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Capítulo I

Aspectos procesales de la sección sexta en el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal

Por Juan Holgado Esteban

Letrado de la Administración de Justicia. Doctor en Derecho

1. Introducción

El nuevo Título X del Texto Refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC, contiene la regulación de la sección sexta, de calificación del concurso.

Dentro del mismo, y tras analizar las causas de calificación culpable del concurso, el capítulo segundo se ocupa de la formación y tramitación de la sección de calificación.

El presente capítulo se dedicará al análisis de la nueva regulación de la sección sexta, incidiendo en las novedades que el TRLC introduce en la normativa, destacando la jurisprudencia más relevante dictada por el Tribunal Supremo en el estudio de determinados aspectos procesales de la sección sexta.

2. Formación de la sección sexta

En el plano documental, la sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial que haya ordenado su formación y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, de la documentación aportada por el deudor, del auto de declaración de concurso y del informe de la administración concursal con los documentos anejos. Ello es así porque la sección sexta es una sección autónoma, en la que deben constar todos los elementos necesarios para la resolución de la misma en primera y sucesivas instancias.

2.1. Regla general, apertura de la sección sexta

Respecto de la formación propiamente dicha de la sección sexta, no hay novedades en la nueva regulación, por cuanto según el art. 446TRLC, la iniciación de la sección sigue dependiendo de la sentencia aprobatoria del convenio o del auto que aprueba el plan de liquidación, siempre que proceda la apertura de la misma, según se verá seguidamente.

Así, sigue siendo la resolución que aprueba el convenio, el plan de liquidación o la liquidación conforme a las normas legales supletorias la que ordenará la formación de la sexta.

2.2. Supuestos de no apertura de la sección sexta

Al igual que sucedía en la anterior regulación, no procede la apertura de la sección sexta cuando se ha aprobado un convenio con una quita inferior a un tercio del importe de todos los créditos o una o varias clases o subclases establecidas en la ley, o bien una espera inferior a tres años, lo que obedece al concepto de convenio “poco gravoso”.

La única excepción a esta exclusión es el supuesto de incumplimiento de convenio, cuya especialidad ha sido objeto de tratamiento en el TRLC, dando una regulación separada y específica, que pasa al art. 452, como se verá a continuación, con alguna especialidad en cuanto al régimen general y al de personación.

El TRLC introduce una modificación que no es menor, por cuanto se elimina la alusión expresa al art. 94.2LC, que aclaraba el concepto de clase de créditos, si bien se hace alusión al concepto “subclases”.

Así las cosas, el TRLC, como hemos visto, elimina ésta última referencia y la sustituye por el concepto “subclases”. Habida cuenta el tenor de la sentencia del Tribunal Supremo que se analizará seguidamente, habrá que esperar para ver qué interpretación jurisprudencial y doctrinal se da a este extremo, ya que, al parecer, el legislador sustituye la mención a las clases del art. 94.2LC por la mención a las “subclases”, lo que implicaría una equivalencia a estos efectos.

2.3. La apertura de la sección en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de estudiar la problemática suscitada por apertura de la sección sexta en STS, Sala Primera, de 31 de enero de 2019, supuesto en que se plantea recurso de casación respecto de una resolución que interpretaba la apertura de la sexta de forma amplia.

En concreto, se presentaba el caso de una propuesta de convenio con dos alternativas y cuatro supuestos de trato singular en las que ninguna de las dos soluciones alternativas entrarían en el supuesto de hecho de la excepción a la apertura de la calificación, por cuanto el importe de la quita en ningún caso era inferior al tercio del importe de los créditos y la espera siempre era superior a los tres años. No sucedía lo mismo con los tratos singulares, por cuanto alguno de ellos sí reunía los requisitos que habilitarían la no apertura de la sección sexta.

El Tribunal Supremo concluye que la existencia de tratamientos singulares, aprobados por la mayoría de los acreedores afectados por el convenio y no sólo por los acreedores de estas clases con tratamiento singular, deben ser tenidos en cuenta a los efectos de la procedencia en la apertura de la sección sexta, al poder ser incluidos en la excepción legal.

Ello es así por no ser necesario que, junto a una quita inferior al tercio, la espera convenida sea inferior a tres años, ni que el contenido “no gravoso” se aplique a todos los acreedores, ya que la norma lo refiere expresamente “para todos los acreedores o para los de una o varias clases”.

El Tribunal se basa para ello en una interpretación literal de la ley, que arranca de la redacción dada a la LC por la reforma operada Ley 38/2011, en la que pasaba a formularse en forma negativa los supuestos de excepción de la apertura de la sección sexta, y que son el fundamento de la redacción contenida en el TRLC.

