Read the book: «Street art y propiedad de la obra. Una visión desde el punto de vista comparado»



Ferrante, Alfredo
Street art y propiedad de la obra : una visión desde el punto de vista comparado / Alfredo Ferrante -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022.
117 páginas ; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 13)
Incluye referencias bibliográficas (páginas 107-117)
ISBN: 9789587908244 (impreso)
1. Derechos de autor -- Aspectos legales 2. Derecho romano 3. Derecho civil 4. Propiedad intelectual -- Legislación I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie
346.0482 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia Biblioteca. Área de Procesos Técnicos.
abril de 2022
La presente monografía ha sido sometida a un procedimiento de revisión por pares a doble ciego por parte de dos árbitros, según el procedimiento estándar acordado por el Comité Editorial, conservándose la documentación pertinente.
ISBN 978-958-790-824-4
© 2022, ALFREDO FERRANTE
© 2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
Teléfono (601) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: abril de 2022
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Patricia Miranda
Composición: Precolombi EU, David Reyes
Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.
Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions
Ai tramonti toscani ed al Bagno Roma di Levante.
CONTENIDO
ABREVIATURAS
CAPÍTULO I STREET ART, EVOLUCIÓN DE UN FENÓMENO
I. Introducción y planteamiento
II. Actividad ilícita y mala fe
A. Primera premisa: mala fe del ejecutor material de la obra
B. Segunda premisa: ilicitud del acto
CAPÍTULO II LOS POSIBLES ORÍGENES EN EL DERECHO ROMANO
I. Propietario de una obra realizada sobre soporte ajeno: un problema abierto desde siempre
II. Justiniano, Gayo y Paulo, el Corpus Iuris Civilis y las posturas sobre la escritura sobre soporte ajeno o la tabula picta
