Read the book: «Федерализм. Хрестоматия»

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ М.В. ЛОМОНОСОВА

  ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

  Кафедра конституционного и муниципального права Федерализм Хрестоматия

© Н.А. Богданова, В.В. Корольков, Д.Г. Шустров – составление, 2025

© ИД «Городец», оригинал-макет (верстка, корректура, редактура, дизайн), полиграфическое исполнение, 2025

@ Электронная версия книги подготовлена

ИД «Городец» (https://gorodets.ru/)

Предисловие

В Хрестоматии последовательно раскрывается наследие мировой и отечественной конституционно-правовой доктрины по наиболее сложным вопросам федеративного устройства государства.

Россия является федеративным государством (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). Конституция РФ была принята с целью сохранения исторически сложившегося государственного единства (Преамбула). В ч. 2 ст. 67.1 Конституции РФ гарантируется, что Россия, объединенная тысячелетней историей, сохраняя преемственность в развитии Российского государства, признает исторически сложившееся государственное единство. Федеративная форма государственного устройства является важнейшим инструментом государственной интеграции, обеспечившим преемство и единство Российского государства в условиях распада СССР.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 12-П подчеркивается, что Конституция РФ исходит из необходимости сохранения исторически сложившегося государственного единства, стабильности и конституционного правопорядка на всей территории РФ. Следовательно, ничто в тексте Конституции РФ не может рассматриваться как основание для уничтожения федеративного единства.

Федерация – одна из форм государственного устройства – это сложное государство, состоящее из публично-территориальных образований, обладающих высокой степенью юридической и организационной самостоятельности.

Содержанием федеративной формы государственного устройства является федерализм. Федерализм – совокупность идей об устройстве, организации и разграничении власти в федеративном государстве. Федерация и федерализм соотносятся как форма и содержание.

Федерализм требует, чтобы власть в федеративном государстве была децентрализована, между федерацией и ее субъектами осуществлялось эффективное разграничение компетенции, федерация и ее субъекты учитывали интересы друг друга и взаимодействовали в духе верности идеям федерации и государственного единства, субъекты федерации участвовали в формировании и осуществлении общегосударственной власти. Федерализм гарантирует единство в разнообразии, т. е. позволяет соединить непохожие друг на друга субъекты федерации в рамках федеративного целого, гарантирующего единство системы государственной власти и конституционно-правового пространства на всей территории государства.

Федеративная форма государственного устройства в идеале подразумевает принцип федерализма, хотя в некоторых случаях такое содержание может в ней практически полностью отсутствовать. Нередко органы федеральной власти отходят от идеи федерализма при реализации конституционных норм об устройстве, организации и разграничении власти в федеративном государстве, наполняя федеративную форму централизованным или унитарным содержанием. Возникает парадокс централизованных или унитарных федераций, т. е. государств, имеющих федеративную форму государственного устройства, но федеральная политика которых носит централизованный характер и не отражает в полной мере идеалы федерализма. Причина этому заключается в необходимости обеспечить централизацию государственной власти в целях и интересах текущей федеральной политики. Россия на современном этапе развития как раз относится к числу централизованных (унитарных) федераций.

Федеративные государства не являются исключением; многие унитарные государства используют идеи федерализма, в результате чего возникают региональные государства, т. е. сильно децентрализованные унитарные государства, формально имеющие унитарную форму государственного устройства, но региональная политика которых носит децентрализованный характер и во многом отражает идеалы федерализма.

Непосредственная цель Хрестоматии заключается в ознакомлении читателей с трудами отечественных – дореволюционных и советских – авторов, причём с обязательным помещением российского научного наследия в контекст общемировой публично-правовой мысли. В основу сделанного составителями выбора источников, включенных в Хрестоматию, легли как объективные, так и субъективные факторы. Прежде всего это тема исследования или учебной разработки, соответствующая проблематике федерализма, признание ученого и его трудов современниками и/или наукой следующих периодов, наша оценка произведения с точки зрения его научной и познавательной ценности, а также степень доступности материала, требующая содействия в его нахождении.

Подборка работ для настоящей Хрестоматии осуществлялась таким образом, чтобы содержащиеся в ней идеи дополняли друг друга, переплетались и спорили между собой. Предметы таких споров, как показала практика, вечные: подходы к определению правового статуса территории и их место в системе науки конституционного права, юридические и политические теории и практики федеративного строительства и его всевозможных проявлений, различные воззрения на организацию и деятельность автономии. Особо любопытно в этой связи следить за тем, как более поздние авторы по-разному трактуют мысли своих предшественников – в связи с изменением социально-исторического контекста менялись смыслы, вкладываемые участниками научного дискурса в определенные категории, как абстрактные положения отдельных теорий пристраивались к конкретным задачам практического государственного строительства.

Представляется, что единственно верных ответов на эти вопросы нет и быть не может, однако именно системное изучение уже существующих ответов, данных разными авторами в разных исторических условиях, ныне считающихся классиками общественно-правовой мысли, позволит выстроить у читателя комплексное понимание вопросов территориальной организации публичной власти. В свою очередь, это понимание содействует более глубокой и обоснованной правовой квалификации отдельных законодательных положений современности, новелл по вопросам территориального устройства, а также проблемному пониманию современной доктрины конституционного права по соответствующей теме.

Расположение материала внутри книги подчиняется логике тематического и хронологического порядков, где возможно их сочетание. Нередко широкий круг вопросов, затрагиваемых в собранных в книгах работах, не дает возможности строго следовать этому правилу.

Обратим внимание на то, что, приводя работы «старых мастеров», изданные в дореволюционное время, с исправленной орфографией и синтаксисом, мы стремились сохранить оригинальность и высокий стиль произведений государствоведов XIX – начала XX в., оставляя без изменения некоторые слова и обороты, не употребляемые сегодня в литературном языке.

Исторический подход к изучению конституционного (государственного) права – необходимый методологический компонент полноценного развития науки. С позиции ее основной гносеологической функции развитие любой отрасли научного знания подчиняется законам преемственности, отступление от которых обедняет научную мысль. Созданное предшественниками, безусловно, заслуживает внимания современников. Это относится и к науке конституционного (государственного) права. Знание истории развития конституционно-правовой мысли обогащает науку, позволяет судить о теоретическом и практическом значении в прошлом и настоящем конкретных конституционно-правовых идей. Наоборот, забывая или, тем более, безапелляционно отвергая пласт научного знания, накопленный на том или ином этапе истории, мы существенно снижаем содержательный потенциал современной науки конституционного права. Не следует повторять уже допущенных ошибок, вылившихся в то, что в советский период перечеркивалось значение дореволюционной науки государственного права, а недавно весьма распространено было отвергать все, что было создано государственно-правовой мыслью в советском государстве, точно также как ныне многие отвергают западные конституционно-правовые идеи.

Каждому времени – свои идеи. Обращая эту известную мудрость на отечественную науку конституционного права, необходимо понимать, что бережное отношение к полученному наследию вовсе не исключает критических моментов при оценке тех или иных конституционно-правовых теорий и идей прошлого. Каждый познающий или разрабатывающий науку конституционного права волен выбирать позицию, соглашаясь с предшественниками, либо отвергая их мнение по мотивам юридической логики, мировоззренческих или политических убеждений, предлагать свою теоретическую концепцию, собственное решение проблемы. Только при таком подходе плюрализм идей станет реальным и будет служить фактором развития конституционно-правовой мысли, поскольку лишь в научной дискуссии, борьбе и конкуренции направлений, школ возможен прогресс.

При подготовке данного учебного пособия учитывалась и воспитательная функция науки. Обращением к работам ученых прошлого преследуется цель напоминания о тех, кто творил науку конституционного (государственного) права, трудился на ее благо, разрабатывая идеи федеративного устройства.

