Curso de Derecho Constitucional

37 Véase Abad Yupanqui, Samuel, ob. cit., p. 29.

38 La Ley N.º 2193 de 11 de noviembre de 1915 modifica el artículo 4 de la Constitución de 1860 suprimiendo la frase que no permite el ejercicio público de otra religión que no fuese la Religión Católica.

39 Al respecto véase Martínez Estay, José Ignacio: Jurisprudencia constitucional sobre derechos sociales, Cedecs, Barcelona, 1997.

40 Véase los artículos 20 y 53 de la Constitución peruana de 1920.

41 Véase el artículo 12 de la Constitución peruana de 1979.

42 Por ejemplo, el artículo 24 de la Constitución de 1823, establecía en su inciso (4) que el ejercicio de la ciudadanía se suspendía por no tener empleo, oficio o modo de vivir conocido. De manera similar, en la Constitución de 1828, por ejemplo, el inciso (6) del artículo 6 se establecía que la suspensión procedía por la de notoriamente vago, jugador, ebrio, casado que sin causa abandona a su mujer, o estar divorciado por culpa suya.

43 El artículo 38 de la Constitución de 1860, que permitía el ejercer el derecho de sufragio a todos los ciudadanos que saben leer y escribir, o que eran jefes de taller o tenían alguna propiedad o pagan al tesoro público alguna contribución, fue modificado por la ley del 12 de noviembre de 1895; véase Villarán, ob. cit., p. 575.

44 Véase el artículo 10 de la Constitución peruana de 1856; al respecto García Belaunde nos dice que “[e]sta norma, lógica consecuencia de la idea de la Constitución como norma suprema del Estado, fue incluida por una comisión ad hoc de la Convención Nacional de 1855-1856, pero sin debate alguno. Al parecer, se trataba de un principio inconcluso. Por lo demás, la misma idea fue acogida en otros textos americanos de la época, por lo que es de pensar que por tal motivo fue incorporada sin oposición alguna. Además, siendo la Convención de una predominante influencia liberal, era lógico que tal principio fuese positivizado”; cfr. García Belaunde, Domingo, “La Jurisdicción Constitucional en el Perú”, en García Belaunde, Domingo, Fernández Segado, Francisco, La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1996, p. 831.

45 “(…) este proyecto de 1919, que debía ser incorporado en la Carta que se sancionó meses después, en 1920, no fue ni siquiera discutido en el Pleno, siendo retirado antes de su debate. Lo más probable es que la idea pareciera demasiado audaz para la época, más aún si se tiene en cuenta que dicha Carta sirvió para justificar una larga dictadura, que solo acabó violentamente, por un golpe de Estado”; cfr. García Belaunde, ob. cit., p. 832.

46 Véase García Belaunde, ob. cit., pp. 832-833.

47 Véase los artículos 24 y 69 de las constituciones peruanas de 1920 y 1933 respectivamente.

48 Salvo las excepciones del Partido Civil en siglo XIX y la Alianza Partidaria Revolucionaria Americana en el siglo XX.

49 En efecto, como sostiene Villarán “(…) el ejército, mandado por Andrés de Santa Cruz, presionó al Congreso, presentándose en su sala y amenazando a los diputados con desalojarlos de sus puestos si no se nombraba como presidente a don José de la Riva Agüero. Las medidas conciliatorias que procuraron emplear Luna Pizarro y Mariátegui fueron ineficaces. La barra impotente en la Asamblea y la presión del ejército hicieron que se accediera a la solicitud de las tropas. Se declaró en recesión la Junta Gubernativa y se eligió presidente a don José de la Riva Agüero”; cfr. Villarán, ob. cit., p. 488. Sardón, José Luis: La Constitución incompleta, Instituto Apoyo, 1999, p. 99.

50 Véase el artículo 71 de la Constitución peruana de 1867.

51 Véase los incisos 3, 4 y 5 del artículo 79 de la Constitución peruana de 1826.

52 La Ley N.º 4687 de septiembre de 1923 reforma por primera vez la Constitución de 1920 y permite la reelección inmediata; para luego en 1927, con la Ley N.º 5857 reformarla por segunda vez y autorizar la candidatura para un tercer mandato presidencial consecutivo; véase Carpio Marcos, Edgar: “La reelección del Presidente de la República” en Revista Jurídica, Año XL, N.º 133, 1995, p. 237.