Esta formulación negativa, con la misma doble especificación respecto del contenido del convenio aprobado, de una quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años, y de que fuera para todos los acreedores o para los de una o varias clases, en la que se emplea una conjunción disyuntiva y no copulativa, cambia el sentido, por cuanto da a entender que basta con que la quita sea inferior a un tercio o la espera inferior a tres años, sin que se den las dos a la vez, o que lo fuera para alguna de las clases de acreedores, para que ya no proceda abrir la sección de calificación, y por lo tanto para que estemos ante un convenio “poco gravoso”. Ello provocó una duda en la doctrina, esto es, si podía tratarse de un error gramatical en la redacción del precepto.

Ello no obstante, la reforma operada en la LC por el RDL 11/2014, que hubiera permitido corregir esta redacción para aclarar el supuesto equívoco, puso de manifiesto que no existía tal equívoco por cuanto mantuvo la formulación negativa de la excepción a la apertura de la sección de calificación en caso de aprobación de un convenio, junto con el uso de la conjunción disyuntiva “o”, y se limitó a aclarar que dentro de la mención a las clases de acreedores, debía incluirse también la prevista en el art. 94.2 LC.

En suma, para el Tribunal Supremo, el cumplimiento de una de las condiciones para la no apertura de la sección sexta, ya en una propuesta de convenio, ya en un trato singular, en las condiciones vistas, implica la no apertura de la sección de calificación, acogiendo para ello una tesis estricta o restrictiva de su apertura.

3. Personación de acreedores

El art. 447 TRLC regula la personación de acreedores y otros interesados en la sección sexta.

3.1. Régimen legal

El TRLC se encarga de reforzar una idea obvia, por cuanto se hace mención específica a que es el Juez quien acuerda la formación de la sección sexta. Esta modificación resulta redundante, por cuanto en ningún caso el Letrado de la Administración de Justicia está facultado para una resolución de las que puede dar inicio a la sección de calificación.

Así, dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución en la que el Juez hubiera acordado la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección y, en su caso, alegar por escrito cuanto considere relevante para que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable.

Igualmente incide el TRLC en una mención que se intuía en la redacción anterior del art. 168LC, y es el hecho que el destinatario de las alegaciones que se lleven a cabo en los escritos de los acreedores y de quien acredite interés legítimo es tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal. Esto era implícito en el texto anterior, ya que el trámite de informe de la Administración Concursal es siempre posterior al de personación, por lo que el administrador debe tener siempre traslado de tales alegaciones, para que pueda, a su criterio, utilizarlas para la confección de su informe de calificación.

La nueva regulación elimina del título la mención a la “condición de parte” por cuanto parece implícita que la personación en autos conlleva la atribución de la condición de parte. Para nuestro Tribunal Supremo, el acreedor o persona con interés legítimo que se personara en la sección sexta, alegando por escrito cuanto considerara relevante para la calificación del concurso, tendría la consideración de parte en la sección de calificación.

3.2. El concepto de parte en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Las salvedades en cuanto a facultades de intervención en el procedimiento, hacen de la condición de parte en la sección sexta un concepto sui generis desde el punto de vista procesal, que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se caracteriza por las siguientes notas:

– Con relación al incidente de reintegración pero en términos que, mutatis mutandi, también son aplicables a la sección de calificación, conforme al art. 13.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tercero interviniente en la sección de calificación, como coadyuvante del Ministerio Fiscal y/o de la Administración Concursal, no puede ampliar la pretensión formulada por estos ni variar el objeto del proceso, en el acto de la vista, puede proponer prueba diferente y formular alegaciones al margen del Ministerio Fiscal o de la Administración Concursal, y por último, podrá recurrir las resoluciones que estime que le son perjudiciales, al margen de la parte principal, de conformidad con el art. 13.3LEC. En este sentido STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 2017.

– Es doctrina constante del Tribunal Supremo la que dispone que los acreedores personados en la sección de calificación están legitimados para recurrir la sentencia dictada en esta sección cuando la misma no estima todas las pretensiones formuladas por la administración concursal o el Ministerio Fiscal. En este sentido vid. SSTS, Sala Primera, 13 de septiembre de 2012, de 30 de octubre de 2012 y de 3 de febrero de 2105.

– El Tribunal Supremo ha reconocido expresamente la legitimación del tercero interviniente para recurrir la sentencia. El carácter condicionado y limitado de la legitimación de los acreedores personados en la sección de calificación, no priva a estos acreedores de la legitimación para recurrir la sentencia que no haya estimado todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, pese a que ni la Administración Concursal ni el Ministerio Fiscal hayan interpuesto recurso. En este sentido vid. la STS, Sala Primera, de 21 de febrero de 2020.

– El acreedor personado está legitimado para recurrir la sentencia que no estima alguna de las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal o la Administración Concursal si bien no puede introducir en el pretensiones que no hubieran sido formuladas oportunamente por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal en la sección de calificación, ya son éstos quienes únicamente Esto es consecuencia de que la administración concursal y el Ministerio Fiscal son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que pueden ser tenidas en cuenta por el Juez, así como de que en el recurso de apelación (y en el de casación) no pueden introducirse cuestiones nuevas que no hayan conformado el objeto del litigio en la primera instancia. En este sentido vid. STS, Sala Primera, de 3 de febrero de 2015.

– El Tribunal Supremo califica la intervención de los terceros en la sección 6 como la encuadrada en el art. 13.1LEC, esto es intervención adhesiva simple, toda vez que solamente pueden interesar la calificación de culpable, sus alegaciones iniciales solo tienen carácter informativo para la Administración Concursal. Si cualquiera de estos las acoge, iniciado el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida única y exclusivamente a confirmar y ratificar los hechos a la calificación interesada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. STS, Sala Primera, de 3 de febrero de 2015.

– El objeto del proceso está integrado por las pretensiones formuladas por la administración concursal y el ministerio fiscal. Si no hubo petición sobre la responsabilidad por déficit concursal y no hubo, por tanto, un pronunciamiento en la sentencia de instancia, por la misma razón la sentencia del Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre tal condena, por razones de congruencia. Así lo establece la STS, Sala Primera, de 3 de febrero de 2015.

4. Informe de la Administración Concursal

El art. 448TRLC, en sede de informe de la Administración Concursal introduce un cambio importante en la tramitación de la sección sexta respecto de la regulación anterior.

4.1. Plazo para emitir el informe

El art. 169LC disponía que dentro de los quince días siguientes al vencimiento del plazo de personación de acreedores e interesados, el administrador concursal debía presentar su informe.

Pues bien la nueva regulación introduce un nuevo trámite por cuanto será el Letrado de la Administración de Justicia, en ejercicio de sus funciones de impulso procesal, quien dictará resolución requiriendo a la administración concursal para que, en el plazo de quince días, presente el informe de calificación. Este hecho no hace sino introducir en la norma algo que el Tribunal Supremo ya había reconocido, esto es, que el inicio del plazo del art. 169LC no se producía automáticamente cuando expiraba el plazo del trámite previo, sino que era necesario que el Juez del concurso dictase una resolución en que acordase la apertura de tal plazo. En este sentido vid. la STS, Sala Primera, de 1 de abril de 2014.

En consecuencia, a partir de ahora mediará este requerimiento expreso por el Juzgado para que el administrador concursal emita su informe sobre la calificación.

4.2. ¿Se puede prorrogar el plazo para presentar el informe?

Analizado lo anterior, y con la existencia de la necesidad de requerimiento expreso al administrador concursal, cabe preguntarse si debe darse trámite inmediato al informe o cabe la posibilidad de retrasar, la tramitación de la sección sexta.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe responder afirmativamente a esta cuestión.

En este sentido la STS, Sala Primera, de 5 de febrero de 2015, abordaba un supuesto en que la Administración Concursal había solicitado la posposición del inicio del plazo de emisión del informe porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo.

En el caso concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo. El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.

Es por ello que, el Tribunal Supremo concluye que siendo el informe del Administrador Concursal el único necesario para el buen desarrollo de la sección sexta, está justificado que, en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello, deben concurrir dos requisitos, a saber, que existan circunstancias que así lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable. En el supuesto de hecho de dicha sentencia se consideró que la necesidad de contar con un informe de auditoría era causa suficiente para poder suspender el plazo de emisión del informe de calificación. El requisito del plazo se entendió cumplido por cuanto su duración fue de alrededor de diez meses, lo que a juicio del Tribunal Supremo, no afectaba a la buena marcha del concurso.

En cualquier caso, tratándose de elementos valorativos, será el Juez del concurso quien deberá resolver según cada caso concreto.

4.3. Contenido del informe

El contenido del informe no ha variado respecto de la regulación anterior, por cuanto debe ser razonado y documentado sobre los hechos que resulten de importancia para la calificación del concurso, incluyendo propuesta de resolución esto es propuesta de calificación como fortuito o culpable. El Tribunal Supremo ya puso de manifiesto la falta de concreción legal en lo relativo a la forma del informe de la Administración Concursal, pero en todo caso debía contener todos los extremos que debía abordar el Juez en su sentencia, que sí se detallaban en su art. 172LC. En este sentido vid. la STS, Sala Primera, de 1 de abril 2016.

El TRLC viene a suplir de forma parcial esta carencia, por cuanto en los casos en que se proponga la calificación como culpable, el art. 448TRLC incluye como novedad, que el informe deberá contener la estructura de demanda, ex art. 399 LEC. Esta exigencia dota de uniformidad a los informes de los administradores y facilita la labor del juez. Tiene lógica puesto que la calificación de culpable, con independencia de la calificación del Ministerio Fiscal, ya conlleva la apertura del trámite de oposición a la misma, que será la verdadera contestación a demanda. El contenido del informe de calificación culpable no difiere de la regulación anterior, por cuanto expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. El TRLC añade a lo anterior “las demás pretensiones que se consideren procedentes conforme a lo previsto por la ley”.

5. Dictamen de Ministerio Fiscal

El art. 449 .1 TRLC no contiene ninguna variación sustancial respecto la regulación anterior. Una vez unido a la sección sexta el informe de la administración concursal, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del contenido de esa sección al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de diez días, emita dictamen. En este caso precisa que la estructura será la misma que la del informe de la Administración Concursal. En consecuencia justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores, y las demás pretensiones que estime procedentes.

En la línea de la regulación precedente, el Juez puede, acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Atendidas las circunstancias de carga de trabajo, o la entidad del asunto.

El problema de la falta de emisión o emisión tardía del dictamen por parte del Ministerio Fiscal ya fue resuelta por el legislador, por lo que el TRLC recoge dicha regulación cuando establece que si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen dentro de plazo, se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación de la administración concursal y seguirá su curso la tramitación de la sección. Ello está justificado porque el documento rector de la calificación es el informe del Administrador Concursal, sin el cual no puede vertebrarse la sección sexta. Así las cosas, el informe del Ministerio Fiscal resulta puramente accesorio. En este sentido vid. la STS, Sala Primera, de 5 febrero de 2015.

6. Tramitación de la sección

Una vez emitido el informe de la administración concursal, y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal, la tramitación de la pieza de calificación dependerá del sentido de dichos informes.

6.1. Propuesta de calificación como fortuito

Así el art. 450TRLC en la línea de la regulación anterior establece que si el informe de la Administración Concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el Juez, sin más trámites, ordenará, mediante auto, el archivo de las actuaciones. La inexistencia de alegación de causas de culpabilidad impone al Juez el archivo.

Ello es así aunque algún acreedor o interesado hubiera pretendido la calificación de culpable. En la medida que estas pretensiones no se hayan reflejado en ninguno de los informes les priva de eficacia a estos efectos. En este sentido véase la STS, Sala Primera, de 21 de mayo 2020.

Es por ello que contra el auto que ordene el archivo de las actuaciones no cabrá recurso aluno, no tendría ningún sentido que se permitiera intervención en sede de recurso respecto de este asunto cuando únicamente pudieron intervenir solicitando la calificación de culpable y ni el Administrador Concursal ni el Ministerio Fiscal hizo suyas las alegaciones.

6.2. Propuesta de calificación como culpable

Por el contrario, cuando el Administrador Concursal o, en su caso el Ministerio Fiscal solicitasen calificación culpable, se activa el derecho de defensa de la concursada, por un lado, y de todos aquellos otros que pudieren resultar afectados por la calificación del concurso, para que por el plazo de cinco días, comparezcan en las actuaciones, si es que no hubieran comparecido ya.

En consecuencia hay un doble régimen en el caso de petición de calificación culpable. Traslado por diez días a la concursada, que como tal es parte originaria en la sección, y traslado a todos los que, según los escritos de calificación, puedan verse afectados por la misma o ser declarados cómplices. La comparecencia se verifica en cinco días y si comparecen tendrán el plazo sucesivo de diez días, para que puedan alegar lo procedente en su defensa.

Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones y si no comparecieren, el Letrado de la Administración de Justicia los declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos.

7. Oposición a la calificación

Al hilo de lo ya expuesto en el art. 448 TRLC, que exige que para el caso de pretenderse la calificación culpable por el Administrador Concursal la misma se solicite en forma de demanda, el art. 451 TRLC, establece que la oposición a la calificación culpable que se formule por la concursada o por cualquiera de los demás afectados por la calificación, deberá adoptar la forma de contestación a la demanda.

Con estas sutiles pero efectivas modificaciones, se zanja definitivamente la vieja polémica acerca de las partes en el incidente concursal de oposición a la calificación, en aras a determinar quién es el demandante y el demandado, o la parte instante o la oponente. Queda claro que se trata de un procedimiento que se inicia con la demanda del Administrador y el demandado es el presunto culpable y los cómplices.