Одна из основных задач пособия – познакомить читателя с федеративными теориями прошлого, которые либо получили свое дальнейшее развитие и сегодня могут использоваться с учетом современных идеологических, политических и правовых реалий, либо были существенно пересмотрены или вовсе отвергнуты по причинам мировоззренческого и практического характера. В последнем случае не исключено вовсе возвращение к прошлым идеям или в связи с нахождением в них позитивного начала для нового времени развития науки, или категорической недопустимости повторения ошибок, негативные последствия которых доказаны историей.

Всякое историко-научное исследование хронологически ориентирует свою структуру. Для России вторая половина XIX века рассматривается как период становления и формирования науки государственного права. Вместе с тем отечественная конституционно-правовая мысль имеет более давние хронологические истоки, составляя предысторию науки, развитие которой в начале XX века связано с политикой неровного и осторожного продвижения России по пути конституционализма, что и стимулировало конституционно-правовые идеи. История советской науки, официально прервавшей преемственную связь с дореволюционной государственно-правовой мыслью по соображениям идеологического и политического характера, также неоднородна. Она складывалась на основе внедрения новой методологии, формировалась на базе кардинально отличающегося от прежнего социалистического мировоззрения, проходила этапы, предопределяемые важнейшими историческими событиями и политико-правовыми решениями, формулируя свои идеи и создавая теории.

Коренная смена общественного строя, которую испытала Россия в конце XX – начале XXI в., сопровождавшаяся идеологическим обновлением, переустройством государственных и правовых институтов, существенным образом отразилась на современной науке конституционного права и исследованиях федерализма. Отношение к нашему прошлому сегодня предопределяется конституционным принципом идеологического многообразия (ч. 1–2 ст. 13 Конституции РФ), что возбуждает интерес к конституционно-правовым идеям и теоретическим построениям в области федеративного устройства, в разное время отраженным в трудах предшественников, сказывается на оценках их взглядов и научных позиций, а также выводах о допустимости и пределах преемства в науке конституционного права.

Как учебное пособие данная книга решает важные методические задачи. Первая из них состоит в обеспечении доступности трудов, с которыми рекомендуется познакомиться студентам, аспирантам, исследователям. Несмотря на то, что сегодня целый ряд произведений, включенных в книгу, уже опубликован отдельными изданиями, сосредоточение наиболее значимых и интересных для конституционного права работ по федерализму и отрывков из них и тем более расположение их в рациональном порядке существенно облегчает знакомство с рекомендуемыми источниками.

Вторая методическая задача решается подбором работ. Многие из них представляют собой лекционные курсы или написанные на их основе учебники. Кроме доходчивости изложения, что особенно важно для начинающих обучение юридической науке студентов, такой по характеру и форме материал даст возможность ознакомиться с достойными образцами лекторского искусства.

Конечно, предлагаемая книга не заменит актуальных статей и монографий, учебников и курсов лекций, а лишь дополнит их. Но она, несомненно, позволит студентам и слушателям глубоко и разносторонне познать изучаемый предмет, приобщиться к трудам классиков конституционно-правовой мысли в сфере федеративных исследований.

Уважаемые наши читатели! Хочется верить, что, познакомившись с мыслями ученых, сведенными в данную книгу, у вас появится желание обратиться непосредственно к произведениям этих авторов, а также работам других ученых. Это обогатит ваши знания в области федерализма, продвинет вас в вашем юридическом образовании, придав ему действительно фундаментальный характер.

* * *

А теперь о благодарностях. Первая благодарность по праву обращается к нашим учителям, труды которых в том числе сформировали данную книгу. Спасибо Вам за любовь к конституционному праву, которую Вы смогли передать нам непосредственно или через свои научные произведения!

Выражаем искреннюю благодарность родной кафедре конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, ее профессорам, преподавателям, сотрудникам, аспирантам и студентам – неиссякаемому источнику вдохновения, понимания и поддержки.

Благодарим за любезное согласие использовать ранее опубликованные материалы Издательского дома «Новое Литературное Обозрение» и лично – его главного редактора Ирину Дмитриевну Прохорову, журнал «Неприкосновенный запас. Дебаты о политике и культуре» и лично – его редактора и переводчика статей Андрея Александровича Захарова, а также Центр конституционных исследований, журнал «Сравнительное конституционное обозрение» и лично – его главного редактора Ольгу Борисовну Сидорович.

Данная книга, издаваемая в год 270-летнего юбилея Московского Университета, посвящается светлой памяти Давида Львовича Златопольского (1919–2002) – профессора нашей кафедры, выдающегося исследователя федеративного государства и просто замечательного человека Московского университета.

Н.А. Богданова, В.В. Корольков, Д.Г. Шустров

Раздел 1.
Территория государства и принципы ее организации

Блюнчли Иоганн Каспар (1808–1881)

Общее государственное право

Территория

Народ составляет личную основу государства; территория есть его вещественная сторона. Когда народ приобрел землю, когда является территория, тогда только государство получает надлежащую твердость.

Самое пространство, внешний объем государственной территории имеют великое значение для существования и развития государства. Эллинское устройство, выросшее из городской жизни, неприменимо в большой стране, формы новой, представительной монархии делаются карикатурою на узком пространстве.

Часть земной поверхности, на которой сидит народ и господствует государство, называется страной или территорией. Величина ее, подобно образованию самого народа, определяется историческими событиями. Государство расширяет свою территорию, когда распространяет свою культуру и господство на невозделанные пространства, не принадлежащие никакому государству, или когда приобретает чужие территории вполне или частично посредством договоров, или вследствие добровольного присоединения, или посредством завоевания. Последний способ приобретения, пользовавшийся прежде особенным уважением, теперь утратил это значение в цивилизованном порядке мира.

История не знает вечной, неизменной государственной территории. Пространство, занимаемое государствами, зависит от приращения или убыли народных сил. Но государственная территория имеет прочный характер, и ее пределы не подвержены, подобно числу народонаселения, непрерывным колебаниям. Только от времени до времени, вследствие великих событий, изменяется пространство государственной территории. Обыкновенно оно заключено в твердые границы…

Территориальное право (так называемая государственная собственность)

Верховное право государства над всей государственной территорией часто называют государственной собственностью. Это название было относительно верно в средневековом феодальном государстве, так же как в абсолютных государствах Азии в прежние времена. Но к новому понятию о государстве оно не может быть приложено ли в каком отношении. «Собственность» есть понятие права частного, а не государственного. Соединение и смешение частной собственности с верховным правом государства составляло естественную основу для понятия от государственной собственности до тех пор, пока государство, или его глава, как в древнеиудейском государстве Бог, в Египте фараоны, считались единственными собственниками земли, а отдельным лицам предоставлялось только право временного пользования их участками. Понятие государственной собственности естественно и в римском государстве, где земля, по крайней мере в завоеванных провинциях, состояла в формальной собственности римского народа или императора, а провинциалам принадлежало только меньшее, хотя реальное право собственности… на их участки. Это смешение государственного права с частным понятно и в некоторых средневековых государствах… Но с отделением частного права от государственного понятие государственной собственности над всей территорией сделалось несостоятельным.

Верховное право государства над территорией, территориальное право (imperium) должно, следовательно, отличать от собственности (dominium) государства. Последняя заимствует свое содержание из частного права, несмотря на то, что субъектом права здесь «государство, казна; первое, напротив, имеет существенно политический характер и по своей природе может принадлежать только государству (при известных обстоятельствах главе государства) <…>

Территориальное право имеет прежде всего своим положительным содержанием полноту государственной власти над всей территорией. На всем ее пространстве государство имеет право требовать признания своего законодательства, приводить в исполнение свои правительственные постановления, чинить суд и расправу. Государство имеет власть не только над лицами, но и над страною, и над вещами, в ней находящимися.

