Read the book: «Kinderrechte»
Der Autor
Rudolf von Bracken ist Rechtsanwalt in eigener Praxis und Fachanwalt für Familienrecht. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen in der Umsetzung der Rechte von Kindern im Familienrecht, im Jugendhilferecht und Strafrecht sowie im Recht der sozialen Entschädigung für erlittene Straftaten. Er ist Gremiumsmitglied beim Fonds Sexueller Missbrauch, Anhörungsbeauftragter der Unabhängigen Aufarbeitungskommission und als Experte beim Forschungsprojekt »Mitreden, Mitgestalten« für die Novellierung des Jugendhilferechts im Auftrag des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) tätig. Er ist Autor mehrerer Buch- und Zeitschriftenbeiträge.
Rudolf von Bracken
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1. Auflage 2021
Alle Rechte vorbehalten
© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Print:
ISBN 978-3-17-037950-3
E-Book-Formate:
pdf: ISBN 978-3-17-037951-0
epub: ISBN 978-3-17-037952-7
mobi: ISBN 978-3-17-037953-4
Vorwort
Dieses Buch ist entstanden aus einem Vorlesungsskript für die Ausbildung von Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeitern bei der Hochschule für Angewandte Wissenschaften in Hamburg. Zu vertreten war der Lehrstuhl von Prof. Dr. iur. Knut Hinrichs für ein Forschungssemester. Das Skript entstand nach dem vorgegebenen Prüfungsstoff jeweils im Nachhinein aus den Erarbeitungen mit den Studentinnen und Studenten in der Vorlesung. Es ist also ein nachträgliches Vorlesungsskript.
Aus meiner langen Fachanwaltspraxis mit dem Schwerpunkt Kinderrechte konnte ich viele in der Praxis erlebte Konstellationen einbringen und denke, dass der Praxisbezug sehr viel zur regen Teilnahme und lebhaften Diskussion beitrug.
Die Darstellung erfolgt jeweils aus der Perspektive der betroffenen Menschen gegenüber den Rechten und Pflichten, den rechtlichen Rahmungen der Verhältnisse, Situationen um die Kinder, um deren Wohl und deren Rechte es immer und entscheidend geht.
Ich möchte mit diesem Buch unter diesem Titel nicht nur die (zukünftigen) Jugendämter, sondern alle lernenden und suchenden Fachkräfte ansprechen, die in ihrem beruflichen und privaten Umfeld mit Kinderschicksalen konfrontiert sind und nach den Kinderrechten fragen und suchen. Dabei denke ich an Kindertagesstätten mit ihrer oftmals engen und bedrückenden Wahrnehmung der familiären Wirklichkeit, an Schulen, Pflegestellen und die vielen Fachkräfte und engagierten Menschen in professionellen Beratungsstellen und im weiteren persönlichen und auch politischen Umfeld.
Denn: Kinderrechte sollte man nicht zu lange suchen!
Hamburg, August 2020
Rudolf von Bracken
Inhaltsverzeichnis
1 Vorwort
2 I Recht, die regulierte Staatsgewalt für alle
3 1 Rechtsprinzipien
4 2 Rechtssubjekte
5 3 Macht und Gewalt
6 4 Staatsgewalten
7 5 Grenzen staatlicher Gewalt
8 6 Lernziele
9 II Rechtsgarantien und ihr Schutz
10 1 Wie sich wehren?
11 2 Notwehr und Nothilfe
12 3 Handlungs- und Bewegungsfreiheit und Privatsphäre
13 4 Grundregel des Gesetzesaufbaus (Vorschau)
14 5 Recht – Regelungs- und Veränderungsbedarf Vorschau auf bestehende Regelungen und gültiges Recht
15 6 Lernziele
16 III Gesetze finden und anwenden
17 1 Rechtsquellen
18 2 Aufbau der Norm
19 3 Beispiele Unterhalt, Verwandtschaft
20 4 Lernziele
21 IV Gesetze im Familienrecht
22 1 Normanwendung, Beispiel Kindesunterhalt (Nachtrag)
23 2 System des Familienrechts
24 3 Familienrechtliche Beziehungen
25 4 Haftung grundsätzlich
26 5 Kinder, Kindschaftsrecht
27 6 Lernziele
28 V Kindschaftsrecht und Jugendhilfe
29 1 Umgangsrecht
30 2 Kindschaftsrecht und Gewalt
31 3 Öffentliche und private Jugendhilfe im Achten Sozialgesetzbuch
32 4 Lernziele
33 VI Exkurs: Sorge und Intervention
34 1 Fallbeispiel Kindeswohlgefährdung
35 2 Elterliche Sorge
36 3 Lernziele insbesondere für Fallbearbeitung
37 VII Gerichtliche Rechtsfindung
38 1 Verfahren des Familiengerichts
39 2 Beteiligte am Verfahren
40 3 Verfahrensbeginn, Verfahrensverlauf, Verfahrensende
41 4 Besondere Beteiligte
42 5 Verfahrensgrundsätze
43 6 Lernziele
44 VIII Familienhoheit und Staatsaufgabe
45 1 Kindeswohlgefährdung
46 2 Exkurs und Beispiel Gewalt
47 3 Das Bundesverfassungsgericht
48 4 Hilfe vor Trennung
49 5 Lernziele
50 IX Kindeswohlgefährdung und staatlicher Eingriff
51 1 Schutzauftrag bei Kindeswohlgefährdung §§ 8a und b SGB VIII
52 2 Anrufung des Gerichts (§ 8a Abs. 2 SGB VIII)
53 3 Berufliche Schweigepflichten in und außerhalb der Jugendhilfe
54 4 Lernziele
55 X Umgang und Jugendhilfe
56 1 Umgang SPEZIAL
57 2 Der Leistungskatalog des SGB VIII
58 3 Konflikte mit dem Jugendamt
59 4 Lernziele
60 XI Verantwortungsgemeinschaft und staatlicher Elternersatz
61 1 Verantwortungsgemeinschaft: Aufgabenzuweisung und Verantwortungsteilung
62 2 Bessere Eltern? Pflegeeltern und leibliche Eltern, Jugendamt
63 3 Lernziele
64 Stichwortverzeichnis
I
Recht, die regulierte Staatsgewalt für alle
1 Rechtsprinzipien
1. Was ist Recht? Recht entsteht zunächst aus dem Rechtsetzungsakt eines befugten Gesetzgebers. Es ist eine Ableitung von Herrschaft. Herrschaft kann gewonnen sein durch Gewalt und ihre Absicherung oder im Rahmen eines verfassten Gesellschaftssystems durch Übereinstimmung hinreichend mächtiger Teile dieser Gesellschaft. In der Demokratie geht »alles Recht vom Volke aus«, Gesetze werden erlassen durch den demokratisch gewählten Gesetzgeber, hier sind es – je nach verfassungsrechtlicher Zuständigkeit – Bundestag, Bundesrat und die formale Ausfertigung durch den Bundespräsidenten.
2. Die staatliche Rechtsquelle wird ergänzt durch das Bürgerliche Gesetzbuch, welches der bürgerlichen Freiheit und den privatautonomen Entscheidungen, Verpflichtungen einzugehen, den alten lateinischen Rechtssatz »pacta sunt servanda« beigibt, also dass eingegangene Verträge einzuhalten sind. Das am 1. Januar 1900 in Kraft getretene Bürgerliche Gesetzbuch verleiht also privatautonomer Willensentscheidung, sich zu binden, die Kraft der Verbindlichkeit und bietet staatlichen Rechtsschutz für die Durchsetzung und die Entscheidung von Konflikten hierüber.