III. La postura de Paulo
IV. La postura de Gayo
V. La postura de Justiniano y la intervención de otra fuente de Gayo
VI. La posesión de buena fe del bien y una visión de conjunto en relación con el street art
CAPÍTULO III LA TRASPOSICIÓN ROMANA EN LOS MODELOS DE LOS CÓDIGOS CIVILES
I. La trasposición romana a la actualidad
II. España, ¿accesión o especificación?
A. Unión (adjunción)
B. Especificación
C. Ausencia de copropiedad
III. Portugal y la especificación
A. Ausencia de copropiedad
IV. Andrés Bello y la irrelevancia de facto de la diferenciación entre especificación y accesión
A. La pintura, el lienzo y la especificación
B. La escritura
C. Ausencia de copropiedad
V. Brasil y la especificación
A. Ausencia de copropiedad
VI. La mala fe de la actividad realizada y una visión de conjunto sobre las normativas analizadas
CAPÍTULO IV STREET ART Y EL CÓDIGO CIVIL
I. Accesión y/o especificación como modos de adquirir las obras de street art
A. Irrelevancia de la diferenciación entre writers y no writers
B. Sobre el valor de la obra de street art
II. Límites de la aplicabilidad de los dos modos de adquirir en relación con el street art
A. Límite relativo al modo de adquirir
B. Límite relativo a la naturaleza del soporte de la obra de street art
C. La posible solución al límite relativo a la naturaleza del soporte y las técnicas del strappo o stacco
D. Límite relativo a la tipología de res realizada
III. Un paso más allá: la adquisición por ocupación
A. Naturaleza de la obra de street art: ¿res nova o res nullius?
B. Street art y res nullius: el street art no autorizado tiene un diferente enfoque y ratio respecto a la normal especificación
C. Street art y res derelicta
D. Street art y ocupación
IV. Derecho de autor y propiedad dominical de la obra de street art. Un esbozo
A. Derechos morales, destrucción o modificación de la obra, o diferente ubicación
B. Derechos patrimoniales de explotación o relativos al derecho de autor
CAPÍTULO V CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
NOTAS AL PIE
ABREVIATURAS
| BOE | Boletín Oficial del Estado (España) |
| c. c. br. | Código Civil brasileño |
| c. c. ch. | Código Civil chileno |
| c. c. co. | Código Civil colombiano |
| c. c. es. | Código Civil español |
| c. c. po. | Código Civil portugués |
| cap. | Capítulo |
| CDAport | Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexo (Ley n.º 16/2008 del 1.º de abril, Diário da República, n.º 64/2008 del 1.º de abril, Portugal). |
| Cfr. | Confróntese |
| cit. | citado |
| Coord. | Coordinación |
| D. | Digesto |
| Dir. | Dirección |
| DL | Decreto Ley |
| DO | Diario Oficial de la República de Chile |
| Ed. | Edición |
| Ibid. | Ibidem. |
| n.º | Número |
| LDAbr | Ley n.º 9.610 del 19 de febrero de 1998, altera, actualiza y consolida “a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências”, Diário Oficial da União, del 29 de febrero (Brasil). |
| LDACO | Ley n.º 23 del 28 de enero 1982, sobre Derecho de Autor (Colombia) |
| LPIch | Ley de Propiedad intelectual (Ley n.º 17.336 del 28 de agosto, en Diario Oficial, 2 de octubre de 1970 (Chile). |
| TRLPIesp | Real Decreto Legislativo n.º 1/1996 del 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, en boe n.º 97/1996, del 22 de abril (España). |
| ss. | siguientes |
| v. gr. | verbi gratia |
| vol. | volumen |
| vid. | véase |
CAPÍTULO I STREET ART, EVOLUCIÓN DE UN FENÓMENO
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO
Como premisa1 se constata que, en la actualidad, no existe una definición jurídica de arte, al menos en el marco de análisis en el que se realizará el presente estudio2. Por ello, es necesario tener en cuenta las múltiples facetas que el fenómeno del arte puede adoptar viendo que estos matices se verifican, incluso desde el punto de vista léxico, ya que en castellano puede designarse el término arte tanto al feminino (como era la ars latina) como al masculino3. Asimismo, tampoco existe una definición jurídica de street art y designarlo —o traducirlo— arte urbano o callejero puede, indirectamente, implicar una connotación jurídica diferente más o menos amplia4.
Por todas estas razones, analizar algo de lo que derivan indudables matices jurídicos se convierte en una tarea difícil al constatar que existen rasgos indefinidos desde el punto de vista de su definición.
Frente a esta situación podría asumirse una definición doctrinal, viendo el street art como un movimiento artístico realizado en un contexto urbano o exterior, sin autorización previa y ubicado en un lugar visible al público5.
Sin embargo, esta última definición puede asociarse a un tipo de street art embrionario, tal y como existía hace varias décadas6. Hoy en día, el street art se enfrenta a elementos distorsionantes producto de su evolución.
En este sentido, se observa que, en la actualidad, hay cada vez más llamamientos para realizar obras callejeras concertadas. Si bien, inicialmente, el fenómeno se ha abordado desde el punto de vista extracontractual, en algunos casos, hoy en día, se asocia a un contrato. Precisamente lo que inicialmente podía ser circunscrito en el marco de un acto unilateral, asume la connotación de la bilateralidad cuando, en algunas ocasiones, se autoriza la realización de la obra. A modo de ejemplo, en el ámbito público encontramos en la actualidad proyectos puestos en marcha para resanar o mejorar estéticamente determinadas áreas urbanas. En estas circunstancias, hay un paso evidente hacia la contractualización. De esta forma, existen ayuntamientos dispuestos a fomentar las prácticas de street art para artistas consolidados o no consolidados7 e, incluso, se regula expresamente la posibilidad de autorizar graffiti en el espacio público8.
Un ejemplo claro de la evolución del fenómeno del street art aparece en los años noventa: Keith Harring pasa de ser encarcelado por dibujar en el metro de Nueva York9 a ser invitado al otro lado del océano para pintar una superficie de 180 metros, superficie que, años más tarde, será restaurada para su preservación. Como se puede constatar en este ejemplo, la autorización a la ejecución de una obra de street art implica la realización de maniobras en las que participan varios actores10. Esto genera algunas ventajas, como la posibilidad de concordar que el comitente cancele en cualquier momento la obra si no resulta acorde con sus expectativas11.
Por todo ello, debe rectificarse la definición anteriormente formulada y puede afirmarse que, hoy en día, por street art debe entenderse cualquier manifestación realizada outdoor, que resulta visible para el público, pudiendo esta haberse autorizado o no.
