Read the book: «Familienrecht»

1.2 Wo anfangen?

Rechtshistoriker können auf diese Frage oft eine sehr klare Antwort geben: „Mit dem römischen Recht“, würden sie sagen, „weil es rezipiert wurde und in die großen europäischen Zivilrechtskodifikationen eingeflossen ist“. Gegenstand der Rezeption waren allerdings weniger das Familien­recht als die Methode der römischen Juristen und insbesondere das „allgemeine Verkehrsrecht“. Denn Methode und Verkehrsrecht seien in viel „höherem Maße neutral“ als „das an die individuelle Volksanschauung gebundene Familien- und Erbrecht“. Nur dieser Umstand mache „es begreiflich, dass die von den Römern für ganz andere Lebens- und Wirtschaftsverhältnisse geschaffene Ordnung“ auf andere Zustände „übertragen werden konnte“ (Kaser, 1967, 340, Hervorhebung im Original).

Die Vorstellung einer „Übertragung“ auf die innerjuristische Argumentation lässt erkennen, dass Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte ähnliche Funktionen erfüllen sollen. Ob die Rechtsgeschichte überhaupt einen

[<<24]

Beitrag zur Dogmatik des geltenden Rechts liefern kann, ist freilich lebhaft umstritten: Kritiker erblicken hier eine unzulässige Katego­rienvermengung und befürchten eine durch Bedürfnisse der Rechtspraxis verzerrte Wahrnehmung der Vergangenheit. Der Streit dreht sich aber im Wesentlichen um das Verkehrsrecht und lässt das Familienrecht weitgehend unberührt. Denn bislang hat, soweit ersichtlich, niemand behauptet, Formen antiken Familienrechts auf die Gegenwart „übertragen“ oder gar zur Rechtsfortbildung mit heranziehen zu wollen. Die verfeindeten Gruppen wären sich wohl darin einig, dass derartige Versuche als anachronistisch oder ungeschichtlich zu verwerfen sind. Wie in der Rechtsvergleichung wäre aber auch in der Rechtsgeschichte zu fragen, ob das Familienrecht tatsächlich einen solchen Sonderfall gegenüber anderen Gebieten des Privatrechts bildet.

Warum ist gegen die Rezeption des römischen Familienrechts „fast immer unbedingter Widerstand“ geleistet worden? (Wieacker, 1967, 194, 229). In welchem Punkt weicht die „individuelle Volksanschauung“ der Römer von jenen Auffassungen ab, die nicht nur im Mittelalter, sondern auch in den großen Kodifikationen der Aufklärung bis hin zum BGB von 1900 dominieren? Darauf gibt es eine einfache Antwort: Geschlechtsvormundschaft, munt, mundium, Ehevogtei oder Ehegewalt sind Begriffe, die bis ins 20. Jahrhundert galten und mehr oder weniger alle das gleiche sagen, nämlich dass die Frau dem „Haupt der Ehe“ Gehorsam schuldet. Zwar räumte das altrömische Recht mit der manus-Ehe dem Mann eine ähnliche Vormachtstellung ein. Die manus-Ehe und verwandte Institute waren im Rom der klassischen Epoche aus dem Rechtsleben jedoch schon fast überall verschwunden. Gegenstand der Rezeption hätte also nur ein Familienrecht werden können, das keine Ehegewalt mehr kannte und der Frau eine weitgehende rechtliche Selbstständigkeit gewährte (Fußnote 4, S. 43). Dieser Umstand, und nicht die Tatsache der Rezeption, ist letztlich der Grund, warum das römische Recht den idealen Ausgangspunkt für einen doppelten Vergleich, also für einen Vergleich nicht nur in geographischer, sondern auch in temporaler Hinsicht bieten kann. Oder anders ausgedrückt: Die Entwicklung innerhalb des römischen Rechts von einem streng patriarchalen zu einem durch egalitäre Elemente geprägten Familienrecht erregt heute ebenso Interesse wie die Argumente, die Juristen zur Rechtfertigung der ungleichen Behandlung

[<<25]

der Geschlechter gebrauchten. Auch einige Anhängerinnen der bürger­lichen Frauenbewegung haben im römischen Recht ein Vorbild gesehen, jedoch mit einer Einschränkung: Während sie das zu ihrer Zeit geltende Recht verschiedener Länder vergleichen und sich insoweit ein eigenes Bild machen konnten, war ihnen auf Grund des Ausschlusses vom Studium an den Universitäten der unmittelbare Zugang zu den Quellen des römischen Rechts noch versperrt (näher S. 43).