3. Das Wesen des gesetzten (normativ-staatlichen) Rechts ist also bestimmt durch die Rechtsquellen Gesetz und Vereinbarung und äußert sich in Verbindlichkeit (Gültigkeit der Regeln), Sanktionierbarkeit (Strafen, Ersatzverpflichtung) und Durchsetzbarkeit mit den Machtmitteln des Staates.
2 Rechtssubjekte
1. Das BGB regelt, wer Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Es unterscheidet zwischen den »natürlichen Personen«, also jedem individuellen Menschen, und »juristischen Personen«, also Zusammenschlüssen von Menschen in bestimmter gemeinsamer Zweckrichtung, die sich eine Verfassung darüber geben. Die Rechtsform der juristischen Person wird vom Recht nur anerkannt, wenn diese eine selbst gegebene Verfassung, genannt Satzung, hat, nach der sich der Zweck dieser Vereinigung bestimmt und die Entscheidungswege sowie die Vertretung bei Rechtshandlungen und rechtlichen Vorgängen wie der Haftung geregelt ist. Das Gesetz bietet hierzu Rechtsformen an, wie den eingetragenen Verein (e. V.), als sogenannte ideale Vereinigung, die auf eine nicht gewerbliche Zwecksetzung bezogen und nach Möglichkeit auch gemeinnützig ist, was vom Staat mit Steuervergünstigungen für diese Einrichtung und Steueranreizen für Spenden an diese Einrichtung belohnt wird. Weiter die GmbH, Kommanditgesellschaft, offene Handelsgesellschaft, Aktiengesellschaft als auf Erwerb/Gewinn gerichtete Zusammenschlüsse.
2. Dazu gibt es noch die sogenannte BGB-Gesellschaft (oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR), die das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) regelt, und zwar in den §§ 705 ff. BGB. In den letzten 20 Jahren hat sich eine Verfestigung des Gesellschaftsrahmens dahingehend ergeben, dass die BGB-Gesellschaft nicht unter Nennung von allen einzelnen persönlichen Mitgliedern nur handlungsfähig ist, sondern auch unter ihrem selbst gegebenen Namen. Mit handlungsfähig ist die Rechtsgeschäftsfähigkeit gemeint in dem Sinn, eigenständig Verträge und Verpflichtungen eingehen zu können und Rechte zu haben und auszuführen, sowie diese auch rechtlich geltend zu machen oder daraus in die Pflicht (Haftung) genommen zu werden.
3 Macht und Gewalt
1. Bei den in den Sinn gekommenen Begriffen zur Definition von Recht waren auch die Begriffe Macht und Gewalt. Macht und Gewalt ist das, was zählt, um Interessen durchsetzen zu können. Gegenläufige Begriffe waren Schutz und Sicherheit.
Der freiheitliche und soziale Rechtsstaat erhebt den Anspruch auf das sogenannte Gewaltmonopol. Er verbietet den Menschen in seinem Geltungsbereich (Territorialprinzip: Bundesrepublik Deutschland) die »eigenmächtige« Ausübung von Gewalt. Ob Gewalt zur Durchsetzung eigener Interessen oder anderen Zwecken dient, ist gleich, denn natürlich ist auch Gewalt als Selbstzweck verboten. Dafür muss der Staat im Rahmen einer Art Gesellschaftsvertrag den Menschen auch gewährleisten, dass sie vom Staat geschützt werden und durch staatliche Einrichtungen zu ihrem Recht kommen und Konflikte gelöst werden.
Der Rechtsstaat beansprucht Geltung seiner Gesetze und Anspruch auf Gerechtigkeit für jeden. In diesem Rahmen hat er staatliche Einrichtungen/Behörden (Institutionen) gegründet, die diese Prinzipien als verfassungsmäßige Verpflichtungen übernommen haben. Das sind die staatlichen Organe, die Verwaltung und die Behörden.
Konflikte über Rechtsansprüche und Interessen sind nach diesem Gesellschaftsvertrag durch die verfassungsmäßig dazu berufenen Institutionen zu regeln. Jeder Mensch wird darauf verwiesen, sich an diese Regeln zu halten, bei dem Verbot der Eigenmächtigkeit und der Gewaltanwendung. Somit bietet der Staat im Rahmen seiner Gewährleistung auch die Möglichkeit der Durchsetzung rechtlicher individueller Interessen durch die staatliche Gewalt an. Das wären direkte Zwangs- und Gewaltmaßnahmen gegen Rechtsverpflichtete. Der geht regelmäßig eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Anspruchs oder der Rechtsposition voraus, die dafür also herbeizuführen ist.
2. Es gibt zwei staatliche Institutionen, die in die Grundrechte und andere private Rechte des Menschen maximal eingreifen und dazu befugt sind.
Die Polizei als unmittelbar zuständige Behörde für die Ausübung staatlicher Gewalt (das Militär hat nach deutschem Verfassungsrecht keine Befugnisse in diesem Sinn nach innen) hat zwei Aufgaben, die in den Länder-Polizeigesetzen geregelt sind: Gefahrenabwehr und Sicherheit für Menschen und Verfolgung von Straftaten.
Mit dieser Ermächtigung kann die Polizei Personen festnehmen, in ihrer Freiheit beschränken oder ihr auch jegliche Bewegungsfreiheit nehmen, genannt Verhaftung. Jedoch regelt Art. 104 GG, dass die Befugnis der Polizei zur Freiheitsentziehung nur bis zum Folgetag nach der Verhaftung zulässig ist. Sodann tritt der Richtervorbehalt ein (Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG). Ein Mensch kann nur mit richterlicher Entscheidung weiter in seiner Freiheit beschränkt und festgehalten werden.
3. Die andere verfassungsrechtlich befugte Behörde für Grundrechtseingriffe ist das Jugendamt. Nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder »zuvörderst das Recht und die den Eltern obliegende Pflicht«. Satz 2 regelt das staatliche Wächteramt: Die staatliche Gemeinschaft überwacht die Eltern bei ihrer Verantwortungsausübung für ihre Kinder. Für diesen Aufgabenbereich sind die staatlichen Organe Jugendamt und Familiengericht berufen.
Das Jugendamt hat gesetzliche Befugnisse, die bis zur Herausnahme eines Kindes aus seiner Familie und der Trennung (Herbeiführung und Aufrechterhaltung) von seinen Eltern reichen. Diese sind für persönliche Lebensläufe von diesen Kindern regelmäßig weit mehr bedeutsam als die polizeiliche Befugnis zur vorübergehenden Festnahme und zum Festhalten bis zum nächsten Tag. Auch hier greift der Richtervorbehalt ein. Das Jugendamt kann durch das Familiengericht korrigiert werden, denn Grundrechtseingriffe sind dem Gericht vorbehalten zu überprüfen (Art. 6, 19 Abs. 4 GG).
4 Staatsgewalten
Alle staatlichen Stellen sind in der Bundesrepublik aufgeteilt auf die sogenannten drei Gewalten. Damit ist auch das Prinzip der Gewaltenteilung angesprochen, weil diese Bereiche staatlicher Tätigkeit sich auch gegenseitig aufeinander beziehen und kontrollieren.
1. Die gesetzgebende Gewalt (Legislative) ist das oberste Organ, über die Gesetze werden die Regeln der staatlichen Gemeinschaft verbindlich festgelegt. An die Gesetze sind die vollziehende Gewalt (Exekutive) und die Rechtsprechung (Judikative) gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG).
Die vollziehende Gewalt hat die Aufgabe der Ausführung der Gesetze und ist deswegen ihnen verpflichtet. Die Rechtsprechung ist in ihrer Kontroll- und Ausgleichsfunktion an die Gesetze gebunden, die sie nicht ausführt, sondern in Konfliktfällen anwendet.