53 La Carta de 1933 establecía originalmente un período de cinco años, pero fue modificada por la Ley N.º 9178 para aumentar en seis años el mandato presidencial.

54 Cfr. Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Invitación al estudio de la Constitución de los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, p. 60.

55 En ese mismo sentido Castillo Freire, Mario: Todos los poderes del Presidente, Biblioteca del Derecho Político, volumen IV, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1997, p. 59.

56 La explicación de una presidencia vitalicia es explicada por Villarán que consideraba que “(…) el Libertador se daba cuenta de la impracticabilidad de la monarquía por la falta de elementos sociales que la mantuviesen y por la oposición que despertaba una monarquía; de otro lado, en su concepto, los pueblos de América no estaban preparados para el gobierno popular, democrático, republicano en sentido estricto. De ahí la necesidad de un sistema que conciliase las ventajas de la monarquía y de la república y evitase sus inconvenientes.”; cfr. Villarán, ob. cit., p. 513.

57 En la Constitución norteamericana, pese a estar inspirada en una separación de poderes más tajante, el Presidente interviene en el trabajo legislativo porque su condición de líder de partido hace que intervenga en la preparación de proyectos de ley que presenta indirectamente con la ayuda y apoyo de sus parlamentarios en el Congreso Federal.

58 El artículo 84 de la Constitución de 1823 establecía que los ministros son responsables por las opiniones tomadas en común; véase además el artículo 93 de la Constitución de 1856.

59 En ese sentido Villarán, citando las palabras del General Mendiburu al defender un proyecto de ley de ministros de 1862, decía lo siguiente: “(…) desempeñé dos ministerios y puedo asegurar que, no existiendo entonces Consejo de Ministros, el Presidente reunía a éstos en todos los casos y para todos los asuntos que se puntualizaban en el artículo 22 del proyecto. Recuerdo mucho que el nombramiento de Prefectos, de Vocales de la Corte, de miembros del cuerpo diplomático, presentación de Obispos, etc., el mensaje, el presupuesto, las memorias de los Ministros, todo se consultaba y acordaba con el Ministerio reunido. Esto mismo se hace actualmente. No hay asunto de los mencionados en esta ley que no se trate y discuta en Consejo, fuera de otros negocios que no se han tenido presentes en el proyecto”; cfr. Villarán, Manuel Vicente: Posición Constitucional de los Ministros en el Perú, Cultural Cuzco, 1994, Lima, pp. 40-41.

60 Véase Villarán, ob. cit., p. 49.

61 Véase el artículo 157 de la Constitución peruana de 1933.

62 Véase el artículo 158 de la Constitución peruana de 1933.

63 Véase el artículo 123 de la Constitución de 1993.

64 Véase los artículos 89 y 125 de las constituciones de 1867 y 1920 respectivamente.

65 Véase el artículo 82 de la Constitución de 1823.

66 Véase, Eguiguren Praeli, Francisco: “Las relaciones entre el Gobierno y Parlamento: la particularidad del régimen presidencial en el Perú” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, décimo año, tomo I, 2004, p. 410.

67 La Constitución de 1826 establecía un Congreso de tres cámaras: tribunos, senadores y censores, esta última compuesta por miembros vitalicios. Véase los artículos 27 y 61.

68 Véase los artículos 51 al 60 de la Constitución de 1823.

69 Véase el artículo 45 de la Constitución de 1867.

70 La idea de la Confederación fue de Simón Bolívar, que, si bien separó a estos dos Estados, luego intentó integrarlos, pero sin lograrlo. Las resistencias que encontró en ambos Estados y su atención a los problemas surgidos en Colombia y Venezuela le impidieron consumar su objetivo.

71 La Constitución de 1837 era similar a la de 1826, conocida también como “la vitalicia”. El General Andrés de Santa Cruz, inspirado en Bolívar, desea que la Carta Magna que regule la Confederación peruano boliviana adopte las ideas del Libertador.