El presente trabajo se centrará, esencialmente, en el análisis del street art no autorizado y realizado sobre soporte privado12. Mediante el uso de una metodología comparada se abordarán algunos perfiles de derecho privado con el objetivo principal de poder identificar la propiedad dominical de la obra. La identificación de la propiedad de la obra ayudará a delinear algunas13 de las facultades dispositivas del propietario. Se verá cómo este aspecto asume particular trascendencia al definir el street art como un fenómeno que se manifiesta como algo mutante y que es, cada vez más, objeto de valoración económica. En efecto, es necesario tener en cuenta que, en ciertas ocasiones, se podrá proceder a la remoción de las obras, incluso por parte de terceros, con el afán de revenderlas en subastas públicas, desubicando las obras y colocándolas en espacios cerrados o acabando en casas privadas. Este es un ejemplo de la transformación del street art, que ha pasado de ser identificado como un acto vandálico a ser visto como una auténtica obra artística objeto de lucro. Precisamente en este elemento radica la importancia de establecer quien es el propietario dominical de la obra.
El street art es considerado un arte figurativo (aunque presenta variaciones que van del abstracto al semifigurativo) que puede manifestarse en varios tipos de producciones. Algunos ejemplos de producciones de street art son: los graffiti, los murales14 o los tags (nombres de los artistas) o escrituras estilizadas15, de ahí que se define a los artistas que realizan estas producciones como writers. Con respecto a los posibles estilos del street art, existen contraposiciones entre artistas con estilos diferentes, como puede ser el ejemplo de Bansky o Robbo, autores conocidos también por sus opiniones y puntos de vista diferentes16.
Frente a un fenómeno que no tiene, desde el punto de vista analizado, una regulación jurídica expresa y que se caracteriza por la atipicidad que se acaba de esbozar, resulta interesante situarse en el espacio y el tiempo para comprobar si se puede realizar una reconstrucción histórica del fenómeno17 .
De esta manera, es oportuno preguntarse si, en el pasado, alguna forma similar a este fenómeno estudiado ha sido regulada. Efectivamente, puede observarse que en el derecho romano se encuentra una analogía en la llamada tabula picta y en las producciones escritas realizadas sobre papel o pergamino. La doctrina romanística, esencialmente, se ha centrado en lo que correspondería al primer aspecto18 (la tabula picta), pero es oportuno relacionarlo también con el segundo aspecto, ya que puede asumirse que los writers realizan con sus tags y escrituras estilizadas una actividad diferente de quien realiza murales19. Por ello, si la tabula picta pudiera asociarse en parte con los murales, resulta necesario valorar si las otras formas de street art existentes pueden relacionarse más bien, mutatis mutandis, con la escritura sobre papel (pergamino) ajeno.
Por lo tanto, deberá valorarse si existe algún paralelismo entre la realidad actual y la que existía en la época romana. Este paralelismo será aún más oportuno si se constata que existen determinadas normativas vigentes, como son la española, la portuguesa, la brasileña y la normativa chileno-colombiano20 (modelo predispuesto por Andrés Bello) en las cuales, en parte, se hace referencia a la normativa romana21 .
Mediante un análisis de diferencias, similitudes y relaciones históricas22 de estos modelos citados anteriormente y, por lo tanto, gracias a una comparación tanto sincrónica como diacrónica23, se valorará si, efectivamente, puede aplicarse analógicamente al street art la normativa que estos sistemas codificados tienen en referencia a la pintura (y escritura) o si, en cambio, se requiere acudir a otra tipología de adquisición.
Tras haber realizado una revisión crítica del fenómeno en sus orígenes romanos24, se constatará la existencia de códigos que retoman, aunque con diferentes modelos, estas fuentes25. Posteriormente, se valorará si esta normativa puede aplicarse analógicamente al fenómeno del street art o, por el contrario, cuál podría ser el método de adquisición para establecer la propiedad de la obra artística26. Además, se esbozará la relación que posee el street art con la propiedad intelectual27. Finalmente, se realizarán algunas conclusiones28.
Sin embargo, antes de abordar estos aspectos, es oportuno examinar algunas premisas sobre el tipo de actividad que se relaciona con el street art29 aquí analizado.
II. ACTIVIDAD ILÍCITA Y MALA FE
En el caso objeto de análisis, es menester tomar como referencia dos premisas: la existencia de mala fe en el ejecutor de la obra (A) y la evolución en relación con la ilicitud del acto cometido (B).