2. Das Prinzip des gesetzlichen Richters kommt also zum Tragen bei der Kontrolle der ausführenden Gewalt im Konflikt mit besonders hochrangigen Grundrechten, hier sind es das Freiheitsrecht (polizeilicher Eingriff) und das Grundrecht auf Familie (Jugendamt).
Während die Polizei von sich aus eine festgehaltene Person dem Haftrichter vorführen, also die kontrollierende dritte Gewalt einschalten muss, weil sie die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung (Verhaftung) für nötig hält, hat das Jugendamt – scheinbar – die Möglichkeit, ohne gerichtliche Überprüfung in das Familiengrundrecht einzugreifen, etwa ein Kind aus der Familie herauszunehmen und die Trennung aufrechtzuerhalten. Denn nach § 42 SGB VIII muss das Jugendamt nur dann, wenn die Eltern widersprechen, das Familiengericht anrufen und eine Entscheidung herbeiführen (Abs. 2, Ziff. 2).
Jedoch handelt es sich bei der Entscheidung von Eltern, nicht zu widersprechen, um einen Akt der Ausübung ihres Elternrechts. Eltern können und sollen ja auch selbst einschätzen, ob ihr Verhalten, ihr Leben, ihre Verantwortungsausübung für ihr Kind und seine Entwicklungs- und Schutzbedürfnisse gut oder schädlich sind, und können und sollen dann die gesetzlich vom Jugendamt bereitzustellenden Hilfeangebote auch annehmen.
Die Aufgabenstellung des Jugendamtes ist eine gesetzlich ausschließlich auf Hilfe ausgerichtete. Und alle Jugendhilfemaßnahmen sind, wie das Wort schon sagt, Hilfen, die Erziehungsberechtigte beantragen können.
Nur in dem Konfliktfall des notwendigen Kinderschutzes hat das Jugendamt die Aufgabe zu intervenieren und dann, wenn Eltern widersprechen, zur Klärung das für die elterlichen Zuständigkeiten des Sorgerechts ausschließlich zuständige und dafür entscheidungsmächtige Familiengericht anzurufen.
Also: Die Kontrollausübung des Familiengerichts gegenüber dem Jugendamt für und bei Grundrechtseinschränkungen (Eingriff in das Elternrecht) gilt und ist auch jederzeit und unbefristet aktivierbar, wenn Eltern sich nicht einverstanden erklären, Widerspruch erheben oder eine vollzogene Einverständniserklärung (Antrag auf Hilfe zu Erziehung) zurücknehmen.
5 Grenzen staatlicher Gewalt
1. Nachdem sich die ausführende Gewalt an die Gesetze zu halten hat, deren Ausführung ihr obliegt, und die Gerichte an das Gesetz gebunden sind, muss jede grundrechtseinschränkende gerichtliche Entscheidung gesetzlich begründet sein. Für jeden Grundrechtseingriff gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, wird geprüft, ob der Eingriff geeignet, geboten und im richtigen Verhältnis zum Rechtsgut, um dessen Willen er geschieht, steht. So kann ein Rotlichtverstoß für sich niemals eine Freiheitseinschränkung rechtfertigen, weil dies außer Verhältnis stehen würde.
2. Gerichtliche Entscheidungen über Freiheitseinschränkungen, wie Eingriffe in die Familie, haben das Verhältnismäßigkeitsprinzip ganz strikt zu beachten. Die Frage von Macht und unmittelbarer Gewalt stellt sich dem Gericht, welches ausdrücklich bei der Durchsetzung von gerichtlichen Entscheidungen Vollzugsorgane ermächtigen muss, Gewalt auszuüben, sonst darf dies nicht geschehen (§ 90 FamFG). Das führt bei Herausgaben zu albtraumhaften Situationen gegenüber Kindern, wenn sie etwa aus einer Pflegefamilie herausgenommen und den leiblichen Eltern zurückzugeben sind. Insbesondere Herausgabeentscheidungen können mit gerichtlicher Gewaltermächtigung vollstreckt werden.
3. Zur Durchsetzung von Besuchsregelungen (Umgang des Kindes mit einem Elternteil, von dem es getrennt lebt) sieht das Gesetz jedoch ein absolutes Gewaltverbot vor, zur Durchsetzung von Umgang darf auch kein Gericht Gewalt gegen ein Kind erlauben/anordnen (§ 90 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Ansonsten kann und darf gerichtliche Gewaltermächtigung nur unter strenger Prüfung der Verhältnismäßigkeit und der unbedingten Erforderlichkeit zur Sicherung des Kindeswohls erfolgen (Satz 2).
6 Lernziele
Zwei Rechtsgründe, etwas tun oder lassen zu müssen
Personen im Sinne des Rechts, Rechtssubjekte
Gewaltverbot, Gewaltmonopol
Mächtige Staatsorgane
Gerichtliche Kontrolle, Richtervorbehalt
Gewaltenteilung, kontrollierte Staatsgewalt horizontal
Gewaltenbeschränkung, kontrollierte Staatsgewalt vertikal
II
Rechtsgarantien und ihr Schutz
1 Wie sich wehren?
1.1 Abgrenzung und Schutz der absolut geschützten Persönlichkeits- und Privatsphäre
Die persönliche Freiheit eines jeden Menschen schützt Art. 2 GG, das ist neben der freien Entfaltung der Persönlichkeit auch und gerade der Kernbereich des Persönlichkeitsrechts, die Privatsphäre.
Art. 2 GG
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
Die Strafgesetze und auch das Familienrecht (§ 1631 b BGB, Geschlossene Unterbringung) und das Jugendhilferecht (§ 42 SGB VIII, Inobhutnahme) sind solche Gesetze, ebenso die Polizeigesetze von Bund und Ländern (Gefahrenabwehr, Strafverfolgung).
1.2 Beispiel Hausrecht
Art. 13 GG
(1) Die Wohnung ist unverletzlich.
(2) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden.
(3) Eingriffe und Beschränkungen dürfen im Übrigen nur zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, auf Grund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schutze gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden.
Die strafrechtliche Gewährleistung der Unverletzlichkeit der Wohnung findet sich in § 123 StGB.
§ 123 StGB Hausfriedensbruch
(1) Wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, oder wer, wenn er ohne Befugnis darin verweilt, auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.
Hier ist genau nachzuvollziehen, wie im konkreten Einzelfall die Reichweite eines Grundrechts nach Zentimetern genau bemessen ist. Jede Wohnung hat eine definierte Fläche von Quadratmetern und Quadratzentimetern, die so auch strafrechtlich geschützt ist. Wer »widerrechtlich eindringt«, also sich hineinbegibt ohne Einverständnis, macht sich genauso strafbar wie derjenige, der »ohne Befugnis darin verweilt« und »auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt«.
In diese Privatsphäre kann aufgrund des Freiheitsvorbehaltes (Unverletzlichkeit, Freiheit der Person und des Kernbereichs der Persönlichkeit in der Privatsphäre, Art. 2 Abs. 2 GG) nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden. Das Gesetz regelt den Eingriff und knüpft ihn an die Richterentscheidung (Richtervorbehalt).
2 Notwehr und Nothilfe
1. Die Polizei kann gerufen werden, wenn die nicht berechtigte Person gegen die Aufforderung des Verlassens einfach bleibt. Mag die Polizei auch einschätzen, dass das nicht so gefährlich ist, also die Gefahrenlage mit notwendigem polizeilichen Handeln verneinen, muss sie doch einschreiten zur Strafverfolgung, weil eine Straftat vorliegt. Eine weitere Grundrechts-Erwehrung sind die Möglichkeiten der Selbsthilfe gegen verbotene Eigenmacht (§ 858, § 859 BGB, Selbsthilfe des Besitzers bei Besitzstörung): Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. Das wäre ein Hinausschieben oder auch ein Hinausstoßen.