72 La renovación por mitad cada dos años (1826, artículo 48; 1823, artículo 55; 1828, artículo 23); en la carta de 1839 se efectuaba por la tercera parte de los diputados cada dos años y por mitades el senado cada cuatro años, véase el artículo 22); en la Carta de 1860 la renovación era de dos tercios cada dos años, véase el artículo 57.

73 Véase los artículos 93 y 94 de la Constitución de 1933.

74 Véase Sardón, ob. cit., pp. 99-100.

75 En el mismo sentido, Planas, Pedro: Democracia y tradición constitucional en el Perú, San Marcos, 1998, p. 163.

76 Véase los artículos 24 y 25 de las constituciones de 1828 y 1834 respectivamente.

77 Véase los incisos 17 y 18 del artículo 75 de la Constitución de 1828.

78 Véase el inciso 20 del artículo 90 de la Constitución de 1828.

79 Sobre la elección de jueces de primera instancia y vocales de las cortes superiores, véase el artículo 24 y 34 de la Constitución de 1834.

80 Véase los artículos 245 a 249 de la Constitución de 1979 y 150 a 157 de la Constitución de 1993.

81 Véase su conformación y funciones en la Ley Nº 30904, en especial su única disposición complementaria final, que dispone la modificación para todas las normas del ordenamiento jurídico la denominación de “Consejo Nacional de la Magistratura” por Junta Nacional de Justicia.

82 Véase los artículos 296 y 298 de la Constitución de 1979.

83 Bajo la Constitución de 1979 la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional era por tercios entre las funciones del Estado (la Corte Suprema, Poder Ejecutivo y Legislativo), véase el artículo 296.

84 En ese sentido García Belaunde nos dice que “(...) la idea básica que se debatió en el Perú, en el Congreso de 1822, fue cómo eliminar la presidencia, pues, ella era odiosa y recordaba al hombre que gobernaba solo y, en especial, al rey. Por eso se nombró una junta gubernativa que dio origen, precisamente, al motín de Balconcillo, al primer golpe de Estado de nuestra historia, y que creó —prácticamente por la fuerza de los hechos— la presidencia de la República”; véase García Belaunde, Domingo: “La reelección presidencial y la Constitución histórica” en La reelección presidencial y derecho de referendum, Foro-Democrático-Fundación Hanns Seidel, Lima, 1997, pp. 43-44.

85 Para Moderne “(…) el presidencialismo latinoamericano es igualmente tributario del modelo «bolivariano», que fuera edificado alrededor de la gran figura del Libertador Bolívar (aunque su sueño integrador haya quedado irremediablemente roto). De la concepción bolivariana del poder se ha podido decir que combinada la acumulación —en las manos del presidente elegido— de competencias propias y de medios de influencia sobre los otros poderes.”; cfr. Moderne, Franck: “Los avatares del Presidencialismo en América Latina” en Revista Peruana de Derecho Público, Año 3, N.º 5, 2002, p. 47.

86 La identificación del Presidente peruano con un mesías político se inició en la década de 1920 con el partido aprista, pues, su fundador, Victor Raúl Haya de la Torre, hablaba de salvar al país en términos casi religiosos; en el mismo sentido véase la cita que Mc Clintock hace de Frederick Pike en Mc Clintock, Cynthia: “Presidentes, mesías políticos y crisis constitucionales en Perú” en Linz, Juan; Valenzuela, Arturo: Las crisis del presidencialismo. El caso de Latinoamérica, volumen 2, Alianza, Madrid, 1998, pp. 326-327.

87 Véase Hakansson Nieto, Carlos: La forma de gobierno de la Constitución peruana, Universidad de Piura, colección jurídica, 2001, pp. 152-161.

88 La exigencia de responsabilidad política a los ministros se aplicó por presión política en el año 1849, es decir, sin estar contemplada en las disposiciones constitucionales y legales vigentes, cuando el Diputado del Departamento de Ica, Pedro Quintana, presenta una moción por la cual su cámara aprobaría un crédito suplementario requerido por el gobierno, solamente si antes se removía al ministro de hacienda. De esta manera, el Presidente de la República, Ramón Castilla, admitió expresamente la capacidad de los parlamentarios para hacer renunciar a sus ministros; al respecto véase Planas, ob. cit., p. 23.

