Read the book: «Actos de disposición del cuerpo humano»

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO I La relación médico-paciente entre el derecho a los cuidados y la elección de morir: mínimas observaciones desde la perspectiva del derecho romano y de la tradición romanista

Aldo Petrucci

I. El cuadro de referencia actual en el ordenamiento italiano y el rol de una reflexión en clave histórico-jurídica

II. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en algunas fuentes literarias romanas

III. La posición del médico y la elección de morir del paciente en caso de dolor físico en las referencias de las fuentes jurídicas romanas

IV. El panorama ofrecido por el derecho romano

V. Breves consideraciones sobre las tendencias de la tradición jurídica sucesiva

VI. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO II ¿El cuerpo como mercancía? Fundamentos para una reflexión sobre el meretricio como disposición voluntaria del cuerpo humano a cambio de dinero: perspectiva histórica para una comprensión actual

José Félix Chamie Gandur

I. Introducción: el meretricio o prostitución en su origen. La visión del jurista. Razón de la reflexión sobre el tema

II. Fundamentos antiguos de la cuestión. En particular sobre el derecho romano. Prioridad histórica del fenómeno de la prostitución: entre tolerancia y rechazo. La gazmoñería

A. Sexualidad y tiempos remotos. Prostitución y religión: prioridad histórica de la prostitución como manifestación religiosa. Hipótesis: el rechazo se acompasa con el énfasis del Dios masculino y de la progresiva discriminación de la mujer. Del “precio sacrificial” al “precio de la carne”

B. Elementos para una reflexión sobre el meretricio como explotación económica del propio cuerpo en el derecho romano. La moral sexual en el mundo romano. Posición de la meretriz

C. Confines del meretricio. Causas y características. Exposición pública del cuerpo como causa de inmoralidad, pero a su vez la permitida explotación económica del cuerpo mismo. Disponibilidad pública e indiferenciada. Pago de un pretium carnis

D. Similitud del objeto de la prestación entre meretriz y trabajador. La fórmula quae corpore quaestum facit para definir el meretricio

E. El meretricio como actividad permitida y gravada con tributos. La figura del leno. Consecuencias para el varón que se prostituye. Laberinto patriarcal

F. Alusión final. Las leges scantinia y iulia et papia. Ejemplo del laberinto patriarcal y de políticas públicas para el control de la conducta sexual

III. Reflexión diacrónica y conclusión. El laberinto patriarcal. Una salida.

Bibliografía

CAPÍTULO III La valoración económica del daño causado al cuerpo de un hombre libre: algunas consideraciones a la luz del derecho romano

Alessandro Cassarino

I. Premisa

II. Las referencias de la jurisprudencia romana

III. El liberum corpus nullam recipit aestimationem en Gayo

IV. La aplicabilidad de la ley Aquilia al hombre libre

V. Conclusiones

Bibliografía esencial

CAPÍTULO IV Los quince años de la Ley 40 de 2004: reseña histórica e interrogantes abiertos en la disciplina de la reproducción humana asistida

Federico Azzarri

I. Premisa

II. La Ley 40 de 2004, entre ideología y técnica legislativa

III. La ilegitimidad constitucional de las limitaciones iniciales a la producción y a la implantación de embriones

IV. El destino de los embriones crioconservados

V. La ilegitimidad constitucional de la prohibición de la fecundación heteróloga

VI. Los requisitos subjetivos para el acceso a la RHA

VII. El diagnóstico previo a la implantación y las parejas fértiles portadoras de enfermedades genéticas transmisibles

VIII. La donación de gametos: principios fundamentales

IX. Los requisitos de elección en la donación de gametos y la selección de los donantes

X. Donantes y beneficiarios de gametos. La perspectiva de las donaciones no anónimas a sujetos determinados

XI. Anonimato del donante de gametos y derecho del hijo a conocer sus propios orígenes

XII. Sigue. La eficiencia del derecho del nacido por medio de la fecundación heteróloga a conocer sus orígenes

Bibliografía

CAPÍTULO V Disputas sobre “embriones” y abuso en el ejercicio del derecho de revocatoria a su implantación: consideraciones para el derecho colombiano

Catalina Salgado Ramírez

Introducción: falta de legislación sobre la disputa de embriones en el derecho colombiano. Autonomía de las partes y formularios de Consentimiento Informado a las TRHA

I. Algunas soluciones a la disputa sobre embriones por parte de tribunales extranjeros

A. Panorama de las decisiones

B. Breves consideraciones críticas

II. ¿Es posible un ejercicio abusivo del derecho de revocatoria del consentimiento a la implantación de los embriones en el derecho colombiano?