Selbst wenn damit eine Körperverletzung einhergehen würde (Anstoßen gegen Türrahmen, blauer Fleck, Schürfung) wäre dies nicht strafbar, weil mit der ausdrücklichen gesetzlichen Erlaubnis die Tat nicht rechtswidrig wäre.
2. Notwehr und Nothilfe: Zur Abwehr eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs von sich (Notwehr) oder von einem anderen (Nothilfe) kann eine – auch schwere – Straftat geschehen, ohne dass diese strafgerichtlich verurteilt werden kann. Denn diese Handlung ist nicht rechtswidrig (§ 32 StGB).
§ 32 StGB Notwehr
(1) Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr geboten ist, handelt nicht rechtswidrig.
(2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.
Davon erfasst wird aber nur die Verteidigung, die insoweit notwendig zur Abwehr des Angriffs ist. Sofern die Grenzen der Notwehr aber »aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken« überschritten werden, bleibt es aus diesem Grund straflos (Putativnotwehr).
§ 33 StGB Überschreitung der Notwehr
Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft.
3 Handlungs- und Bewegungsfreiheit und Privatsphäre
1. Die äußere Freiheit der Person, also die Bewegungsfreiheit, unterliegt ebenso ausdrücklich gemäß Art. 104 Abs. 2 GG der richterlichen Entscheidung, und nur ihr.
Art. 104 GG
(1) Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Festgehaltene Personen dürfen weder seelisch noch körperlich mißhandelt werden.
(2) Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Das Nähere ist gesetzlich zu regeln.
(3) Jeder wegen des Verdachtes einer strafbaren Handlung vorläufig Festgenommene ist spätestens am Tage nach der Festnahme dem Richter vorzuführen, der ihm die Gründe der Festnahme mitzuteilen, ihn zu vernehmen und ihm Gelegenheit zu Einwendungen zu geben hat. Der Richter hat unverzüglich entweder einen mit Gründen versehenen schriftlichen Haftbefehl zu erlassen oder die Freilassung anzuordnen.
(4) Von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung ist unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen.
2. Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) kann nur mit einer gerichtlichen Entscheidung (richterlicher Durchsuchungsbeschluss) konkret eingeschränkt werden.
Das gilt für alle anderen Menschen und für alle auch staatlich Bediensteten, auch wenn sie in gesetzlichem oder gerichtlichem Auftrag handeln, wenn sie nicht jeweils für die konkrete Maßnahme der Hausdurchsuchung oder der Freiheitsentziehung einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss vorweisen können, durch den sie ermächtigt sind. Also auch: Vermieter, Heizungsableser, Gerichtsvollzieher, Ex-Partner!
3. Die mächtigen Eingriffsbehörden Polizei und Jugendamt haben ihre gesetzlichen Ermächtigungen in den Polizeigesetzen des Bundes und der Länder (Gefahrenabwehr, Strafverfolgung) und in § 42 SGB VIII (Inobhutnahme, Trennung des Kindes von seinen Eltern). Wegen des damit meist verbundenen Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung und auch möglicherweise körperlichen Widerstandes mit Notwendigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs oder eben Gewalt ergibt sich in solchen Fällen für die Jugendämter regelmäßig die Notwendigkeit des Hinzuziehens von Polizeikräften als der Fachbehörde für körperlichen Zwang und Gewaltanwendung.
4 Grundregel des Gesetzesaufbaus (Vorschau)
1. Die Rechtsanwendung mit der Auslegung eines gültigen Gesetzes berücksichtigt den Aufbau, die Struktur des gesetzlichen Befehls mit den beiden Bestandteilen Tatbestand und Rechtsfolge.
Der Tatbestand ist zu erkennen und dem entsprechenden Gesetz zuzuordnen mit der Feststellung, dass dieser Tatbestand in der Wirklichkeit vorliegt, eine konkrete Situation gegeben ist, eine Handlung begangen wurde oder überhaupt etwas geschehen ist. Daran knüpft das Gesetz dann die Schlussfolgerung, was für eine Rechtsfolge gelten soll. Z. B. ist der Vertrag wirksam geschlossen worden, die Verpflichtung einer Geldzahlung ist erfolgt, dann kann der Berechtigte diese Geldzahlung auch verlangen, einklagen und notfalls mit gerichtlicher bzw. Gerichtsvollzieherhilfe (Zwang!) vollstrecken.
Oder: Jemand wurde an seinem Körper verletzt, mindestens blaue Flecken, Schürfungen oder auch nur eine Backpfeife mit akuter Beeinträchtigung des körperlichen Befindens. Dann ist das eine Straftat, die (hier im Beispiel wegen relativer Geringfügigkeit) auf einen entsprechenden Strafantrag des betroffenen Menschen zur Anklage und zum Urteil geführt werden kann, mit einem staatlichen, gerichtlichen Strafausspruch einer konkret bemessenen Straffolge.
Im Strafgesetz unterliegen die darin enthaltenen Verbotsnormen hinsichtlich ihrer Strafverfolgung grundsätzlich nicht dem Belieben einzelner oder auch betroffener Personen, sondern unterstehen dem gesetzlichen Aufklärungsgebot an die dafür errichtete staatliche Behörde Staatsanwaltschaft mit der nachgeordneten Kriminalpolizei zur Ermittlung, Feststellung, Beweissicherung und Klage (Anklage!) zu dem Strafgericht.
2. Keine Strafe ohne Schuld: Das Schuldprinzip ist im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Absatz 3 des Grundgesetzes verankert und auch in Art. 103 Absatz 2 des Grundgesetzes niedergelegt, wonach das zu bestrafende Verhalten bereits zum Handlungszeitpunkt verboten und mit Strafe bedroht gewesen sein muss. Dieser Grundsatz lässt sich unterteilen in eine objektive (Tat muss verboten sein) und eine subjektive Komponente (Tat muss persönlich vorwerfbar sein, Schuldprinzip).
Im deutschen Strafrecht ist das Schuldprinzip in § 46, Absatz 1, Satz 1 StGB explizit geregelt: »Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe«. Ist jemand schuldunfähig, regelt sich das in §§ 19 f. StGB; für die verminderte Schuldfähigkeit gilt § 21 StGB. Jede Strafbarkeit hängt von drei Voraussetzungen ab, die hintereinander zu prüfen sind:
1. (objektiver) Tatbestand des Gesetzes
2. Vorsatz, die Tat begehen zu wollen
3. Schuld bzw. Vorwerfbarkeit.
§ 15 StGB Vorsätzliches und fahrlässiges Handeln
Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht.
5 Recht – Regelungs- und Veränderungsbedarf Vorschau auf bestehende Regelungen und gültiges Recht
5.1 Verbesserung des Wissens über das Recht (Rechtskundigkeit)
Zu den Grundsätzen des Rechtsstaates gehört in der Tat die Vermittlung von Rechtswissen. Denn ansonsten würde es sich gerade bei der »Rechtswissenschaft« um eine reine Herrschaftswissenschaft, um Herrschaftswissen handeln, welches den der Herrschaft Unterworfenen verborgen bleiben soll. Trotzdem ist Rechtskunde in den allgemeinen Schulausbildungen kaum geregelt und praktisch vorgesehen, die Orientierung über das Recht an sich bleibt mehr oder weniger jedem Einzelnen überlassen. Die Rechtsquellen sind sämtlich zugänglich (auch im Internet), jeder kann die geltenden Regeln für sich herausfinden und sich erläutern, sich helfen lassen bei dem Verständnis vieler nicht einfach zugänglicher Formulierungen.