89 Véase Chirinos Montalbetti, Rocío: La Constitución de 1933, CONCYTEC, 1991, p. 298.

90 En ese sentido, la Comisión de Constitución de la Asamblea Constituyente de 1931 tuvo en cuenta los límites de dichas instituciones pese a su intención de aproximar la forma de gobierno peruana al modelo parlamentarista. Sobre este tema la Comisión consideraba lo siguiente: “es interesante anotar que en el Perú la maquinaria constitucional deriva hacia el parlamentarismo, aunque parezca querer evitarlo mediante la suma de facultades que atribuye al Presidente de la República. Si el parlamentarismo no ha cobrado vigor ello se ha debido más que a la falta de Ambiente Constitucional, más que a la falta de elasticidad en los textos, a lo difícil que ha sido en la práctica la intervención eficaz e inmediata, aunque indirecta, del Parlamento en la designación de los Ministros o, por lo menos, en la del Presidente del Consejo y, por consiguiente, en la política general del Poder ejecutivo”; cfr. Actas del Congreso Constituyente de 1931-1933, tomo III, p. 2590.

91 Sobre las interpelaciones Eguiguren Praeli nos dice que “[l]a potestad de las cámaras de interpelar a los ministros surgió de la práctica parlamentaria, especialmente en la convención de 1855-56, pero fue en la Constitución de 1860 donde se la reconoció formalmente y se estableció que el ministro o ministros involucrados tenían la obligación de concurrir a contestar la interpelación formulada desde el Congreso o de alguna de sus cámaras. (…) Recién la Constitución de 1933 reguló con mayor precisión este instituto, disponiendo que la interpelación procedería en caso de ser admitida por un quinto de los parlamentarios hábiles, ya fuera de una cámara o del Congreso. Con ello se respetaba de mejor manera el derecho a las minorías, pues la ley de 1878 exigía que la interpelación fuera aprobada por acuerdo de la cámara, lo que obviamente exigía la conformidad de una mayoría”; cfr. Eguiguren Praeli, ob. cit., p. 410.

92 Véase los artículos 169 y 170 de la Constitución peruana de 1933.

93 Véase los artículos 172 y 173 de la Constitución peruana de 1933.

94 “El Congreso aprobó la Ley de Ministros de 1862, que contemplaba la censura como una atribución de ambas cámaras y sin disponer la obligación de renunciar del ministro censurado. Dicha ley señalaba que el voto de censura procede “para desaprobar la conducta de un ministro por las faltas que cometa en el ejercicio de sus funciones y que no merezca acusación; (…) [u]n aspecto verdaderamente importante es que, no obstante, las limitaciones a la procedencia y eficacia del voto de censura establecidas en la Ley de Ministros de 1862, la práctica parlamentaria siguió un camino diferente. En efecto, lo corriente fue que bastara la aprobación de la censura por una sola cámara y, lo fundamental, que el ministro censurado renunciara necesariamente, procediendo el presidente a aceptar esta dimisión”; cfr. Eguiguren Praeli: “Las relaciones entre el Gobierno y Parlamento: la particularidad del régimen presidencial en el Perú” …, p. 411.

95 Véase, Power Manchego-Muñoz, Jorge: “El modelo constitucional del Régimen Político peruano” en el colectivo La Constitución diez años después, Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 178.

96 Véase Mosquera Monelos, Susana: El derecho de libertad de conciencia y de religión en el Ordenamiento jurídico peruano, Universidad de Piura, Colección Jurídica, Palestra editores, Lima, 2005, pp. 100-105.

97 Al respecto, el profesor Planas sostiene que en el Perú carecemos de la necesaria reflexión sobre el origen y fundamento de nuestras instituciones; véase en Planas, ob. cit., p. 43.

