Read the book: «Основы права публичного заказа Германии», page 3

К таким случаям применяется т. н. теория инфицирования³⁴ частного права публичным. Иначе говоря, ко всему комплексу правоотношений в такой ситуации применяется ППЗГ без выделения в этом комплексе публично-правовой или же частноправовой компоненты. Согласно указанной теории публичная потребность «нейтрализует» и юридически подчиняет себе теоретически автономный частный интерес аффилированного предпринимателя.

И картельное, и бюджетное право публичного заказа Германии объединены одним и тем же структурообразующим принципом, а именно – принципом конкуренции, который «составляет ядро немецкого права (публичного – С.К.) заказа»³⁵. Более того, процессуальное право публичного заказа так или иначе является реализацией, или же мотивированным (вынужденным) ограничением указанного принципа, как в отношении публичных заказов выше пороговых значений ЕС, так и в отношении публичных заказов ниже этих значений.

В соответствии с дуалистической структурой ППЗГ различают «класс» европейского и «класс» национального процессуального ППЗ. Соответственно, базовые «европейские» процедуры ППЗГ имеют базовые национальные аналоги:

– открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит публичный конкурс (Ausschreibung) для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– не открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит ограниченный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– переговорной процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит подручное (публично неурегулированное) размещение заказа (freihändige Vergabe) для заказов ниже пороговых значений ЕС³⁶.

Указанные процедуры перечислены по степени их отдаления от принципа конкуренции и, соответственно, по степени возрастания ограничений и предпосылок, легитимирующих такое отдаление. Так, процедурой по умолчанию является открытая процедура для заказов выше пороговых значений ЕС или публичный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС. Все ниже расположенные пары процедур применяются при невозможности, нерациональности или неэффективности применения открытой процедуры или публичного конкурса.

Выводы

1. Открытая процедура и, соответственно, публичный конкурс являются одноступенчатыми: здесь соревнование участников с целью выявления их пригодности, с одной стороны, и предоставление ими своих предложений публичному заказчику, с другой, совпадают по времени. Каждая заинтересованная фирма из государства – участника европейского Соглашения о правительственных закупках (СПЗ) может подать заявку и получить в ответ все документы, в которых публичный заказчик однозначно и исчерпывающим образом описывает все детали своего заказа.

2. Не открытая процедура и, соответственно, ограниченный конкурс представляют собой уже двухступенчатый процесс: на первом этапе заинтересованные фирмы из государств – участников СПЗ обязаны выслать публичному заказчику документированные доказательства своей пригодности, указанные в публичном объявлении о начале конкурса. С этого момента данная фирма становится участником первой ступени конкурса, или соревнования участников, т. е. соревнования предоставленных ими документов.

На этом этапе публичный заказчик проверяет участников на их пригодность (= наличие специальных знаний и навыков + экономическая эффективность + надежность, или респектабельность фирмы)³⁷. На этом же этапе публичный заказчик вправе требовать от фирм-участниц уточнений и (разумных) дополнительных доказательств пригодности. К ним обычно относятся: доказательство принадлежности к профессиональному сообществу, выписка из торгового реестра, подтверждающая статус юридического лица, товарооборот фирмы, балансовая отчетность, количество сотрудников, рекомендации, грамоты и награды³⁸. В итоге из всех претендентов публичный заказчик отбирает как минимум пятерых³⁹ и высылает им документы с четким и исчерпывающим описанием заказа.

На этом соревнование участников на пригодность заканчивается, и начинается второй этап, а именно – конкурс предложений, где публичный заказчик стоит перед дилеммой выбора между конкурсом предложенных цен исполнения заказа и конкурсом предложенных технологий, определяющих качество исполнения, включая различия между техническими решениями, материалами, оборудованием и эстетикой исполнения заказа.

При этом публичный заказчик – под страхом последующей экспертной и даже судебной проверки – должен сразу же отсечь предложения с необычно низкой ценой исполнения заказа как косвенное свидетельство о нежелании или неспособности подрядчика обеспечить приемлемое качество исполнения. С другой стороны, публичный заказчик обязан отвергнуть технологически необычные предложения как слишком рискованные.