„Was wir als Anfänge glauben nachweisen zu können, sind ohnehin schon ganz späte Stadien“ (J. Burckhardt, 1905, 7). Rom steht am Ende der Antike und die Menschheit hat bereits zuvor Tausende von Jahren erlebt, in denen die unterschiedlichsten Eheformen praktiziert wurden. In der Literatur ist viel darüber diskutiert worden, ob von den altsteinzeitlichen Jäger- und Sammlergesellschaften über das Neolithikum bis zu den Funden der ersten schriftlichen Quellen die Raub- oder Entführungsehe herrschte und ob diese dann durch die Kaufehe abgelöst worden sei. Unter „Kauf­ehe“ pflegen wir eine Art Brautkauf zu verstehen, zu dem gewisse Gaben des Bräutigams an den Gewalthaber der Braut, in der Regel also den Vater, gehören. Dabei erscheint die Frau lediglich als Objekt, das durch den Kauf in die Gewalt des Erwerbers gelangt. Das Abstoßende an der Idee, dass die Frau wie eine Sklavin oder Kuh übereignet wird, hat manche Forscher dazu gebracht, die Existenz einer Kaufehe überhaupt zu leugnen und sich stattdessen mit der Idee eines Mutterrechts anzufreunden, welches das Geschlechterverhältnis früher Zeiten in einem günstigeren Licht erscheinen lässt (Geary, 2006). Insbesondere unter Germanisten war im 19. Jahrhundert und in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts der Mythos von einem frauenfreundlichen Ursprungsrecht verbreitet. Auch auf die Frauenbewegung vermochten diese Ideen eine gewisse Anziehungskraft auszuüben (L. Braun, 1901, 3, 4). So meint z.B. die Mitbegründerin der deutschen bürgerlichen Frauenbewegung, Louise Otto-Peters, „das alte römische Recht“ habe die vorteilhaftere „altgermanische Ansicht von den Frauen verdrängt“ (Otto-Peters, 1876, 6). Ähnlich ist in den skandinavischen Ländern die Auffassung verbreitet, dass die Wikinger den Frauen eine vergleichsweise freie Rechtsstellung eingeräumt hätten und hier die Ursache dafür liege, dass in Schweden oder Norwegen ein egalitäres Familienrecht schon frühzeitig verwirklicht werden konnte (Nachweise bei Willekens, 2012).

[<<26]

Andererseits lehrt gerade die Familienrechtsgeschichte, dass die Vergangenheit nicht nur eine Vorgeschichte der Gegenwart ist, sondern auch ein eigenständiges und zugleich fremdes Gebiet sein kann. Zur Vorstellung, dass die Ehefrau wie eine Sklavin oder ein Stück Vieh gekauft wurde, kann nur gelangen, wer einen modernen Begriff des Eigentums auf frühere Zeiten projiziert. Denn das Merkmal des modernen Eigentums besteht darin, dass es nach der Beschaffenheit von Objekten nicht unterscheidet. Frühen Rechtskulturen ist eine derart abstrakte Vorstellung vom Eigentum unbekannt: Sie kennen nur ein Herrschaftsrecht an Sachen, dessen Inhalt nach diesen differenziert wird. Einem solchen Rechtsdenken bereitet es denn auch keine Probleme, sich ein „Eigentum“ des Mannes an seiner Frau vorzustellen, das vom Kauf einer Sklavin oder eines Stücks Vieh völlig verschieden ist. Die Kaufehe braucht daher nicht in allen Fällen als Indiz für ein „primitives“ Niveau einer bestimmten Kulturepoche genommen werden (Koschaker, 1937, 80, 81).

Die folgende Darstellung zielt nicht darauf, eine Übersicht über die ältesten Eheformen zu geben. Das altrömische Recht soll den Ausgangspunkt bilden, weil es die Möglichkeit eröffnet, einige Merkmale früher Rechtskulturen zumindest exemplarisch zu behandeln. Von Instituten wie patria potestas, manus oder tutela führt eine Linie zum Frühmittelalter über die Epoche der Aufklärung bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts, als nach Inkrafttreten des BGB über das Fortleben einer manus- oder munt-Ehe (in § 1354) wieder lebhaft diskutiert wurde. Die Argumente der klassischen römischen Juristen kommen, soweit sie auf egalitäre Ansätze hinauslaufen, in den mittelalterlichen und neuzeitlichen Diskursen dagegen nur selten vor. Vereinzelt begegnen aber auch sie, und zwar vornehmlich bei Autoren der Aufklärungsepoche, die das Postulat der Gleichheit aller Menschen auf das Geschlechterverhältnis anwenden. Dieser Befund führt zu der grundsätzlichen Frage: Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit es im Ehe- und Familienrecht zu einer Änderung überhaupt kommen kann? Lassen sich die Lehren von der Rechtsentstehung und den Rechtsquellen auch auf das Familienrecht ohne Weiteres anwenden? Die These ist, dass Gesetz und Gewohnheit hier oftmals in vertauschten Rollen auftreten.

[<<27]

1.3 Reformforderungen zum Familienrecht: Rechtsquellentheoretische Aspekte

Was die Lehren von den Rechtsquellen anbelangt, so gibt es zwei Auffassungen, die bis heute spannungsreich geblieben sind. Danach ist zu unterscheiden zwischen Normen, die ‚von oben‘ kommen – die eine über der Gesellschaft stehende Autorität befohlen hat, und Normen, die unabhängig von irgendeinem dominierenden Willen, gleichsam spontan, ‚von unten‘ herauf aus der Gesellschaft wachsen. Seit der Antike pflegen Juristen diese unterschiedlichen Vorstellungen über die Rechtsentstehung mit der Einteilung in geschriebenes (scriptum) und ungeschriebenes (non scriptum) Recht zu veranschaulichen, wobei das ius scriptum dem Willen eines staatlichen Gesetzgebers und das ius non scriptum den Kräften der Gesellschaft Ausdruck verleihen soll. Als Beispiele für ein solches nicht vom Staat, sondern aus dem Kreise der Gesellschaft produziertes Recht wären zu nennen: das Gewohnheitsrecht, das von Verbänden in Satzungen autonom gesetzte Recht und das Juristen- bzw. Richterrecht, also vor allem das durch Interpretation gewonnene Recht.