Но эта власть государственная, а не частная. <…>

Отрицательное содержание территориального права состоит в праве государства исключать всякое другое государство или вообще всякую другую власть из государственного господства в пределах своей территории и воздерживать от всякого в ней захвата. Если новое государство не допускает, чтобы суд пли полицейская власть в его стране принадлежала другому государству или если оно не признает такой власти чужого государства и на основании частного права, то это не что иное, как простое следствие начала исключительного территориального господства.

Наконец, с публичным характером территориального права несовместимо отчуждение территории или ее части, в формах и по понятиям частного права… По новому государственному праву, напротив, начало неотчуждаемости и неразделенности территории считается правилом. Но в виде исключения допускается отчуждение по форме публичного права на основании закона или вследствие международных трактатов. <…>

При отчуждении части государственной территории Гуго Гроций требует сверх того, по естественному праву, согласия не только всего государственного тела, но и жителей этой части территории. Это требование справедливо, ибо здесь дело идет о всем государственном бытии этих жителей, законодательство же государства не может быть их верным представительством в такой момент, когда оно склонно к разрыву своего общения с ними. Но в большей части подобных случаев требования обстоятельств всегда будут сильнее этого положения естественного права. < …>

Ограничения территориального права в пользу других государств (повинности государственного права) возможны, а именно по аналогии с сервитутами частного права. Но чтобы получить признание от государственного права, и эти ограничения требуют каждый раз государственного или международного основания, должны черпать свое содержание из государственного права. Так, например, государственным договором соседнему государству предоставляется пользование военною дорогою, пролегающею через государственную территорию: или, по желанию соседнего государства, какой-нибудь город объявляется вольною гаванью; или почтовая регалия отдастся чужому почтовому управлению. Но как в частном праве сомнительные случаи толкуются в пользу свободы имущества и объем повинностей по возможности ограничивается, так еще в большей мере в государственном праве свобода территорий должна быть охраняема от подобных ограничений. Ибо гармония и единство государственного организма, так же как потребность свободного преобразования государственных учреждений соответственно требованию общественного блага, легко встречают препятствия и стеснения от продолжительных ограничений и задержек извне…

Деление территории

Государственная территория бывает обыкновенно так обширна, что для политического управления в ней принимаются различные подразделения. В них можно различать четыре главных вида:

1. Области

Провинции римской империи были первоначально самостоятельными территориями, которые подчинялись господству римского государства. И новое деление на области объясняется часто прежним обособлением стран, соединившихся позднее в одно большое целое. Иногда новые провинции создавались государством, к которому принадлежат, но столь же часто, как в немецкой империи, из областей (герцогств) образовались новые государства.

Характеристическую черту этой высшей степени государственного деления составляет во всяком случае относительное государственное обособление этих частей. Вследствие такого обособления они имеют относительно самостоятельное областное управление, которое хотя и подчиняется общему управлению, но пользуется во имя особенного значения области широкими правами. Сверх того, при представительном правлении области имеют свое областное законодательство и областные собрания, ограничивающиеся, правда, особыми интересами области.

Единство нового государства не благоприятствует этому делению. Во Франции, Испании, Англии в настоящее время и в Пруссии уничтожена законодательная особенность областей, в Австрии в так называемых коронных землях она ограничивается главным образом интересами просвещения и хозяйства. Но как ни велик интерес государства в полном и решительном единстве организма однако же совершенное уничтожение областной свободы разрушает много естественных особенностей и потребностей; преувеличенное однообразие легко может повредить народной жизни в ее здоровых и плодотворных частях.

2. Округи

Округи представляют собою еще более крупные деления государства: но они составляют лишь части территории, не имея притязаний быть в то же время, подобно областям, отдельными странами…

…Истинное основание этому делению лежит не в особенности страны или племени народа, а в самом государственном управлении, которое имеет политическую потребность устроить свою деятельность по степеням. Следовательно, это деление составляет по большей части продукт государственного организма, хотя в частности необходимо принимать в соображение историческую связь населения округа и его естественное тяготение. Если области можно сравнить с различными домами, принадлежащими к замку, то округи уподобляются скорее различным этажам дома.

В округах сосредоточивается обыкновенно управление и высший суд.

3. Дистрикты, или уезды

Они составляют обыкновенно подразделение округов и имеют в таком случае особое управление, подчиненное окружному, и среднюю инстанцию суда…

4. Общины городские и сельские с принадлежащими к ним землями

Составляя низшую ступень деления государственной территории, они имеют высокое жизненное значение, представляющее некоторую аналогию с территорией самого государства. Личная (корпоративная) община находится в таком же отношении к своей земле, в каком политически организованный народ – к своей стране. Она наполняет свою землю своею общею жизнью. Конечно, эта жизнь не есть высшая политическая, как жизнь народа, а обращена прежде всего на общие интересы культуры и хозяйства.

Изменения в политическом делении территории составляют дело закона. Государство должно на всех ступенях деления охранять и свои общие интересы и гармонию своего организма. Но чем выше ступень деления, тем решительнее действуют общественные интересы, тем более простора для государства в определении границ. Напротив, низшая ступень, община, находится по своей цели в таких разнообразных и тесных отношениях к существующим общинным корпорациям, что здесь должна быть принимаема в соображение преимущественно их воля. Главные соображения, которыми должно руководствоваться государство при своих делениях, следующие: а) политическая целесообразность деления; в) естественные связи и противоположности, – например речные области и долины, составляющие одно целое; с) исторические отношения населения; d) экономическое тяготение, например, к городу как к центру. Чисто математические соображения, основанные на одном вычислении, имеют лишь второстепенное значение.

Приводится по: Блюнчли И.К. Общее государственное право. Т. I. М., 1865. С. 186–198.

Лабанд Пауль (1838–1918)

Государственное право германской империи и германских государств

Второй раздел
Территория федерации

§ 21. Понятие и конституционная природа

Теоретически нет сомнений в том, что для понятия государства необходима территория; нет сомнений и в том, что государственная власть предполагает господство над этой территорией с публично-правовым содержанием, так называемое территориальное верховенство (Gebietshoheit). Также может употребляться понятие «территориальный суверенитет».

Старую точку зрения относительно природы территориального верховенства, согласно которой оно представляет собой особый элемент государственной власти и содержит индивидуально определенные правомочия, вероятно, можно считать упраздненной. Территория государства образует пространственную сферу власти, в рамках которой государство осуществляет права суверенитета, которыми оно наделено. «Было бы неверно, – пишет фон Гербер – наделять понятие территориального верховенства особым материальным содержанием и желать определить его, например, отдельными мерами государственной власти, имеющими своим практическим объектом землю, как, например, установление регалий, или мерами, относящимися к делению государства на округа или провинции, или к обращению с иностранцами на территории государства. Ибо все это не конкретные проявления территориального верховенства, а акты государственной власти в целом, случайное соприкосновение которых с определенными отношениями не имеет решающего значения»¹. Таким образом, территориальное верховенство – это сама государственная власть; тот факт, что она осуществляется на определенной территории, является не частью ее содержания, но ее характеристикой.