A. De si el ejercicio derecho a la revocatoria del consentimiento a la implantación, reconocido por el ordenamiento colombiano, admite una valoración de acuerdo con el principio de prohibición de abusar de los propios derechos

B. Aproximación a algunos criterios a disposición del juez para valorar los intereses de las partes en disputa y las consecuencias jurídicas de la implantación

III. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO VI Subrogación de maternidad e interés del menor en Italia

Chiara Favilli

I. Premisa

II. La incidencia del interés del menor en la valoración de los acuerdos de subrogación de maternidad

III. El contraste entre el interés público a la verdad del status filiationes y el interés del menor a la conservación de la relación con el padre intencional

IV. Sigue. El caso del intercambio accidental de embriones destinados a la fecundación homóloga

V. Sigue. Las dudas de legitimidad constitucional de la norma que no permite la prevalencia del interés del menor sobre el defecto de veracidad

VI. La transcripción de los registros de nacimiento de menores nacidos en el exterior por subrogación de maternidad y el problema de compatibilidad con el orden público

VII. La falta de vínculos genéticos entre el neonato y los padres de intención

VIII. La coparentalidad en la pareja homosexual femenina

IX. La estabilización del vínculo con el padre intencional por medio de la adopción en casos particulares

X. Observaciones conclusivas

Bibliografía

CAPÍTULO VII Los acuerdos de gestación por encargo desde la perspectiva del acto de disposición de la mujer sobre su propio cuerpo

Indira Díaz Lindao

Introducción

I. La objeción de la mercantilización o comercialización del cuerpo de la mujer gestante

II. Los fundamentos constitucionales de la autonomía de la mujer para disponer de su cuerpo en los acuerdos de gestación por encargo

III. El límite del respeto y salvaguarda de la integridad física y sicológica de las mujeres gestantes

IV. El límite del respeto y la salvaguarda de la libertad de la mujer gestante: el riesgo de su explotación o aprovechamiento

V. El reproche a la mercantilización del menor

VI. La contradicción entre los acuerdos de gestación para otros y las reglas de atribución de la filiación materna

VII. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO VIII Autonomía y paternalismo en la comercialización de muestras biológicas humanas con fines de investigación científica

Enrique Santamaría Echeverría

I. Introducción

II. Autonomía y paternalismo

A. La autonomía como un instrumento para la autoría de la propia vida

B. Paternalismo duro

C. Paternalismo suave

D. Límites al paternalismo suave

III. Los límites del paternalismo: argumentos en contra de la comercialización de MBH

A. Coerción y explotación

B. Comodificación

C. Altruismo

IV. Autonomía y paternalismo en la comercialización de MBH

V. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO IX Manifestación del consentimiento y donación de órganos en Colombia. De las reglas del negocio a los valores constitucionales

Édgar Cortés

I. La presunción de donación y la intervención del grupo familiar

II. La presunción de donación desde el negocio jurídico y los valores que le son propios

Bibliografía

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

El presente libro constituye la culminación de un proyecto conjunto de investigación entre la Universidad Externado de Colombia y la Università di Pisa (Italia) y reúne los trabajos de profesores de ambas universidades a propósito de los problemas y posibles soluciones asociados a los actos de disposición del cuerpo humano.

Las primeras semillas de este proyecto, cuyos frutos recoge este trabajo, fueron plantadas en el encuentro de estudio italo-colombiano “Libertà e responsabilità di disporre del proprio corpo”, llevado a cabo en Pisa el día 18 de septiembre de 2018, bajo los auspicios de la Università di Pisa y organizado conjuntamente por los profesores Aldo Petrucci, del Departamento de Jurisprudencia de esta universidad, y Edgar Cortés, de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

A pesar de la diversidad de las contribuciones, que dan cuenta de las tensiones y matices del estudio jurídico de los actos de disposición del cuerpo humano, el arco temático de la presente obra se apoya sobre dos pilares principales: la tradición jurídica romanista, por un lado, y por el otro, los problemas jurídicos derivados de los avances de las nuevas tecnologías.

El derecho romano y la tradición romanista nos revelan problemas y soluciones sobre, por ejemplo, la relación médico-paciente en el ámbito de las denominadas decisiones sobre el final de la vida, la valoración económica del daño al cuerpo, o la compresión actual del meretricio y los actos de disposición del cuerpo humano a cambio de precio. El uso de las nuevas tecnologías, las técnicas de reproducción humana asistida y los acuerdos de gestación por encargo nos interrogan, entre otras muchas cuestiones, sobre las relaciones entre el uso del cuerpo propio y el ajeno y el derecho a conformar responsablemente una familia, acerca del estatuto jurídico del embrión in vitro y los derechos que sobre él recaen. Se trata de temas complejos, de difícil aproximación, y de respuestas variopintas en la tradición jurídica, en la literatura académica y en los distintos ordenamientos jurídicos.