Die praktischen Vorteile des Gewohnheitsrechts entsprechen nach allgemeiner Meinung den Nachteilen des Gesetzesrechts. Bereits der Redaktor des Allgemeinen Teils des BGB, Albert Gebhard, erkannte, „daß die Kodifikation eines Rechts nie eine vollständige sein könne, daß bei der Vielgestaltigkeit des Lebens fort und fort neue Verhältnisse entstehen“ und „daß die infolge dessen entstehenden Rechtslücken einer Ausfüllung“ durch Gewohnheitsrecht bedürfen. Durch Gewohnheitsrecht gewinnt die Rechtsordnung „an Elastizität und an der Fähigkeit, sich jederzeit alsbald dem Leben anschmiegen“ zu können (Gebhard, 1881, 83–86). Noch heute herrscht die Auffassung, dass größere Flexibilität, Sachnähe der Rechtsetzer und Akzeptanz bei den Betroffenen zu den Vorteilen des ungeschriebenen Rechts gehören (Nachweise bei Meder, 2009, 1–2).

Das ius non scriptum bildet also einen wichtigen Faktor bei der Anpassung des Rechts an veränderte Gegebenheiten. Die Frage ist nur, ob dies auch für das Familienrecht gilt. Einiges spricht dafür, dass die Gewohnheit hier eher eine beharrende Wirkung entfaltet und eine Anpassung an gesellschaftlichen Wandel mehr über Gesetzgebung erfolgt. Reiches

[<<28]

Anschauungsmaterial für die retardierende Funktion des Gewohnheitsrechts bilden die Diskussionen, die römische Juristen der klassischen Epoche (2.3, S. 46) und Lehrer des Vernunftrechts im 18. Jahrhundert (4.2, S. 104) über die Frage geführt haben, wie die ungleiche Rechtsstellung von Frauen zu begründen sei. Auch in Ländern des Common Law, in England oder in den USA, erfolgte die Beseitigung rechtlicher Nachteile für Frauen meistens durch Gesetzgebung (6.3, S. 171 und 6.4, S. 179). In eine ähnliche Richtung weisen die Erwartungen, welche die deutsche Frauenbewegung gegen Ende des 19. Jahrhunderts mit einer Reform der Zivilgesetzgebung verbunden hat (7.2.3, S. 196).2

Trotz der hervorgehobenen Bedeutung des Gesetzes lassen sich auch innerhalb der Frauenbewegung unterschiedliche Vorstellungen über die Entstehung des Rechts und seine Quellen feststellen. So hat z.B. ­Emilie Kempin in einer bemerkenswerten Schrift über das „ungeschriebne Recht“ 1897 ausgeführt, dass das Recht „immer dem Leben nachgeht“ – dass es ‚von unten‘ herauf aus der Gesellschaft wächst (7.3.2, S. 200). Von der Kontroverse über geschriebenes und ungeschriebenes Recht zu unterscheiden ist der Streit um die Politik der „kleinen Schritte“, den so verschiedene Gruppierungen wie die Stimmrechts- oder die proleta­rischen Frauenbewegung im 19. Jahrhundert entfacht haben. Der Kampf

[<<29]

um das Frauenstimmrecht, der in England oder in den USA bisweilen alle anderen Forderungen verdrängt hat (G. Bock, 1978, 7), beruht auf der Vorstellung, dass sich Rechtsänderungen zugunsten von Frauen am besten über den Einfluss auf politische Parteien verwirklichen lassen. Einmal gewählt, würden die Parteien dann für eine frauenfreundliche Gesetzgebung sorgen. Hintergrund ist also der Gedanke, dass Frauen über das Wahlrecht an staatlicher Gesetzgebung beteiligt werden würden (Nachweise bei Schüler, 2012).

Die Stimmrechtsbewegung ist sich dessen bewusst, dass das Wahlrecht auf einer anderen Ebene als Einzelforderungen zum Scheidungs- oder Güterrecht angesiedelt ist. Sie geht davon aus, dass das Allgemeine über dem Besonderen steht, das Wahlrecht also zwangsläufig zu Rechtsänderungen auf der konkreten Ebene führen würde. Diese Annahme ist durch die Wirklichkeit nicht bestätigt worden. Frauen wählten oft konservativ, so dass durch das Wahlrecht als solches für Reformen einzelner Rege­lungsgebiete zunächst nicht viel gewonnen war (Schnitger, 1990, 94–96; Molitor, 1992, 24; Bremme, 1956, 243; Falter, 1986, 83). Als ähnlich wirklichkeitsfremd hat sich die im 19. Jahrhundert durch die proletarische Frauenbewegung propagierte und nach 1917 zunächst in der Sowjetunion und später auch in anderen sozialistischen Staaten behauptete Lösung der „Frauenfrage“ durch einen Sieg im Kampf um die „Klassenfrage“ erwiesen. Der Etatismus tritt hier in Form einer Staatsdoktrin auf, welche dem Recht als Erscheinung des Überbaus jede selbstständige Bedeutung abspricht (zur proletarischen Frauenbewegung Szymanski, 2012).