Соответственно, возникает вопрос о том, можно ли вообще рассматривать территорию как объект государственной власти; ведь если понимать территориальное верховенство как осуществление государственной власти на территории, то оно не может быть определено как право на собственно территорию. Тем не менее следует признать, что право государства на свою территорию устанавливается и может быть определено как государственно-правовое право собственности. Для того чтобы государство могло выполнять свои обязательства, оно захватывает не только своих граждан, но и землю и подчиняет ее своей силе воли, своей власти. Территориальное верховенство может существовать и проявляться и на необитаемых участках земной поверхности, из чего следует, что территория – это не просто пространственная граница, в пределах которой государство осуществляет свою власть над людьми, но объект самостоятельного права государства. С другой стороны, власть над людьми, какой бы масштабной она ни была, без фактического господства над территорией, как это имеет место в отдельных религиозных орденах, не является государственной властью².

Как право государства на его подданных, так и право его на территорию являются правами господства. Однако если право господства над подданными находит аналогию властных отношений в семейном праве, то право государства на территорию разделяет с собственностью в частном праве концептуальную характеристику исключительного и полного господства над телесной вещью, различаются лишь характер господства, его цель и содержание³.

Как и собственность, территориальное верховенство проявляется в двух формах, которые обычно называют негативной и позитивной. Первая заключается в исключении любой другой согласованной государственной власти с той же территории. Поскольку она обращена против других государств, ее можно назвать международно-правовой стороной территориального верховенства. Согласно международному праву, территория государства по отношению к другим государствам фактически рассматривается точно так же, как собственность в частноправовых отношениях⁴. Право господства над территорией как настоящее право собственности составляет историческую основу развития государственной власти, и историческая концепция государства должна принимать территориальный суверенитет в качестве своей отправной точки. Но даже в современной концепции государства как правового порядка национального сообщества территория образует постоянный, неизменный элемент, определяющий индивидуальность государства, в то время как круг граждан подвержен постоянным изменениям. Временна́я идентичность (непрерывность, континуитет) государства основана на контроле над определенной территорией. Точно так же, однако, дело обстоит и с территориальным единством: ведь государственная власть управляет не только гражданами, но и иностранцами⁵. Позитивная сторона права на территорию заключается в неограниченной власти государства использовать территорию для целей государства, управлять и властвовать над ней⁶. Оба эффекта взаимозависимы, и ни из них один немыслим без другого.

Если теперь объединить это понятие территориального суверенитета с сущностью федеративного государства, описанного выше, то в результате в праве возникает двойной территориальный суверенитет, аналогичный двойному суверенитету субъекта⁷. Государства-члены, их земля и народ подчиняются власти закона. Они сохранили свое территориальное верховенство в той мере, в какой они сохранили суверенные права: оно перешло к Рейху в той мере, в какой Рейху объединил суверенные права отдельных государств⁸. Граница юрисдикции между Рейхом и государствами-членами является в то же время границей, которая отделяет территориальное верховенство Рейха над его территорией от территориального верховенства государств-членов над их территориями.

Приводится по: Laband P. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches und der Deutschen Staates. Erster band. Freiburg und Leipzig, 1895. S. 164–167.

Перевод с немецкого языка В.В. Королькова

Шалланд Лев Адамирович (1868–1919)

Юридическая природа территориального верховенства. Историко-догматическое исследование

Введение

§ 1. С понятием территории приходится оперировать как в государственном, так и в международном праве. Здесь, видное место занимает учение об оккупации, о цессии, о завоевании, о так называемых международных сервитутах и т. п.; там, анализ юридической природы государства предполагает для своей полноты, выяснение соотношения, существующего между отдельными его элементами – властью, населением, территорией. Тем не менее едва ли, в области публичного права, найдется другой вопрос, который был бы до такой степени мало разработан и скудно освещен научной критикой, как учение о существе территориального верховенства. За весьма немногочисленными исключениями, теоретики государственного права уделяют ему лишь незначительное место, ограничиваясь краткими замечаниями, по большей части мало касающимися существа дела. О территории в учебниках обыкновенно трактуется мимоходом, как бы для очистки совести; монографическая же литература более чем бедна и не охватывает вопроса во всем его объеме.

<…>

Подобное отношение к вопросу, самому по себе крайне важному и сложному, находит себе объяснение в целом ряде причин. Для теоретиков государственного права центральным понятием, затмевающим до известной степени другие, является государственная власть. Исследование ее природы составляет главную задачу государствоведов, и перед этим элементом государства как бы стушевываются другие. <…>

<…>

§ 2. Неясности и недомолвки начинаются с первого же шага. На самом деле: общепризнано, что в состав понятия государства входят, в качестве необходимых элементов, власть и население. Но обладает ли этим качеством также и территория – в литературе до сих пор представляется спорным.

В античном мире, полис, civitas, являлась, по преимуществу, союзом людей, связанных общностью верований. Государство было там, где были его граждане; оно не имело строго определенного домицилия, оседлости, и подобно тому, как семья остается одной и той же, где бы она в данный момент ни находилась, античный общественный союз – чисто личный – не чувствовал своей связи с той или другой территорией, той или другой местностью. Как справедливо замечает Jellinek: «… территориальному элементу государства древними народами не придавалось никакого значения».

§ 3. В средневековом, патримониально-феодальном государстве исходным моментом государственной и общественной жизни были поземельные отношения. Политические организмы того времени во многом были отличны от современных государств. Государственная власть всегда соединялась с фактическим могуществом, основанным на владении более или менее обширными поместьями. Сюзерен, строго говоря, был лишь вотчинником, облеченным известными правами власти по отношению к населявшему его поместья люду. <…> Самая государственная власть мыслилась не как совокупность всех верховных прав, а как агрегат, более или менее полный, тех или иных правомочий; основой же всех прав, суверенных и других, была земля, поземельная собственность.

При таком положении вещей, само собою разумеется, что территория, материальный субстрат составлял не только существенную принадлежность государства, но и его первичное предположение. Личность, собственника (государя) отступала на второй план: важно было то, чем он владеет. Вся государственная жизнь, весь публично-правовой строй были лишь отражением частных отношений; власть конструировалась как принадлежность земли, и господствующим было территориальное начало.

§ 4. Патримониальная теория государства породила, с течением времени, доктрину абсолютизма. С этой последней точки зрения государство отождествляется с лицом правителя, который мыслится в качестве верховного обладателя всего того, что составляет общественно-государственный союз.

Свое крайнее выражение это направление нашло себя в известных инструкциях Людовика XIV своему сыну … и в афоризме: l’État – c’est moi.

Конструкция государства, отождествляющая это последнее с лицом правителя, как известно, не переводятся и по настоящее время. Воскресли они недавно вновь в теориях Seydel’я и Bornhak’a. Для первого из них государь и государство относятся друг к другу как собственник к его имуществу: государство есть объект обладания, объект власти. У второго – Борнгака – государство и властитель – покрывающие друг друга понятия – и формула «короля солнца» признается единственно правильной, единственно возможной. С этой точки зрения, территория играет ту же самую роль, какая в эпоху ленных отношений выпадала на долю поземельной собственности: она является материальной подкладкой, фактическим предположением государства. Так, для Зейделя государство и властитель (Herrscher) находятся в таком же соотношении как собственник и предмет обладания. Основными же реквизитами государства (begriffliche Erfordernisse) являются: 1) территория (Land) и население, которыми 2) управляет высшая воля.

С неменьшей энергией подчеркивает Борнгак существенное значение территории для понятия государства. Нет, говорит этот автор, государства без определенного, отмежеванного пространства земной поверхности; как раз территориальное основание и отличает государство от кочующего племени и от народа, который, покинув свое прежнее местожительство, ищет себе нового. И такое понимание дела несомненно находится в органической связи с общими взглядами Борнгака, т. е. с конструкцией государства в качестве объекта, подчиненного высшей, над ним стоящей воле.

