo de los aspectos que nos proponemos tratar se relaciona con la alternativa de otorgar al contrato un alcance restringido, que lo limitaría únicamente a la “creación” de obligaciones, o admitir que este puede estar dotado de una finalidad más amplia, que comprendería además la “regulación” de obligaciones presentes o futuras1, así como la “aclaración”2, “modificación” (objetiva o subjetiva)3 y/o “extinción”4 de un vínculo obligacional preexistente, e incluso la “constitución” y “reglamentación” del funcionamiento de una persona jurídica; todo lo cual incide tanto en la noción misma de la institución contractual como en su sistematización y, también, en la categoría más general del acto o negocio jurídico.
Respecto de la tercera y última de las cuestiones que nos planteamos, nuestras reflexiones se encaminarán a dotar de elementos de juicio acerca de la conveniencia o no de reconocer al contrato efectos meramente obligacionales (de tal manera que si la figura negocial tuviese además la finalidad de transferir el dominio sería necesario otro acto suplementario para producir ese efecto: un modo) u otorgarle además la función de “constituir”, “transmitir” y/o “extinguir” derechos reales por efecto solo del consentimiento (sobrevalorando de esta manera el elemento convencional en la producción de toda clase de efectos jurídicos); según que se pretenda –respectivamente– privilegiar la seguridad del tráfico y la protección de los intereses de los terceros o favorecer, en cambio, la libre circulación de la riqueza y la posición del adquirente.
Todos estos argumentos serán afrontados conjuntamente en tres capítulos, cada uno de los cuales hará referencia a las diferentes etapas por las que ha atravesado el Sistema jurídico romanístico: la de su formación, la del derecho romano común y la correspondiente a las codificaciones modernas y contemporáneas.
En el primer capítulo centraremos nuestra atención en las principales elaboraciones llevadas a cabo por la jurisprudencia romana en torno a la noción de contractus y al sistema contractual por ella construido –mediante el análisis de sus diferentes corrientes y orientaciones–, así como de la regulación que de algunos aspectos de esta institución hiciera la legislación posclásica, las que en su mayoría conocemos gracias a la recopilación de iura y leges ordenada en el siglo VI d.C. por el emperador Justiniano como parte integrante del Corpus Iuris5.
En el segundo capítulo, dedicado al largo período del Ius commune, nos ocuparemos de analizar la recepción del sistema contractual romano-justinianeo a través de las interpretaciones de los glosadores y posglosadores, y por su intermedio en la antigua legislación ibérica, como también las doctrinas que sobre el contrato han desarrollado los más destacados exponentes del Humanismo jurídico, de la Escuela Ibérica de Teología y Derecho, y –particularmente– los de la Escuela del Derecho Natural, en sus distintas vertientes, así como los de la Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística alemanas, todos los cuales han contribuido a abrir el camino hacia la codificación del derecho romano común.
En el tercer capítulo nos concentraremos, en cambio, en el tratamiento dado al contrato por las codificaciones pertenecientes al Subsistema jurídico latinoamericano6, por conducto de las cuales se operó la “transfusión” del derecho romano en América Latina luego de la Independencia7, sin perjuicio de hacer referencia también a los códigos civiles europeos que hayan tenido incidencia directa o indirecta sobre ellas (como es el caso del Code Napoléon, las codificaciones ibéricas, las del área germánica y la italiana)8.
Todo ello con la finalidad de llevar a cabo una lectura realista y humanista de la institución contractual, que tenga en cuenta las exigencias de la realidad negocial contemporánea, tanto a nivel nacional como supranacional, y que se ajuste a la dimensión humana del derecho, en consideración de que para la tradición jurídica romanística “hominum causa omne ius constitutum sit” / “todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres” (D. 1,5,2 [Hermogeniano, libro I iuris Epitomarum]).
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Permítasenos, por último, agregar algunas palabras de agradecimiento dirigidas a todos aquellos que de una u otra manera contribuyeron para que esta obra viera la luz.
En primer lugar queremos manifestar nuestra más sincera gratitud al profesor Aldo Petrucci, de la Università degli Studi di Pisa, por el incentivo constante y por sus consejos fundamentales, sin los cuales este trabajo no habría sido posible, así como al profesor Andrea Landi, de la misma Universidad, por las sugerencias que nos prodigara para mejorarlo.
Asimismo, agradecemos al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, en la persona de su directora Carolina Esguerra Roa, y, de manera particular, a los profesores Édgar Cortés Moncayo y Carlos A. Chinchilla Imbett, por la disponibilidad y colaboración para lograr realizar la presente publicación.
Finalmente, dirigimos un reconocimiento especial al amigo y colega Alessandro Cassarino, de la Università degli Studi di Pisa, por su preciosa ayuda en la corrección de las pruebas de imprenta, y a las también amigas y colegas Martha L. Neme Villarreal, de la Universidad Externado de Colombia, y Emanuela Calore, de la Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, por su aliento cotidiano y por el apoyo dispensado durante la elaboración del presente trabajo.
