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dd) Pflicht zur Ermittlung der Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners
129
Mit der Pflicht zur Abklärung und Identifizierung von wirtschaftlich Berechtigten einher geht die Pflicht, die Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners mit angemessenen Mitteln in Erfahrung zu bringen, sofern es sich beim Vertragspartner nicht um eine natürliche Person handelt, § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG.
(1) Umfang der Ermittlungspflicht
130
Der Umfang der Ermittlungspflicht ist von Kreditinstituten risikobasiert festzulegen. Bei Vertragspartnern mit hohem Risiko der Geldwäsche bzw. Terrorismusfinanzierung sollte der Ermittlungsaufwand daher größer sein als bei mittlerem oder geringem Risiko.[121] Besondere Bedeutung hat die Pflicht, die Eigentums- und Kontrollstruktur zu ermitteln, bei mehrstufigen Beteiligungsstrukturen. Dies gilt umso mehr, wenn einzelne Gesellschaften über Ländergrenzen hinweg gegründet wurden.[122]
131
Folgende Vorgehensweise bietet sich zur Ermittlung der Eigentums- und Kontrollstruktur bei mehrstufigen Beteiligungsstrukturen an: Es sind alle wesentlichen Beteiligungen am Vertragspartner und an zwischengeschalteten Gesellschaften innerhalb der Eigentums- und Kontrollstruktur zu identifizieren. Von einer wesentlichen Beteiligung sollte jedenfalls bei Beteiligungen von mehr als 25 % ausgegangen werden.[123] Bei Vertragspartnern mit hohem Risiko der Geldwäsche bzw. Terrorismusfinanzierung liegt es im Ermessen der Kreditinstitute, die Wesentlichkeit einer Beteiligung bereits ab einer niedrigeren Schwelle anzunehmen, z.B. bei mehr als 10 %.
132
Wesentliche Beteiligungen können von juristischen und natürlichen Personen gehalten werden. Zur Identifizierung der Anteilsinhaber empfiehlt es sich, deren vollständige Namen zu erfassen. Risikobasiert können ggf. weitere Angaben erfasst werden (bei juristischen Personen z.B. Sitz und Namen der gesetzlichen Vertreter).
Abb. 3:
Beispiel für Ermittlung wesentlicher Beteiligungen in mehrstufiger Beteiligungsstruktur
[Bild vergrößern]
133
In Abb. 3 werden wesentliche Beteiligungen von mehr als 25 % am Vertragspartner oder zwischengeschalteten Gesellschaften gehalten von:
| – | JP 1 (60 % am Vertragspartner) |
| – | JP 2 (80 % an JP 1) |
| – | NP 5 (30 % an JP 2) |
(2) Ausnahme von der Ermittlungspflicht
134
Ausgenommen von der Pflicht zur Ermittlung der Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners sind Gesellschaften, die an einem organisierten Markt nach § 2 Abs. 11 WpHG notiert sind und dem europäischen Gemeinschaftsrecht entsprechenden Transparenzanforderungen im Hinblick auf Stimmrechtsanteile oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegen.[124]
(3) Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur
135
Zur Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur des Vertragspartners bietet sich die Erstellung eines Konzerndiagramms in Form eines Schaubildes an.[125]
ee) Fiktive wirtschaftlich Berechtigte
136
Wenn auch nach Durchführung umfassender Prüfungen und, ohne dass Tatsachen nach § 43 Abs. 1 GwG vorliegen, keine natürliche Person ermittelt werden kann, gilt als wirtschaftlich Berechtigter von juristischen Personen der gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner des Vertragspartners, § 3 Abs. 2 S. 5 GwG.