§ 5. К иным результатам должны неизбежно приходить те теории, которые отождествляют государство с другим его элементом – населением. Это отождествление составляло характерную черту так называемой школы «народного суверенитета», находившейся в тесной связи с рационалистическим учением об естественном праве. С этой точки зрения, существо государства, построенного на договорном начале, заключается в наличности известных отношений между людьми. Территориальные рамки, при этом, отступают на второй план. По совершенно верному замечанию Еллинека во всех определениях, даваемых сторонниками Naturrecht’a о территории не упоминается вовсе. <…>

<…>

§ 6. Всем этим конструкциям, однако, новое время противопоставило другую, зиждущуюся на формальной равноправности всех трех элементов государства. В общем, несомненно, что как патримониальная, так и естественно-правовая точки зрения окончательно отжили свой век. Воззрения, подобные тем, которые проводятся Зейделем и Борнгаком, лишь спорадически появляются в литературе: это – отголоски минувшей старины, имеющие научную ценность – иногда – лишь в качестве реакции против тех или иных увлечений, впадающего в крайность абстрактно-теоретического направления. Но самостоятельного значения за упомянутыми воззрениями признано быть не может. Для современного юриста понятие государства складывается из трех элементов, причем отсутствие одного из них лишает данный союз существенного признака и превращает его в единение другого порядка, чем государство. Эта тесная и неразрывная связь отдельных элементов государства коррелятивна понятию единства и неделимости, ибо единство предполагает взаимодействие и нераздельность составных частей политического организма.

Таким образом, признание за территорией качества существенного признака государственного союза является, казалось бы, логическим и необходимым последствием современного понимания государства.

<…>

Ad 1) Не подлежит никакому сомнению, что ни одно государство не может существовать вне условий времени и пространства.

Где-нибудь, на какой-нибудь территории оно должно быть расположено. Территория, таким образом, является безусловным фактическим предположением всякого общественного строя, равно как и человек не может жить без воздуха и предметов окружающего его мира. Но юридическое понятие лица – субъекта прав и обязанностей – независимо от материальных условий физического существования: в число признаков субъекта права мы, конечно, не введем ни воздуха, ни кислорода.

Вопрос, таким образом, может идти только о том, насколько государству нужна определенная территория, определенный пространственный предел, или, другими словами, насколько территория является существенным признаком, т. е. таким признаком, который необходим для юридической конструкции государства.

Вопрос этот имеет далеко не одно только академическое значение; напротив того, от разрешения его в том или другом смысле в значительной степени зависит внутренняя структура многих публично-правовых институтов. Не забегая вперед, укажем пока в качестве примера на учение о территориальных изменениях. С точки зрения той теории, для которой территория существенный элементе государства, всякое увеличение или уменьшение таковой есть вместе с тем и изменение политического организма; для тех же, кто видит в государственной области лишь фактическое предположение, внешнее условие существования – утрата даже значительной части территории (или приобретение таковой) не отражается на самом государстве. <…>

<…>

§ 9. Предыдущее изложение привело нас к двойному результату. Во-первых, мы убедились, что, за немногими исключениями, современные конструкции государств и государственной власти сами по себе не предрешают вопроса о соотношении между отдельными элементами государства; во-вторых, мы вынуждены были констатировать полную несостоятельность тех доводов, которые приводятся в литературе против признания территории существенным государственным признаком. <…> определенный пространственный предел есть необходимое предположение всякого государственного союза.

<…>

… международное право требует от государства территории; того же должно требовать и право государственное. Категории, при помощи которых оперирует юриспруденция, не могут не быть тождественны во внутреннем и во внешнем праве – это с одной стороны; с другой несомненно, что международное право пользуется теми именно понятиями, которые оно находит готовыми в праве государственном. Но вместе с тем, нельзя отрицать того влияния, которое факт совместного существования многих государств имеет на самое образование этих понятий. <…> Таким образом правовое очертание территория получает только через призму международного права, благодаря множественности наличных политических союзов.

Из этого именно факта и вытекает необходимость неразрывной связи между государством и его материальным субстратом; в нем заключается истинное юридическое обоснование того учения, которое в территории усматривает существенно-необходимый признак государства. Слияние между тремя элементами (власть, население, территория) произошло, если так можно выразиться, сверху, под давлением надгосударственной необходимости; этим как раз и объясняется, что античный мир, не знавший ни принципа равенства государств, ни международного общения, не придавал территориальному началу никакого значения: пределы власти определялись фактическим местопребыванием граждан. Точно также и средние века, с их частноправовым политическим строем, не могли подняться до концепции властвования ex jure publico, вращающегося в определенных территориальных границах. Лишь новому времени суждено было создать и новую юридическую атмосферу, новую статику государственных сил, и вместе с тем установить прочную, неразрывную связь между государствами и ее материальным субстратом.

<…>

§ 12. Рассмотренными свойствами территории, однако, не предрешается вопрос о юридической структуре так называемого территориального верховенства. Какого рода связь существует между властью и материальным субстратом государства? Каково взаимоотношение его элементов?

Мыслимы два решения вопроса.

I. Государство в своих отношениях к территории уподобляется лицу, владеющему поземельной собственностью, недвижимостью. Территория с этой точки зрения является объектом обладания, вещью, и права над нею носят характер вещных правомочий. По существу, территориальное верховенство является видом права собственности; межгосударственные отношения, поскольку они касаются территории, совпадают – mutatis mutandis – с теми, которые существуют между отдельными людьми. Структура их, таким образом, частноправовая, и регулирующие их нормы могут иметь только цивильный характер.

II. Территория является не объектом обладания со стороны государства, а пространственным пределом властвования. У государства нет прав на территорию, а есть только права в ней, внутри нее. При такой постановке вопроса, частноправовым элементам в данной области нет места. Аналогии из гражданского права ничего разъяснить не могут, и отдельные институты публичного права– как государственного, так и международного – требуют самостоятельных конструкций, основанных на понятии imperium, в отличие от dominium.

Между этими двумя пониманиями существа территориального верховенства лежит, как видно, огромная пропасть. Этим различием предопределяется целый ряд построений, в особенности в сфере международного права. Само собою разумеется, что, напр., учение о приобретении территориальных владений должно иметь совершенно другой облик при частноправовой конструкции территории, чем при публично-правовой; в первом случае речь будет идти об увеличении имущества государства, о распространении его dominium, во втором – о расширении компетенции ratione loci, о распространении imperium. В зависимости от исходной точки зрения, теория оккупаций, уступки, учение о международных сервитутах и мн. др. получают различную окраску, различное юридическое очертание.

В современной литературе первая из вышеупомянутых конструкций, т. е. понимание территории как объекта обладания, является решительно господствующей. В области государственного права ее придерживается безусловное большинство писателей, а в доктрине права международного до сих пор можно отметить лишь слабые голоса протеста, совершенно подавляемые стройным хором сторонников классического воззрения. Такое положение вещей объясняется историческими условиями развития понятия территориального верховенства. Было время – и сравнительно не столь далекое, – когда весь государственный строй зиждился на частноправовых устоях, когда территория совпадала с собственностью и действительно была объектом обладания; было время, когда и межгосударственные отношения были лишь отношениями между крупными поземельными собственниками – сюзеренами, когда относящиеся сюда нормы по необходимости носили цивилистический характер. Но – tempora mutantur. Феодализм и патримониальное государство отошли в вечность, на их развалинах воцарилось новое государство, а с ним всплыл наружу и новый комплекс понятий. Прежние рамки оказались неподходящими, пришлось отказаться от устарелых построений, не соответствовавших больше народившимся потребностям государственной жизни.