Отказ публичного заказчика от первой пары процедур в пользу второй пары, как сказано, должен быть вынужденным решением, которое всегда мотивируется как минимум указанием на одну из следующих причин:

– ввиду своеобразия заказа приемлемым образом он может быть исполнен лишь ограниченным количеством (специализированных) фирм;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников влечет за собой несоразмерные затраты для заказчика;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников состоялось, но не имело хозяйственного значения; это означает, что либо все предложенные участниками цены исполнения оказались для заказчика неприемлемо высокими, либо, напротив, неадекватно низкими и не гарантирующими для исполнителя даже минимальной прибыли⁴⁰;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников является нецелесообразным по другим причинам, например, ввиду срочности (неотложности) исполнения⁴¹.

3. Переговорная процедура и, соответственно, подручное (публично неурегулированное) размещение заказа также являются двухступенчатыми. На первом этапе публичный заказчик анализирует критерии пригодности потенциальных контрагентов по будущим переговорам. При этом публичный заказчик либо может публично объявить о начале конкурса на пригодность участников (например, в ежедневной газете), либо может сам обращаться к интересующим его фирмам с предложением принять участие в конкурсе на пригодность. В последнем случае публичный заказчик обязан выслать идентичное предложение всем интересующим его фирмам в один и тот же день⁴².

Если в отношении выше рассмотренных пар процедур действует запрет на переговоры, то здесь вторая ступень конкурса представляет собой как раз переговорный процесс между публичным заказчиком и отобранными им переговорщиками. Переговорные модели размещения публичного заказа применяются тогда, когда заранее неизвестны главные параметры, а именно – стоимость и качество исполнения публичного проекта. По окончании каждого раунда переговоров публичный заказчик может исключать из дальнейшего переговорного конкурса «слабое звено». Однако заключительная переговорная стадия, или т. н. цушлаг⁴³ – раунд переговоров, на котором публичный заказчик намеревается определить победителя конкурса, должен включать в себя как минимум двух претендентов. Ведь отмена запрета на переговоры вовсе не блокирует обязанность публичного заказчика соблюдать базовые принципы права публичного заказа, а именно – принцип конкуренции (соревновательности), принцип прозрачности и запрет дискриминации.

4. Выбор публичным заказчиком переговорной процедуры или, соответственно, процедуры подручного (публично неурегулированного) размещения заказа также подлежит жестким предпосылкам и ограничениям. Среди них:

– только одно конкретное предприятие может выполнить данный заказ (наличие особых знаний и навыков, правообладание соответствующим патентом и т. п.);

– только данная фирма ведет исследования по созданию материала, в получении которого заинтересован публичный заказчик;

– речь идет о незначительных допоставках оборудования и материалов;

– речь идет о поставках запасных частей со стороны исполнителя, который был контрагентом публичного заказчика по основному договору;

– публичному заказчику известна цель, к которой он стремится, а также функция готового результата, но неизвестна технология или путь к этой цели, т. е. он не может дать предварительного точного и исчерпывающего описания заказа;

– исполнение заказа требует особого творческого потенциала, которым обладает только данный единственный исполнитель;

– речь идет о приоритете социальных критериев при размещении заказа (заказ для учреждений пенитенциарной системы, центров занятости для молодежи, центров занятости для инвалидов и т. п.)⁴⁴.

Критерий пригодности соискателя и цушлаг-критерий в праве публичного заказа Германии

Одной из неразрешенных проблем права публичного заказа Германии (ППЗГ) является неясность в части разграничения вопроса о пригодности потенциального исполнителя заказа, с одной стороны, и вопроса о привлекательности его оферты, с другой. Другими словами, в самой процедуре определения наилучшего предложения вопрос о субъекте исполнения заказа, о его персональной пригодности нечетко отграничен от вопроса об объекте, т. е. от предложения (оферты) потенциального заказчика в отношении того, как и за какую цену он готов выполнить публичный заказ.

Идеальный тип «пригодного исполнителя» как бы подминает под себя вопрос о том, что именно, в отличие от других соискателей, данный предприниматель готов предложить публичному заказчику в рамках соревновательной процедуры. Как уже сказано, персональный этап в процедуре оценки подчиняется т. н. критерию пригодности (Eignungskriterium). Предметный этап в процедуре оценки подчиняется критерию, который по-русски лучше всего передать в транслитерации, а именно – т. н. цушлаг-критерий (Zuschlagskriterium)⁴⁵.