Son además múltiples las preguntas recurrentes en los varios aportes individuales que conforman este libro. Así, por ejemplo, ¿cuál es el estatuto jurídico de las partes separadas del cuerpo humano?; ¿cuáles los límites para su libre uso y disposición?; ¿el cuerpo humano es susceptible de valoración económica y de comercialización?; ¿qué límites existen para los actos de disposición del cuerpo con el fin de crear una nueva vida, o de terminar otra?

Adicionalmente, aunque el libro no tiene como objetivo principal ofrecer un análisis de tipo comparativo entre los ordenamientos jurídicos italiano y colombiano en sede de límites a los actos de disposición del cuerpo humano, el lector encontrará en este trabajo un diálogo fructífero entre el pasado y el futuro, entre las culturas jurídicas de ambos países, y las soluciones ofrecidas aquí y allá.

Con el ánimo de generar en la comunidad académica, sobre todo nacional, la necesidad de abordar temas cuyo desarrollo legal ha sido muchas veces insuficiente o marginal, esta obra ofrece, en un solo lugar, y con un núcleo común, el comienzo necesario para profundizar en el estudio jurídico del cuerpo humano y para contribuir, de manera amplia, a un debate académico complejo y fascinante.

ENRIQUE SANTAMARÍA ECHEVERRÍA

Bogotá, noviembre de 2020

CAPÍTULO I
La relación médico-paciente entre el derecho a los cuidados y la elección de morir: mínimas observaciones desde la perspectiva del derecho romano y de la tradición romanista ^*

ALDO PETRUCCI^**

SUMARIO: I. El cuadro de referencia actual en el ordenamiento italiano y el rol de una reflexión en clave histórico-jurídica. II. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en algunas fuentes literarias romanas. III. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en referencias de las fuentes jurídicas romanas. IV. El cuadro general ofrecido por el derecho romano. V. Breves consideraciones sobre las tendencias de la tradición jurídica posterior. VI. Conclusiones.

PALABRAS CLAVE: relación médico-paciente; derecho a los cuidados; elección de morir; derecho romano; tradición jurídica romanista.

RESUMEN: la presente contribución surge de la reciente aprobación en Italia de dos leyes (n. 24 /2017 y n. 219/ 2017) relativas al tema de la seguridad en el tratamiento médico, responsabilidad de los operadores sanitarios, consentimiento informado y “testamento biológico”, y tiene como fin indagar sobre las raíces históricas de la relación médico-paciente, con particular énfasis en el derecho a recibir los cuidados adecuados y el derecho de rehusar los tratamientos. La investigación se concentra en aspectos del derecho romano, sin dejar de lado algunas facetas fundamentales de la evolución sucesiva en el derecho medieval y moderno hasta inicios de la época contemporánea.

I. EL CUADRO DE REFERENCIA ACTUAL EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO Y EL ROL DE UNA REFLEXIÓN EN CLAVE HISTÓRICO-JURÍDICA

En el transcurso del año 2017 se aprobaron en Italia dos leyes de particular importancia en materia de tratamientos médicos: por un lado, la Ley n. 24 de 8 de marzo de 2017, que contiene disposiciones en materia de seguridad de los tratamientos y de la persona asistida, y de responsabilidad de los profesionales de la salud, y por otro, la Ley n. 219 de 22 de diciembre de 2017, relativa al consentimiento informado y a las disposiciones anticipadas sobre tratamientos (el llamado testamento biológico).

Sobre la primera resultan relevantes en esta sede las afirmaciones sobre el derecho a la seguridad de los tratamientos como parte constitutiva del derecho fundamental a la salud (Art. 32. CPol italiana), seguridad que debe ser perseguida tanto en interés del individuo como de toda la colectividad (Art. 1), y aquellas sobre el deber de los profesionales de la salud de atenerse a las buenas prácticas clínico-asistenciales elaboradas por los órganos científicos competentes al ejecutar las prestaciones médicas preventivas, de diagnóstico, terapéuticas, paliativas, de rehabilitación y de medicina legal (Art. 5, párrafo 1), junto con la disciplina de las correspondientes responsabilidades penal y civil (Arts. 6 y ss.). Se establece entonces, dentro del ámbito más amplio del derecho a la salud, reconocido a cada individuo, el deber de los médicos y de todos los profesionales de la salud de curar de conformidad con las mejores técnicas¹.