Но теория, в данном случае, не поспела за жизнью. Долгое время еще после того как исчезли те предположения, которые являлись реальным основанием для прежних конструкций, в науке продолжали держаться взгляды, в корень расходившиеся с новым положением вещей. Лишь крайне медленно и осторожно доктрина решилась пойти по новому пути; как бы неохотно расставаясь с преданиями старины, долгое время продолжала она вращаться в круге старых понятий, как бы намеренно игнорируя действительность. Но и в наши дни эволюция не может считаться законченной. Конечно, теперь уже государство не отождествляется больше с собственником поместья – власть его конструируется как imperium, но тем не менее и современная доктрина не может отрешиться от теории права на территорию, навсегда расстаться с прежним понятием государственной власти. Правда, это право стремятся определить как «публично-вещное» притязание (öffentliches Sachenrecht) – но от этого дело мало меняется: из-под нового названия по-прежнему продолжает сквозить старое, средневековое содержание.

<…>

Глава восьмая
Юридическая природа территориального верховенства

1. Постановка вопроса

§ 47. <…> рассмотр[ев] современное состояние учения о территории [н]ам пришлось констатировать, что публицистическая литература разделяется на два больших лагеря. Для одних – территория объект власти, для других – пространственный ее предел. К этим двум формулам сводится, в конечном анализе, вся контроверза, от принятия той или другой зависит, в свою очередь, конструкция целого ряда институтов. <…>

Прежде всего, необходимо строго установить самый предмет контроверзы. О чем спорят? Что, со строго-юридической точки зрения, значит «конструкция территории»? …

При современном понимании государства, мыслящегося как единство, речь может идти только об отношении к территории, рассматриваемой в ее целом, к территории как элементу государства, но не к территории как совокупности земельных участков, материальных вещей. Разница между обеими точками зрения очевидна. <…>

<…>

III. Содержание понятия территориального верховенства

<…>

… со времени Гербера, – впервые ясно и определенно поставившего вопрос о юридической природе территории, – не подлежит сомнению, что территория является пространственным пределом властвования. Пространственная функция, таким образом, стоит вне спора. Весь вопрос, следовательно, сводится к тому, имеет ли территория сверх указанного свойства, еще и другое, а именно свойство объекта.

<…>

… нам необходимо выяснить, что все основные качества территории, все ее функциональное значение получает достаточное обоснование, если признать за ней исключительно роль пространственного предела.

§ 57. Для теперешнего, наличного правосознания территория является необходимым и существенным признаком государства. <…> Территория, таким образом, есть неотъемлемая принадлежность, составная часть самого государства; без первой нет и последнего. Но если это так, то тем самым логически исключается возможность видеть в материальном субстрате государства и пространственный момент и объект властвования.

На самом деле вещь – а к ней приравнивается с точки зрения классической доктрины и территория – стоит вне субъекта, ею обладающего; она не интегральная его часть, а нечто, ему противополагающееся. Мыслимо себе представить человека, который в данный момент не обладал бы ничем: от этого личность его, как таковая, нисколько не изменится. Напротив того, лишите государство территории – и оно исчезнет, перестанет существовать в качестве государства. Точно так же и изменение территориального состава есть изменение и самого государства. Возможно ли это было бы, если бы территория, стоя, так сказать, вне государства, была бы объектом обладания, вещью? <…> мы позволим себе ответить: нет, не мыслимо…

<…> Функция территории заключается в том, что она служит пределом для государства; вне ее государство властвовать не может или, по крайней мере, его власть распространяется только на определенных лиц, его подданных да и то лишь в известных отношениях. Оба эта свойства территории – качество момента и предела власти – вытекают одно из другого и неразрывно связаны между собою …

<…>

Такое воззрение должно считаться логическим nonsens’ом, ибо одно из двух: или территория есть объект – тогда она не есть существенный элемент политического организма; или же она составляет момент в сущности государства – в этом случае ей нельзя приписывать функции вещи, предмета обладания. Необходимо сделать выбор – и <…> этот выбор должен пасть на вторую из указанных альтернатив.

§ 58. Нам надлежит теперь несколько подробнее остановиться на содержании понятия территориального верховенства.

Если территория есть, то пространство земли, в пределах которого проявляет себя государство, упражняя свои права, то само территориальное верховенство не может ни мыслиться как агрегат каких-либо полномочий, ни иметь какое-либо особое, специфическое содержание. Оно есть сама государственная власть, рассматриваемая лишь под известным углом зрения, в отношении компетенции ratione loci. На этом основании следует отвергнуть те определения, которые выдвигают и принимают за характерный признак ту или другую сторону властвования. <…>

<…>

Определение территориального верховенства <…> не может заключаться в указании на какое-либо одно, более или менее характерное, свойство. Верховенство – это есть сама государственная власть; и подобно тому, как существо этой последней нельзя усматривать в том или другом ее проявлении, точно также и территориальное право не может конструироваться как какое-либо последствие власти. Значение пространственного момента заключается в том, что он ставит понятие государства в известные рамки и вместе с тем служит основанием для разграничения компетенции государства.

§ 59. Юридическое значение территории есть несомненное последствие множественности государств. <…>

… правовое очертание понятия территория получается только благодаря тому, что государства не живут изолированно, а, напротив того, приходят в постоянное соприкосновение друг с другом. Но так как государство есть высшее единение людей; не знающее над собой ничьей власти, та сфера деятельности его может, конкретно быть разграничена только территориальным началом. Власть государства кончается там, где начинается чужая, не подчиненная ему территория. Границы служат межой, отделяющей друг от друга равноправные и одинаково абсолютные компетенции.

В этом заключается непреложная и неотъемлемая функция территории; она существует во все времена и у всех народов, так как является неизбежным последствием существования многих независимых друг от друга политических организмов, силою вещей вынужденных размежеваться по поверхности земного шара. <…>

С того момента, как территория познана была как самодовлеющее понятие, должно было появиться сознание, что все вещные ее функции суть лишь наслоения, лишь затемняющие и искажающие пространственный момент. Это сознание, конечно, могло явиться лишь в ту эпоху, когда публичное и частное право стали мыслиться как отличные друг от друга категории, а сама государственная жизнь оказалась построенною не на частном, а на публичном фундаменте.

<…>

§ 60. Функцией территории как пространственного момента в понятии государства объясняются и все те свойства, и «последствия» верховенства, которые обыкновенно выводятся из объектного, вещного ее характера.

Прежде всего абсолютность и полнота власти. Преследуя свои задачи на данной территории, государство, принципиально, совершенно свободно в выборе своих средств. Пока деятельность его, так или иначе, не затрагивает интересов других членов международного общения, т. е. тех самостоятельных политических единений, с которыми государство находится в правовых отношениях, эта свобода абсолютна. Территория ставит ей только пространственный предел – подобно тому, как границы округа конденсируют, так сказать, компетенцию судебного или административного учреждения на известном протяжении земной поверхности. Но, тогда как власть окружного суда или начальника губернии делегирована и основана на положительном правопорядке, стоящем над ней, правомочия государства как такового, а именно возможность проявлять свою деятельность в данных пределах, не имеют предположением своим какой-либо системы надгосударственных норм.

Государство живет и действует не в силу разрешения данного ему международным правом, и полнота власти может встретить ограничение лишь постольку, поскольку она посягает на чужую власть, или же это ограничение установлено самим государством – в форме соглашения с другими субъектами, ему равноправными, или, объективной нормой, эманирующей от государства и им признанной.

На самом деле, международное право – единственно способное налагать обязанности на государство – есть право соглашенное, в том смысле, что оно продукт совместной жизни государств и исходит от этих последних; оно не есть совокупность велений, существующих независимо от конкретных, наличных государств и исходящих от какого-либо надгосударственного правотворящего источника. Государственная власть, энергия властвования не в нем имеет свое начало – напротив того, первоначально данное есть самостоятельное единение людей, и им же вырабатываются те нормы, которые регулируют совместную жизнь политических организмов.