5.2 Opferschutz, auch in der Öffentlichkeit
Soweit es um die mediale Berichterstattung von Strafprozessen geht, sind Opfer genauso lange wirksam und effektiv geschützt und zu schützen (von ihren Beiständen) vor der Öffentlichkeit und einem oft voyeuristischen Interesse, wie sie das wollen und wirksam einfordern. Nicht nur die unseriösen Medien sind mitunter sehr drängend, bedrängend und lassen mit psychologischen Tricks Opfer von Straftaten »freiwillig« von sich berichten und sich sogar identifizieren.
Die Rechtslage des Persönlichkeitsrechts ist aber hier als Grundrechtsschutz im Medienrecht außerordentlich klar. Kein Opfer von Straftaten, erst recht nicht von Sexualstraftaten, darf auch nur irgendwie erkennbar abgelichtet oder identifizierbar in der Öffentlichkeit präsentiert werden. Sanktioniert ist das mit hohen Strafandrohungen (§ 201 a StGB), mehr noch mit auch für große Medienkonzerne empfindlichen Schmerzensgeldansprüchen (§ 253 BGB).
Darüber hinaus hat die Rechtsprechung noch Grundsätze für den besonderen Schutz minderjähriger Kinder vor öffentlicher Zurschaustellung entwickelt.
Opferschutz im Weiteren ist die Beteiligung von Opfern an Strafverfahren. Bereits im Ermittlungsverfahren haben sie das Recht auf anwaltlichen Beistand, in den Bereichen der Sexualstraftaten ist ihnen auf Antrag (formlos, schriftlich) ein anwaltlicher Beistand zu bestellen, wenn es ein verfolgungsfähiges Delikt in diesem Bereich gibt. Ferner gibt es jetzt den Anspruch auf psychosoziale Prozessbegleitung.
Dies dient dem Opfer als Schutz davor, dass seine Rechte vor Gericht beeinträchtigt oder verletzt werden (entwürdigende Fragen), effektiv hauptsächlich davor, dass die Schuld dem Opfer zugeschoben wird für die Straftat, für die der Täter angeklagt ist.
5.3 Mitbestimmung der Kinder
Dies ist eine fachliche, grundgesetzlich und pädagogisch gebotene Einbeziehung von Kindern (als Träger der Menschenwürde) bei Überlegungen und Entscheidungen, die sie persönlich betreffen. Kinder sind also einzubeziehen, haben ein Mitbestimmungsrecht, dabei nicht das letzte Wort, aber entsprechend ihrem Entwicklungsstand und ihren Möglichkeiten kann man eben nicht nur über sie, sondern muss auch mit ihnen reden. Die Einbeziehung bei der Jugendhilfeplanung ist nach dem SGB VIII ausdrücklich vorgesehen.
§ 8 SGB VIII Beteiligung von Kindern und Jugendlichen
(1) Kinder und Jugendliche sind entsprechend ihrem Entwicklungsstand an allen sie betreffenden Entscheidungen der öffentlichen Jugendhilfe zu beteiligen. Sie sind in geeigneter Weise auf ihre Rechte im Verwaltungsverfahren sowie im Verfahren vor dem Familiengericht und dem Verwaltungsgericht hinzuweisen.
(2) Kinder und Jugendliche haben das Recht, sich in allen Angelegenheiten der Erziehung und Entwicklung an das Jugendamt zu wenden.
(3) Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf Beratung ohne Kenntnis des Personensorgeberechtigten, wenn die Beratung auf Grund einer Not- und Konfliktlage erforderlich ist und solange durch die Mitteilung an den Personensorgeberechtigten der Beratungszweck vereitelt würde. § 36 des Ersten Buches bleibt unberührt.
5.4 Väterrechte
Diese haben sich in den letzten zwei Jahrzehnten in großen Schritten und ruckartig entwickelt, seitdem das Bundesverfassungsgericht die bis 1998 zwingende gesetzliche Regelung beanstandete, wonach bei der Ehescheidung grundsätzlich ein Elternteil (in der Regel der Vater) seine gesamte elterliche Sorge verliert und die Alleinsorge bei dem sogenannten Obhutselternteil, bei dem das Kind lebt, begründet wird.
Die nächsten Schritte waren: Verankerung des Umgangsrechts (Besuchsrecht) als Pflicht, Ermöglichung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch für nicht verheiratete Eltern, und zuletzt die rechtliche, gerichtliche Durchsetzbarkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge auch gegen den Widerspruch des betreuenden Elternteils (der Mutter).
Letzten Endes wurden die Väterrechte mit dem ausschlaggebenden gesetzlichen Kriterium des Kindeswohls befördert. Nur von der Warte des Kindeswohls, der Bedürfnisse des Kindes nach Sicherheit und Pflege seiner Beziehungen, nach Ausbau der eingegangenen Bindungen insbesondere zu den Eltern lässt sich verantwortlich und auf dem Boden des Gesetzes eine familienrechtliche ebenso wie eine jugendhilferechtliche Konfliktlage lösen. Dabei werden solche Fälle in der Praxis massiv von Kämpfen zwischen nicht nur den beteiligten Eltern, sondern auch von Professionen untereinander auf der persönlichen Ebene überlagert, wo das Kindeswohl dann letzten Endes überhaupt nicht mehr vorkommt.
5.5 Gewährleistung der Rechtsverwirklichung, Anspruchsverwirklichung
1. Ein jeder Mensch hat die grundgesetzlich garantierte Möglichkeit, sich rechtlichen Rat und rechtliche Unterstützung, rechtlichen Beistand zu holen. Dies ist auch nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen dem freien Rechtsdienstleistungsmarkt, insbesondere der freien Advokatur zugewiesen, die gleichwohl aber als »Organ der Rechtspflege« Teil des Rechtssystems ist.
»Recht haben und Recht bekommen ist zweierlei«: Die auch verfassungsrechtlich gewährleistete und geschützte Brücke dahin sind die unabhängigen und zur Verschwiegenheit verpflichteten »berufenen Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten« der Anwaltschaft. Ferner bietet das BeratungshilfeG für Minderbemittelte kostenlos oder gegen geringe Schutzgebühr Rat und auch Unterstützung durch Briefeschreiben. Im Umland geben die Amtsgerichte Beratungsscheine aus, die einer Rechtsanwältin vorzulegen sind; Hamburg macht das selbst mit seiner Behörde ÖRA.
Für gerichtliche Verfahren gibt es die Prozesskostenhilfe, im Familienrechtsbereich genannt Verfahrenskostenhilfe. Generell gilt die Anspruchsberechtigung für Personen, die im Sozialhilfebereich leben (SGB II oder SGB XII oder entsprechende Rentenversorgung).
2. Rechtsrat gibt es darüber hinaus bei allen Behörden, die eine allgemeine Beratungspflicht in ihrem Zuständigkeitsbereich haben (z. B. Finanzämter für Steuern).
3. Für alle Ansprüche im Sozialrecht kennen nur wenige den § 16 SGB des ersten Sozialgesetzbuches (SGB I):
§ 16 SGB I Antragstellung
(1) Anträge auf Sozialleistungen sind beim zuständigen Leistungsträger zu stellen. Sie werden auch von allen anderen Leistungsträgern, von allen Gemeinden und bei Personen, die sich im Ausland aufhalten, auch von den amtlichen Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland im Ausland entgegengenommen.
