Curso de Derecho Constitucional

V. UNA SALIDA CONSTITUCIONAL

La discusión en torno a la situación jurídico-política y futuro de la Carta de 1993 fue tratada por la Comisión de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, la cual consideró tres caminos. Primero: declarar la nulidad de la Carta de 1993 para retornar a la vigencia de la Constitución de 1979. Segundo: reformar la Constitución de 1979, adaptándola a los tiempos modernos y reconociendo instituciones novedosas y que funcionan —como la Defensoría del Pueblo—, así como los tratados sobre Derechos Humanos y demás normas que garanticen la estabilidad política y jurídica. Y, finalmente, la tercera posibilidad que consiste en convocar a un referéndum para que el pueblo decida volver a la Carta de 1979 o encomendar la elaboración de una nueva Constitución.

Si bien la Constitución de 1979 establece que no pierde su validez y vigencia por actos de fuerza, o los que no se sustentan en la soberanía del pueblo130; en principio, desde un punto de vista constitucional, retornar a la Carta de 1979 sería teóricamente lo consecuente de acuerdo con la historia, la política, y el derecho; pero siendo realistas, el camino descrito por la Carta de 1979 para retornar a ella puede resultar, en principio, ajeno a nuestra tradición131, incluso polémico a un lector acostumbrado a soluciones legalistas, pero lo consideramos más constitucional, y commonsensical que un estricto enfoque normativo. Pero si nos detenemos en los frutos obtenidos durante el paso del tiempo, la vigencia de la Constitución de 1993 nos debe llevar a reconocer que se trata de la carta magna más interpretada en nuestra historia republicana, productora de precedentes vinculantes, normas constitucionales adscriptas, así como medio de transición democrática y sucesiones presidenciales ininterrumpidas, que ha marcado un antes y después; a tal punto, que antes de la Carta de 1993 solo teníamos historia de los textos constitucionales y, a partir de ella, el desarrollo del derecho constitucional peruano.

El Tribunal Constitucional peruano mediante una resolución que puso fin a un proceso de inconstitucionalidad, ha brindado su posición respecto a la validez de la Constitución de 1993. La acción de garantía fue interpuesta por iniciativa ciudadana132; por un lado, cabe decir que no es tarea fácil interponer acciones de inconstitucionalidad por medio de los mecanismos de democracia directa, pues, a pesar que el requisito de cinco mil firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones es un número más razonable que el establecido en la Constitución de 1979133, no deja de ser una tarea onerosa que demanda una gran organización operativa, un fuerte liderazgo y, por otro lado, tampoco es usual que un Tribunal Constitucional tenga que pronunciarse acerca de la validez de la misma carta magna que le ha dado origen. Un tema que comentaremos más adelante.

VI. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Si bien existen varios aspectos importantes para destacar y comentar en esta sentencia, nos limitaremos a opinar acerca de los siguientes argumentos:

A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad

Los fundamentos de la acción de garantía presentada se pueden resumir de la siguiente manera:

1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen

Los demandantes señalan textualmente que la “Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un proceso sin transparencia y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un referéndum de dudoso resultado”134.

Este argumento no responde a una argumentación jurídica acerca de la validez de la Constitución de 1993 sino más bien a una posición política acerca de su polémico nacimiento; el cual no puede ser materia de análisis del Tribunal Constitucional porque no forma parte de sus competencias. Debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional no fue creado para pronunciarse políticamente sino para defender a la Constitución contra aquellas normas que la contradicen por la forma o por el fondo; para ser el último garante de los derechos y libertades, así como para resolver en última instancia los conflictos de competencias entre órganos del Estado. Por eso, considero que no debió ofrecer su posición política respecto al origen de la Carta de 1993. Es el Jurado Nacional de Elecciones el encargado de pronunciarse en torno a la transparencia de la consulta popular; pensamos que el Tribunal solo debió pronunciarse en torno a la validez de la Carta de 1993 como Norma Fundamental del ordenamiento jurídico135.

2) El documento de 1993 proviene de un golpe de Estado

Los recurrentes cuestionan el origen de la Carta Magna de 1993 considerando además que “al ser obra de un gobierno de facto, no es democrática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura”136.

