Derecho de Aguas

B. INTERPRETACIÓN NORMATIVA DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

La primera lectura del parágrafo único del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 corresponde a la identificación de dos categorías de obligados que deben realizar la inversión forzosa: (1) todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, tiene el deber de destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la vigilancia, recuperación y preservación; y (2) los proyectos que tengan licencia ambiental y hagan uso del agua, el titular deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la licencia ambiental del proyecto.

Se observa que la inversión forzosa aplica a dos categorías de usuarios distinguibles, relacionada a los obligados en calidad de sujetos pasivos y el destino de la inversión forzosa. En el primer grupo del parágrafo se listaron proyectos que no requieren licencia ambiental (artículos 50 y 52, Ley 99 de 1993), cuyos recursos se destinan para recuperar, preservar y “vigilar” la cuenca de la cual hizo uso, mientras que en el segundo grupo se indicaba que el obligado es el titular de la licencia ambiental y que el 1 % debía destinarse para recuperar, preservar y “conservar” la cuenca que determine la licencia ambiental.

Es sobre este segundo grupo de obligados con licencia ambiental que el Gobierno reglamentó a través del Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, a los cuales se les exige la inversión forzosa, especificando el hecho generador, los costos a considerar para realizar la liquidación de la inversión que corresponde a la etapa de construcción y montaje, el mecanismo de aprobación y su destinación con especial referencia al POMCA, y en ausencia de este instrumento de planificación ambiental se debían considerar las nueve líneas de destinación.

Pero el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, fue adicionado con la promulgación del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con tres parágrafos, que en técnica legislativa dicha “adición” es totalmente diferente a modificación, derogatoria o sustitución. Conforme a esto los proyectos, obras o actividades que se les exige licencia ambiental, con la adición del parágrafo 1 al artículo 43 se produjo la derogatoria orgánica parcial del segundo grupo que establecía el parágrafo único, por cuanto la nueva ley reguló un campo específico de ejecución y desarrollo de la inversión forzosa de los proyectos sujetos a licencia ambiental. No ocurre lo mismo para las demás actividades y proyectos que no requieren licencia ambiental, manteniéndose vigente la obligación de realizar la inversión forzosa del 1 %. Esto, sin embargo, se analizará en otro momento.

Regresando al parágrafo 1 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, este fue “adicionado” al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, estableciendo que los proyectos que requieran licencia ambiental e involucren en su ejecución (construcción o montaje) el uso de agua tomada de fuente natural tienen la obligación de destinar no menos del 1 % del total de costos del proyecto, como inversión forzosa en actividades de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que hizo uso.

De esta forma se identifica la calidad de sujeto pasivo y hecho generador de esta inversión forzosa de no menos del 1 % liquidable sobre el total de los costos del proyecto, obra o actividad que se destinarán en obras y acciones. Por error de técnica legislativa, el mismo parágrafo 1.º, en el inciso final, elimina la acción de “vigilancia” como una de las posibilidades para realizar la inversión forzosa del 1 %. Este parágrafo 1.º muestra que la inversión forzosa se deberá realizar en los términos indicados por las normas reglamentarias.

Sin embargo, toda duda sobre el destino de la inversión forzosa del 1 % fue aclarada con el inciso final del parágrafo 2 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, modificado por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, el cual señala expresamente que los recursos provenientes del parágrafo 1 del artículo 43 se destinarán de conformidad al POMCA o en la formulación y adopción del POMCA.

Con esta claridad del Legislador, no es posible que existan actividades, obras y acciones de destino y ejecución de la inversión forzosa del 1 % diferentes a lo dispuesto en la ley. Sin embargo, los decretos reglamentarios recientemente proferidos disponen un ámbito geográfico y una línea de destinación de la inversión forzosa del 1 %, en acciones y obras totalmente diferentes a la descripción legal antes mencionada, constituyendo esta reglamentación en modificación directa de la ley, sin competencia constitucional para ello.

El objeto de la inversión forzosa del 1 % fue claramente definido por el Legislador y en este debe centrarse el reglamentador de la norma, así como el operador administrativo, vía decretos reglamentarios y desarrollo administrativo caso a caso. Hacer lo contrario desnaturaliza la finalidad forzosa de la inversión en el POMCA y se convierte en una canasta de regalos para quien necesite de estos recursos. Ese no es el fin constitucional y legal de esta inversión forzosa, ni tampoco se autoriza en la ley el ejercicio de una competencia discrecional de las autoridades ambientales para disponer libremente de estos recursos, o al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para establecer, vía reglamentos, fines y autorizaciones administrativas que se apartan de la finalidad establecida en la ley, por cuanto en tales casos la inversión liquidable sobre el 1 % del total de costos del proyecto, obra o actividad sujeta a licencia ambiental, dejaría de ser forzosa y constituiría un ingreso más para cumplir otros fines públicos del Estado.

Modificar, sustituir o adicionar las leyes es una facultad del Poder Legislativo, razón por la cual el ejercicio de la facultad reglamentaria del presidente de la República no podrá establecer condiciones o requisitos para el cumplimiento de las obligaciones, en contravía de lo dispuesto por la ley, ya que existe expresa prohibición constitucional y legal (artículos 84 y 150-157, Constitución Política; numeral 1.º del artículo 1.º, Ley 962 de 2005). Sin embargo, es preciso aclarar que mientras las normas reglamentarias que modifican la ley continúen en el ordenamiento jurídico, producirán sus efectos en virtud de la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia, sin perjuicio de los efectos ex nunc o ex tunc que indique los fallos de nulidad simple o de constitucionalidad en que se disponga lo pertinente. Esto, considerando para ello que las normas ambientales son de orden público y de obligatorio cumplimiento (artículo 107, inciso 2.º, Ley 99 de 1993) y aplican a su favor los principios ambientales de desarrollo sostenible, in dubio pro ambiente, entre otros (Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002), mediante los cuales se resuelven conflictos entre principios ambientales o se interpreta la ley analizando su finalidad en el momento de adoptar decisiones (Bernal, 2008; Alexy, 2016).

En estos términos, es claro el mandato establecido en la ley para realizar la inversión forzosa del 1 %, que deberá ejecutarse en las obras y acciones contempladas en el POMCA o en la formulación y adopción de este. En este segundo caso, al finalizar con la adopción por acto administrativo de la corporación autónoma regional la implementación y ejecución de dicho instrumento de planificación, contará con recursos para financiar y emprender todo o parte de los programas o subprogramas de conservación, recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica propuestos en el POMCA formulado.

En cuanto al ámbito geográfico de destino de la inversión forzosa del 1 %, es el indicado por el parágrafo 1.º, consistente en la conservación, preservación, recuperación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que “alimenta la respectiva fuente hídrica” de la que se hizo uso. Esta es entendida en orden ascendente al flujo de aguas y no como lo conciben los decretos 2099 de 2016 y 075 de 2017, según los cuales la inversión se puede realizar en orden descendente, con lo cual justifican que la destinación puede realizarse en cuencas diferentes a su beneficiaria, llegando inclusive, sin argumentos razonables ni jurídicos, y contrariando la ley según se explicó, a las zonas hidrográficas (grandes cuencas hidrográficas) en que se dividen las áreas geográficas del país, y estas en subzonas hidrográficas (Resolución 00337 de 1978 del Ideam) o en áreas protegidas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), que en muchos casos en nada benefician a la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que se hizo uso.

En relación con la liquidación y actualización de la inversión forzosa del 1 %, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estableció en el artículo 321 efectos retroactivos de actualización monetaria de la citada inversión desde 1993, efectuando una discriminación que solo aplica a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA).

En esta norma del plan de desarrollo se eleva a rango de ley las normas reglamentarias sobre el procedimiento de presentación de la propuesta de inversión y la forma de acreditar la liquidación de la citada inversión forzosa, establecida inicialmente por el Decreto 1900 de 2006, modificada por el Decreto 2099 de 2016. Se definen, igualmente, los costos sobre los cuales se debe liquidar la inversión forzosa del 1 %, señalando como tales: (1) adquisición de terrenos e inmuebles, (2) obras civiles, (3) adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles, y (4) constitución de servidumbres.

Como punto importante a considerar del extenso artículo 321, es la actualización voluntaria u opcional del valor de la inversión forzosa del 1 % generada desde 1993, en proyectos con licencia ambiental, al indicar la norma que “podrán” acogerse al porcentaje de actualización del valor de la base de liquidación; lo cual no es del todo cierto, pues para los titulares de proyectos, obras o actividades de competencia de la ANLA que no se acojan voluntariamente, a partir del 27 de noviembre de 2019, la actualización se convierte en imperativo legal con la aplicación del parágrafo 1.º de dicho artículo, al indicar que “deberán” presentar la actualización siguiendo un método y cálculo financiero establecido en la norma. Esto constituye un incremento obligatorio con carácter retroactivo de ajustar el monto total de la inversión forzosa del 1 %. Lo anterior, sin perjuicio del proceso administrativo sancionatorio conforme a la Ley 1333 de 2009 por incumplir la norma a partir del 27 de noviembre de 2019.

Finalmente, el citado artículo 321 reproduce las normas reglamentarias del presidente de la República contenidas en los decretos 1900 de 2006 y 2099 de 2016 sobre procedimientos, certificaciones, documentos a presentar, entre otros requisitos.

Las anteriores normas constituyen el marco legal de obligatorio cumplimiento por parte de los titulares de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental otorgada por las autoridades ambientales, con el criterio diferencial y discriminatorio de aplicación en la actualización del monto de la inversión, por cuanto solo aplica a favor de los proyectos licenciados por la ANLA, conforme así lo indica el artículo 321 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, desconociendo los proyectos licenciados por las corporaciones autónomas regionales, frente a la inversión forzosa del 1 %.

La Ley 1753 del 5 de junio de 2015, si bien en el artículo 174 introdujo una modificación a la inversión forzosa del 1 %, se incorporó con criterio “facultativo” al parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando una nueva línea de destinación que se podría efectuar a través de pago por servicios ambientales.

Así, se puede leer de esta norma que erige un mandato facultativo y no imperativo, como sí lo establece con carácter obligatorio el inciso final del parágrafo 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 (adicionado por la Ley 1450 de 2011, artículo 216), que expresamente manda al ejecutivo a que los citados recursos se destinen a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, o en la formulación y adopción del POMCA.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %

Se ha discutido ampliamente la obligación de realizar la inversión forzosa que incorporó la Ley 99 de 1993 en el título VII, sobre “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, como una obligación surgida en la ley en la modalidad de inversión forzosa que asumirá el titular de una licencia ambiental por la utilización del agua, ejecutable en paralelo y sin confundirse con las compensaciones ambientales que debe realizar por la afectación generada por el proyecto, la obra o la actividad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que se trata de una obligación surgida en la ley, en virtud de la función ecológica de la propiedad y la equidad dentro del sistema de cargas públicas previstas por el Legislador por la utilización del agua. Por ello, resulta claro que solo los titulares de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental que hagan uso de recurso hídrico deben liquidar y realizar la inversión forzosa no menor al 1 % de los costos.

Se mantiene aún la discusión sobre las líneas y los ámbitos geográficos de destinación, especialmente de los proyectos que son competencia de la ANLA, toda vez que los decretos reglamentarios crean criterios que contradicen el ordenamiento jurídico. Dicha autoridad realiza directamente la inversión, sin considerar el criterio constitucional de sostenibilidad financiera y autonomía territorial de las corporaciones autónomas regionales sobre las prioridades de los programas o subprogramas del POMCA, lo cual hacen bajo el amparo jurisprudencial del Consejo de Estado. Esta corte ha dicho que para realizar la inversión forzosa no se requiere de concertación previa con las autoridades ambientales regionales, por cuanto así no lo prevén los decretos reglamentarios (sentencia del 10 de septiembre de 2015); es decir, la sentencia judicial referida, y otras, redujo la función pública de competencia asignada por la ley a lo dispuesto en decretos reglamentarios, proferidos sin competencia para modifica, o adicionar requisitos no previstos en la ley (artículo 84, Constitución Política; artículo 1.º, numeral 1.º, Ley 962 de 2005), y no a la competencia de administración y gestión de los recursos naturales renovables y ambientales que por ley ha sido otorgada a las corporaciones autónomas regionales.

Para comprender la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 % establecida en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se deben analizar algunos antecedentes legales y jurisprudencias sobre esta clase de inversiones que se asemeja con la inversión forzosa que hablamos en este documento.

A. ALGUNOS ANTECEDENTES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

En Colombia, un antecedente observado sobre inversión forzosa a favor del Estado es la obligación establecida en el Decreto 2278 de 1953, por el cual se dictan disposiciones para el manejo forestal, estableciendo en el artículo 18, sin mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico, y al parecer se mantiene vigente, aunque se podría pensar que existe derogatoria orgánica por la promulgación de la Ley 2 de 1959 y el Decreto 2811 de 1974, una obligación forzosa que se debía realizar en los siguientes términos:

todas las obras nacionales, departamentales y municipales, que se proyecten para regadíos de predios rurales, deberán incluirse en los respectivos presupuestos una partida equivalente por lo menos al cinco por ciento (5 %) del total de la obra, con destino a la arborización, reforestación o vigilancia de la hoya hidrográfica de donde provengan las aguas (artículo 18, Decreto Ley 2278 de 1953).

La inversión forzosa ha sido una constante en el campo económico de nuestro país, ya que además de la anterior, se tiene otros ejemplos como es el caso de sociedades de capitalización que tenían el deber de realizar este tipo de inversión forzosa sobre un valor equivalente al 40 % de las reservas técnicas, menos el valor total de los préstamos con garantía de títulos o cédulas (artículo 7.º, Decreto 1691 de 1960) en crédito, ahorro, de seguros y capitalización. Esto con el objeto de canalizar el ahorro nacional hacia la formación de capital que sea más adecuado para los fines de desarrollo nacional, por parte del sector privado y público (artículo 6.º, Ley 130 de 1959).

Posterior a la promulgación de la Constitución Política de 1991, citando algunos ejemplos similares, la inversión forzosa se ha establecido como obligación para algunas personas, naturales y jurídicas, al exigirles adquirir bonos para el desarrollo social y seguridad interna (artículo 17, Ley 6.ª de 1992); sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional:

No implica que toda inversión forzosa decretada por la ley riña per se con la Constitución. En el caso presente ello acontece por cuanto, mirada la verdad sobre el contenido de las disposiciones en controversia, aparece de bulto que se consagró un impuesto bajo la denominación de inversión y que ese impuesto, por sus ya evidenciadas características, encaja íntegramente en el supuesto contemplado por los artículos 338 y 363 de la Carta (Corte Constitucional, sentencia C-149 de 1993).

Mientras estuvo vigente la norma (artículo 17, Ley 6.ª de 1992), se reglamentó por el Gobierno nacional (Decreto 1132 de 1992) con importantes pronunciamientos del Consejo de Estado (sentencia 4379 de 1993), en cuyo control de legalidad mantuvo su vigencia con la justificación de que la inversión forzosa es un mecanismo con el que cuenta el Estado en la obtención de recursos para el debido cumplimiento de sus fines, diferentes a la posibilidad de aumentar los impuestos de sus administrados. Del mismo modo, el mismo Consejo de Estado (sentencia 4369 de 1993) señaló que los elementos esenciales de la inversión forzosa son únicamente los que “surjan de la ley por tratarse de una obligación que tiene fuente en la ley” e indicando además que no se trataba de un tributo.

Sobre los ejemplos citados de este tipo de inversiones se mantiene en la actualidad, conforme lo dispone la Ley 345 de 1996 y el Decreto 204 de 1997, que establece la inversión forzosa en bonos para la seguridad, que deberán suscribir con el Estado.

En las normas y jurisprudencias citadas se observa que la inversión forzosa tiene un carácter de empréstito a favor del Estado, que recae en forma obligatoria sobre las personas naturales y jurídicas con determinadas condiciones patrimoniales, especialmente aquellos que presentan renta, indicando la ley en forma taxativa quiénes no se encuentran obligados a realizar la inversión.

La inversión forzosa en el actual marco constitucional y legal tiene como objetivo colectar recursos a favor del Estado para cumplir con los fines fijados en la Constitución Política (artículo 2.º), impuesta como carga pública frente a personas naturales o jurídicas, en razón a su capacidad económica o actividades desarrolladas. Constituyen un ingreso adicional del Estado diferente a las categorías de impuestos regulados en el Estatuto Tributario proferido conforme al artículo 338 de la Constitución Política, pero con destinación específica en la modalidad de inversión forzosa a un fin determinado, no para varios ni diversos fines según el reglamentador de la norma.