La segunda ley contiene algunas declaraciones de principio fundamentales que deben ser armonizadas e interpretadas a la luz de las disposiciones de la primera ley. En particular, acerca del consentimiento informado, el Art. 1:

a) establece, dentro del cuadro del derecho a la vida, a la salud, a la dignidad y a la autodeterminación, que ningún tratamiento sanitario puede ser iniciado o proseguido si no media el consentimiento libre e informado de la persona interesada, con excepción de los casos previstos expresamente por la ley;

b) promueve y valoriza la relación de cuidado y confianza entre paciente y médico, basada en el consentimiento informado, en la cual se encuentran la autonomía de decisión del paciente y la competencia, autonomía profesional y responsabilidad del médico.

c) afirma el derecho de toda persona a conocer las propias condiciones de salud y a ser informada en modo completo, actualizado y comprensible acerca del diagnóstico, pronóstico, riesgos y beneficios de los tratamientos sanitarios indicados, las posibles alternativas y las consecuencias de un eventual rechazo o renuncia a los mismos.

d) reconoce el derecho de toda persona, capaz de actuar, de rechazar en todo o en parte, evaluaciones, diagnósticos o tratamientos sanitarios indicados por el médico, o actos particulares del tratamiento mismo.

e) subraya el deber del médico de respetar la voluntad expresada por el paciente de rechazar el tratamiento sanitario o de renunciar al mismo, con expresa exención de responsabilidad civil o penal en cabeza de aquel, disponiendo que también en las situaciones de emergencia o urgencia estén asegurados los cuidados necesarios en respeto de la voluntad del paciente, cuando sus condiciones clínicas y las circunstancias del caso permitan recibirla.

El Art. 2, en tema de terapia del dolor y de prohibición de obstinación irrazonable en los tratamientos, y de dignidad en la fase final de la vida, impone al médico el deber de prepararse para la adopción de medidas dirigidas a aliviar los sufrimientos del paciente, incluso en caso de rechazo o de revocatoria del consentimiento al tratamiento sanitario indicado, y el abstenerse de toda obstinación irrazonable en el suministro de los cuidados y del recurso a tratamientos inútiles o desproporcionados frente a pacientes con pronóstico desfavorable a corto plazo o en inminencia de muerte.

Por último, el Art. 4 reconoce a toda persona mayor de edad y capaz de entender y de querer, en previsión de una eventual incapacidad futura, el derecho de autodeterminación y, luego de haber adquirido las informaciones médicas adecuadas, el poder de expresar, a través de Disposiciones Anticipadas de Tratamiento (DAT), redactadas por acto público o escritura privada autenticada o escritura privada consignada en la oficina del estado civil, la propia voluntad en materia de tratamientos sanitarios o de consenso o rechazo a los mismos, indicando un fiduciario (mayor de edad y capaz de entender y de querer) que lo sustituya y lo represente en las relaciones con el médico y las estructuras sanitarias. El fiduciario puede ser revocado en cualquier momento, sin necesidad de motivación².

La comparación entre los dos textos legislativos parece reflejar una tensión entre dos derechos fundamentales: el derecho al mejor tratamiento, como expresión del más amplio derecho a la salud, y el derecho a elegir la muerte al rehusar exámenes y tratamientos sanitarios, con los deberes aparejados del médico (y de los demás profesionales de la salud) de adoptar los protocolos más idóneos, en el primer caso, y de respetar la voluntad de los pacientes, en el segundo. Doctrina y jurisprudencia italianas están por lo tanto llamadas a encontrar formas de equilibrio entre estos dos derechos, para resolver los casos concretos y dar así una respuesta a las apremiantes solicitudes de regulación provenientes de la sociedad.

Emblemático en tal sentido resulta el recientísimo fallo de la Corte Constitucional italiana del 25 de septiembre de 2019. Después de haber llamado en vano al Parlamento a aprobar una ley específica sobre la decisión voluntaria de poner fin a la propia vida, la Corte dio su propia interpretación del artículo 580 del Código Penal, que sanciona a quien brinde ayuda a una persona que haya tomado la decisión de suicidarse³. Con base en su interpretación, no se considera

punible la conducta de quien bajo ciertas condiciones favorezca la ejecución de la voluntad de suicidarse –formada autónoma y libremente– de un paciente mantenido en vida gracias a tratamientos indispensables para las funciones vitales y que se encuentre afectado por una patología irreversible, fuente de sufrimientos físicos y psicológicos que considere intolerables, siempre que sea totalmente capaz de tomar decisiones libres y conscientes.

Y las condiciones a las cuales la Corte subordina la no punibilidad tienen que ser evaluadas por los jueces en los casos concretos, considerando la disciplina de los artículos 1 y 2 de la mencionada Ley n. 219/2017, las modalidades de ejecución establecidas por el Servicio Sanitario Nacional, y después de haber consultado al Comité Ético Territorial.

En tal contexto, junto a análisis comparativos con otros ordenamientos modernos, indudablemente también podría resultar muy útil una investigación de tipo histórico-jurídico, a partir de la cual hacer emerger ulteriores elementos de reflexión; en ella tomaremos como punto de partida y observación privilegiado la experiencia jurídica romana, a lo que seguirá una indicación sintética de los desarrollos sucesivos hasta llegar a los umbrales de la época actual. Por último, podremos formular algunas consideraciones de carácter más general destinadas a la consideración de la ciencia jurídica contemporánea.