De manera similar que el argumento anterior, el Tribunal Constitucional comete el error en pronunciarse políticamente acerca del origen de la Carta de 1993137. Es evidente que el nacimiento de la Constitución de 1993 fue polémico desde su nacimiento, pero reafirmamos que el Tribunal no está llamado a pronunciarse en torno a su validez política, así como tampoco la resolución debe dedicarse a realizar un balance en torno al origen histórico y político de los textos constitucionales peruanos. Si atendemos al origen de este órgano veremos que fue creado para pronunciarse jurídicamente sobre la validez de las normas que están subordinadas a ella, no para dedicarse a elaborar argumentaciones de naturaleza histórica, política, cultural y que, en resumen, pareciera tratarse de un intercambio epistolar con los demandantes acerca de sus posiciones respecto al origen de la Constitución de 1993.

3) El Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad

Los demandantes sostienen que el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Carta de 1993 en aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979138. Sobre este argumento, consideramos que el Tribunal no es el órgano encargado de declarar la nulidad de la Carta de 1993 conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979, sino más bien un gobierno de transición democrática una vez concluido el régimen político anterior. Al respecto, el Tribunal encuentra dos caminos para pronunciarse. El primero consiste en justificar la vigencia de la Constitución durante la transición democrática finalizado abruptamente el régimen del ex Presidente Alberto Fujimori139. La segunda se ocupa de determinar la validez de la Constitución de 1979 y si el Tribunal es el órgano competente para pronunciarse. Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente:

a) La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal140. No existe una norma superior a la Constitución que determine sus contenidos mínimos141.

El Tribunal Constitucional se pregunta si existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución142. Si bien no existe una norma o precepto nacional que haga las veces parámetro, la tradición constitucional nos ofrece una gran ayuda. El artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, también citada por el Tribunal, establece que un Estado en donde no se reconozcan los derechos y libertades y que la separación de poderes no esté garantizada, carece de Constitución. Este es el mínimo que sirve de parámetro a cualquier asamblea constituyente que se convoque en el mundo, dado que es patrimonio de la teoría constitucional.

b) El Poder Constituyente no se encuentra sujeto a ninguna norma que discipline el proceso de creación de una Carta Magna143.

Con relación a este principio, Carl Schmitt sostenía que “no puede darse un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente144. En efecto, uno de los principales rasgos del Poder Constituyente es que se trata de una realidad fáctica que se escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda hacer. El Poder Constituyente es una manifestación de puro poder y se fundamenta porque es originario e inmanente a una comunidad política, lo cual lo convierte en soberano, inapelable y sobre él solo se encontraría el Derecho natural y las reglas elementales del Derecho Internacional145.

c) La Constitución es la Norma Fundamental del Estado, por tanto no existe otra con mayor jerarquía normativa146.

Esta afirmación del Tribunal responde como sabemos a la teoría de Hans Kelsen, la cual sostiene que la Constitución es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional, y sin fisuras147.

B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad

El Tribunal Constitucional se plantea si es posible que el documento de 1993 pueda ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad. Los recurrentes consideran que ello es posible debido a que el texto que el Estado peruano denomina “Constitución” es solo un “documento” con fuerza de ley, con lo cual el Tribunal tendría competencia para juzgar su validez148. Contrariamente a este argumento, el Tribunal Constitucional considera que su autoridad no dimana de la Constitución de 1979 sino de la Carta de 1993. En ese sentido, considera que no puede declarar su inconstitucionalidad mediante la Carta de 1979, ya que no solo no está vigente sino que además tampoco preveía su existencia de la manera en que actualmente viene operando149. Por otro lado, cual paradoja, el Tribunal considera que tampoco puede declarar la inconstitucionalidad de la misma Constitución que lo crea y establece sus competencias, y que además regula el mismo proceso de acción de garantía que piensa darle fin150.

C) El fallo del Tribunal Constitucional

El Tribunal consideró que le corresponde al Congreso de la República la responsabilidad consolidar de manera definitiva el proceso de institucionalización democrática, así como la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente. Por ello, invoca al Congreso para que adopte las medidas concretas y lo exhorta para que antes del vencimiento del mandato parlamentario, en julio de 2006, opte por alguna de las posiciones planteadas por la Comisión de Bases para la Reforma de la Constitución. Un encargo que no ha realizado dejando pendiente esta tarea.