A. Primera premisa: mala fe del ejecutor material de la obra
Con toda certeza, el street artist o el writer es consciente de que está pintando sobre un bien ajeno; es decir, que actúa de mala fe. Esta mala fe deriva de un doble factor: la conciencia de que la actividad se está realizando sobre un bien ajeno y, además, contra la voluntad del dueño. Por lo tanto, a la hora de analizar el problema planteado en este escrito debe exponerse qué consecuencias conlleva esta situación.
B. Segunda premisa: ilicitud del acto
La actividad realizada por el street artist también puede asociarse con una ilicitud del acto. Esta ilicitud puede dividirse en dos tipologías: la ilicitud a la hora de utilizar sin permiso un bien ajeno y la ilicitud relacionada con el daño que la utilización del bien ajeno puede causar.
Si bien estos tipos de ilicitud se confunden entre ellos y, además, interaccionan con la primera premisa (la mala fe), en el caso del street art pueden intervenir de manera diferente. No obstante, debe advertirse un cambio de paradigma sobre la ilicitud del fenómeno analizado: esta persiste, aunque sigue en un proceso dinámico. Es decir, si inicialmente el street art nació como acto de vandalización, hoy es notorio que pintar, por ejemplo, una pared ajena podría incluso incrementar su valor, y al mismo tiempo que en cambio de crearle un “daño” al propietario, puede aumentar (considerablemente) el valor del bien sobre el que se ha realizado la obra.
No es objetivo de este trabajo analizar los aspectos penales relacionados con el street art, aunque es necesario destacar la evolución que este fenómeno ha tenido, puesto que se ha procedido paulatinamente a no condenarlo penalmente.
Debe tenerse en consideración que el street art nace como una serie de manifestaciones artísticas no autorizadas, en las que se incluyen reivindicaciones que, en algunos casos, pueden ser políticas. Esto se ha condenado no solamente legalmente sino moralmente, por lo que se ha enmarcado este arte en un contexto de acto vandálico y dentro del ámbito penal.
Al tratarse de un acto artístico que se considera vandálico, se tiende a clasificarlo como un “delito contra la propiedad”30, aunque, en determinados casos, se ha enmarcado entre los delitos contra el patrimonio.
La destipificación del delito contra el patrimonio en países como España, anteriormente previsto en su artículo 626 del Código Penal31, convierte esta acción en infracción leve, en el caso de que sea relativa a bienes de dominio público32; aunque, en determinadas circunstancias podría incluso enmarcarse en el supuesto de delito general de daños a la propiedad33. Además, debe observarse la descentralización del control de este fenómeno, que paulatinamente ha ido asociándose a sanciones administrativas34.
Sin detenerse en los problemas de naturaleza penal y de su interacción con el ilícito administrativo eventualmente previsto, debe constatarse que está apareciendo un interés progresivo de los particulares y de los marchantes de arte en las obras de street art, lo cual contribuye a transformar lo que podía considerarse un acto vandálico en un elemento valorizador35. El valor que adquiere el bien no se limita solo al soporte sobre el que se ha realizado la obra, sino a todo el entorno en el que esta se encuentra ubicada36.
El aumento del valor del bien produce de forma inevitable una revisión del concepto de ilicitud y del sistema de condena penal, que en algunos casos se percibe como un perjuicio sobre la propiedad ajena, puesto que lo que potencialmente es un daño podría revelarse o transformarse en una valorización del bien.
De todos modos, desde el punto de vista privatístico, el hecho de que una obra de street art pueda dar mayor valor a un bien no impide que permanezca una cierta dosis de ilicitud. Efectivamente, aunque la obra quiera eliminarse (en relación con la eventual ausencia de una ilicitud penal o administrativa) no queda duda alguna de que la ilicitud está presente al haber actuado el artista sin permiso y deliberadamente, en una propiedad ajena.
La ilicitud del acto existe y es independiente del hecho de que la obra sea valiosa o de que, por el contrario, haya dañado un bien ajeno. Por lo tanto, aunque desaparezca el ilícito penal relativo al daño, permanece, desde el perfil civil, el delito relativo a la intervención en un bien ajeno y sin autorización, que se acompaña de la mala fe de la persona que realiza la acción; aún más si se considera que, salvo situaciones patológicas o limitadas por la autonomía de la voluntad, la propiedad privada nace como un derecho real pleno que recibe una protección no solo desde el punto de vista civil37, sino también desde el punto de vista constitucional38.
Las consideraciones realizadas anteriormente son importantes parámetros y premisas que deben tenerse en cuenta en el estudio de este fenómeno.