Eine Alternative zur Politik der „großen Schritte“ bieten jene Teile der Frauenbewegung, die Reformen dort anstreben, wo das Recht das Leben von Frauen unmittelbar, häufig sogar existenziell berührt. Im Gebiet der elterlichen Sorge, der Scheidung oder des Güterrechts bilden oftmals konkrete Sachverhalte den Ausgangspunkt, welche die Folgen einer Ungleichbehandlung von Frauen im Familienrecht drastisch vor Augen führen. Die von Léon Richer (6.2.2, S. 168), Caroline Norton (6.3.4, S. 176) oder Charlotte Pape (7.1, S. 190) präsentierten Fälle haben nicht nur in der Öffentlichkeit große Wirkung erzeugt, sondern auch zu Reformen der Gesetzgebung geführt. Es handelt sich also um Forderungen, die in besonderem Maße dazu bestimmt sind, Kräften der

[<<30]

Gesellschaft Ausdruck zu verleihen. Diesen Weg, der sozusagen unmittelbar ‚von unten nach oben‘ führt, haben sowohl Anhängerinnen der Stimmrechtsbewegung als auch der proletarischen Frauenbewegung häufig als konservativ, als inhaltlich gemäßigt oder als „Politik der kleinen Schritte“ („politique de la brèche“) kritisiert (6.1, S. 162). Dies ist zu Unrecht geschehen, da sich aus heutiger Sicht gerade jene Lehren als überlegen zeigen, die, wie die soziologische Jurisprudenz oder der legal realism, vom Konkreten – vom „Leben“ – ausgehen, um von dort aus Vorschläge zur Anpassung des Rechts an die Wirklichkeit zu unterbreiten. Vor diesem rechtsquellentheoretischen Hintergrund muss überraschen, dass im Vergleich etwa zur Bewegung des Frauenstimmrechts gerade die Reformforderungen zum Privatrecht ein vernachlässigtes Gebiet der Frauenrechtsgeschichte sind.

1.4 Gang der Untersuchung

In der römischen Jurisprudenz (2. Kapitel, S. 41) begegnen bereits die meisten Argumente, die im Mittelalter und in der Neuzeit zur Legitimation einer ungleichen Behandlung der Geschlechter herangezogen werden. Dazu gehört auch die schon in der griechischen Antike verbreitete Behauptung, dass die weibliche „Schamhaftigkeit“ (pudicitia) oder „Leichtfertigkeit“ (levitas animi) einen Ausschluss der Frau aus dem Richterdienst oder anderen öffentlichen Ämtern rechtfertige. Diese Vorstellungen über eine weibliche „Natur“ sind aber nicht unwidersprochen geblieben. Aus Sicht der jüngeren römischen Juristen handelt es sich hier um Stereotype, die der Vernunft widersprechen und sich allenfalls auf das Herkommen (mos) oder die Gewohnheit (consuetudo) stützen lassen. Die Idee einer rechtlichen Gleichbehandlung der Geschlechter stammt aus der (jüngeren) klassischen Epoche, als altrömische Institute wie manus-Ehe oder Geschlechtsvormundschaft (tutela) aus dem Rechtsleben bereits weitgehend verschwunden waren. Das Mittelalter kennt indes keinen der römischen Antike vergleichbaren Fortschritt in der rechtlichen Bestimmung des Verhältnisses der Geschlechter (3. Kapitel, S. 71). Hier ist es bei einem durch lebenslange Gewaltunterworfenheit bestimmten

[<<31]

Status der Frau geblieben. Bemerkenswert sind jedoch die vielfältigen Versuche zur Rechtfertigung der ungleichen Rechtsstellung der Frau. Sie lassen darauf schließen, dass die Einschränkungen der Handlungs- und Geschäftsfähigkeit von Frauen durch die Geschlechtsvormundschaft zumindest im Hochmittelalter zunehmend als begründungsbedürftig angesehen wurden.

Mit der Epoche von Aufklärung und Naturrecht verbindet sich die Auffassung, dass alle Menschen von Natur aus frei und gleich seien. Der Vertrag tritt an die Stelle des kirchlichen Verständnisses der Ehe als Sakrament. Welche Folgen die Naturrechtslehrer aus den Postulaten der Freiheit und Gleichheit für die Rechtsstellung der Frau gezogen haben, bildet den Gegenstand des 4. Kapitels, S. 103. Das 5. Kapitel, S. 129, handelt vom „ganzen Haus“ und der bürgerlichen Familie. Das besondere Merkmal der Sozialform des „ganzen Hauses“, die bis in die zweite Hälfte des 18. Jahrhunderts herrschte, besteht darin, dass Frauen und Männer gleichermaßen erwerbswirtschaftlich tätig sind. Das Aufkommen der Industriegesellschaft führt im 19. Jahrhundert zur Trennung von privater Haus- und außerhäuslicher Erwerbsarbeit. Damit verliert das „ganze Haus“ seine zentrale Rolle für die Ordnung des Geschlechterverhältnisses. Es wird durch die bürger­liche Kleinfamilie abgelöst, die das Frauenbild der deutschen Klassik und Romantik prägt. Die neue Trennung von häuslicher und außerhäuslicher Sphäre hat in den Lehren der Historischen Rechtsschule zum Familienrecht einen folgenreichen Niederschlag gefunden.