El Tribunal Constitucional culmina su resolución declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución Política del Perú de 1993. Además, exhorta al Congreso de la República para que proceda conforme a lo señalado, disponer la notificación a las partes, así como su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

Consideramos que la posición del Tribunal se ajusta a su naturaleza y finalidad, pues el máximo órgano de control de la constitucionalidad no puede declarar la nulidad de la Constitución que le ha dado origen. La solución del Tribunal motivó un voto singular que propuso declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad151, lo cual hubiese evitado erróneos pronunciamientos de carácter político.

Si bien la acción de inconstitucionalidad fue declarada improcedente, los recurrentes han conseguido que el máximo órgano de control constitucional encomiende al Congreso de la República terminar de definir el proceso de transición democrática, lo cual no es poco. Lo explicamos. El período de transición política iniciado por el gobierno de Valentín Paniagua Corazao, convocó a una comisión de expertos para definir la situación de la Carta de 1993. El tiempo de espera transcurrido trajo consecuencias que amenazan iniciar cualquier proceso de reforma o retorno a la Carta de 1979. La continuidad democrática, realizada dentro del marco constitucional vigente, ha producido, sin pretenderlo, una aceptación tácita de la Carta de 1993; de lo contrario, los procesos electorales realizados desde 2001 estarían cuestionados en su legitimidad de ejercicio al provenir de un ordenamiento inconstitucional. Si bien hoy tenemos nuevas autoridades políticas y leyes aprobadas dentro del marco constitucional establecido en 1993, ello no impide aplicar los caminos propuestos por la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional; por eso, con la presente resolución nos queda claro que Congreso de la República, como poder constituyente constituido152, se convierte en el órgano encargado de encaminar la transición democrática.

VII. ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE O REFORMA CONSTITUCIONAL?

Una vez conocida la opinión del Tribunal Constitucional, debemos tener claro qué es y cuáles son los principales rasgos característicos del poder constituyente que pueden ayudarnos a comprender si es necesario o no convocar una Asamblea, o si más bien el camino correcto se encuentra en una reforma constitucional. Ciertamente existe una división, ya que todavía no hay un acuerdo y el tiempo sigue corriendo para una Carta Magna que sobrevive hasta la fecha. De acuerdo con la teoría constitucional los dos caminos son válidos, pero es evidente que la prudencia nos obliga a atender las circunstancias concretas antes de tomar una decisión, de lo contrario “la solución podría ser peor que la enfermedad”.

1) En primer lugar, como sabemos, la Nación conserva un poder distinto al de los poderes constituidos por una Carta Magna (las funciones legislativa, ejecutiva y judicial), como es la facultad de cambiar y darse una nueva Constitución.

2) El poder constituyente no puede ejercerse por la Nación en conjunto porque es imposible, por ello la necesidad de convocar a representantes reunidos en una Asamblea, los cuales forman un poder superior y diferente de los poderes constituidos. Una característica que suele propiciar momentos de crispación política entre la Asamblea y el Congreso, producto del celo parlamentario y la doble representatividad reinante en un mismo momento político.

3) Por tratarse de un poder inherente a la Nación, los ciudadanos tendrán que aprobar o desaprobar el nuevo texto constitucional mediante una consulta popular (referéndum); pero debe haber tiempo suficiente para preparar una adecuada campaña de difusión y discusión nacional, sin contar el alto nivel de analfabetismo.

4) Todos los miembros de esa Asamblea están vinculados por un mismo compromiso: elaborar un nuevo texto constitucional, por ello sus facultades se encuentran condicionadas por las siguientes características153:

a) Coyuntural: porque se ejerce en un determinado momento, preferentemente como salida a un régimen de facto e inicio de una transición democrática. Una vez terminado el encargo de elaborar un nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por una consulta popular, su labor concluye y deberá disolverse, ya que se invoca en situaciones muy concretas y bajo especiales circunstancias políticas.

b) Inapelable, lo cual no significa que sea un poder ilimitado, ya que sobre él solo se encuentran el Derecho natural, así como las reglas elementales del Derecho Internacional Público (conocidas como las normas de ius cogens) para frenar disposiciones que no sean conformes con la teoría constitucional.

c) Fáctico: por tratarse de un poder que puede ir más allá de lo normado anteriormente. Es decir, la acción del poder constituyente suele acarrear una quiebra al Derecho positivo vigente.

d) Eficaz: cuando la creación de un nuevo orden jurídico y político se impone a pesar de los fundamentos de la oposición que no goza de la mayoría.