(2) Anträge, die bei einem unzuständigen Leistungsträger, bei einer für die Sozialleistung nicht zuständigen Gemeinde oder bei einer amtlichen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland gestellt werden, sind unverzüglich an den zuständigen Leistungsträger weiterzuleiten. Ist die Sozialleistung von einem Antrag abhängig, gilt der Antrag als zu dem Zeitpunkt gestellt, in dem er bei einer der in Satz 1 genannten Stellen eingegangen ist.
(3) Die Leistungsträger sind verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß unverzüglich klare und sachdienliche Anträge gestellt und unvollständige Angaben ergänzt werden.
Den Einwand der Unzuständigkeit gibt es danach nicht!
4. Voraussetzung dafür, dass das Recht sich auch mit seinen Anspruchslagen und seinen Verpflichtungen bei dem Einzelnen verwirklicht, ist ein Rechtsbewusstsein. Dieses Rechtsbewusstsein ist durchaus auch als Bauchgefühl verankert, hat das Kriterium der Vernunft (vernünftige Interessenregelung und -abwägung auch bei eigener Benachteiligung/bei Prozessverlust) und bezieht sich im Grundsatz auf ein allgemeines Bewusstsein von Grund- und Menschenrechten. Diese fangen mit der Menschenwürde an (Anspruch, ernst genommen zu werden). Das Bundesverfassungsgericht definiert Menschenwürde als Achtungsanspruch des Einzelnen gegenüber dem Staat mit dem Verbot, den Menschen als Sache, als Objekt zu behandeln. Denn das Menschenbild des Grundgesetzes gibt ihm die Würde des Subjekts.
6 Lernziele
Abgrenzung Privatsphäre zum Außen
Absolut geschützte Privatsphäre bedeutet auch notfalls straffreie Begehung von Straftaten
Ausnahmen vom Gewaltverbot zur notwendigen Abwehr von Grundrechtsverletzungen
Hilfeanspruch an Polizei (Gefahrenabwehr)
Schutzregeln für persönliche Freiheit, Privat- und Familiensphäre
Aufbau Gesetz: Tatbestand und Rechtsfolge
Aufbau Strafnorm: Schuldprinzip
Einige aktuelle Regelungsnotwendigkeiten
Wege zum Recht
III
Gesetze finden und anwenden
1 Rechtsquellen
1. An Rechtsquellen haben wir einen hierarchischen Aufbau der im Rechtsstaat verbindlichen Normen. Es handelt sich um eine Pyramide auch in dem Bild der Masse, des Umfangs der Normen.
Das Grundgesetz enthält die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland. Es war ursprünglich »gesetzt« als nicht unbedingt demokratische, aber richtige Verfassungsordnung, die nach dem Zweiten Weltkrieg von den Siegermächten (»West-Alliierten«) für die Gründung des neuen Staates in den westlichen Gebieten vorgesehen und umgesetzt wurde.
Die Sowjetunion und die von ihr siegerrechtlich verwalteten Teile Deutschlands schlossen sich dabei nicht an, sondern gründeten einen eigenen Staat, die DDR.
Im Grundgesetz sind damit auch die wesentlichen Ordnungsstrukturen enthalten und an erster Stelle ist das oberste Prinzip der Menschenwürde angeführt.
Art. 1 GG
(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.
(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.
(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
Das ist die inhaltliche Rangordnung, es geht um das »Menschenbild des Grundgesetzes« von der Menschenwürde. Die wird in ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes dahin für verbindlich erklärt, dass niemand reines Objekt staatlichen Handelns sein darf (Objekt synonym verstanden zu einer »Sache«).
2. Sodann haben wir die Zuordnung der großen staatlichen Gewalten untereinander:
Art. 20 GG
(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
Neben dem Grundprinzip der Demokratie (»Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus«) und der Benennung der drei Gewalten erfolgt die Zuordnung untereinander im Abs. 3: Die Gesetze sind an das Verfassungsrecht gebunden und müssen ihm entsprechen, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung binden sich an Gesetz und Recht.
Das Widerstandsrecht ist sozusagen die Notwehr des Volkes, damit ist betont, dass jenseits aller staatlichen Gewalt auch das Volk doch noch irgendwie ein letztes Wort und gegenüber der Abschaffung des Grundgesetzes eine Art Notwehrrecht hat.
Die jeweiligen Vorschriften auf Verfassungsebene werden Artikel (Art.) genannt, die Gesetze sind Paragrafen (§), die Verordnungen sind staatliche Befehle, die unterhalb der gesetzlichen Ebene und in Ausführung und näherer Bestimmung von gesetzlichen Grundsätzen dem Bürger gegenüber in Verwaltungsakten und ansonsten zur internen Regelung innerhalb der Verwaltung Bestimmungen treffen.
Beispiele für Verwaltungsakte: Bescheide der Baugenehmigung. Beispiele für Verwaltungsanordnungen: Erlasse und Verfügungen im Bereich der Finanzverwaltung bei der Erhebung von Steuern.
2 Aufbau der Norm
1. Jede rechtliche Regelung besteht aus Tatbestand und Rechtsfolge. Im Tatbestand wird ein bestimmter realer Lebenssachverhalt, insbesondere ein Geschehen, eine Tatbegehung, erfasst. Ihn gilt es zu erkennen und der Norm, der gesetzlichen Regelung zuzuordnen. Im Strafrecht ist das etwa im Beispiel der Körperverletzung die Zufügung eines körperlichen Übels (»Verletzung«), die bei dem Vorliegen der weiteren Strafbarkeitsvoraussetzungen Vorsatz und Schuld dann zu der Strafbarkeit führt. Ein Gericht (dem dies nach dem Grundgesetz vorbehalten ist) verhängt auf eine Anklage der Staatsanwaltschaft die der Schuld angemessene Strafe.
Hier ist der Bereich, in dem sich die gesamte dritte Gewalt abspielt. Denn das Erkennen von Sachverhalten und die Ableitung von bestimmten Folgerungen entsprechend dem Gesetz ist Sache der dritten Gewalt, der Rechtsprechung. Bei der Anwendung von »Recht« kann man bekanntlich verschiedener Meinung sein, es gibt Wahrnehmungen, Interessen, Konflikte und bewusste oder unbewusste Werte und Grundeinstellungen, die jeweils andere Ergebnisse bringen können. Durch die Zuweisung der entsprechenden Aufgabe im staatlichen Bereich der Rechtsprechung und dort der Gerichte und deren Zuständigkeitsregelungen wird bestimmt, wer dann als Gericht (Richterin, Richter, Kammer, Senat als »Spruchkörper«) das Richtige und Verbindliche feststellt.
2. Bei der Rechtswirklichkeit spielt eine ganz große, eben die alltägliche Rolle die sogenannte Verwaltungspraxis, intern vielleicht bestimmt auch durch Verwaltungsanordnungen, Ausführungsbestimmungen etc., die für alle davon Betroffenen im Idealfall das wichtige Kriterium der Verlässlichkeit und Vorhersehbarkeit erfüllen. Ein »Gewohnheitsrecht« ist in diesem Zusammenhang allerdings kein Rechtsbegriff, welcher juristische Bedeutung hat. Allenfalls handelt es sich um die Bezeichnung von »Erwartbarem« in Kenntnis einer Verwaltungspraxis oder der gerne so genannten »ständigen Rechtsprechung«, rechtlich legitimiert wäre das aber nur durch eine korrekte Rechtsanwendung und Rechtspraxis, die also dem Gesetz entspricht und im Streitfall auch gerichtlich bestätigt würde.
3. Die Auslegungskriterien sind der Wortlaut und der Zweck der Norm. Wir haben also zum einen den festen Rahmen der wörtlichen Bedeutung, mehr oder weniger erleichtert durch sprachlich präzise Formulierungen des Normgebers (wo es allerdings große Unterschiede in Verständlichkeit gibt, abhängig auch von der Kompliziertheit der Materie). Grundsätzlich gilt, dass man sich auf die wirkliche Bedeutung stützt und mit dieser wörtlichen Auslegung der Norm das beste Argument hat.
Im Rahmen möglicher Auslegungen des Wortlauts kommt dann der sogenannte »Gesetzeszweck«, also der Sinn der Norm, in die Betrachtung. Das ist das, was »der Gesetzgeber« gemeint hat und erreichen wollte. Es ergibt sich möglicherweise aus dem Zusammenhang, aus der Gesamtheit der gesetzlichen Regelungen in diesem Bereich, also auch der benachbarten Normen, die parallele oder angrenzende Sachverhalte regeln. Die Gerichte, jedenfalls die Obergerichte, insbesondere die Bundesgerichte und das Bundesverfassungsgericht, greifen darüber hinaus bei Streitfragen auf die sogenannten »Gesetzesmaterialien« zurück. Das sind die protokollierten Diskussionen auf der Gesetzgebungsebene, regelmäßig in den Drucksachen des Bundestages und des Bundesrates öffentlich zugänglich.
3 Beispiele Unterhalt, Verwandtschaft
1. Die Unterhaltsnormen von § 1601 und § 1603 BGB für Kindesunterhalt sind ein Beispiel für familienrechtlich relevante und die materiellen Verhältnisse bestimmenden Gesetze.
§ 1601 BGB Unterhaltsverpflichtete
Verwandte in gerader Linie sind verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren.
§ 1603 BGB Leistungsfähigkeit
(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.
(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen unverheirateten Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahrs gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.
2. Es handelt sich um Grundregeln, die das Gesetz hergibt. Die Subsumtion, also die Anwendung auf den Einzelfall mit dem Ziel der Ermittlung einer konkreten Zahl oder eines Wertes, ist jedoch im Unterhaltsrecht generell den Gerichten überwiesen. Es handelt sich hier um reines Fallrecht, eine hier richtigerweise besonders um Vorhersehbarkeit und transparente Grundprinzipien bemühte Rechtsprechung.
Unterhaltspflicht setzt die Bedürftigkeit des Anspruchstellers (»Bedürftigen«) und die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners (»Verpflichteten«) voraus. Hier ist es der Kindesunterhalt.
3. So ist für den Kindesunterhalt die sogenannte »Düsseldorfer Tabelle« maßgeblich, die leicht im Internet auffindbar ist und als ein Tabellenwerk auch die grundsätzliche Zuordnung von Tatbestand und Rechtsfolge ermöglicht.
Die Düsseldorfer Tabelle ist nach Einkommensbereichen und Altersgruppen aufgestellt. Das ist der jeweilige Tatbestand. Die Zahlenwerte sind die Rechtsfolge. Diese sind zum einen Euro-Werte, gleichgestellt zu Prozentwerten, welche sich auf den jeweils gesetzlich festgelegten Mindestunterhalt beziehen.
Da der Gesetzgeber (hier ist er tätig!) den Mindestunterhalt in bestimmten Abständen jeweils neu festsetzt, ergibt sich da die Möglichkeit und verbindliche Folge, dass Unterhaltsverpflichtungen sich den geänderten wirtschaftlichen Verhältnissen des Geldwertes anpassen. Dann sind die Unterhaltsverpflichtungen (Urkunden oder Gerichtsentscheidungen) in dem Prozentsatz des jeweiligen gesetzlichen Mindestunterhaltes ausgewiesen.
4. Die Verwandtschaft in gerader Linie begründet die Unterhaltspflicht. Das ist nicht dasselbe wie Abstammung. Diese bezeichnet nur die Nachkommen, also die Kinder. Unterhaltspflichtig sind aber auch Kinder ihren Eltern gegenüber, wenn die Voraussetzungen vorliegen. Es geht um die biologische Abstammungsfolge.
Das Gesetz kennt und benennt auch fiktive, gesetzliche Verwandtschaft. Das ist zum einen die Grundregel, dass ein in eine bestehende Ehe geborenes Kind dem Ehemann der Mutter zugeordnet ist.
§ 1592 BGB Vaterschaft
Vater eines Kindes ist der Mann,
1. der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist,
2. der die Vaterschaft anerkannt hat oder
3. dessen Vaterschaft nach § 1600d oder § 182 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gerichtlich festgestellt ist.
§ 1595 BGB Zustimmungsbedürftigkeit der Anerkennung
(1) Die Anerkennung bedarf der Zustimmung der Mutter.
(2) Die Anerkennung bedarf auch der Zustimmung des Kindes, wenn der Mutter insoweit die elterliche Sorge nicht zusteht.
(3) Für die Zustimmung gilt § 1594 Abs. 3 und 4 entsprechend.
Das kann durch ein gerichtliches Korrekturverfahren abgeändert werden zur biologischen Abstammung zurück.
§ 1600 BGB Anfechtungsberechtigte
(1) Berechtigt, die Vaterschaft anzufechten, sind:
1. der Mann, dessen Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 und 2, § 1593 besteht,
2. der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben,
3. die Mutter,
4. das Kind.
(2) […]
Früher bekam es jede unverheiratete Mutter mit dem Jugendamt zu tun, welches von Gesetzes wegen, also automatisch, Pfleger des Kindes wurde und die Aufgabe verfolgte, die Abstammung des Kindes rechtswirksam festzustellen (»Vaterschaftsklage«) und Unterhaltsansprüche durchzusetzen. Jetzt gibt es die freiwillige, also zu beantragende Beistandschaft des Jugendamtes für diese Aufgaben (§§ 1712 BGB).
Jetzt können noch die Sozialleistungen des Unterhaltsvorschussgesetzes verweigert werden:
§ 1 UVG Berechtigte (Auszug)
(3) Anspruch auf Unterhaltsleistung nach diesem Gesetz besteht nicht, wenn der in Absatz 1 Nr. 2 bezeichnete Elternteil mit dem anderen Elternteil zusammenlebt oder sich weigert, die Auskünfte, die zur Durchführung dieses Gesetzes erforderlich sind, zu erteilen oder bei der Feststellung der Vaterschaft oder des Aufenthalts des anderen Elternteils mitzuwirken.
Nicht verweigert werden können aber die allgemeinen Sozialleistungen des Sozialgesetzbuches, insbesondere SGB II und SGB XII.
Zudem gibt es die Adoption als freiwillige »Annahme an Kindes statt«, welche gerichtlich zu bestätigen ist (§ 1741 ff. BGB).
4 Lernziele
Grundgesetz regiert Gesetze, Gesetze regieren Verwaltung
Normaufbau Tatbestand und Rechtsfolge
Justiz wendet verbindlich für alle Recht und Gesetz im Konflikt an
Verwaltung führt Gesetz aus
Verwaltungspraxis im Rechtsstaat ist korrekte und im Zweifel gerichtlich zu bestätigende Gesetzesausführung
Auslegungskriterien Wortlaut und Normzweck
Kindesunterhalt nach Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit
Norm und Richterrecht: Düsseldorfer Tabelle
Verwandtschaft und Abstammung
Biologische und gesetzliche Verwandtschaft
Offenbarungspflicht der Mutter über biologischen (möglichen) Vater
IV
Gesetze im Familienrecht
1 Normanwendung, Beispiel Kindesunterhalt (Nachtrag)
1. Unterhaltsrecht – hier: Kindesunterhalt – ist ein Beispiel für die rechtsgestaltende Aufgabe der Rechtsprechung. Im Gesetz sind nur die Grundprinzipien formuliert, also die Unterhaltsbedürftigkeit des Kindes, welches noch nicht für sich selbst sorgen kann, und die Frage, ob der Unterhaltsverpflichtete diesen Unterhalt leisten kann, und wenn ja, in welcher Höhe. Unterhaltsrecht ist die Bewertung und Beziehung von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit.
2. Eine einheitliche Rechtsanwendung entstand 1962 mit dem Ansatz der Rechtsprechung, unter Heranziehung von statistischen Daten und wissenschaftlichen Erkenntnissen über Ernährungsbedarfe von Kindern Unterhaltssätze zu ermitteln und zu pauschalisieren. Die daraus entwickelte sogenannte Düsseldorfer Tabelle basiert mittlerweile auf einem festgesetzten Mindestunterhalt, insoweit ist das Justizministerium tätig. Dieser Mindestunterhalt ist auf das steuerfreie Existenzminimum des minderjährigen Kindes bezogen und wird alle zwei Jahre neu festgesetzt und im Bundesgesetzblatt amtlich verkündet.
Das Gesetz selbst hat in seiner Regelungsverantwortung nachgezogen und in § 1612a BGB die Anknüpfung an den durch Rechtsverordnung festgesetzten Mindestunterhalt für die mittlere Altersgruppe (6 bis 11 Jahre) geregelt. Die untere, erste Altersgruppe wird dann mit 87 % (Abschlag) und die obere, dritte mit 117 % (Aufschlag) angesetzt. § 1612a Abs. 2 Satz 2 ordnet jetzt auch die Aufrundung in volle Euro-Werte an. So ermittelt sich der Mindestunterhalt (100 %) für jede Altersgruppe der Minderjährigen.
§ 1612a BGB Mindestunterhalt minderjähriger Kinder; Verordnungsermächtigung
(1) Ein minderjähriges Kind kann von einem Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts verlangen. Der Mindestunterhalt richtet sich nach dem steuerfrei zu stellenden sächlichen Existenzminimum des minderjährigen Kindes. Er beträgt monatlich entsprechend dem Alter des Kindes
1. für die Zeit bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahrs (erste Altersstufe) 87 Prozent,
2. für die Zeit vom siebten bis zur Vollendung des zwölften Lebensjahrs (zweite Altersstufe) 100 Prozent und
3. für die Zeit vom 13. Lebensjahr an (dritte Altersstufe) 117 Prozent des steuerfrei zu stellenden sächlichen Existenzminimums des minderjährigen Kindes.
(2) Der Prozentsatz ist auf eine Dezimalstelle zu begrenzen; jede weitere sich ergebende Dezimalstelle wird nicht berücksichtigt. Der sich bei der Berechnung des Unterhalts ergebende Betrag ist auf volle Euro aufzurunden.
(3) Der Unterhalt einer höheren Altersstufe ist ab dem Beginn des Monats maßgebend, in dem das Kind das betreffende Lebensjahr vollendet.
(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat den Mindestunterhalt erstmals zum 1. Januar 2016 und dann alle zwei Jahre durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, festzulegen.
Die Werte der Düsseldorfer Tabelle beziehen sich dann in der Spalte »Prozentsatz« auf den Mindestunterhalt. Sie stufen in den höheren Einkommensgruppen (Einkommensgruppen 1 bis 10) der höheren Leistungsfähigkeit entsprechende Unterhaltssätze in einem Prozentwert vom Mindestunterhalt ein.
So wäre ein Nettoeinkommen von 2.500,00 Euro nach der dritten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit 110 % des Mindestunterhalts anzusetzen. In der zweiten Altersgruppe der Düsseldorfer Tabelle (6 bis 11 Jahre) ist der Geldwert in Euro dann aktuell 467,00 Euro (110 % × 424 Euro = 466,40 Euro, aufgerundet auf volle Euro).
Der aktuell gültige Mindestunterhalt mit der aktuellen Düsseldorfer Tabelle ist seit dem 1. Januar 2020 in Kraft. Die der Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes zuzuordnenden Altersgruppen sind vier an der Zahl, jeweils 6 Jahre bis zur Volljährigkeit, und die DT hat auch eine darüber für die volljährigen Kinder.
3. Dazu kommen die von den einzelnen Oberlandesgerichten zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung in ihren Bezirken veröffentlichten Leitlinien, die Grundabwägungen der eigenen Rechtsprechung enthalten und wichtig für die Orientierung der nachgeordneten Familiengerichte bei den Amtsgerichten sind. Diese erstrecken sich auf das gesamte Unterhaltsrecht, auch Unterhalt für volljährige Kinder, die aus dem Haus sind, für die Ausbildung, sowie für getrennte oder geschiedene Ehegatten.
4. Bei alledem geht es um Barunterhalt. Für minderjährige Kinder ist er nur ein Teil des Unterhaltsanspruchs an die Eltern. Barunterhalt wird als Ersatz dafür, dass ein Elternteil nicht persönlich für das Kind sorgt, regelmäßig nach der Trennung von dem betreuenden Elternteil geschuldet (Betreuungsunterhalt). Auf Deutsch: Papa ist ausgezogen und wohnt woanders, Mama muss alleine für das Kind sorgen. Dafür braucht sie das Geld.
Barunterhalt ist also in dem auf den getrennten Elternteil anfallenden Anteil der Ersatz für Naturalunterhalt, die sozusagen zweitbeste Art der Unterhaltsgewährung. Wer aber für das Kind persönlich sorgt, erfüllt damit seine Unterhaltspflicht:
§ 1606 BGB Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger
(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig.
(2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren.
(3) Mehrere gleich nahe Verwandte haften anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes.
2 System des Familienrechts
1. Was ist Familie? Eine rechtliche, also juristische Definition als solche gibt es nicht. Das entspricht dem Phänomen des gesellschaftlichen Wandels mit dem Bild der Familie und dem, was alles dazu gesehen, dafür gehalten wird. Es gibt rechtlich, gesetzlich begründete Familienbeziehungen, die dann dem Familienrecht zugeordnet werden. Das sind Anknüpfungen an vorgefundene gesellschaftliche Verhältnisse.
Familie verknüpfen wir mit einer Beziehung zwischen Menschen mit einem bestimmten Verbindlichkeitsgrad. Diese können zunächst verwandtschaftlich, also biologisch begründet sein, aber auch staatlich konstituiert werden. Wir haben es also zum einen mit Abstammungsverhältnissen mit einem staatlich dokumentierten, regelmäßig beurkundeten »Beziehungsstatus« zu tun, zum anderen mit staatlich konstituierten Instituten (Ehe, Adoption), die grundsätzlich amtlich beurkundet werden (ohne vorlegbare Urkunde keine Geltung!).
Familie nennt sich ebenso das kinderlose Ehepaar wie das große Familientreffen von drei, vier Generationen, definiert durch eine Verwandtschaft multiplen Grades. (Auch die Mafia bezeichnet sich als Familie und fordert verbindliches Füreinander-Einstehen bis ins Gefängnis oder schlimmer!)
2. Im rechtlichen Zusammenhang beschränken wir uns auf Menschen mit familienrechtlich geregelten Beziehungen zueinander, die grundsätzlich auf Dauer angelegt sind. Rechtliche Verbindungen (Verwandtschaft oder Einsetzung) gibt es ansonsten auch im Erbrecht, das nur zu Vollständigkeit.
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