Frankreich, England, die USA und Deutschland sind die Länder, in denen Frauen nach 1848 erste Forderungen zur Verbesserung ihrer Rechtsstellung formulieren. Während in England und in den USA, zumindest im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts, der Kampf um die Einführung des Stimmrechts dominiert, werden in Frankreich auch vielfältige Forderungen zur Reform des Ehe- und Familienrechts unterbreitet (6. Kapitel, S. 161). Insoweit besteht eine Gemeinsamkeit mit Deutschland, wo die Frauenbewegung mit Blick auf die geplante Kodifikation des Bürgerlichen Rechts (BGB) Gegenentwürfe erarbeitet und zukunftsweisende Vorschläge zur Verbesserung des Scheidungs-, Sorge- oder Güterrechts formuliert (7. Kapitel, S. 189). Von diesen Vorschlägen sind aber, wenn überhaupt, nur wenige verwirklicht worden. Erst in der Zeit zwischen

[<<32]

1914 und 1933 haben skandinavische Länder versucht, sie durch Gesetzgebung umzusetzen (8. Kapitel, S. 217). Diese Gesetzgebung hat in vielen Ländern Wirkungen entfaltet und insbesondere auch auf die in der Weimarer Republik geführte Reformdiskussion Einfluss genommen. Den Vorhaben der Weimarer Republik war zunächst allerdings kein Erfolg beschieden. Nach dem Zweiten Weltkrieg bildeten sie aber die Grundlage bei der Konzeption eines egalitären Ehe- und Familienrechts. Gegenwärtig stellt sich überall in Europa für das Familienrecht die Aufgabe, geschlechtergerechte Ausgleichssysteme zu entwickeln, die nicht an den Status, sondern an die „gelebte“ Aufgabenteilung der Partner oder Eheleute anknüpfen. Dieser Befund führt zur Frage, wo wir heute stehen, die im 9. Kapitel, S. 241 erörtert wird.

1.5 Wo stehen wir heute?

Gesellschaftlicher Wandel kann für das Recht nicht ohne Folgen bleiben. Drei ‚Epochen‘ oder ‚Modelle‘ wären innerhalb der Familienrechtsgeschichte zu unterscheiden: An erster Stelle steht das „patriarchalische Ernährermodell“, auf dem auch das Familienrecht des BGB in der Fassung vom 1. Januar 1900 noch beruht. Daran schließt sich im 20. Jahrhundert das formal „egalitäre Ernährermodell“, welches nach der Wende zum 21. Jahrhundert durch neue materiale Wertvorstellungen überholt zu werden scheint. Der Hauptunterschied dieser drei ‚Modelle‘ liegt darin, dass sie verschiedene Lösungen für das Problem geschlechtsspezifischer Arbeitsteilung vorsehen.

Nach dem „patriarchalischen Ernährermodell “ ist die Frau zur Haushaltsführung bzw. zur Pflege und Erziehung der Kinder verpflichtet. Sie muss diese Leistungen unentgeltlich erbringen, was die Verfasser des BGB mit dem Argument rechtfertigen, dass der Mann die „ehelichen Lasten allein zu tragen“ habe (7.4.2, S. 211). Die Arbeitsteilung der Geschlechter steht also unter der Prämisse, dass der außerhäuslich erwerbstätige Mann zur Leistung von Barunterhalt und die Frau zur unentgeltlichen Erbringung „häuslicher Dienste“ verpflichtet ist. Diese Art von ‚Austausch‘ oder ‚Reziprozität‘ ist freilich nicht egalitär, sondern hierarchisch

[<<33]

strukturiert. Es herrscht der Grundsatz ‚wer zahlt, befiehlt‘: Wer die „ehelichen Lasten“ trägt, gilt als „Haupt der Familie“, dem zugleich die Entscheidungsgewalt zusteht. Während also das patriarchalische Ernährermodell auf der Idee eines ‚Austauschs‘ von ‚Versorgung gegen Gehorsam‘ beruht, erblicken die Anhänger eines egalitären Ehe- und Familienrechts nicht nur im Barunterhalt, sondern auch in den „häuslichen Diensten“ eine geldwerte Leistung. Sie meinen, dass Hausarbeit und außerhäusliche Erwerbstätigkeit als rechtlich gleichwertig behandelt und die Begriffe von „Arbeit“ und „Unterhalt“ auch auf die Tätigkeit des nicht erwerbstätigen Ehegatten ausgedehnt werden müssen. Mit dem Gleichberechtigungsgesetz von 1958 hat dieses ‚Modell‘ im BGB einen ersten Niederschlag gefunden: Die ehemännlichen Entscheidungsbefugnisse wurden abgeschafft, Erwerbs- und Hausarbeit gleichgestellt und das Zugewinnausgleichsrecht eingeführt. Die große Reform des Ehe- und Familienrechts von 1977 hat dann die Pflicht des erwerbstätigen Ehepartners zur Leistung von nachehelichem Unterhalt erheblich ausgeweitet. In Verbindung mit der Einführung des Versorgungsausgleichs führte dies zu einer bislang nicht gekannten Absicherung der nicht erwerbstätigen Ehefrau. Eine solche „asymmetrische“ Interpretation formaler Gleichstellung schien geboten, um auch unter gewandelten Bedingungen am Ernährermodell festhalten zu können.

Trotz aller Unterschiede beruhen „patriarchalisches“ und „egalitäres“ Ernährermodell auf einer Reihe gemeinsamer Merkmale. Dazu gehören die strikte Trennung von häuslicher und außerhäuslicher Tätigkeit oder die Ableitung der vermögensrechtlichen Stellung der Frau aus der Erwerbstätigkeit des Mannes. Während aber das „patriarchalische“ Ernährermodell mit der Idee verbunden ist, dass die Auflösung einer Ehe nur unter engen rechtlichen Voraussetzungen zulässig ist, strebt das „egalitäre“ Ernährermodell nach einer Erleichterung der Scheidung. Auf den sich in den 1970er Jahren abzeichnenden Trend der Zunahme von Scheidungen reagierte das „egalitäre“ Ernährermodell mit einem ungebremsten Ausbau von Schutzmechanismen zugunsten des in der Ehe nicht erwerbstätigen Ehegatten. Mit Konzepten wie „lebenslange nacheheliche Solidarität“ oder „Lebensstandardgarantie“ glaubten seine Anhänger selbst nach Abschaffung des Verschuldensprinzips noch daran