Luego de exponer estas características podemos comprender que cuanto menos se ejerza el poder constituyente mejor, pues lo contrario supone una situación constitucional que puede derivar en inestable; cabe precisar que países como Francia, España y Portugal, sin contar el Perú, han recurrido a las asambleas constituyente en muchas oportunidades durante los siglos XIX y XX, mientras que en el Reino Unido, los Estados Unidos y Bélgica muy pocas veces ha sido convocado obteniendo resultados de gran duración que resaltan a la vista.

Por estas razones, y el tiempo transcurrido, considero que la reforma a la Carta de 1993 es el camino más adecuado, por lo menos para los siguientes años, hasta alcanzar el grado de madurez necesario para poder celebrar y respetar los acuerdos, los pactos en otras palabras. Lo que debe quedarnos claro es que el resultado debe ser inobjetable de lo contrario no habremos conseguido nada con la reforma. El procedimiento de reforma ya previsto en la Carta de 1993 es un avance que nos ayudará a ganar tiempo, pero recomendaría que una vez aprobada la ley de reforma por las mayorías requeridas la sometamos a consulta popular, tal como lo establece el primer procedimiento de reforma previsto en la Constitución de 1993.

Un referéndum que ratifique las enmiendas constituciones será la “transfusión de sangre” que la Carta de 1993 necesita para empezar a dejar atrás su polémico origen; también debemos convenir que la indefinición acerca del futuro de la Carta de 1993 durante el gobierno de transición, la elección de las autoridades políticas elegidas por medio de las reglas de juego de este mismo orden constitucional, así como las sentencias emitidas hasta la fecha bajo su imperio, nos hacen ver que se ha producido, consientes o no, un acuerdo tácito de los ciudadanos y autoridades hacia la actual Carta Magna.

Si optamos por una Asamblea Constituyente o una reforma constitucional tengamos en cuenta que la forma y estructura de la Constitución será básicamente la misma, salvo por algunas excepciones como por ejemplo discutir la conveniencia o no de un parlamento bicameral. Es evidente que seguirá siendo una Constitución codificada, rígida, programática, nominal y también semántica; reconocedora de un cada vez más amplio catálogo de derechos y libertades, dualista en lo que respecta a la recepción del Derecho Internacional, más próxima al presidencialismo que a la forma de gobierno parlamentaria, así como receptora de las últimas novedades del constitucionalismo moderno.

VIII. HACIA UNA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA

Con relación a este tema y luego de conocer la opinión del Tribunal Constitucional y sus planteamientos en torno a una transición política, es usual definir a la democracia con la clásica frase: el gobierno elegido por el pueblo, pero, además, complementado con la idea de un pacto, se hace necesario mencionar a otros actores, o requisitos, que hacen posible que un gobierno elegido por el pueblo respete unas reglas de juego para la sana convivencia política. El Estado de Derecho, el principio de separación de poderes, así como el reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, son los presupuestos necesarios para sostener la legitimidad de un gobierno democrático. En resumen, es inevitable referirse a la Carta Magna y pareciera que ambos conceptos, Democracia y Constitución tuvieran la misma fecha de nacimiento; pero, para nuestra sorpresa, no fue así. Inglaterra, la cuna del constitucionalismo, tuvo que esperar mucho tiempo hasta bien entrado el siglo XX, para que las elecciones a la Cámara de los Comunes fueran plenamente democráticas, ya que la condición de parlamentario era dada por la nobleza o la propiedad. Al respecto, una anécdota sobre el tema la brinda un parlamentario inglés cuando le preguntaron su opinión sobre este hecho histórico y por la aparición de personas procedentes de toda condición social y económica. Su respuesta no se hizo esperar: nunca he visto juntos tantos malos sombreros154. Y es que el parlamentario tradicional de aquella época empezó a comprender que la democracia también es diversidad y la tolerancia. De igual manera, la Constitución estadounidense, con sus más de doscientos años de antigüedad, empezó a regir en el país del Norte haciéndose la vista y los oídos sordos a la esclavitud por un tiempo considerable, hasta la Guerra de Secesión.