Полнота и абсолютность, таким образом, не являются свойствами властвования, дарованными каким-либо объективным правопорядком, как в сфере имущественных отношений между людьми. Они – логически необходимое последствие независимости государства.

Принцип равноправности государств, само собою разумеется, есть международно-правовое начало. Но не им даются содержание и границы властвования – его роль чисто охранительная. То, что выработано внутренней жизнью государства, дается не международным правом, ибо само государство, со своей правовой деятельностью, является предпосылкой, первичным предположением всякой системы международных норм.

… Охраной международного права пользуется и территориальное верховенство: властвуя в данных пределах, государство получает, при посредстве объективной, над ним стоящей, нормы, притязание на то, чтобы это властвование не было нарушено, другими словами – чтобы никто не вторгался в сферу его компетенции.

Но так как аналогичное притязание возникает на стороне каждого из членов международного общения, то вторым моментом в данном понятии является обязанность не вторгаться в чужую сферу, не препятствовать другим государствам проявлять свою деятельность. В этом заключается т. н. международно-правовая сторона верховенства. <…>

<…>

§ 61. <…> к пространственной разграничительной функции сводится все содержание территориального верховенства и что территория имеет значение только момента в понятии государства. Из этого основного положения вытекают и все частные свойства территориального властвования – абсолютность, исключительность, подчинение государственной власти всего того, что находится в пределах государства <…> вещная функция территории для современного права потеряла всякое значение и представляется нелишней.

<…>

Глава девятая
Территориальное верховенство во внутреннем праве

§ 62. <…> деление государственной территории на округа есть не что иное, как установление компетенции тех или других должностных лиц. Когда губернатору или суду отводится тот иди другой округ, то это, конечно, не означает, чтобы им предоставлялись какие-либо вещные права над той областью, где закон повелевает им функционировать, распространять свою деятельность. В противном случае пришлось бы признать, что и консулы являются «собственниками», держателями вещных правомочий над территорией своих округов или, по крайней мере, что государство, их назначившее, обладает таковыми над чужой территорией…

<…>

Приводится по: Шалланд Л.А. Юридическая природа территориального верховенства. Историко-догматическое исследование. Т. 1. СПб., 1903. С. 3–36, 146–147, 182–196.

Еллинек Георг (1851–1911)

Общее учение о государстве

Глава тринадцатая
Правовое положение элементов государства

I. Государственная территория

Область, занимаемая государственным союзом, означает в юридическом смысле то пространство⁹ земли и воды, на котором государственная власть может развивать свою специфическую деятельность – функцию властвования. В этом юридическом значении область называется территорией. Правовое значение последней проявляется в двояком направлении: отрицательно в том, что всякой другой, не подчиненной государству, власти запрещено осуществлять свое господство без прямого разрешения со стороны государства; положительно том, что все находящиеся в пределах территории лица подчинены власти государства¹⁰. Входящие в состав государства коммунальные союзы обладают, в силу им присвоенной государством власти, ограниченным территориальным господством, проявляющимся, подобно верховенству государства, положительно и отрицательно. Эта территориальная власть отсутствует, напротив того, у союзов, которые, хотя и наделены такой властью, но могут осуществлять ее только над своими членами, или которым, в исключительных случаях, принадлежит власть и над третьими лицами, но независимо от какой бы то ни было территориальной основы.

Необходимость отграничения области для существования государства призвана лишь за последнее время. Античное учение о государстве понимает последнее как гражданскую общину, тождество которой не связано непременно с местом поселения. Ни одно из определений государства, заимствованных от древних, не упоминает о государственной территории. Под влиянием античного мира и новейшее учение о государстве принимало сначала во внимание лишь личный элемент в государстве, вследствие чего ни одно из определений государства на протяжении от XVI до XIX в. не указывает на необходимость для него прочной территории. Насколько мне известно, впервые Клюбер определил государство как гражданское общество «с определенным территориальным округом»¹¹.

Государственная территория имеет двоякое значение. Во-первых, она является моментом в понятии государства как субъекта. Это логически вытекает из того, что членами его являются оседлые люди; с тем вместе оседлость делается признаком самого государства. Но это вытекает и из реальных социальных отношений. Всякое государственное развитие и всякая деятельность развитого государства возможны только на почве пространственного их проявления. В то время как союзы вообще внепространственны, для существования государства необходимо, чтобы оно было ограничено определенным пространством. Только эта пространственная ограниченность его властвования и связанная с тем исключительность дают ему возможность совершенного осуществления его цели. Далее, между несколькими независимыми друг от друга государствами на одной и той же территории была бы неизбежна постоянная борьба, не только вследствие противоположности интересов, но уже потому, что невозможно было бы избегнуть пререканий о компетенции, для разрешения которых не существовало бы никакого судьи. В пределах одной и той же территории может существовать поэтому бесчисленное множество корпораций, но только одно государство. На этом свойстве территории, как «момента» в понятии государства мыслимого в качестве субъекта, основан принцип «непроницаемости» государства. На одной и той же территории может развить свою власть только одно государство. <…>

<…>

Территория служит, во-вторых, пространственным основанием для осуществления власти государства над всеми пребывающими в государстве людьми – подданными и иностранцами. Веления государства должны осуществляться в пределах его территории, они могут обеспечивать данное состояние его территориальных владений, вызывать в них изменения. Только в этом смысле можно говорить о территории, как объекте государственного господства. Но с этим нередко связывается ложное представление, будто сама территория подчинена непосредственному господству государства и будто существует, таким образом, государственное вещное право¹².

Государство никогда не может господствовать над своей территорией непосредственно, помимо своих подданных. Непосредственное правовое господство над вещью, проявляющееся в физическом воздействии на нее, – есть право собственности¹³. Но господство над территорией есть господство пубично-правовое, это – не dominium, а imperium¹⁴.

Imperium есть власть повелевать; повелевать же можно только людям. Поэтому вещь может подлежать imperium-у лишь постольку, поскольку государственная власть приказывает людям воздействовать на нее известным образом. Но самое воздействие совершается всегда через посредство деяний, либо юридически безразличных¹⁵, либо имеющих частноправовой характер: путем осуществления права собственности и владения или через посредство частноправовых ограничений этих вещных прав. В случаях крайней необходимости возможны и со стороны государства правомерные посягательства на право собственности, осуществление которых также ничем не отличается от односторонних действий частных лиц. Совершая экспроприацию, государство отнимает частные права для перенесения их на других лиц; но публично-правовой характер имеет только распоряжение о перенесении права, а не фактический переход права собственности¹⁶. Поэтому не существует никакой публичной собственности, которая по внутреннему существу своему представляла бы нечто совершенно отличное от частной собственности, – институт публичного вещного права не может быть обоснован и с точки зрения административного права.