[<<34]

festhalten zu können, dass die Ehe eine dem eigenen Erwerbseinkommen vergleichbare Versorgung des nicht erwerbstätigen Ehegatten biete. Auch das „egalitäre“ Ernährermodell beruht auf einem Verständnis der Ehe, das den Akzent nicht auf Individualität, sondern auf Status und damit auf lebenslange Versorgung und letztlich Abhängigkeit legt. Durch Begriffe wie „nacheheliche Solidarität“ oder „Lebensstandardgarantie“ werden die familienrechtlichen Ausgleichssysteme geradezu darauf programmiert, auch solches Vermögen zu vergemeinschaften, das „eheneutral“, d.h. nicht auf Grundlage gemeinsamen Wirtschaftens erworben wurde.

Die fortschreitende Individualisierung und Pluralisierung der Lebensverhältnisse hat dazu geführt, dass gegenwärtig vermehrt über einen Wandel von Leitbildern und die Auflösung geschlechtsspezifischer Rollen­stereotypen diskutiert wird, wie sie nicht nur im „patriarchalischen“, sondern auch in den verschiedenen Varianten eines „egalitären“ Ernährer­modells zum Ausdruck kommen. Heute müssen Paare auf Fragen der geschlechtsspezifischen Arbeitsteilung, die früher durch Rollenbilder, im Recht verankerte Eheverständnisse oder Status gelöst wurden, häufig selbst eine Antwort finden. Vor diesem Hintergrund gewinnt eine dritte Perspektive an Interesse, die im Zeichen eines Aushandelns der Lebensplanung steht. Der Hauptunterschied dieses Ansatzes zum überkommenen Familienernährermodell besteht darin, dass die traditionelle Arbeitsteilung zwischen den Geschlechtern nicht mehr als dem Recht vorgegeben, sondern als Folge einer gemeinsamen Entscheidung im Lebenslauf der Paare erscheint. Mit der Ehe- bzw. Partnerschaftsbedingtheit als leitendem Prinzip einer geschlechtergerechten Vermögens- und Haftungsteilhabe rückt für die familienrechtlichen Ausgleichssysteme die in der Ehe gelebte Aufgabenteilung – die im Einzelfall begründete Verantwortungskooperation – ins Zentrum des Interesses. Sie bildet nun den wichtigsten Anknüpfungspunkt für eine geschlechtergerechte Aufteilung der während der Dauer der Ehe bzw. Partnerschaft erzielten Vermögensvorteile und für die Bestimmung der wegen der Ehe bzw. Partnerschaft einseitig erlittenen Nachteile.

Wer den Fokus auf das Individuum und seine Entwicklung im Zeitverlauf legt, wird die Verantwortungskreise anders ziehen als diejenigen, die an Status und lebenslange Versorgung anknüpfen. Größere

[<<35]

Verantwortung muss z.B. für die Gestaltung des eigenen Erwerbslebens übernommen werden. Das zeigen die neuesten Entwicklungen etwa im Unterhaltsrecht, dessen Funktion sich seit der Reform von 2008 in erster Linie auf einen Ausgleich „ehebedingter Nachteile“ beschränkt. Ähn­liches gilt im Recht der Zugewinngemeinschaft. Auch hier scheint die Entwicklung in Richtung einer genaueren Bestimmung des Gegenstands der Ausgleichsansprüche zu weisen. Allgemein lässt sich feststellen, dass eine Vergemeinschaftung auch des eheneutralen Vermögenserwerbs unter Bedingungen fortschreitender Individualisierung und Pluralisierung der Lebensverhältnisse auf immer weniger Akzeptanz in der Bevölkerung stößt. Es wäre allerdings ein Fehler anzunehmen, dass Kriterien wie „Ehe“- oder „Partnerschaftsbedingtheit“ in allen Fällen eine Steigerung der „Eigenverantwortung“ zur Folge hätten. Denn Frauen übernehmen in Paarbeziehungen statistisch betrachtet nach wie vor den überwiegenden Teil der Familien- und Hausarbeit. Zwar sind die Geschlechter im jungen Erwachsenenalter heute so ‚gleich‘ wie niemals zuvor. Mit der Familiengründung und der Geburt von Kindern kommt es aber häufig zu Veränderungen, die den Lebensverlauf junger Frauen in ganz andere Bahnen lenken als den ihrer männlichen Partner. Ungeachtet aller Kritik an der traditionellen Arbeitsteilung, der rechtlichen Aufwertung von Hausarbeit und den Bildungserfolgen von Frauen liegt in diesem Unterschied noch immer das Zentrum der Ungleichheit im Geschlechterverhältnis.