98 Véase Kriele, Martin: Introducción a la Teoría del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 228-229.

Capítulo II

La Constitución como un pacto de límites al ejercicio del poder

I. LA MENTALIDAD ANGLOSAJONA VERSUS LA MENTALIDAD EUROPEA CONTINENTAL EN LA PRODUCCIÓN DE CONSTITUCIONES

¿Por qué razón ninguna de las constituciones históricas peruanas ha podido perdurar en el tiempo, convirtiéndose en el referente político y jurídico de varias generaciones? Pensamos que el predominio de la Constitución formal sobre la material ha agudizado estos problemas; en efecto, hoy en día todo Estado, cualquiera sea su régimen político, cuenta formalmente con una Carta Magna sin importar su finalidad: limitar el ejercicio del poder. Por eso, luego de observar muchas constituciones, podemos afirmar que los países con mentalidad europea continental son más “flexibles” a los cambios que las de mentalidad anglosajona porque son más conservadoras. En otras palabras, mientras los anglosajones se ocupan del fondo, que la Constitución funcione, los países con mentalidad europea continental, especialmente los iberoamericanos, se preocupan de la forma, es decir, de incorporar las últimas novedades del constitucionalismo moderno importando menos si serán o no aplicables en una distinta realidad histórica, política y cultural99.

De acuerdo con la afirmación anterior, si los estadounidenses obraran con tal mentalidad pensamos que no habrían tardado en reformar su Constitución. Las razones no se hacen esperar. El primer argumento sería considerar que se trata de un documento muy antiguo, que supera los doscientos años y “debe ajustarse a los tiempos modernos” (serían las palabras de un político); segundo, se necesitaría una nueva Constitución, o su reforma total, porque carece de un catálogo de derechos sociales, Defensor del Pueblo, régimen económico, Tribunal Constitucional, y mecanismos de consulta popular como referéndum, plebiscitos, etc. Finalmente, en tercer lugar, porque nos encontramos ante una Constitución manuscrita.

Si comparamos la realidad de distintos países observaremos sin mucho esfuerzo que el grado de aplicación inmediata de una Carta Magna es desigual en cada Estado, como comparar la tradición jurisprudencial de la Constitución argentina y peruana, por ejemplo. Por eso, precisamente porque no todas las cartas magnas son normativas directas sino que tienen distintos niveles de desarrollo y aplicación a causa de particulares circunstancias históricas, políticas, culturales y sociales, nuestro propósito en este capítulo consiste en revisar las distintas acepciones de Carta Magna, proponer que la Constitución está más cerca de un pacto100, y determinar cuáles deben son los requisitos indispensables para que funcione dentro de un proceso de transición democrática. En otras palabras, no se trata de un estudio teórico sobre el pacto constitucional sino una reflexión acerca de su ausencia en la historia de los textos constitucionales peruanos.

II. LAS DISTINTAS ACEPCIONES DE LA CONSTITUCIÓN

Una mirada a la teoría constitucional nos ofrece las acepciones más difundidas sobre la idea de Constitución. Las cuales podemos resumirlas en cuatro: “la organización de las instituciones del Estado”, “la expresión de los factores reales del poder”, “la norma fundamental del ordenamiento jurídico”, y “un freno al ejercicio del poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano”. Descubramos si lo propio de una Constitución es organizar, fundamentar, o más bien limitar el ejercicio del poder político.

A) La organización de las instituciones del Estado

Esta acepción procede de la Europa continental del siglo XVIII. Para los juristas europeos como Hauriou, la misión del Derecho Constitucional es la organizar en el marco del Estado-Nación una coexistencia pacífica del poder y de la libertad101. Ferdinand Lassalle también nos ofrecerá su propio concepto de Carta Magna explicando, en términos más generales, que una Constitución “es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del derecho de esa nación”102. En Iberoamérica Bidart Campos nos dice que “(…) todo Estado tiene necesariamente un derecho fundamental y básico de organización, un Derecho que lo ordena, que lo informa, que le da estructura, que le confiere su singular modo de existencia política. Ese Derecho es el Derecho Constitucional, es la Constitución del Estado. La unidad de orden que articula a la convivencia políticamente organizada se formaliza jurídicamente en el Derecho Constitucional del Estado”103.

La necesidad de concebir un Estado sustentado en diversas instituciones políticas, las cuales debían estar garantizadas y salvaguardadas en un documento respetado por todos, promovió la idea entre los franceses que el Derecho Constitucional es el estudio de las instituciones del Estado. Una idea que consistía en la posibilidad de concebir un orden sin un monarca absoluto de por medio; por eso, el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 resaltaba la necesidad de garantizar la separación de poderes y los derechos y libertades, sin los cuales no podría haber una verdadera Constitución.