* * *

En la actualidad no es difícil que una Constitución contenga formalmente todos los elementos y características que necesita una sociedad para vivir y ser gobernada en libertad, pero la tradición democrática de cada país nos dirá si su Carta Magna nos dice o no la verdad. Hoy en día es inconcebible un Estado democrático sin Constitución, pero también es cierto que es imposible que la sola dación de una Carta Magna pueda convertir a un Estado en democrático como si se tratara de un acto de magia, solamente puede hacerlo la vocación democrática de su sociedad y clase política. La Constitución solo nos señalará el camino. En ese sentido, ¿cuáles son los caminos que indica la Constitución para alcanzar la democracia? El principio democrático suele estar disperso en el articulado de las constituciones, pero entre sus manifestaciones más importantes podemos mencionar las siguientes: el principio representativo, de manifestación de la voluntad popular, de participación, del derecho electoral y, finalmente, el principio de gobierno de la mayoría.

El presente recetario carecería de fundamento si la sociedad a la cual va a regir la Constitución no se encuentra lo suficientemente formada con toda una cultura de libertades. Lo contrario dará lugar a una situación inestable, a una sociedad fácilmente seducida por posturas radicales, nada tolerantes, que distan de un verdadero espíritu democrático. Como mencionamos, el contenido del concepto de democracia no solo consiste en el gobierno elegido por el pueblo. El Tribunal Constitucional precisamente sostiene que la democracia tiene una doble función. No se trata solo de un modo de organización política para ejecutar los procesos de elección y nombramiento de autoridades sino además un mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Por ello, la democracia no solo debe garantizar un conjunto de libertades políticas, ya que, pese a que nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el Estado Democrático de Derecho es toda una fuente de interpretación de los derechos fundamentales de la persona, lo que hace que la democracia trascienda al ámbito de la vida en comunidad155.

IX. ¿UNA NUEVA CONSTITUCIÓN SIN PACTO?

Si bien un sector de analistas políticos sugiere retornar a la Constitución de 1979, otro la necesidad de una nueva Carta Magna, incluso la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales preparó un proyecto de reforma total de la Carta de 1993 que no fue presentado para su aprobación por temor a una reprobación ciudadana fundada en la crisis parlamentaria. Al margen de estos problemas y del camino escogido, en el fondo lo que realmente se necesita es su contenido material, es decir, un gran acuerdo entre los factores reales del poder. Sin él de poco servirá convocar una nueva asamblea constituyente. En primer lugar, porque los textos constitucionales contemporáneos se parecen formalmente, así que sería ocioso buscar un cambio por el cambio; segundo, porque bastaría una reforma total para modificarla mediante el procedimiento que establece la propia Constitución; es decir, extraer de ella todas las disposiciones que permitan al ejecutivo una acumulación del poder y, a su vez, corregir los instrumentos de control parlamentario y responsabilidad política para una efectiva fiscalización al gobierno. Por eso, pensamos que la preocupación quizá no debió centrarse en elaborar una nueva Constitución peruana, sino más bien en garantizar la voluntad política para realizar las correcciones que sean necesarias.

Para culminar este capítulo solo agregar que existe un esfuerzo que los ciudadanos también debemos realizar. Una verdadera transición democrática debe reflejar, a su vez, un estilo de vida y pensamiento sobre estos temas. Lo cual no implica unos conocimientos previos de teoría política, sino más bien se trata de valorar el sentido común, que está al alcance de cualquier ciudadano. Precisamente ahí, donde se valora el sentido común hay verdadera democracia. Por eso Tocqueville se sorprendió de la democracia en América, por su “creencia en el hombre corriente”, que no se da hoy en día en los países de Europa continental e Iberoamérica156. En cambio, en la Carta de Derechos inglesa, o en la Constitución norteamericana de 1787, cuando leemos literalmente que: “ningún hombre será detenido o encarcelado o privado de sus tierras fuera de la ley”157, o que “no se aplicarán impuestos que no sean razonables”158; dichas disposiciones, si nos damos cuenta operan sobre un trasfondo de sentido común y son de fácil compresión para el ciudadano. Por eso, para comportarnos como sujetos activos dentro de la sociedad, para que los futuros gobernantes y los factores reales del poder consideren “políticamente incorrecto” cualquier intento de atropello a los principios constitucionales se necesita que los ciudadanos sepan comprender, “de una manera corriente”, lo que en esencia significa la política, el Derecho, el Estado y la Constitución, pero los ciudadanos todavía debemos demostrar que esa lección se ha aprendido.

Para concluir, si seguimos considerando que la Constitución solo organiza las instituciones del Estado, que son los factores reales del poder, o que es la ley fundamental que garantiza la validez de las normas jurídicas y que está en la cumbre de un ordenamiento normativo en forma de pirámide; entonces, la Constitución se habrá olvidado de la persona y con ella del respeto a sus derechos y libertades.

99 Es importante tener presente que la Constitución es consecuencia de un proceso histórico y cultural; como nos dice Häberle “(…) debe concebirse a la Constitución como un estadio cultural. Toda Constitución de un Estado Constitucional vive en última instancia de la dimensión de lo cultural. La protección de los bienes culturales, las libertades culturales especiales, las cláusulas expresas sobre el ‘patrimonio cultural’ y los artículos especiales sobre el Estado de cultura no constituyen sino las manifestaciones particulares de la dimensión cultural general de la Constitución”; cfr. Häberle, Peter: El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2003, p. 5.

100 El capítulo séptimo del manual de Carl Schmitt también lleva por título “La Constitución como Pacto”, aunque su contenido tiene un enfoque distinto, más bien relativo a los pactos constitucionales del medioevo, los pactos federales y su relación con el Poder Constituyente. Un capítulo centrado en la realidad alemana y en la histórica Constitución de Weimar de 1919; véase Schmitt, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992.

101 Hauriou, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona, 1980, p. 41.

102 Lassalle, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución?, Temis, Bogotá, 1997, p. 37.

103 Cfr. Bidart Campos, Germán: Lecciones Elementales de Política, Universidad Peruana de los Andes, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Grijley, Lima, 2002, p. 430.

104 Al respecto, Hauriou define que la misión del Derecho Constitucional “es la de organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y de la libertad”; cfr. Hauriou, ob. cit., p.41.

105 La difusión del constitucionalismo a cargo de los franceses durante la época de Napoleón dio lugar a la identificación de los conceptos de Constitución y Estado; véase en el mismo sentido, Schmitt, ob. cit., p. 80.

106 Lassalle, ob. cit., p. 37.

107 “¿En qué se distingue una Constitución de una simple ley? A esta pregunta se nos contestará, en la inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país. Es posible señores que esta contestación vaya implícita, aunque de un modo oscuro, la verdad que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de una manera tan confusa, no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra, esta interrogación: ¿Y en qué se distinguen una ley de la ley fundamental?”; cfr. ibídem, p. 39.

108 Ibídem, p. 50.

109 Véase García De Enterría, Eduardo: “La Constitución española de 1978 como pacto social y como norma jurídica” en Revista Peruana de Derecho Público, N.º 7, 2003, p. 19.

110 “(...) considerada en sí misma, la ley es solo el significado subjetivo de un acto de un individuo o de un grupo de individuos, ordenando que los hombres están obligados a comportarse en esta forma, es decir, su carácter de acto que crea normas generales, su carácter de acto legislativo, es la Constitución autorizando a un determinado individuo o grupo de individuos para expedir órdenes.

Así, la Constitución es la razón para la validez de las leyes. Esta autorización dada al órgano legislativo por la Constitución es el significado subjetivo del acto por medio del cual la Constitución se establece”, cfr. Kelsen, Hans: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, edición autorizada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM) y el Hans Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75.

111 Como es el caso de los países Iberoamericanos a causa de la primera y segunda difusión del constitucionalismo por el mundo, la cual fue liderada por Francia gracias a la ideología de la Revolución.

112 En efecto, si asociamos la teoría constitucional con los estados de la naturaleza veremos que está compuesta por un conjunto de documentos que conformarían el “estado sólido” del constitucionalismo (una Constitución codificada, tratados sobre Derechos Humanos, determinadas leyes orgánicas, ley de garantías constitucionales, etc.); tampoco podemos pasar por alto que cuando perdura una Carta Magna en el tiempo, y si la judicatura es independiente, comienzan a aparecer costumbres, incluso mutaciones constitucionales, las que conformarían su “estado líquido” y, finalmente, si los jueces inspirados por la Constitución invocan principios en sus sentencias, aquello equivaldría a un “estado gaseoso”.