Dieser Befund bedeutet für eine Rechtsordnung, deren familienrechtliche Ausgleichssysteme nicht mehr einfach an das überkommene Rollenmodell anknüpfen können, eine große Herausforderung. Kommt es zur Scheidung, wäre nun zu untersuchen, ob und in welchem Umfang die Partner verlässliche Abreden über Funktionsteilungen getroffen haben. Die Untersuchung der gemeinsam ausgehandelten „Verantwortungskooperationen“ dient der Ermittlung von Einbußen, die durch die Ehe bedingt und insoweit prinzipiell ausgleichsfähig sind. Dazu muss geklärt werden, ob ein Partner hierfür allein verantwortlich ist oder den anderen eine Mitverantwortung trifft. Von einer Mitverantwortlichkeit ist auszugehen, wenn die Ehegatten darin übereingekommen sind, dass ein Partner seine Berufstätigkeit aufgibt oder einschränkt, um im gemeinsamen Interesse Pflege- oder Erziehungsaufgaben zu übernehmen. Dann

[<<36]

wären jene Einbußen auszugleichen, die dadurch entstehen, dass er im Vertrauen auf die Beständigkeit der gemeinsamen Lebensplanung Entscheidungen trifft, die sich auf seine berufliche Lage negativ auswirken.

Der Vorteil von Kriterien wie „Ehe“- bzw. „Partnerschaftsbedingtheit“ und „Aushandeln von Verantwortungskooperationen“ liegt darin, dass sich auf ihrer Basis den Verschiedenheiten weiblicher und männ­licher Individualisierung bei größerer Scheidungshäufigkeit und kürzerer Ehe- oder Beziehungsdauer Rechnung tragen lässt: Durfte die Frau auf den Fortbestand einer Bindung vertrauen und hat sie auf Grund des Einvernehmens über die geschlechtsspezifische Aufgabenteilung entsprechende Dispositionen getroffen, dann bilden diese den Maßstab für die Bestimmung der Höhe und Dauer von Unterhaltsansprüchen. Auch im Güterrecht muss dem Eintritt in die Elternschaft besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Dabei handelt es sich um einen jener „Knotenpunkte“ und „Übergänge“, welche die jüngst auch im Familienrecht zunehmend diskutierte Lehre von der „Lebensverlaufsperspektive“ fokussiert. So können „Vereinbarungen“, welche einen Partner aus der Verantwortung für Nachteile zu entlassen suchen, die dieser auf Grund gemeinsamer Aufgabenteilung während der Ehe mitverursacht hat, durch die Rechtsordnung heute nicht mehr ohne Weiteres als gültig anerkannt werden. Neue Kriterien wie „Ehe“- bzw. „Partnerschaftsbedingtheit“ und „Aushandeln von Verantwortungskooperationen“ tragen ein zwingendes Element in die Rechtsordnung hinein (S. 18; S. 258). Die Folge ist, dass das Verhältnis zwischen Privatautonomie und gelebter Verantwortungskooperation neu austariert werden muss.

Literatur

Bonnie S. Anderson, „I Stand With You“. Early International Feminism 1830–1860, in: Eva Schöck-Quinteros, Anja Schüler, Annika Wilmers, Kerstin Wolff (Hg.), Politische Netzwerkerinnen. Internationale Zusammenarbeit von Frauen 1830–1960 (2007), S. 59–77; Gisela Bock, Frauenarbeit und Frauenbewegung in den USA, in: Eleanor Flexner, Hundert Jahre Kampf. Die Geschichte der Frauenrechtsbewegung in den Vereinigten Staaten (1978), S. 7–46; Lily Braun, Die Frauenfrage. Ihre geschichtliche Entwicklung und ihre wirtschaftliche Seite 1901 (ND Berlin

[<<37]

u.a. 1979); Gabriele Bremme, Die politische Rolle der Frau in Deutschland. Eine Untersuchung über den Einfluß der Frauen bei Wahlen und ihre Teilnahme in Partei und Parlament (1956); Jacob Burckhardt, Weltgeschichtliche Betrachtungen (1905); Jürgen Falter, Thomas Lindenberger, Siegfried Schumann, Wahlen und Abstimmungen in der Weimarer Republik. Materialien zum Wahlverhalten 1919–1933 (1986); Charles Fourier, Die Theorie der vier Bewegungen und der allgemeinen Bestimmungen, 1808 (ND Wien und Frankfurt am Main 1966); Patrick J. Geary, Am Anfang waren die Frauen. Ursprungsmythen von den Amazonen bis zur Jungfrau Maria (2006); Albert Gebhard, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Allgemeiner Teil. Begründung (1881/85), in: Werner Schubert (Hg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches, Allgemeiner Teil, Teil 1 (1981); Ute Gerhard, „National“ oder „International“? Frauengeschichte im Spiegel der internationalen Beziehungen der deutschen Frauenbewegung, in: Ariadne 24 (1993), S. 50–59; Gerard-René de Groot, Auf dem Wege zu einem europäischen (internationalen) Familienrecht, in: ZEuP (2001), S. 617–627; Max Kaser, Der römische Anteil am deutschen bürgerlichen Recht, Juristische Schulung (1967), S. 337–344; Duncan Kennedy, Savigny’s Family / Patrimony Distinction and its Place in the Global Genealogy of Classical Legal Thought, in: American Journal of Comparative Law 58 (2010), S. 811–841; Paul Koschaker, Die Eheformen bei den Indogermanen, in: Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht: Deutsche Landesreferate zum II. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung im Haag 1937 (1937), S. 77–140b; Gertrude Langer-Ostrawsky, Vom Verheiraten der Güter. Bäuerliche und kleinbäuerliche Heiratsverträge im Erzherzogtum Österreich unter der Enns, in: Margareth Lanzinger, Gunda Barth-Scalmani, Ellinor Forster, ­Gertrude Langer-Ostrawsky (Hg.), Aushandeln von Ehe. Heiratsverträge der Neuzeit im europäischen Vergleich (2010), S. 27–119; Margareth Lanzinger, Von der Macht der Linie zur Gegenseitigkeit. Heiratskontrakte in den Südtiroler Gerichten Welsberg und Innichen 1750–1850, in: dies., Gunda Barth-Scalmani, Ellinor Forster, Gertrude Langer-Ostrawsky (Hg.), Aushandeln von Ehe. Heiratsverträge der Neuzeit im europäischen Vergleich (2010), S. 205–368; Stephan Meder, Ius non scriptum. Traditionen privater Rechtsetzung, 2. Auflage (2009); Ute Molitor, Wählen Frauen anders? Zur Soziologie eines frauenspezifischen politischen Verhaltens in der Bundesrepublik Deutschland (1992); Louise Otto-Peters, Einige deutsche Gesetzes-Paragraphen über die Stellung der Frau (1876), auszugsweise wieder abgedruckt in: Stephan Meder, Arne Duncker, Andrea Czelk (Hg.), Die Rechtsstellung der Frau um 1900. Eine kommentierte Quellensammlung (2010), S. 654–661; Walter ­Pintens, Grundgedanken und Perspektiven einer Europäisierung des Familien- und Erbrechts, in: FamRZ (2003), S. 329–336; Filippo Ranieri, Die Rechtsvergleichung und das deutsche Zivilrecht im 20. Jahrhundert: eine wissenschaftshistorische Skizze, in: Hartmut Kaelble, Jürgen Schriewer (Hg.), Vergleich und Transfer in den Sozial-,