Существует, как показано будет ниже, двоякого рода государственная деятельность: деятельность, основанная на власти, и социальная. В осуществлении последней государство занимает такое же положение, как индивид, т. е. нельзя усмотреть никаких юридических различий между правовыми формами, которые находятся в сфере социальных отношений, в распоряжении государства и индивида. Деятельность государства должна здесь поэтому быть названа публичной в социальном, а не в юридическом смысле. Отношение государства к его собственности может быть во всех направлениях однородным с отношением частного лица, как это имеет место относительно объектов финансового хозяйства; но для собственности государства и других публичных союзов могут также быть установлены специальные нормы, обеспечивающие достижение тех особых целей, которым служит эта собственность, и гарантирующие ее от посягательств со стороны третьих лиц (напр., путем запрещения установления сервитутов), в бо́льшей мере, чем частную собственность. Это имеет место по отношению к вещам, изъятым из частной собственности. Но все ограничения, всякие социальные нормы, не могут изменить основной характер собственности, а именно допускаемое правопорядком в данный момент возможно полное господство над вещью. И частное лицо может быть в интересах общества настолько ограничено в своем праве собственности, что с экономической точки зрения оно явится скорее держателем права пользования, чем собственником; достаточно вспомнить об ограничениях лесной и горной собственности. Если, таким образом, какой-либо правопорядок отличает и противополагает публичную собственность как таковую праву частной собственности, то этим создается только – как для domaine public французского права – особое наименование того специального права, внутренние качества которого не определяются, однако, ни материально-правовыми, ни процессуальными положениями (напр. отнесением к ведомству административной юстиции).

Из изложенного вытекает, что не может существовать отдельного от господства над лицами территориального верховенства. Все внутригосударственные акты властвования необходимо имеют, напротив, отношение к территории, так как территория образует материальную основу всякого осуществления власти. Каждый акт власти может быть доведен до конца только в пределах собственной территории (или на чужой территории в силу санкционируемого международным правом расширения собственной власти). Так называемое территориальное верховенство не есть, таким образом, – как это классически доказал Гербер – самостоятельная функция государственной власти. С государственно-правовой своей стороны оно сливается со всею совокупностью проявлений, осуществляемой в пределах территории государственной власти. Но отсюда следует также, что территория не есть самостоятельный объект государственной власти.

Государственно-правовое «право на территорию» есть таким образом не что иное, как рефлекс личного господства. Это – право рефлективное, а не право в субъективном смысле.

Факт существования ненаселенных территорий, на который обычно ссылаются приверженцы права на территорию, также отнюдь не доказывает вещно-правового характера территориального верховенства. Ненаселенная территория является всегда возможною сферой осуществления государственной власти, и это осуществление может происходить только таким же образом, как и в стране обитаемой¹⁷.

В силу единства и неделимости государства его элемент также едины и неделимы. Это применимо, стало быть, и к территории, – исторически даже прежде всего к ней. Неделимость государства впервые проникла в сознание людей в виде представления о неделимости территории. Задолго до того, как учение о делимости государственной власти было выставлено и сделалось предметом контроверз, государства делились по наследству, и такое разделение признано было вредным, а затем и недопустимым. Делимость государственной территории явилась последствием частноправовой конструкции государства, чуждой понятию единой государственной власти, рассматривавшей, напротив того, господство как агрегат разнородных вещных и личных прав и никогда не сумевшей поэтому возвыситься до ясного понимания того, что территория есть элемент государства. Пока государственная территория не была ясно сознана в качестве момента государства как субъекта, она могла рассматриваться только как вещь, по своей природе делимая.

Неделимость государственной территории в новейшее время нередко предусматриваемая в конституциях, допускает, однако, важное исключение. В силу международного договора часть государственной территории может быть отделена и передана другому государству как результат войны или по другим основаниям (добровольная уступка, урегулирование границ и т. д.). Но и такого рода юридические факты не подтверждают теории государственного и международно-правового вещного права. Объектом уступки является не мертвая территория, которая как таковая не может быть объектом государственного господства, а господства над пребывающими в пределах территории людьми. Всякая уступка есть исключительно перенесение власти: imperium одного государства устраняется, imperium другого становится на его место. Поэтому в силу цессии одно государство уменьшается, другое увеличивается; первым и ближайшим результатом цессии является изменение государств как субъектов. Только благодаря такому изменению в лице субъекта новая часть территории может сделаться базисом для господства нового приобретателя. Этот объективный момент территории всегда имеет поэтому производный характер, проистекающий от первичного свойства территории, как элемента государственной личности. То же самое имеет место и при международно-правовой оккупации. Оккупируется imperium над определенным пространством, и последствием этого является расширение международно-правовой личности вовне и верховной власти внутри.

Точно так же и при возникновении нового государства – негосударственная власть получает в свое владение территорию, а государство возникает в тот самый момент, когда фактически зарождается верховная власть, господствующая над определенной территорией. В тот момент, когда возникла самостоятельная Бельгия, принадлежавшая до тех пор Нидерландам территория тотчас же сделалась составной частью нового государства. То, что относится к государству, приложимо и к другим территориальным корпорациям, в частности к коммунальным союзам, осуществляющим над своей территорией господство, производное хотя и признаваемое юридически самостоятельным. И у них территория есть прежде всего элемент их личности. И они господствуют над лицами, над вещами, а потому и над территорией только косвенно, имея возможность предписывать лицам воздействовать на нее известным образом, причем, однако, это воздействие всегда совершается только при помощи частноправовых средств. Значительнейшая часть коммунального управления имеет, однако, социальный характер, а не характер властвования и может поэтому осуществляться вообще только в тех правовых формах, которые правопорядок предоставляет каждому отдельному лицу и каждому не обладающему властью союзу. Правопорядок может поставить эту деятельность в привилегированное положение, подобно деятельности государства, не превращая ее, однако, этим из деятельности социальной в правительственную.

Выяснение того, что отношение государства к территории имеет личный, а не вещно-правовой характер, относится к важнейшим результатам современного учения о государственном праве. Вещно-правовая конструкция территории даже у позднейших ее представителей основана на смешении власти и собственности. Это смешение dominium и imperium должно быть признано едва ли не самым характерным признаком средневекового практического понимания государства. Естественно-правовое учение о государстве усматривало в нем, напротив, только союз лиц; ни в одном из известных нам определений государства, начиная с Гроция и до Канта, не упоминается о территории. Но когда приходится выяснять правовую квалификацию территории, представители естественного права также прибегают, несмотря на обычное у них различение dominium и imperium, либо к феодально-правовой идее верховной собственности, либо же к патримониально-государственным идеям. Положительное государственное право Англии и Франции до революции также не могло освободиться от идеи верховного права короля над всею земельною собственностью. В Германии теория территориального государственного права до конца империи покоится всецело на почве патримониального учения о вещном характере территориального верховенства. И в XIX столетии в немецкой литературе еще долго проявляется влияние патримониальных теорий. К числу особых верховных прав, перечисляемых рядом или в связи с заимствованными от французской теории конституционализма правами государственной власти, относят и территориальное верховенство ius sublime in territorium, из которого выводится право государства на все те мероприятия, в которых с особенной очевидностью проявляется отношение их к территории¹⁸. Лишь борьба противоположных теорий Гербера и Фрикера содействовала полному выяснению проблемы.

В литературе международного права представление о вещно-правовом характере отношений государства к его территории и об особом территориальном верховенстве, стоящем рядом с другими проявлениями государственной власти, удержалось еще до настоящего времени, так как теоретики международного права все еще рассматривают государство в их международных отношениях по аналогии с индивидами, так что в международно-правовых воззрениях на существо государственной власти сохранились многочисленные пережитки прежней патримониальной теории государств¹⁹. Тем не менее все международно-правовые явления мнимо вещно-правового характера, каковы, напр., уступки территории, инкорпорации, государственные сервитуты, договорные оккупации, залог²⁰ и т. д., могут быть сведены к субъективной квалификации территории и модификациям личного господства государств, влияние которого на территорию может проявляться только косвенно. Проследить это в деталях – не входить в задачу нашего труда, но было бы весьма поучительно последовательно провести и в международном праве учение о государственной территории, освобожденное от всяких частноправовых примесей.

Приводится по: Еллинек Г. Общее учение о государстве. 2-е изд. СПб: 1908. С. 286–295.