На основании цушлаг-критерия публичный заказчик (окончательно и бесповоротно) определяет наиболее привлекательное предложение и назначает соответствующего соискателя исполнителем данного публичного заказа. В терминах гражданского права термин «цушлаг» можно определить как акцепт публичным заказчиком наиболее привлекательной оферты. «Цушлаг является… главным актом (Hauptentscheidung) в процедуре размещения публичного заказа… С предоставлением цушлага или с доставкой акцепта оферты договор считается состоявшимся»⁴⁶.

При теоретическом анализе процедуры оценки пригодности соискателей можно выделить два кардинальных подхода. Рассмотрим сначала исторически первый, alias синкретический, alias недискретный подход к процедуре определения победителя публичных торгов. При таком подходе главная задача публичного заказчика заключается в том, чтобы четко следовать процедурным правилам ППЗГ. Считается, что формальная приверженность процедуре сама собой выводит на искомый результат, т. е. гарантирует адекватное размещение публичного заказа⁴⁷. Так, согласно Б. Фабри, Ф. Майнингеру и К. Кайзеру, после вскрытия конвертов с предложениями участников начинается процедура оценки этих предложений. Она представляет собой беспрерывный континуум, в котором, однако, для удобства публичного заказчика принято строго различать четыре фазы.

Первая фаза предназначена для установления и элиминации неприемлемых предложений по следующим основаниям:

– отсутствие в предложении существенных ценовых индикаторов;

– отсутствие подписи;

– наличие изменений и дополнений в первоначальном задании публичного заказчика (например, подмена соискателем требований и параметров заказчика собственными условиями сделки);

– предложения, доставленные с опозданием;

– предложения, содержащие оговорки, ограничивающие свободу конкуренции; они бывают трех видов:

1) недопустимое многоразовое участие в конкурсе от своего имени, затем в составе партнерства соискателей и, наконец, в качестве субподрядчика;

2) (любой) сговор с другими соискателями;

3) создание картеля соискателей в целях координации ценовых предложений.⁴⁸

Помимо вышеперечисленных императивных оснований элиминации неприемлемых предложений, публичный заказчик по своему усмотрению может применять и факультативные основания. К ним относятся:

– предложения, которые «игнорируют» истребованные публичным заказчиком объяснения и доказательства; однако в последнее время соискателю обычно предоставляется возможность «излечить» этот дефект досылкой требуемых объяснений и доказательств;

– предложения от сомнительных соискателей, в отношении которых инициирован процесс банкротства, либо процесс ликвидации предприятия, либо имеется налоговая задолженность, либо зафиксировано намеренное искажение данных о своей пригодности, либо зафиксировано отсутствие членства в соответствующем профессиональном сообществе;

– предложения, в которых дополнительные предложения и изменения не представлены в виде особого приложения⁴⁹.

Вторая фаза посвящена проверке пригодности оставшихся соискателей⁵⁰. «Доказательства пригодности, которые не были заявлены в объявлении публичного заказа, не должны учитываться. Вместе с тем публичный заказчик вправе требовать дополнительные доказательства пригодности сверх тех, которые были заявлены в объявлении публичного заказа, если имеются актуальные основания сомневаться в пригодности соискателя»⁵¹.

Как видим, согласно указанным авторам инициативные дополнительные доказательства пригодности со стороны самих соискателей считаются избыточными и не подлежат учету. С другой стороны, публичный заказчик вправе требовать дополнительных доказательств пригодности от тех соискателей, в пригодности которых он сомневается в силу определенных объективных оснований.

Третья фаза посвящена оценке достаточности (Auskömmlichkeit) предложений. На данном этапе устанавливаются и элиминируются предложения, цена которых является слишком низкой, что ставит под сомнение приемлемое исполнение публичного заказа. Другими словами, третья фаза посвящена обнаружению предложений, в которых предложенная цена является настолько низкой, что находится в явной диспропорции к объему и качеству исполнения технического задания заказчика. Таким образом, на третьей фазе предотвращаются две опасности: некачественное исполнение заказа и возможное банкротство исполнителя, т. е. налицо и защита публичной потребности, и защита от банкротства неразумного соискателя, склонного к неоправданному риску и авантюрам.