[<<38]

Geistes- und Kulturwissenschaften (2003), S. 221–250; Anne Röthel, Familiäre Vermögensteilhabe im englischen Recht: Entwicklungen und Erklärungsversuche, in: Rabels Zeitschrift, Bd. 76 (2012), S. 131–160; Elke Schnitger, Frauen und Parlamente. Verhältnisse und Verhinderungen (1990); Anja Schüler, „Unjust and Unequal“ or „Natural“ and „Just“: The International Council of Women and Women’s Legal Position, 1888–1920, in: Stephan Meder, Christoph-Eric Mecke (Hg.), Family Law in Early Women’s Rights Debates. Western Europe and the United States in the nineteenth and early twentieth centuries (2013), S. 64–82; Hanna Szymanski, Theorie und Lebenswirklichkeit. Ehe und Eherechte im Spiegel sozialdemokratischer Forderungen zur Zeit der Zivilrechtskodifikation im deutschen Kaiserreich (2013); Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Auflage (1967); Harry Willekens, The pioneer role of the Scandinavian countries in family law reform: a comparative perspective, in: Meder / Mecke (Hg.), Family Law in Early Women’s Rights Debates. Western Europe and the United States in the nineteenth and early twentieth centuries (2013), S. 281–312; Konrad Zweigert, Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. I: Grundlagen, 1. Auflage (1971).

[<<39]

2 Ein weiteres Beispiel bilden Heiratsverträge, soweit sie die Funktion haben, als eine Art autonome Rechtsetzung die Bestandskraft von Gewohnheiten gegenüber einer neuen und (vermeintlich) fortschrittlichen Gesetzgebung zu sichern (vgl. Lanzinger, 2010, S. 260). Doch gibt es auch Gegenbeispiele. So wurden mit dem Aufkommen des frühneuzeitlichen absolutistischen Fürstenstaates im 16. und 17. Jahrhundert in Österreich Versuche gemacht, die herrschende Rechtsvielfalt (3. Kapitel, S. 71) durch einheitliche Gesetzgebung zu beseitigen. Ziel war es, den „alten Landesbrauch“ der ehelichen Gütergemeinschaft durch Formen eines Dotalsystems („Gütertrennung“) zu verdrängen. Nach den Untersuchungen von Gertrude Langer-Ostrawsky hat sich „das erprobte und praktizierte Gewohnheitsrecht der Gütergemeinschaft mit einer überaus deutlichen starken Stellung der Frauen“ gegenüber derartigen Versuchen jedoch behaupten und diese konterkarieren können (2010, S. 36–38, S. 76). Zur Frage, ob in besonderen Fällen der Gesetzgeber nicht schneller reagieren könne als die Rechtsprechung, siehe auch die Bemerkung von Röthel, 2012, S. 158.

2. Kapitel Römisches Recht

Rom steht am Ende der Antike und bedeutet zugleich einen Anfang. Denn das Studium des römischen Rechts an den um die Wende zum 12. Jahrhundert in Italien aufkommenden Universitäten führt zu einer völligen Umgestaltung des bis dahin in Europa herrschenden juristischen Denkens. Rudolf von Jhering (1818–1892) hat den Neubeginn mit den Worten umschrieben: „Ein Recht in fremder Zunge, zugänglich nur den Gelehrten, im Leben nur auf Widerstand stoßend und sich dennoch den Zutritt und den Sieg ertrotzend“ (Jhering, 1878, 2). Das tote Recht ist aber nicht in allen Gebieten gleichermaßen zu neuem Leben erweckt worden. Vor allem über das sogenannte „Verkehrsrecht“, also die Rechtsgeschäftslehre und das Schuldrecht, hat die Rezeption dem römischen Recht „Zutritt“ zu den einheimischen Rechtsordnungen verschafft. Im Familien- oder Erbrecht ist es dagegen auf zum Teil heftige Gegenwehr gestoßen (Wieacker, 1967, 194, 229; Gerhard, 2000, 142; Holzhauer, 2008, 658; Knothe, 2008, 439).