Luego de estos argumentos, si bien es cierto que a la Constitución también le compete la descripción y organización de la estructura de una comunidad política, es decir, sus principales instituciones y las relaciones intrínsecas104, podemos afirmar que su origen no fue organizar y, si somos rigurosos, diremos que históricamente nació contra los postulados del propio Estado105. Esta finalidad no es propia de la Constitución porque, a lo largo de la historia, las diferentes comunidades políticas han necesitado organizar sus instituciones. En efecto, las polis griegas, los imperios, hasta el Estado hobbesiano, tenían un orden que estaba de acuerdo con sus propios fines, incluso contrarios a los principios del constitucionalismo. En ese sentido, si bien la organización también está implícita en la estructura interna de una moderna Carta Magna, atendiendo a su origen y finalidad, no consistió su principal aporte a la teoría constitucional.

B) La expresión de los factores reales del poder

Su autoría corre a cargo de Ferdinand Lassalle con motivo de un famoso discurso en Berlín (1862). En dicho encuentro, Lassalle sostenía que todas las definiciones jurídicas formales distaban de dar satisfacción acerca del verdadero significado de una Constitución, que más bien se limitan a describir su nacimiento y objetivos, pero no dicen dónde está su verdadero concepto y esencia106. Si bien el concepto de ley fundamental también se encontraba presente en su pensamiento107, Lassalle sostuvo que solo bastaba colocar en una hoja de papel los factores reales del poder y, al hacerlo, nos encontramos ante una Constitución108. Pese a que esta definición fue pronunciada durante un discurso no se aleja del clásico planteamiento francés, dado que los factores reales del poder son, fundamentalmente, las facultades legislativa, ejecutiva y judicial, que no son otra cosa que las instituciones políticas básicas de la sociedad occidental contemporánea.

Se trata de una acepción más cercana a la Ciencia Política porque gira en torno al poder y sus relaciones, pero menos próxima al Derecho Constitucional que lo hace alrededor de la libertad. No olvidemos que el origen de la Constitución no empieza ni se agota en un documento, pues el constitucionalismo es anterior a la codificación; además, en el Reino Unido, como sabemos, la Carta Magna de 1215, así como el resto de los primeros documentos ingleses, estaban lejos de describir instituciones sino más bien en reconocer derechos y libertades. Por estas razones, si bien en la Constitución se establecen las competencias de cada función del poder no debemos olvidar las relaciones del ejecutivo y legislativo, las cuales son características del principio de separación de poderes y del sistema de pesos y contrapesos. Sin ese tejido interior los factores reales del poder descritos en un documento no llegarían a identificarse con una Constitución sino más bien con un estatuto, dado que no deben guardar un comportamiento estático sino dinámico en una forma de gobierno.

C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico

El carente valor normativo de la Constitución fue avalado por la práctica judicial europea, la cual no admitía que una Carta Magna fuese invocada en los tribunales judiciales y menos todavía como la fuente de validez de las leyes, circunscribiendo su significado a la titularidad de la soberanía y organización de los poderes del Estado. No existiendo más normas que las leyes y los reglamentos, punto de partida del ordenamiento jurídico, los procesos de codificación fueron los responsables de sistematizar las regulaciones para el funcionamiento de la sociedad en su conjunto109.

Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen esta acepción se convirtió en la más exitosa de todas. Kelsen necesitaba amparar el ordenamiento jurídico en una norma superior que nadie podría contradecir y que, precisamente, por ella todas las normas estarían dotadas de contenido. Esa norma era la Constitución. La Constitución entonces, depurada de su contenido político, es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional y sin fisuras110. Esta acepción es la más difundida y quizá ha hecho posible que países sin tradición democrática midan el éxito de su Constitución en función a las veces que el Tribunal Constitucional, órgano defensor de la Carta Magna, declara, o no, la conformidad de sus disposiciones con las normas que integran el ordenamiento jurídico.