Вместе с тем слишком низкая цена предложения допустима в двух случаях:

– эффективное предприятие намеренно делает предложение ниже себестоимости публичного заказа, чтобы открыть для себя новый рынок; при таком раскладе данное предприятие должно предоставить публичному заказчику доказательства своей способности выполнить заказ ниже себестоимости без угрозы банкротства;

– предприятие, например, из депрессивного региона получает бюджетную субсидию и делает предложение о выполнении публичного заказа ниже себестоимости, т. е. разница между среднерыночной ценой заказа и его ценой ниже себестоимости покрывается за счет субсидии; при этом опять-таки предприятие должно доказать, что нормальная деятельность предприятия и зарплаты рабочих не пострадают; кроме того, предприятие-бенефициар несет бремя доказывания, что субсидия была предоставлена правомерно⁵².

Четвертая (и последняя) фаза оценки предложений посвящена выбору предложения, наиболее экономически обоснованного, или наиболее соответствующего принципу хозяйственности (Wirtschaftlichkeit), или – что то же – принципу рачительности, бережливости и рациональности. По мнению указанных авторов, именно на данном этапе прекращается действие критерия пригодности, и на первый план выходит т. н. цушлаг-критерий, по которому определяется наиболее экономически обоснованное предложение. «Ни в коем случае – даже при наличии двух равнозначных предложений – не должно последовать дополнительное исследование пригодности соискателей. [Тезис] “еще больше пригодности” в рамках выбора наиболее экономичного предложения не должен учитываться»⁵³.

Как видим, при синкретическом, пусть даже и многофазовом подходе, возникает неопределенность в понимании если не значения, то объема критерия «пригодность». В рассмотренной четырехфазовой процедуре оценки предложений участников публичных торгов первая, вторая и третья фазы выполняют негативную функцию и лишь четвертая фаза – позитивную.

На первой фазе элиминируются все непригодные участники по чисто формальным основаниям, на второй фазе непригодные участники устраняются по материальным (содержательным) основаниям. Вторая фаза фактически совпадает с требованием «еще больше пригодности» в отношении тех соискателей, которые прошли во второй этап по формальному признаку, но в отношении которых у публичного заказчика возникли дополнительные вопросы содержательного и индивидуального характера. На третьей фазе элиминируются т. н. сомнительные предложения с явно заниженной ценой. Речь, таким образом, идет уже об объекте, а не субъекте предложения. Однако на самом деле сомнительное предложение является лишь формальной манифестацией ненадежности и в конечном итоге непригодности соответствующего соискателя. Здесь под видом оценки оферты на самом деле вновь осуществляется оценка «еще большей пригодности» оферента.

Только четвертую фазу можно по праву назвать процедурой оценки оферты как таковой. Даже сторонники синкретической теории оценки, для которой характерно смешение критерия пригодности исполнителя и критерия привлекательности предложения, требуют безусловного запрета применять поиск «еще большей пригодности» соискателей, оставшихся на финишной прямой.

Как бы то ни было, возникает резонный вопрос: если критерий пригодности соискателя является сквозным как минимум для трех фаз оценки предложений, то, во-первых, где здесь логика и, во-вторых, зачем при наличии одного и того же критерия надо настаивать на трех отграниченных друг от друга фазах проверки? Более того, если вплоть до четвертой фазы речь фактически идет о непригодности соискателей, то почему вся процедура называется процедурой оценки предложений?

Фактически вплоть до выхода на первый план цушлаг-критерия (в четвертой фазе всей процедуры) мы имеем дело с негативной проверкой, а именно с критерием непригодности соискателя. Другими словами, процедура определения победителя в рамках ППЗГ предстает как система тройного фильтра, отсекающая на каждом этапе непригодных соискателей. Позитивная проверка сосредоточена только в т. н. четвертой фазе, т. е. на стадии применения цушлаг-критерия наибольшей хозяйственной привлекательности уцелевших оферт, отвлекаясь от персональной ориентации заказчика на финишных оферентов. Идеология объективности, непредвзятости и прозрачности ППЗГ невольно подвигает теоретиков ППЗГ – как «синкретистов»⁵⁴, так и «дискретников»⁵⁵ – к тому, чтобы по возможности затушевывать сквозную императивность критерия непригодности. При этом они вопреки смыслу всей процедуры проверки называют его критерием пригодности соискателя. С другой стороны, почти все доступные мне авторы подчеркивают итоговую важность объективного масштаба оценки оферт, а не оферентов.