137
Fiktive wirtschaftlich Berechtigte sind sowohl im Hinblick auf die Erfüllung der Kundensorgfaltspflicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG als auch – im Falle von Kreditinstituten – in Bezug auf die Pflicht nach § 24c KWG als wirtschaftlich Berechtigte zu behandeln. Erfüllen mehrere Personen den Tatbestand des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten, genügt im Regelfall die Erfassung einer Person.[126]
c) Konstellation 2: Abklärung und Identifizierung wirtschaftlich Berechtigter bei fremdnützigen Rechtsgestaltungen für die treuhänderische Vermögensverwaltung
138
Die Abklärung und Identifizierung von wirtschaftlich Berechtigten erfolgt im Falle von fremdnützigen Rechtsgestaltungen für die treuhänderische Vermögensverwaltung nach anderen Regeln als für juristische Personen.
aa) Anwendungsbereich
139
In den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 3 GwG fallen insbesondere rechtsfähige und nicht rechtsfähige Stiftungen, sog. Trusts[127] sowie Treuhandgestaltungen, unselbstständige Sondervermögen und vergleichbare Rechtsgestaltungen.[128]
bb) Kreis der wirtschaftlich Berechtigten
140
Als wirtschaftlich Berechtigter ist nach § 3 Abs. 3 GwG zu identifizieren:
| – | jede natürliche Person, die als Treugeber, Verwalter von Trusts (Trustee) oder Protektor, sofern vorhanden, handelt, |
| – | jede natürliche Person, die Mitglied des Vorstands der Stiftung ist, |
| – | jede natürliche Person, die als Begünstigte bestimmt worden ist, |
| – | die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen verwaltet oder verteilt werden soll, sofern die natürliche Person, die Begünstigte des verwalteten Vermögens werden soll, noch nicht bestimmt ist, und |
| – | jede natürliche Person, die auf sonstige Weise unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder Ertragsverteilung ausübt.[129] |
d) Konstellation 3: Abklärung und Identifizierung wirtschaftlich Berechtigter bei Handeln auf Veranlassung
141
Als Auffangtatbestand dient § 3 Abs. 4 GwG, wonach bei Handeln auf Veranlassung diejenige natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter zu identifizieren ist, „… auf dessen Veranlassung die Transaktion durchgeführt wird.“ Darüber hinaus gilt als wirtschaftlich Berechtigter die natürliche Person, auf deren Veranlassung „… eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird“, § 3 Abs. 1 Nr. 2 GwG.
142
„Auf Veranlassung“ handelt der Vertragspartner, wenn er im Interesse eines Dritten aktiv wird.[130] Hierunter fallen insbesondere:
| – | die Treuhandschaft, bei welcher der Treuhänder als natürliche Person vom Treugeber beauftragt wird, ein übertragenes Recht im Interesse des Treugebers wahrzunehmen; und |
| – | die Vollmacht/Stellvertretung, bei der der Bevollmächtigte vom Vollmachtgeber zum Abschluss von vertretungszulässigen Rechtsgeschäften bevollmächtigt wird. |
e) Risikobasierte Identitätsüberprüfung von wirtschaftlich Berechtigten
143
Nach § 11 Abs. 5 S. 4 GwG „hat der Verpflichtete sich durch risikoangemessene Maßnahmen zu vergewissern, dass die zur Identifizierung (von wirtschaftlich Berechtigten) erhobenen Angaben zutreffend sind.“ Der Verpflichtete hat dabei einen eingeschränkten, dem Einzelfallrisiko angemessenen Ermessensspielraum hinsichtlich des Umfangs der zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten zu ergreifenden Maßnahmen.[131] Der Verpflichtete darf nicht vollständig auf Maßnahmen zur Überprüfung verzichten.
144
Die Identitätsüberprüfung erfolgt im Sinne einer Plausibilisierung z.B. anhand von Einsichtnahme in Register, Kopien von Registerauszügen, Telefonbuch, Internet, sonstige Quellen, Kopien von Dokumenten oder aufgrund eigener Kenntnis.[132] Art und Umfang der getroffenen Überprüfungsmaßnahmen sind zu dokumentieren.
aa) Natürliche Personen als Vertragspartner
145
Die vom Kunden gemachten Angaben zur Identität des wirtschaftlich Berechtigten sind nur dann zu überprüfen, wenn sie nicht plausibel erscheinen. In diesem Fall können weitere Nachforschungen geboten sein. Ggf. kann die Hereingabe einer Kopie des Ausweisdokuments des wirtschaftlich Berechtigten verlangt werden.
bb) Juristische Personen als Vertragspartner
146
Ist der Vertragspartner eine juristische Person, so hat sich die Pflicht zur Identitätsüberprüfung sowohl auf die identifizierten wirtschaftlich Berechtigten als auch auf die ermittelte Eigentums- und Kontrollstruktur zu beziehen. Die Plausibilisierung kann hier anhand von Registerangaben, öffentlich zugänglichen Informationen (Presseartikel) und/oder Auskunfteien erfolgen. Auf die Angaben im Transparenzregister nach § 19 GwG darf sich das Kreditinstitut nicht ausschließlich verlassen.[133]
3. Kapitel Allgemeine, vereinfachte und verstärkte kundenbezogene Sorgfaltspflichten nach §§ 10 ff. GwG: Umfang und institutsspezifische Umsetzung › B. Regulatorische Anforderungen › I. Allgemeine Sorgfaltspflichten, § 10 GwG › 6. Identifizierung und Identitätsüberprüfung von Verfügungsberechtigten nach § 154 Abs. 2 AO
6. Identifizierung und Identitätsüberprüfung von Verfügungsberechtigten nach § 154 Abs. 2 AO
147
Mit der Pflicht zur sog. Kontenwahrheit wird das Verbot bezeichnet, Konten unter falschem Namen zu errichten. Diese in § 154 Abs. 1 AO normierte Pflicht trifft den Kontoinhaber selbst. Die korrespondierende Verpflichtung des Kreditinstituts, den Kontoinhaber zu identifizieren und die erhobenen Angaben aufzuzeichnen, ist in § 154 Abs. 2 AO geregelt.
a) Zweck der Vorschrift
148
§ 154 AO soll verhindern, dass die Nachprüfung steuerlicher Verhältnisse durch die Verwendung falscher oder erdichteter Namen bei der Eröffnung von Konten bzw. Depots oder Schließfächern erschwert wird.[134]
b) § 154 Abs. 2 bis 2d AO
aa) Identifizierungs- und Verifizierungspflicht
149
Nach § 154 Abs. 2 S. 1 AO hat das Kreditinstitut bei der Eröffnung von Konten und Depots[135] alle Verfügungsberechtigten und wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren.
(1) Verfügungsberechtigte
150
Verfügungsberechtigte sind der Kontoinhaber, seine gesetzlichen Vertreter und jede andere Person mit Kontovollmacht.[136]
(2) Wirtschaftlich Berechtigte
151
Wirtschaftlich Berechtigter i.S.d. § 154 Abs. 2 AO ist derjenige, der nach § 3 GwG wirtschaftlich Berechtigter ist, also jede Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht oder auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letztlich begründet wird.[137]
152
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass in der Praxis naturgemäß keine zweifache Identitätsprüfung nach GwG und AO erfolgt, sondern die erforderlichen Angaben nur einmal erfasst und überprüft werden.
bb) Umfang der Identifizierung
153
Der AEAO zu § 154 legt den Identifizierungsumfang fest.
(1) Natürliche Personen[138]
154
Folgende Angaben sind zu erheben und mit einem amtlichen Ausweispapier oder Ausweisersatzpapier abzugleichen:
| – | Vorname und Nachname; |
| – | Geburtsort; |
| – | Geburtsdatum; |
| – | Staatsangehörigkeit; und |
| – | Wohnanschrift.[139] |
(2) Juristische Personen
155
Ist ein Verfügungsberechtigter eine juristische Person reicht die Bezugnahme auf ein amtliches Register unter Angabe der Registernummer aus.[140]
cc) Aufzeichnungs- und Aktualisierungspflicht
156
Die o.g. Angaben sind in geeigneter Form aufzuzeichnen und in angemessenen zeitlichen Abstand zu aktualisieren, vgl. § 154 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AO.[141] Letzteres dürfte bei Kreditinstituten in aller Regel mit den nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG erforderlichen Reviews der Kundendaten zusammenfallen.
157
Neben den o.g. Daten sind außerdem die steuerliche Identifikationsnummer (auch IdNr.) nach § 139b AO sowie die Wirtschafts-Identifikationsnummer nach § 139c AO zu erfassen. Wenn letztere noch nicht erteilt wurde, und es sich nicht um eine natürliche Person handelt, ist die für die Besteuerung nach dem Einkommen geltende Steuernummer zu erfassen.
dd) Pflicht zur Auskunftsbereitschaft
158
Kreditinstitute müssen nach § 154 Abs. 2 S. 3 AO den Finanzbehörden jederzeit Auskunft darüber geben können, über welche Konten, Depots und Schließfächer eine Person verfügungsberechtigt ist. Hierzu ist ein Verzeichnis zu führen, in dem die entsprechenden Kontobeziehungen dokumentiert sind.[142]
ee) Erleichterungen gem. § 154 Abs. 2d AO
159
Ziff. 11 AEAO zu § 154 AO sieht eine Reihe von Erleichterungen für die Identifizierung von Verfügungsberechtigten und wirtschaftlich Berechtigten vor.
(1) Erleichterungen in Bezug auf Verfügungsberechtigte[143]
160
Als Verfügungsberechtigte müssen insbesondere nicht nach § 154 Abs. 2 AO identifiziert werden:[144]
| – | Eltern als gesetzliche Vertreter ihrer Kinder, |
| – | Vormünder als gesetzliche Vertreter ihrer Mündel, |
| – | Insolvenzverwalter, Zwangsverwalter und Nachlassverwalter, |
| – | Bevollmächtigte bei einmaliger Verfügung über ein Konto. |
161
Bei Vertretung von Unternehmen gilt die sog. 5er-Regel: Es müssen für ein Unternehmen nur fünf Personen, die in öffentliche Register eingetragen sind, nach § 154 Abs. 2 AO identifiziert werden. Hat das Unternehmen also mehr als fünf (gesetzliche oder rechtsgeschäftlich bevollmächtigte) Vertreter und sind mindestens fünf der Vertreter in öffentlichen Registern eingetragen und nach § 154 Abs. 2 AO identifiziert worden, muss aber der sechsten verfügungsberechtigten Person keine Identifizierung nach § 154 Abs. 2 AO erfolgen. Die Regel ist von praktischer Bedeutung z.B. für Unternehmen in der Rechtsform der GmbH oder der Partnerschaftsgesellschaft, die über eine hohe Zahl an Geschäftsführern bzw. Partnern verfügen. Bei der Kontoeröffnung sind hier lediglich fünf der Geschäftsführer bzw. Partner nach § 154 Abs. 2 AO zu identifizieren.
(2) Erleichterungen in Bezug auf wirtschaftlich Berechtigte
162
Als wirtschaftlich Berechtigte müssen insbesondere nicht nach § 154 Abs. 2 AO identifiziert werden:[145]
| – | Der wirtschaftlich Berechtigte, der zugleich Verfügungsberechtigter ist, sofern auf dessen Identifizierung als Verfügungsberechtigter nach Ziff. 11.1 AEAO zu § 154 AO verzichtet wurde |
| – | Wohnungseigentümer hinsichtlich des Kontos der Wohnungseigentümergemeinschaft. |
163
Außerdem müssen diejenigen wirtschaftlich Berechtigten nicht nach § 154 Abs. 2 AO identifiziert werden, auf deren Erfassung nach dem GwG verzichtet werden darf (z.B. Mietkautionskonten auf den Namen des Vermieters).
ff) Ahndung von Verstößen
164
Verstöße gegen § 154 Abs. 2–2c AO stellen Ordnungswidrigkeiten nach § 379 Abs. 2 Nr. 2 AO dar und können mit Bußgeld von bis zu 5 000 EUR geahndet werden.[146]
3. Kapitel Allgemeine, vereinfachte und verstärkte kundenbezogene Sorgfaltspflichten nach §§ 10 ff. GwG: Umfang und institutsspezifische Umsetzung › B. Regulatorische Anforderungen › I. Allgemeine Sorgfaltspflichten, § 10 GwG › 7. Feststellung des PEP-Status
7. Feststellung des PEP-Status
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Kreditinstitute müssen mit angemessenen, risikoorientierten Verfahren feststellen, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person (PEP), um ein Familienmitglied oder um eine bekanntermaßen nahestehende Person eines PEP handelt. Sofern dies der Fall ist, sind gem. § 15 Abs. 2, 3 GwG verstärkte Sorgfaltspflichten anzuwenden.
a) Definition der politisch exponierten Person, § 1 Abs. 12 GwG
166
Politisch exponierte Person ist „jede natürliche Person, die ein hochrangiges wichtiges öffentliches Amt auf internationaler, europäischer oder nationaler Ebene ausübt oder ausgeübt hat oder ein öffentliches Amt unterhalb der nationalen Ebene, dessen politische Bedeutung vergleichbar ist, ausübt oder ausgeübt hat. Das GwG nennt zwei Kategorien von Personen, die als PEP zu qualifizieren sind.
167
Zu den politisch exponierten Personen gehören nach § 1 Abs. 12 S. 2 Nr. 1 GwG insbesondere
| – | Staatschefs, Regierungschefs, Minister, Mitglieder der Europäischen Kommission, stellvertretende Minister und Staatssekretäre, |
| – | Parlamentsabgeordnete und Mitglieder vergleichbarer Gesetzgebungsorgane, |
| – | Mitglieder der Führungsgremien politischer Parteien, |
| – | Mitglieder von obersten Gerichtshöfen, Verfassungsgerichtshöfen oder sonstigen hohen Gerichten, gegen deren Entscheidungen im Regelfall kein Rechtsmittel mehr eingelegt werden kann, |
| – | Mitglieder der Leitungsorgane von Rechnungshöfen, |
| – | Mitglieder der Leitungsorgane von Zentralbanken, |
| – | Botschafter, Geschäftsträger und Verteidigungsattachés, |
| – | Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane staatseigener Unternehmen, |
| – | Direktoren, stellvertretende Direktoren, Mitglieder des Leitungsorgans oder sonstige Leiter mit vergleichbarer Funktion in einer zwischenstaatlichen internationalen oder europäischen Organisation.“ |
168
Die o.g. Konstellationen beziehen sich auf Ämter auf internationaler, europäischer und nationaler Ebene. Ämter auf Landes- oder Kommunalebene erfüllen in aller Regel nicht die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 12 GwG, in Deutschland mit Ausnahme der Landesministerpräsidenten, der Landesminister und ggf. der Staatssekretäre als Mitglieder des Bundesrates.[147]
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Erfasst sind ebenfalls Parteifunktionäre und Spitzenbeamte internationaler und europäischer Organisationen, wie zum Beispiel Beamte der UNO oder des IWF. Erfasst werden aber nur zwischenstaatliche internationale Organisationen und europäische Organisationen, nicht hingegen nichtstaatliche Organisationen, wie z.B. der World Wildlife Fund oder Transparency International.[148]
170
Als PEP sind außerdem Personen zu qualifizieren, welche Ämter innehaben, die auf einer von der Europäischen Kommission zu veröffentlichenden Liste enthalten sind, vgl. § 1 Abs. 12 S. 2 Nr. 2 GwG.