Pese a encontrarnos con la teoría más difundida y aceptada, pues se trata de la manera más aceptable en los países de tradición europea continental de judicializar el concepto de Constitución y aplicarla como una norma fundamental para la solución de los casos judiciales, consideramos que adolece de una visión reduccionista acerca de su contenido; ya que, desde su origen, la Constitución siempre tuvo una doble naturaleza: política, porque busca la limitación al poder, y jurídica porque lo hace por medio del Derecho; además, toda la constitucionalidad no puede contenerse en un código dado que los principios, la jurisprudencia, así como las tradiciones forman parte de un bloque de constitucionalidad y, por otro lado, porque la Constitución nació en países como el Reino Unido y Norteamérica cuyo derecho es abierto y no cerrado, a diferencia de los países más cercanos a tradición europea continental111. Por tanto, si el paso del tiempo asienta un texto constitucional en la sociedad estaríamos solamente ante la primera piedra de un gran edificio jurídico compuesto por normas, jurisprudencia, principios y costumbres112. Finalmente, la idea de norma fundante de un ordenamiento no va reñida del todo con las normas que rigen un gobierno totalitario, ajeno al reconocimiento de libertades, y que imponen un orden muy distinto a los planteamientos constitucionales. Pensamos que la ausencia de unos valores básicos que le otorguen un contenido distinguible de los modelos no democráticos es una falla intrínseca de esta definición, pese a la notable influencia que ha ejercido tanto en los países de Europa continental como Iberoamérica.

D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes

Pese a estar adscrito a las tesis más cercanas a la organización, Duverger sostenía que la voluntad de someter a los gobernantes al derecho se manifiesta en el establecimiento de constituciones a las que ellos deben ajustarse, sin poder modificarlas más que mediante procedimientos especiales, solemnes y difíciles (conocidas como las constituciones rígidas). De esta manera, el concepto de Constitución se relaciona con el de pacto y el mismo autor pone como ejemplo a los peregrinos ingleses que por un pacto expreso fundaron en América su nueva colonia (1620)113. El mismo Lasalle al momento de pronunciar su discurso sostuvo que si le preguntáramos a un jurista su idea sobre la Constitución este seguramente que le contestaría que se trata de un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y del gobierno dentro de un país114.

La Constitución antes que todo es un pacto de límites el poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano, es la definición que suscribimos y que está en la línea de una visión clásica de la teoría constitucional, la cual recoge el pensamiento de Loewenstein, Friedrich, Kriele y Pereira Menaut115. Atendiendo a su origen histórico la Constitución es, digámoslo otra vez, un medio para limitar el poder de los gobernantes que asegura una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos116. De las tres acepciones anteriores, es la única que contiene la finalidad de Constitución y que no esconde su contenido liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido con la idea de organizar las instituciones políticas (factores reales del poder), ni tampoco con que sea, en consecuencia, el supremo derecho del ordenamiento jurídico, sino solo cuando reduce el ámbito de lo inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta Magna117. Con el paso del tiempo, la idea de Constitución como pacto ha pasado a un segundo plano, debajo de una acepción más jurídica, ocupando la cumbre de un ordenamiento jurídico, de acuerdo con las tesis de Kelsen118.

III. LAS DIFERENCIAS ENTRE LEY Y PACTO

En la actualidad es común que las constituciones sean concebidas como algo parecido a una “súper ley”, cuya principal finalidad es la de fundamentar el ordenamiento normativo, convirtiéndose así en un documento más cercano a lo jurídico que a lo político119. Nos encontramos con un concepto de Constitución que gira en torno a su carácter de ley fundamental que se encuentra jerárquicamente en la cúspide del Derecho interno, por lo menos esa es la idea más difundida en los países de Europa continental e Iberoamérica. Pese a lo anterior, si desde el punto de vista formal una Carta Magna es considerada como una ley suprema y fundante, en sentido material creemos que está más cercana de un pacto de límites al poder entre gobernantes y gobernados. Por ese motivo, la elección que hagamos no es indiferente para un constitucionalista, porque cada decisión traerá distintas consecuencias. Veamos algunas diferencias desde un punto de vista constitucional en vez de la perspectiva que ofrecería una visión formal del Derecho: