Read the book: «Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020»

Sección 3 La coordinación de los órdenes jurídicos
El problema no es la existencia de un pluralismo metodológico, sino cómo coordinar la producción de las normas de los diversos actores de la sociedad postinternacional

Al comienzo de este capítulo mencionábamos que nos encontrábamos ante un nuevo tipo de sociedad internacional, que algunos llaman postinternacional, en cuanto ya no estaría compuesta exclusivamente por Estados, sino que se hallaría habitada por una extraña y multiforme parafernalia de actores, entidades, sujetos y grupos. Si todos ellos participan de la sociedad postinternacional, ¿cómo pueden actuar sin darles intervención en la creación de las normas jurídicas? En tal caso, llegaríamos a la conclusión de que el verdadero problema, más que el método a elegir —que será un tema de oportunidad— es establecer a cuántos actores implicados se invitará a la tarea de la regulación; cuál será el modo de coordinación entre ellos; y el grado de alianza o de divorcio al que se llegue luego del intento. Al día de hoy este es un problema mucho más importante que el problema del método, si quiere cambiársele decididamente el rostro al Derecho internacional privado del siglo xxi.139

Como ha señalado Carrillo Salcedo, somos cada vez más vecinos unos de otros y debemos tomar conciencia de la unidad del mundo, los egoísmos soberanos deben ser contrabalanceados mediante una organización activa de la cooperación, transmutando la coordinación de competencias soberanas por una cooperación entre ellas.140 Avanzando más, podríamos extrapolar lo que Carrillo Salcedo pensaba sobre el Derecho internacional público al Derecho internacional privado: «examinar la sociedad internacional como una colectividad humana única, cuyo carácter global obliga en consecuencia, a un enfoque multilateral del Derecho internacional, […] de un Derecho de coordinación a un Derecho con finalidades u objetivos», dosificando el voluntarismo y el objetivismo, yendo a la búsqueda de los intereses generales.141

En fin, las condiciones de vida del hombre en la actualidad (postmoderna, globalizada) requieren de cambios muy profundos para que, en nuestra disciplina, la superestructura jurídica respete a la infraestructura social. Uno de esos cambios notables será pensar sin Estado.142 Expresarlo de este modo podría generar una cierta resistencia dentro de un Derecho internacional privado y dentro de una Facultad y una Universidad que se han encargado especialmente de suministrar los cuadros de gobierno necesarios para el funcionamiento del Estado. Pero estos temas tan complejos exigen una actitud más tranquila y razonada. Pensar sin Estado en Derecho internacional privado significa algo bien distinto de su eliminación. Pensar sin Estado significa que si algo marcará al Derecho internacional privado en el transcurso del siglo xxi será la convivencia del fenómeno estatal con fenómenos no emanados directamente de su seno y, lo que es más importante, cada uno promocionando una subjetividad propia. Habrá una coexistencia de poderes y de espacios soberanos.143

Lo que queda por vivir en esta centuria será un tiempo de convivencia, pero también de ocasionales enfrentamientos, de ignorancia, o de mutua tolerancia entre ambas fuerzas, según el momento, el tema y la oportunidad. No tenemos duda que un espacio de diálogo generará una nueva identidad, no en tanto reducción de la diferencia sino mediante el enriquecimiento y apertura, el crecimiento y maduración de cada uno de los sujetos diferentes, gracias al descubrimiento que va haciéndose del otro, y a los aportes que este último puede acercar. Se está en vía de construir algo nuevo desde la distinción, dejando obsoleto los modos de secuencia única de producción del Derecho.144 Para ayudar a esta obra, debe haber voluntad de no suprimir la complejidad.145

Llegado a este punto parece oportuno recordar la tesis defendida por el profesor Henri Batiffol en cuanto a que el objeto principal del Derecho internacional privado debe ser la coordinación entre sistemas jurídicos, adjudicándole en esta tarea un rol principal a los Estados ante la ausencia de una autoridad superior que tome la iniciativa de obtener una armonía internacional de las soluciones.146

En el Derecho positivo es posible encontrar una postura que —debidamente adaptada— podría colaborar para iniciar un camino que posibilite una tarea semejante: es la defendida en el art. 9 de la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado de 1979, cuando expresa que

las diversas leyes que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, tratando de realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades para su aplicación simultánea se resolverán tratando de realizar las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.

Este principio de solución, que busca la coordinación de los diferentes sistemas jurídicos es favorable al nuevo entorno plural. Empero, la referencia a «las diversas leyes» y «a dichas legislaciones» tendrían que modificarse con la finalidad de comprender todas las manifestaciones de lo jurídico: aquellas producidas por el Estado, pero también las extra-estatales. La conclusión a la que llega el art. 9 de la Convención Interamericana es la más adecuada para los tiempos que corren por cuanto va a la búsqueda de la equidad frente a la presencia de soluciones heterogéneas.

Pareciera que el único corcel que animaba el itinerario del internacional privatista ha dejado de ser satisfactorio —y el carruaje dentro del cual se ubica el operador internacional— demandará el refuerzo de otros rocines, que harían de principal según las circunstancias. O, utilizando una metáfora más moderna, que el vehículo a motor tenga una caja de cambios adaptada a cada velocidad: una tercera para las cuestiones de familia basadas en la defensa de la interculturalidad; una cuarta, más ágil, para las relaciones económicas internacionales insertas en un mundo globalizado; y la más veloz de todas —la quinta— a recurrir para la defensa y la divulgación de los derechos fundamentales del hombre. Esta visión según nuestro pensamiento, es la que mejor se acomoda al mundo actual.

El profesor Pierre Mayer ha profundizado en el tema de la coordinación de los órdenes jurídicos.147 Influido por Santi Romano, considera que en lugar de analizar la distribución de competencias entre jueces estatales o entre leyes aplicables hay que resaltar la noción de «relevancia». Al hablar de la «relevancia» que para el orden jurídico del foro tiene un orden jurídico extranjero, se está diciendo que al primero es a quien le pertenece —si lo estima oportuno— tomar en consideración lo que le convenga de otro orden jurídico.148 «Nada se le impone desde lo alto. Es cierto que puede asumir un compromiso mediante un Tratado bilateral o multilateral, pero si bien la “relevancia” deviene obligatoria, no es menos cierto que depende de la voluntad de cada Estado comprometerse o no, en relación con un texto internacional. O sea que, el orden jurídico del juez competente decide qué debemos tomar de otro orden jurídico, aún si este último no lo solicita y no tenga ningún interés en hacerlo». En suma, el conflicto entre órdenes jurídicos, para Mayer, no es un conflicto entre bloques que constituyen conjuntos normativos globales —como piensa Paolo Picone— sino un conflicto entre puntos de vista concretos de los distintos órdenes jurídicos. El recurso a la noción de «relevancia» permite recorrer caminos muy diferentes para obtener la tan ansiada coordinación de los órdenes jurídicos. Algunas de las formas de coordinación expuestas a continuación han sido tomadas precisamente del referido autor.

1. Coordinación de los órdenes jurídicos sobre el plano normativo
La regla de conflicto bilateral

El Derecho internacional privado se encuentra genéticamente volcado hacia la coordinación de los órdenes jurídicos estatales. Cuando estamos ante una regla de conflicto bilateral —distribuidora de leyes o de jurisdicciones— es posible que la ley aplicable o el juez competente sea el de nuestro ordenamiento, pero también puede serlo la ley o un magistrado de otro orden jurídico. Es la función propia de la regla de conflicto bilateral. En el último caso, cuando la regla de conflicto bilateral designa a una norma - abstracta o concreta, vale decir una ley o una decisión judicial— proveniente de un ordenamiento jurídico extranjero, se esta integrando esa norma extraña —abstracta o concreta— a nuestro ordenamiento jurídico. Es el mecanismo usual que tiene el Derecho internacional privado para la coordinación. La Ley General de Derecho internacional privado de Uruguay proporciona un ejemplo de ello.

El juez del foro y el juez del razonamiento en sede de aplicación del Derecho extranjero

Una manera más matizada del tratamiento del Derecho extranjero respecto de una determinada relación privada internacional consiste, no en incorporarlo al orden jurídico del foro, sino en algo más suave: se lo tomará en consideración. La norma extranjera —abstracta o concreta— no es aplicada, sino que se toma en cuenta su contenido, con la finalidad que la solución del caso multinacional pueda tener eficacia en los dos órdenes jurídicos. No se renuncia a la competencia, pero se razonará poniéndose intelectualmente en lugar del juez extranjero. La doctrina disocia, entonces, lo que es el foro del juicio, del foro del razonamiento.149

Nuestra ley de Derecho internacional privado no reconoce esta actividad expresamente, pero es indudable que un juez sensible a la tarea de coordinar el orden jurídico del foro con el o los demás órdenes jurídicos conectados con el caso, puede incorporar partes importantes del razonamiento de esos otros órdenes jurídicos al momento de tomar una decisión sin necesidad de una habilitación legal. Asimismo, puede acontecer que el orden jurídico del foro dicte una norma de contenido idéntico al de la norma extranjera (ley o sentencia) como se estila en el sistema angloamericano e italiano.

Como decíamos, en la Convención sobre normas generales de Derecho Internacional Privado de 1979, que resume la teoría del Derecho de los conflictos, contamos con el art. 9 que reconoce la posibilidad de la adaptación de las normas legales. El norte de la conducta habrá de ser la satisfacción de «exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto».150 Este artículo marca pues una orientación, que deberá ser precisada en el futuro con mayor rigor, quizás sea imposible hacerlo de una manera general sino dando soluciones que resulten más acordes a los temas específicos que se analicen.

El reenvío

Cuando las reglas de conflicto de los distintos países contienen puntos de conexión diferentes, el reenvío puede proporcionar una coordinación entre los sistemas. El reenvío no está totalmente proscrito por el orden jurídico uruguayo pero su uso solo puede ser muy restringido («sin perjuicio de lo establecido a texto expreso por otras normas o cuando la aplicación de la ley sustantiva de ese Estado al caso concreto se torne incompatible con la finalidad esencial de la propia norma de conflicto que lo designa», art. 12 de la Ley General.)

El recurso a la equivalencia y a la adaptación

La adaptación y la equivalencia son instrumentos introducidos en el nuevo Derecho internacional privado con la finalidad de que el campo normativo y las instituciones ganen en flexibilidad y produzca el efecto útil que lo inspira. Si bien se encuentran próximas una de otra, no son herramientas exactamente iguales. La técnica de la equivalencia es un paso previo a dar, con la finalidad de constatar que la institución que, delineada por el orden jurídico del foro, pueda tener los mismos efectos esenciales en el país donde se disfrutará de la misma. El juez oficia de comparatista; tendrá que examinar los derechos sustantivos aplicables al instituto en uno y otro Estado, intentando buscar el cerno que permita comprobar que los efectos esenciales se dan en uno y otro ámbito. Se busca una relación de conformidad. Como técnica, puede recurrirse a ella aún en el caso de que las normas aplicables sean reglas de conflicto unilaterales. Si el magistrado constata una heterogeneidad insalvable o si el instituto es considerado como no aceptable para la cultura del país extranjero, en tal caso será rechazada su eficacia en nuestro país.

El criterio de la equivalencia ha hecho fortuna en el Código de la Niñez y de la Adolescencia cuando en el art. 153 lo considera como criterio previo e indispensable para continuar con el procedimiento de adopción internacional. Pero es posible que, ante otras situaciones diferentes a la citada, sea la ley del foro la excluida si la finalidad perseguida se logra de una mejor manera aplicando la ley extranjera. De todas maneras, a través del recurso a la equivalencia, se sale del examen de la propia cultura —la del foro— y se la pone en un pie de igualdad con otras vinculadas al caso para saber hasta dónde se comparte o se diverge en el tratamiento de los mismos problemas. Tiene, por tanto, un valor inestimable, en el sentido de combatir un lege forismo excesivo. Otras consecuencias de la constatación de una equivalencia llevada a buen término son, por ejemplo, la evitación del reenvío y la imposibilidad de actuación de la excepción de orden público internacional.151

La técnica de la equivalencia puede aplicarse sobre la regla de conflicto misma (equivalencia conflictual), por ejemplo, al momento de calificar —para quienes sostienen que la calificación no es definitiva al momento de determinar la ley aplicable— y también sobre los Derechos materiales aplicables y las instituciones reconocidas por dichos Derechos (equivalencia material). «La equivalencia se quiere funcional. La directiva ciertamente, puede parecer relativamente imprecisa y conducir a abandonar al intérprete una gran libertad, pues es él quien debe identificar la finalidad perseguida por la institución extranjera y es a él a quien le corresponde determinar en el seno del foro la institución que persiga un fin equivalente. Poco importará que las instituciones no presenten los mismos caracteres, lo que cuenta es que ellas cumplan la misma función».152

En cuanto a la técnica de adaptación o de ajuste, ésta fomenta la parte creativa del juez interviniente. La regla de conflicto ya ha funcionado; se tiene sobre la mesa de examen, el contenido de los derechos sustantivos que emergen de los Derechos nacionales aplicables, y también aquellos provenientes de la propia norma de conflicto convencional, y constatándose una divergencia de soluciones que impide la concreción, por ejemplo, de una adopción internacional. Entonces el magistrado procede a realizar «podas», retoques en las reglas, flexibilizar la interpretación, con la finalidad de que la adopción internacional pueda consagrarse. No es que intente realizar «un jardín a la francesa», como de un modo pintoresco evocaba el profesor Yvon Loussouarn, al hacer alusión a la regla de conflicto clásica y su sustitución por el impresionismo, sino «elaborar» —no cabría mejor verbo que éste— un producto normativo que permita la eclosión de la filiación adoptiva. El Derecho se pone al servicio de la realidad y no al revés.153

Afirmábamos que, en el caso de la equivalencia, constatada una heterogeneidad insalvable, ésta termina con el intento adoptivo: de acuerdo a la legislación uruguaya la adopción internacional quedará en un conato. Respecto de la adaptación todavía exista una posibilidad para ella: recortando aquí, interpretando allá, infiriendo más allá principios o valores comunes, de modo tal que la adopción internacional pueda prosperar. Parece claro que la técnica de la equivalencia goza de mayores chances de asegurarle a la adopción una eficacia extraterritorial en cuanto, en principio, no obliga a modificar ningún ordenamiento jurídico. La tarea a que obliga la adaptación —al ser modificadora de las normas implicadas— puede generar rechazo en el Estado de origen del adoptante. Como acotación final cabe decir que la intervención de la excepción de orden público internacional puede ser bastante extraña en el caso de la búsqueda de la equivalencia, y presentarse con mayor agudeza en la adaptación.

La cláusula de excepción a favor de otro Derecho mejor conectado

Hasta el presente son pocos los Estados de la región que han incluido en sus ordenamientos jurídicos una cláusula de excepción a la determinación de la ley aplicable establecida por la regla de conflicto del foro. Pero, el hecho de que sea Argentina uno de ellos, tiene una importancia especial para Uruguay, en razón del intenso contacto transfronterizo que existe con el mencionado país, y las consecuencias que ello puede generar en las relaciones privadas internacionales argentino-uruguayas.

¿Qué es una cláusula de excepción? Se trata de un mecanismo incorporado recientemente a la teoría general de Derecho internacional privado, cuyo objetivo es el de permitir apartarse de la aplicación de la ley material de un Estado, seleccionada por la regla de conflicto de leyes del foro (de fuente legal o convencional), a favor de la norma material de otro Estado que resulte tener vínculos más estrechos con la relación privada internacional. Esta cláusula no es un mecanismo de antielección (antikiegel) sino que reafirma la búsqueda de la elección más adecuada. Dicho en otros términos: la cláusula de excepción intenta resolver la falta de adecuación localizadora de la regla de conflicto dentro del propio método de localización. Por tanto, no corrige la neutralidad, sino que busca mantenerla, como se ha dicho estas cláusulas obedecen a un principio de justicia conflictual. Se trata de una cláusula de desconexión de la regla de conflicto implantada y una reconexión a una regla mejor conectada con el caso.154

De acuerdo a la doctrina, esta posibilidad puede ser redactada de una forma cerrada o abierta.155

La primera modalidad (cerrada) sustituye la ley material designada por la regla de conflicto por otra específicamente determinada. Es lo que acontece en el Convenio entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito de 1991, donde se establece lo siguiente:

Art. 2. La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el Derecho interno del Estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado Parte, el mismo se regulará por el Derecho interno de este último.

Una disposición exactamente igual la hallamos en el art. 3 del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergentes de accidentes de tránsito entre los Estados Parte del Mercosur, aunque dicho artículo cuenta con un inciso final que flexibiliza el concepto de domicilio de los «afectados» por el siniestro de tránsito. Dice así: «El tribunal determinará el domicilio común atendiendo a la razonabilidad de las circunstancias del caso, si alguno de los hechos contemplados en el art. 2 literales a y b ocurrieran en un mismo Estado», lo cual permite contemplar las diferentes formas de constituir domicilio para las personas físicas y para las personas morales. De todos modos, consideramos que la referida precisión no altera la naturaleza de cláusula de excepción cerrada.

En cuanto a la segunda modalidad (abierta), la encontramos en el art. 2597 del Código Civil y Comercial argentino, en tanto y en cuanto no determina exactamente el Derecho material que sustituirá al designado por la regla de conflicto. Solo se señala que se aplicará otro Derecho cuando «resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes» con el Derecho designado legalmente «y en cambio presenta vínculos más estrechos con el Derecho de otro Estado». En esta hipótesis los vínculos más estrechos no resultan determinados a priori, sino que es un rol que le corresponde realizar al juez, una vez se haya iniciado el juicio correspondiente. No hay una conexión predeterminada, sino que habrá que apreciar la estrechez de los vínculos caso a caso. Solo puede determinarse la ley aplicable —y este es su inconveniente mayor— una vez se ha planteado el litigio en sede judicial, lo que provoca inseguridad ante la falta de previsibilidad del Derecho aplicable.

Funcionamiento excepcional del mecanismo

La posibilidad de acudir a este mecanismo correctivo de la determinación (legal o convencional) de la ley aplicable, es de carácter excepcional. Todas las legislaciones que lo aceptan titulan el artículo destinado al mismo como «cláusula de excepción» o se encargan de determinar que su funcionamiento es solo «excepcional». Por tanto «la excepción solo podrá actuar si el principio (la regla de conflicto) no funciona. En otras palabras, existiría una relación de subsidiariedad entre la regla de conflicto y la cláusula de excepción. La segunda no podrá entrar en funcionamiento sino a falta de la primera. Es por ello que sería necesario realizar una demostración de la falta de adecuación de la conexión utilizada por la regla de conflicto, antes de poder utilizar la cláusula. […] No requerir una demostración previa, culminaría necesariamente en una aplicación a priori del principio de proximidad. Ello significaría, entonces, en hacer de la cláusula de excepción la regla, en detrimento de la conexión utilizada por la regla de conflicto. Si el juez no estuviera obligado a desacreditar el elemento de conexión retenido por ella, procedería cada vez a una búsqueda del país que mantenga los vínculos más estrechos con la situación y por tanto […] la cláusula se convertiría en la regla, en desprecio de la previsibilidad de las soluciones y de la seguridad jurídica».156

¿Cómo determinar la «relevancia» o la «lejanía» de los vínculos?

En las cláusulas de excepción abiertas no parece posible aceptar que un único vínculo con otra legislación sea suficiente para descartar el funcionamiento normal de la regla de conflicto de leyes, y tampoco la constatación de un cierto número de contactos. Deberá procederse a un examen de los vínculos y/o conexiones de un modo no solo cuantitativo sino igualmente cualitativo, a una evaluación del número y de la importancia (relevancia) de estos vínculos. Y la selección del vínculo que descarte a la regla de conflicto debe tener un rasgo que lo haga «manifiesto» o sea, evidente, objetivamente compartible por cualquiera.

Sin embargo, en la hipótesis de cláusulas de excepción cerradas, la situación es diferente, ya que el juez debe actuar de una manera más mecánica, a título de ejemplo, si el accidente de tránsito aconteció en el Estado «A» pero las personas «afectadas» por dicho siniestro están todas domiciliadas en el Estado «B», automáticamente se aplicará la ley sustantiva del domicilio común de las mismas (sean todas personas físicas, sean todas personas jurídicas o sean personas físicas por un lado o personas morales por el otro). Se le releva al magistrado de otra evaluación que la existencia de un domicilio común.

Momento de la determinación de los vínculos más estrechos con otra legislación

A nuestro modo de ver, el momento apropiado para determinar la presencia de vínculos más estrechos con la ley de un Estado distinta a la indicada por la regla de conflicto del foro debe ser al momento en que la relación privada internacional ha nacido. Parece ser la mejor solución con el objetivo de evitar introducir una mayor inseguridad a la que ya provoca esta cláusula de excepción.

¿Quién es el encargado de señalar la presencia de una ley con vínculos más estrechos?

La determinación del Derecho aplicable es una tarea que le corresponde resolver al juez de la causa, esa carga que queda comprendida dentro del principio iura novit curia. Las partes litigantes podrán aportar los medios necesarios para facilitarle la tarea al juez, pero su intervención no sustituye la labor judicial.

Nuestro ordenamiento jurídico no ha adoptado esta cláusula de excepción, pero se verá influido y afectado por aquellas relaciones privadas internacionales que han sido resueltas judicialmente en el extranjero y tengan necesidad de ser ejecutadas en nuestro país. Ello introduce una cuota de inseguridad e incertidumbre, en tanto si la ley aplicable es la de otro Estado de acuerdo a la regla de conflicto, no podrá determinarse con exactitud que lo sea, en la medida que dicho ordenamiento contenga una cláusula de excepción que desvirtúe una elección mecánica. Más allá de la postura que asuma Argentina, Uruguay deberá tomar posición acerca de si acepta considerar a la cláusula de excepción contenida en dicho Derecho como un principio general del sistema, que prevalecerá incluso sobre los numerosos Tratados ratificados por los dos países, o si queda acantonado para aquellas hipótesis donde no exista Tratado. Es probable que la posición de nuestro país sea la última.

¿Pueden separarse los elementos formales de los sustantivos?

Los aspectos materiales siempre están presentes en la formalidad de una regla de conflicto: en la dimensión de la categoría, en la determinación del punto de conexión, en la posibilidad de aplicar el Derecho extranjero).157 Precisamente Sánchez Lorenzo destaca que «con la cláusula de excepción retomamos el mito de la justicia conflictual. Se dice que es un instrumento de flexibilización atento a dicha justicia. Quiere decirse que la corrección de la norma general no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material. Sin embargo, aunque el principio de proximidad justifique las cláusulas de excepción, no significa que ésta no tenga una significación sustancial o no se trate de un medio para alcanzar una solución justa. Esto solo es así si se comparte una visión formalista y neutral del principio de proximidad y de la técnica conflictual. La proximidad es solo una imagen (otro mito). Cuando se habla de la conexión más estrecha, de otra ley más vinculada, de la agrupación de contactos, no se hace referencia a una medición puramente cuantitativa de los elementos de conexión. Sabemos que unas conexiones valen por lo general más que otras. ¿De dónde proviene esa valoración? Evidentemente de consideraciones materiales; no se trata de un capricho; no es geografía, sino justicia. […] Solo excepcionalmente una configuración muy especial de las circunstancias del caso no cumple el objetivo material que refleja la conexión. En conclusión, si la localización y la proximidad se entienden en clave material, la cláusula de excepción aparece con normalidad, efectivamente, como un mecanismo de reducción teleológica tras el que reposan objetivos materiales, aunque ello no pueda llevarse hasta el extremo de considerarla un simple expediente de orientación material o de búsqueda de la better law. Se trata de un mecanismo de justicia material pero basado en las conexiones como vehículo de contenidos materiales, principios y valores». Y agrega: «Pero en esa sustitución de la conexión, en esa reducción teleológica, lo verdaderamente importante no son los contactos sino la traición al “plan de reglamentación”, a los “objetivos materiales” que tales contactos representan».158

Derecho regional comparado

ARGENTINA. ART. 2597. Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el Derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado, cuando en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese Derecho y en cambio presenta vínculos más estrechos con el Derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el Derecho para el caso.159

CANADÁ. QUÉBEC. Art. 3082. Excepcionalmente no se aplicará la ley designada por el presente Libro si teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias, es evidente que la situación solo tiene un vínculo lejano con esta ley y ella se encuentra en una relación mucho más estrecha con la ley de otro Estado.

2. Coordinación de los órdenes jurídicos estatales sobre el plano procesal

Los dos pilares sobre los que descansa la coordinación procesal entre diferentes órdenes jurídicos estatales son: la abstención del orden jurídico del foro a decidir la controversia y el reconocimiento y ejecución de la decisión dictada en el extranjero.

El forum non conveniens

El forum non conveniens designa una técnica particular de Derecho internacional privado que permite a las jurisdicciones de un Estado declinar su competencia cuando hay motivo para estimar que ese foro competente no es el apropiado, o cuando un foro extranjero sería más apropiado para resolver el fondo del litigio. «El juez competente puede rehusar ejercer la competencia que le es conferida por la ley, cuando se demuestra in casu, que existe un foro mejor ubicado respecto de los intereses de todas las partes y de una buena administración de justicia. […] La excepción del forum non conveniens sería el instrumento ideal de esta apertura, pues le permite al juez fundar su desapoderamiento en concreto, sobre consideraciones tan variadas como: la búsqueda de la equidad procesal, la realización del principio de proximidad, la prevención del abuso de derecho, la salvaguarda de algunas políticas materiales esenciales, y la contribución a la armonía internacional».160

En este caso estaríamos en presencia de una coordinación de los sistemas jurídicos por abstención, en provecho de la actividad de otro foro juzgado relevante.161 Fue creado por los jueces de un sistema jurídico de inspiración romano-germánico —el de Escocia— bajo la denominación de forum non competens, ancestro del forum non conveniens.162 En el siglo xvii los escoceses buscaron con esta técnica, limitar los excesos de bases de competencia particularmente invasivas, como la del forum arresti, pero luego fue utilizado como un instrumento de coordinación de los procedimientos nacionales y extranjeros. Más tarde se expandió a Inglaterra para satisfacer el objetivo de proximidad, y a los eua para luchar contra el forum shopping; difundiéndose también por Australia, Canadá, Israel y Japón.163

Los arts. 3135 y 3136 del Código Civil de Québec (Canadá) adoptan la siguiente postura procesal:

Art. 3135. Aún cuando fuere competente para conocer de un litigio, una autoridad de Québec puede declinar esta competencia, excepcionalmente y a pedido de una parte, si estima que las autoridades de otro Estado se hallan en mejores condiciones para resolver el litigio.

Art. 3136. Aún cuando no fuere competente una autoridad de Québec para conocer de un litigio, sin embargo, puede entender en él si presenta vínculos suficientes con Québec, si resulta imposible plantear una acción en el extranjero o, si no puede exigirse que ella pueda ser presentada allí.

Como puede observarse, esta práctica judicial le permite a un tribunal normalmente competente, desestimar la solución del litigio si considera que su actuación no es conveniente, tomando en consideración que otro tribunal le parece ser el juez natural para resolverlo, y puede decidir sobre el tema en mejores condiciones. Se requiere, entonces, cierto grado de consulta sobre los sistemas jurídicos de otros países.164

Esta práctica judicial —que afecta la competencia internacional— tiene sus ventajas en cuanto introduce una cierta flexibilidad en el sistema procesal —se le da al juez «el poder de individualización necesario»165— al permitirle que juzgue aquel tribunal que se halle en las mejores condiciones para hacerlo. Pero también adolece de importantes inconvenientes, debido a que le otorga al magistrado un importante poder discrecional, lo que podría generar mucha incertidumbre y atentar contra la previsibilidad de las partes, y la certeza en cuanto a la jurisdicción competente. Es posible pensar, entonces, que con la aceptación de la doctrina del forum non conveniens pueden llegar a incrementarse los abusos.166

Las razones que pueden aducirse para aplicar este criterio son tanto de orden privado como público. En cuanto a las razones de orden privado se toman en cuenta: la capacidad de analizar los elementos de prueba aportados, la tarea de saber si los testigos podrán mediante medios razonables, comparecer ante el tribunal, si los costos procesales no resultan excesivamente superiores a los que se hubiera incurrido de comparecer ante otro tribunal igualmente competente, y sobre las posibilidades del reconocimiento y de la ejecución en el extranjero de la decisión dictada. Respecto a las exigencias de naturaleza pública, puede ser examinar la posibilidad de una carga económica excesiva para la colectividad por el desarrollo del proceso (más que nada en un juicio por jurados) y la atención a ciertas materias por los desafíos económicos y sociales del caso.167

Hay diferencia entre el forum non conveniens y las técnicas de la litispendencia y conexidad. En tanto que la litispendencia y la conexidad le permiten al juez declararse incompetente cuando un juez extranjero ya ha conocido de la misma cuestión o de una cuestión conexa, el forum non conveniens autoriza al tribunal a declararse incompetente aun cuando ningún tribunal extranjero haya asumido competencia. De ahí, el riesgo de denegación de justicia. Las partes ignoran si el tribunal extranjero considerado como más conveniente por el juez inicialmente competente, al fin y al cabo reconocerá su competencia, pudiendo llegar a iniciarse un juego de ping-pong entre las jurisdicciones.168 Gran parte de los riesgos podría resolverse mediante la suscripción de un Tratado internacional detallado y meticuloso y, sobre todo, que prevea si el rechazo debe ser puro y simple o condicionado a la asunción de competencia por parte del tribunal más conveniente.

La doctrina del forum non conveniens no es de recibo en la Ley General de Uruguay, la cual solo regula excepciones en el campo de los conflictos de leyes, pero no en el de los conflictos de jurisdicciones. Por lo general, los países de tradición romano-germánica le dan primacía al valor de la certeza jurídica en las relaciones internacionales, por lo que se considera que resulta más adecuado, formular reglas de conexión simples y mecánicas en materia procesal, con la finalidad de saber por adelantado si se encuentra frente un litigio, ante qué juez cada persona puede presentar su demanda. El sistema es, entonces, rígido y abstracto, basado en una lista exhaustiva de bases de competencia de naturaleza generalmente alternativa, con el objetivo de privarle al juez todo poder de apreciación.

No obstante lo afirmado, en los países de Derecho civil codificado existe un número de técnicas de corrección de la competencia internacional, que ofician de sustitutas a la teoría del forum non conveniens. El elenco es bastante extenso, tenemos: la competencia elegida por las partes; la litispendencia y la conexidad; la pluralidad de partes o de cuestiones litigiosas; el abuso del derecho de actuar en justicia; la competencia exorbitante; la imposibilidad de ejecución del juicio; el procedimiento en materia de jurisdicción graciosa o del Derecho de Familia; la prórroga de competencia y la protección de una parte débil.169 Analizaremos algunas de ellas serán analizadas en el capítulo 7 dedicado al Derecho Procesal Internacional.

Derecho regional americano

CANADÁ. QUÉBEC. Art. 3135. Aun cuando fuere competente para conocer de un litigio, una autoridad de Québec puede declinar esta competencia, excepcionalmente y a pedido de una parte, si estima que las autoridades de otro Estado se hallan en mejores condiciones para resolver el litigio.

REPÚBLICA DOMINICANA. Art. 23. Foro de competencia no conveniente (forum non conveniens). Los tribunales dominicanos podrán abstenerse a instancia de parte, de conocer o de continuar conociendo de un proceso por causas que surjan fuera del territorio dominicano: 1) cuando deban practicarse pruebas testimoniales y los testigos residan en el extranjero y sea altamente oneroso para cada una de las partes la práctica de tales pruebas en el extranjero, o la comparecencia de los mismos ante los tribunales dominicanos; 2) cuando sea necesario una inspección judicial para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero.

LEY MODELO OHADAC. Art. 18. Forum non conveniens. 1. Los tribunales caribeños puede, a instancia del demandado, declinar su competencia en razón de hechos exteriores al territorio caribeño si: i) es útil recoger testimonios de personas que residen en el extranjero y que la recogida de esos testimonios en el extranjero o la comparecencia de los testigos ante el tribunal caribeño fuera excesivamente onerosa para una u otra de las partes; o ii) e útil que el juez proceda a verificaciones personales sobre hechos litigiosos cometidos en el extranjero. 2. Los tribunales caribeños declinan su competencia cuando la ley aplicable les supone poderes que no les confiere la ley caribeña y que habrá que ejercer en el litigio de que se trate.

El forum conveniens

En cuanto al forum conveniens, se ha ideado para permitirle al magistrado de foro intervenir en casos donde el tribunal extranjero es considerado inapropiado por dicho magistrado, y donde se le reconoce la posibilidad de dirigirle al juez extranjero una orden antisuit, intimándole a que renuncie a iniciar o a proseguir un procedimiento en la sede de este último. Se consideran que las dos técnicas —la del forum non conveniens y la del forum conveniens— son complementarias. En el caso del forum conveniens no nos hallamos ante un medio de defensa que pueda ser opuesto por el demandado contra la acción en su perjuicio sino de una condición positiva de competencia internacional; el forum conveniens no deroga la regla de competencia del foro que la reclama, sino que representa un elemento constitutivo de esta última. Pero, de todos modos, no será suficiente que el foro tenga un punto de contacto con la controversia, sino que además sea el foro apropiado al caso. El punto común el forum non conveniens y el forum conveniens consiste fundamentalmente en identificar aquel foro donde la acción pueda ser resuelta de la forma más adecuada posible respecto de los intereses de las partes y de los fines de la justicia. La excepción de abuso de elección de foro será analizada con mayor detalle al final del capítulo 7 (parte 2).

3. Aspectos que inciden sobre los dos ámbitos
La autonomía de la voluntad y sus diferentes roles

Asimismo, contamos con la autonomía de la voluntad de los particulares. La autonomía de la voluntad constituye una gran fuerza coordinadora; de ello se deduce que ella puede ser útil para la elección tanto de la ley aplicable como del juez competente y para destrabar, además, los conflictos normativos cada vez más frecuentes. A pesar de sus ventajas, la elección de una determinada ley o de un determinado foro no debe ser impuesta por la parte más fuerte del contrato, porque se estaría violando el principio de igualdad entre las partes. La ley de arbitraje y conciliación de Bolivia, de 10 de marzo de 1997 contiene una disposición similar en el art. 79.ii, que señala que ante un conflicto entre Convenciones o Tratados internacionales primará la decisión de las partes con miras a resolverlo, y en su defecto, el conflicto se solucionará aplicando la ley más favorable a la eficacia extraterritorial del laudo arbitral. No es la única norma que podemos encontrar para solucionar los conflictos normativos. Recordemos el art. 6 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, que deja en manos de las partes decidir si esta última se aplicará o no: «Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12, establecer excepciones a cualquier de sus disposiciones o modificar sus efectos».

La Ley General acepta la autonomía de la voluntad en materia contractual como principio, tanto para la elección del o de los Derechos aplicables (art. 45), como para la selección del juez competente mediante un pacto de electio fori (art.60.1). Pero aun con esta libertad, la elección del Derecho puede sufrir restricciones cuando se constate que la elección del juez fue obtenida «en forma claramente abusiva» (art. 60.1) o en las materias relacionadas en el art. 50 (art. 60.2).

La relevancia de los derechos fundamentales

Se ha considerado que los derechos fundamentales pueden apuntalar una tarea de coordinación entre órdenes jurídicos, pero como muy bien señala Fernández Arroyo su fuerza es relativa, debido a que «tienen el olor de principio universal, pero no el gusto», y perfectamente puede acontecer que una decisión que se ha considerado como respetuosa de los derechos fundamentales de acuerdo al orden jurídico de un país, sea rechazada en base a esos mismos derechos, en otro.170

Este nudo gordiano tiene dos hilos que se entrelazan fuertemente impidiendo una solución uniforme. Por un lado, la proliferación desbordante de los derechos fundamentales lo que puede provocar que «pierdan su carácter de Derecho de excepción, para parecerse cada vez más a vulgares derechos subjetivos. Las implicaciones de esta “bulimia interpretativa” son esenciales en las relaciones con los Estados musulmanes. Ellas conducen a acrecer sensiblemente el campo tradicionalmente concedido a la justicia material. […] Las fronteras entre justicia material y de Derecho internacional privado se embrollan sensiblemente, puesto que los derechos fundamentales están ya, tanto al servicio de una como de otro y que una misma disposición puede servir a dos objetivos diferentes».171 Por otro lado, puede apreciarse la falta de uniformidad en la interpretación y aplicación de estos derechos a nivel mundial, lo cual conspira contra cualquier voluntad de coordinación.

4. Coordinación interinstitucional
La cooperación entre autoridades judiciales y entre autoridades judiciales y autoridades privadas

La cooperación entre autoridades judiciales asentada en Tratados o Convenciones internacionales representa una fuerza coordinadora de primer orden. Las diferentes Convenciones Interamericanas que han regulado el Derecho Procesal Internacional en la región es una prueba de ello al implementar una verdadera red intercontinental de cooperación judicial.

De igual manera, la posibilidad de que las autoridades judiciales presten su apoyo a la tarea jurisdiccional de los árbitros significa un vínculo cooperativo altamente beneficioso entre una autoridad pública y una autoridad privada.

Por último, citaremos la cooperación que pueda existir entre autoridades públicas y organismos privados de reconocida trayectoria a nivel mundial, que pueden informarle a las indicadas en primer término, el Derecho extraestatal vigente en determinado momento en una determinada región o sobre el plano internacional (art. 13.4 de la Ley General y art. 9, inc. 2 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994).

En materia procesal son abundantes las coordinaciones entre sistemas. A vía de ejemplo, la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias consagró dos artículos que señalan lo siguiente:

Art. 14. Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica podrán acordar directamente entre sí, procedimientos y trámites particulares más expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las partes.

Art. 15. Esta Convención no restringirá las disposiciones de Convenciones que en materia de exhortos o cartas rogatorias hubieren sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Parte, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar en la materia.

Las Autoridades Centrales

Bajo este nombre tenemos a organismos especializados en la tarea de la cooperación jurídica internacional, cuyo origen se encuentra en la Convención de La Haya de 1965 sobre notificaciones en el extranjero para actuaciones judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial, y en la Convención de La Haya de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero.

La creación de las Autoridades Centrales ha tenido un notable suceso en el campo de las Convenciones Interamericanas aprobadas en el seno de las CIDIP —que son Conferencias sobre Derecho internacional privado— y su éxito es debido a que se trata de organismos técnicos, que permiten una comunicación ágil y directa entre el tribunal rogante y el tribunal rogado, eliminando complejas cadenas burocráticas, propias de los procedimientos utilizados hasta hace poco tiempo. En Uruguay, las Autoridades Centrales pueden actuar aun cuando no exista un Tratado que las contemple, debido a que están reguladas como órganos administrativos de cooperación entre jurisdicciones, en el Código General del Proceso de 1989. El art. 527.1 señala lo siguiente:

Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser trasmitidos por las propias partes interesadas, por intermedio de los agentes consulares o diplomáticos o a través de la autoridad administrativa competente de la materia o, en su defecto, por vía judicial.

¿Qué son las Autoridades Centrales? Las Autoridades Centrales son órganos técnico-administrativos, ubicados desde el punto de vista institucional generalmente bajo la órbita del Poder Ejecutivo y cuyas competencias originarias y esenciales han sido:

a) intervenir, recibiendo y remitiendo exhortos de y hacia el extranjero, cuando se hace necesario acudir al auxilio judicial interestatal, sustituyendo a la vieja y lenta vía diplomática y consular,

b) e informar sobre el Derecho extranjero a las autoridades nacionales, así como informar sobre el Derecho nacional a las autoridades extranjeras. Las Autoridades Centrales no informan directamente a los particulares sobre el Derecho nacional o sobre el Derecho extranjero.

Se trata de un órgano no jurisdiccional, aun cuando estuviere ubicado institucionalmente bajo la órbita del Poder Judicial. Se trata de un órgano estrictamente administrativo, las Autoridades Centrales no están encargadas de la tarea de juzgar. Y aún, si las ubicamos bajo la órbita del Ministerio de Relaciones Exteriores, no son organismos de carácter diplomático.

Los Tratados, bilaterales y multilaterales, les han ido encargando muchas otras tareas administrativas: tramitar rogatorias de mero trámite y probatorias, la cooperación cautelar, la que hace referencia a la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, la de cooperar en materia de restitución y tráfico de menores, y la de actuar en el ámbito de reclamaciones internacionales de alimentos al amparo, por ejemplo, de la Convención de Washington.

La creación de las Autoridades Centrales en el campo de la cooperación jurídica internacional busca simplificarla y hacerla mas dinámica que las tradicionales vías diplomática, consular, judicial y particular. El trámite vía Autoridad Central elimina todo un pesado trámite burocrático por el siguiente: órgano requeriente, Autoridad Central del Estado del órgano requeriente, Autoridad Central del Estado del órgano requerido, y órgano requerido. Y luego se actúa inversamente.

Esta vía tiene el carácter de oficial, por lo que se encuentra eximida de la legalización, al igual que la diplomática, pero aventaja a esta última al ser más breve y dinámica. En relación con las vías de cooperación judicial y particular, tiene la ventaja de ser más económica, pues no requiere legalización y es mucho más rápida. En Uruguay, la Autoridad Central fue creada en el año 1981 bajo la órbita del Ministerio de Justicia, y cuando este Ministerio fue suprimido, pasó a la órbita del Ministerio de Educación y Cultura, donde sigue hasta el día de hoy. Con la aparición del fax y del E-mail, es posible transmitir los exhortos por estos medios, pero se requerirá la autorización correspondiente.172

¿Coordinación o concurrencia de órdenes jurídicos?

En estos últimos tiempos se ha hablado de la necesidad de que exista una concurrencia o competencia entre órdenes jurídicos estatales, dejando de lado la tarea de coordinación. Ello acontece en el seno de la Unión Europea. El mecanismo que se intenta instaurar en dicho ámbito sería «ver en la regla de conflicto no ya una coordinación sino una competencia entre órdenes jurídicos».173 Se pone como ejemplo el art. 7 del Reglamento Roma II que regula el daño medioambiental y que permite que el reclamante puede elegir entre la ley del lugar donde se produce el daño y la ley del hecho generador del mismo. Igualmente se menciona el art. 5 del Reglamento Roma III que permite a los cónyuges elegir la ley aplicable entre la ley de la residencia habitual común al momento de acordar la elección o, la ley de la última residencia habitual común si uno de ellos sigue viviendo allí y al mismo momento o, la ley de la nacionalidad de uno de los cónyuges igualmente a dicho momento o, la ley del foro.

Desde el punto de vista de la teoría de los conflictos de leyes, se trataría de normas optativas u opcionales, que habilitan a quien o quienes tengan la posibilidad de elegir la ley aplicable a su relación privada internacional, la selección de una de ellas. Se ha dicho que se intenta establecer, en ciertos campos, un «mercado de leyes» con la finalidad de elegir aquella que valida el acto, que protege al desprotegido, que favorece un resarcimiento más integral del perjuicio, etc.; o sea que se estaría favoreciendo un forum shopping considerado bueno, por lo menos en estas hipótesis, y que a través de la mejor ley se estaría presionando a las demás de los países miembros, a adaptarse a su solución.

Tenemos una presunción —que paulatinamente se va transformando en convicción— de que la teoría de los conflictos de leyes de la Unión Europea se va apartando paulatinamente del resto de los países que ocupan el Globo. Existe perceptiblemente una fuerza centrípeta que está conduciendo a la conformación de una federación o confederación de Estados y a la necesidad o voluntad de quienes dirigen este proceso, de la implantación de ciertos principios y valores comunes y consustanciales a dicho movimiento. La elaboración de una regla de conflicto opcional u optativa no merecería mayores comentarios dentro de la teoría general del resto de los países del mundo: se trata de favorecer en determinada medida a alguien o a algo en concreto. O, dicho de otro modo: al sujeto directamente implicado que necesita ser protegido o al acto específico que requiere concretamente ser validado.

Pero, en el movimiento de consolidación de esta federación o confederación de Estados del viejo continente la regla de conflicto opcional u optativa parece perseguir, además, un objetivo político: la consagración de ciertos valores a ser respetados por toda la Comunidad a través de la «corrida» por los interesados hacia determinadas leyes, cuyas soluciones serían luego consagrada como lex communis. Con esto queremos expresar que en ese mercado interior se estaría tratando de favorecer la posibilidad de disolver el matrimonio de la forma más expeditiva posible o el testamento con menores formalidades, etc., creándose de esta manera un conjunto de principios y valores comunes a su sistema político-económico, aquellos más recurridos por los operadores jurídicos. Es evidente que el resto de los países extra-continentales no pueden, ni deben, acompañar esta política, y que deberán continuar razonado dentro del objetivo que Batiffol había manifestado hace ya varias décadas: la coordinación de los ordenamientos jurídicos y no la competencia entre los mismos, porque la diversidad de las culturas jurídicas que debe respetarse, bloquea cualquier clase de competencia.

5. Resumen final y conclusiones
La atenuación de la fuerza del territorio

En primer lugar, al examinar la dimensión espacial de las sociedades debemos concluir que la identificación de un territorio no es una obligación para reconocer la vigencia de una norma o su aplicación sino solo una posibilidad; por tanto, parecería que en el Derecho internacional privado no puede reducirse todo el razonamiento a ese único concepto. Se hace necesario combinar algunos referentes territoriales considerados adecuados con lugares y con redes, de manera de posibilitar una actuación entrelazada que no aísle al Estado, sino que lo integre a esta nueva forma de vida. Si hemos constatado a lo largo de estas páginas que las personas tienen otros espacios de vida fuera de los geográficos, ¿por qué no contemplarlos?174 ¿Existen sustitutos funcionales del territorio? ¿Habrá una única concepción de territorio, la del Estado-Nación, como único nivel de análisis en Derecho internacional privado? Todo parece indicar que el territorio del Estado Nación tendrá necesidad de actuar con otras construcciones del espacio, producto de nuevas solidaridades.

La convivencia de las localidades con las translocalidades

En segundo lugar, y en cierto modo como un complemento de lo anterior, la «localidad» debe convivir con las «translocalidades» divorciadas de sus contextos nacionales, «el rasgo más importante de estas cartografías emergentes que no parecen necesitar reivindicaciones de territorios dispuestos horizontalmente —contiguos y mutuamente excluyentes— implican con frecuencia mapas de lealtad cruzados y una política de co-presencia territorial no excluyente»,175 como lo intuyó nuestro Maestro el profesor Quintín Alfonsín en el año 1938. El Estado debe competir eficazmente en ese «mercado global de lealtades» porque su presencia resulta trascendente —diríamos ineludible— para el desarrollo y el bienestar de amplias capas de las poblaciones nacionales. Los puntos de conexión «domicilio» o «nacionalidad» no traducen —ni obligan tan fuertemente como antaño— a mantener una y solo una lealtad individual. Es que el Estado ha sufrido una doble transformación para adecuarse a la realidad: el Estado ha «adelgazado», retirando de su quehacer numerosas actividades, pero también se ha «desarticulado» en cuanto ya no es posible hablar en Derecho internacional privado de una pura relación entre Estados, sino que además hay que contemplar el aspecto multinivel que ha adquirido el relacionamiento internacional de los últimos tiempos: normas de Derecho Internacional, de Derecho comunitario, de Derecho interestatal, extraestatal, pero también transregional y translocal. «Las situaciones jurídicas sometidas a diferentes Derechos son susceptibles de circular de un nivel a otro y la búsqueda por el jurista de la “mejor” jerarquía de las normas desalienta las soluciones más previsibles, concebidas en términos de una jerarquía formal».176 Como señala Bertrand Badie, oscilamos entre una gramática antigua territorial y westfaliana, y una gramática nueva que aún no conocemos en plenitud.177

La flexibilización de las reglas de conflicto rígidas y/o inadecuadas

En tercer lugar, la nueva redacción dada a la excepción de orden público internacional en el art. 5 de la Ley General —entendido como comprensivo de los derechos humanos— puede ser útil llegado el caso, para modificar reglas de conflicto contenidas en el cuerpo legal que puedan presentarse como demasiado rígidas o inadecuadas. Acaso este procedimiento no sea lo más pertinente sino, más bien, ir hacia una flexibilización del funcionamiento mecánico de las reglas de conflicto, de modo que sea posible lograr lo mismo de diferente modo. Sin embargo, las reglas de conflicto consagradas en la Ley General no admiten grados de la justicia formal y, por otro lado, existen pocas trazas de relatividad.

El pluralismo de fuentes y sus límites

En cuarto lugar, se ha aceptado el pluralismo de las fuentes normativas, aunque queda la duda razonable de si la remisión efectuada al art. 16 del Código Civil, entre otros (art. 1.2), no se estaría desconociendo o, en última instancia, minimizando el fenómeno. Debe realizarse una renovación completa del proceso de toma de decisión y de producción tradicionales del Derecho, dando ingreso al relativismo, para ello debe propiciarse no tanto una cooperación entre Estados, sino entre Estados y actores privados. En base a lo expuesto no parece adecuada la solución de la Ley General de circunscribir la acreditación del Derecho espontáneo a la «certificación» del mismo por organismos en los que el Estado uruguayo sea Parte (art. 13.4). La solución de la Convención de México parece ser la ideal. O sea que el problema no solo roza la teoría de las fuentes sino también a las modalidades de recepción del Derecho no estatal. Ello conduce a preguntarnos: ¿debemos aceptar cualquier Derecho no estatal aun cuando sea de mala calidad?, ¿debemos aceptar cualquier regla de Derecho o hay que seleccionarla? Si la calidad del Derecho extraestatal está lejos de ser uniforme y si detrás del calificativo «Derecho espontáneo» pueden llegar a ocultarse intereses económicos poderosos que lo han propiciado, entonces resulta inevitable una selección. ¿Sobre la base de qué criterios debemos hacerla? ¿Cuáles son las cualidades mínimas exigibles? ¿Generalidad, imparcialidad o neutralidad, accesibilidad, conocimiento amplio? La apertura a los Derechos no estatales no puede ser incondicional, pero otra cosa es cerrarles la puerta, o embretarlos en canales de circulación demasiado estrechos.

El relacionamiento del Derecho internacional privado con el espacio telemático

En quinto lugar, resolver el relacionamiento con Internet parece crucial para nuestra disciplina. ¿Es posible propiciar un matrimonio real entre Internet y el Derecho internacional privado o nos encontraremos ante un matrimonio claudicante?178 Parece inevitable pensar que el Derecho internacional privado, si quiere tener larga vida, si quiere sobrevivir y actuar con solvencia en el nuevo mundo, debe disminuir y renovar aquellas soluciones basadas en localizaciones materiales. Todos estamos de acuerdo en que un Derecho internacional privado demasiado legalista y positivista bloquea la evolución hacia el Derecho que se perfila como el que estará vigente en el porvenir. La utilización de criterios tradicionales en algunas disposiciones de Derecho internacional privado, las cuales han sido concebidas para tratar sobre bienes materiales y reposar sobre criterios puramente geográficos vuelve difícil su trasposición a ese nuevo medio. Si bien las reglas de Derecho internacional privado actual han sido concebidas para un mundo físico, la pregunta es si es posible adaptarlas al entorno electrónico.179 Habría que provocar una transformación en la selección de los puntos de conexión, reduciendo los tradicionales e inclinarse por la consagración de índices a ser evaluados por el aplicador del Derecho. En el mundo de Internet, la terminología empleada por la doctrina —en gran medida de carácter espacial— debe ser descartada. Esta conclusión no es nada fácil de soportar, en cuanto el territorio sirve de marco para el ejercicio de las competencias nacionales y de punto de apoyo para el ejercicio de las competencias internacionales; prácticamente todas las competencias normativas se proyectan a partir del principio de la territorialidad.

El reconocimiento de lo uno y de lo múltiple

En sexto lugar, habría que realizar un esfuerzo para que lo uno haga lugar a lo múltiple. Como hoy día «las reglas de Derecho parecen surgir por todos lados, en cualquier momento y en todo sentido», debe propiciarse un pluralismo cooperativo ordenado entre esas redes descentralizadas y los Estados nacionales, como lo ha propiciado Mireille Delmas-Marty180 El pluralismo reenvía a la consideración de otros órdenes jurídicos distintos de los Estados nacionales, a un concepto de juridicidad ampliado donde la complejidad revela un entrelazamiento de órdenes jurídicos y no sólo una coexistencia, lo cual permite rechazar «la apología de lo homogéneo».181

Parece necesario dar entrada al concepto de complejidad para entender la nueva realidad como medio para interpretar lo múltiple heterogéneo en numerosos sentidos. Edgar Morin se interrogaba qué es la complejidad, y respondía: «A primera vista, la complejidad es un tejido (complexus: lo que está tejido en conjunto) de constituyentes heterogéneos inseparablemente asociados: presenta la paradoja de lo uno y lo múltiple. Al mirar con más atención, la complejidad es efectivamente el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen nuestro mundo fenoménico. Así es que la complejidad se presenta con los rasgos inquietantes de lo enredado, de la inextricable, del desorden, la ambigüedad, la incertidumbre… De allí la necesidad para el conocimiento, de poner orden en los fenómenos rechazando el desorden, de descartar lo incierto, es decir, de seleccionar los elementos de orden y de certidumbre, de quitar ambigüedad, clarificar, distinguir, jerarquizar. […] Tales operaciones necesarias para la inteligibilidad corren el riesgo de producir ceguera si se eliminan a los otros caracteres de lo complejo y, efectivamente, como ya lo he indicado, nos han vuelto ciegos».182

Prudencia en la regulación estatal del ciberespacio

En séptimo lugar, hay que ser prudente a la hora de apoyar el esfuerzo de los Estados por regular a Internet mediante normas exclusivamente estatales, en cuanto de hacerlo, podríamos encontrarnos ante la sorpresa de la presencia de un orden jurídico dominante en este ámbito —el norteamericano— que puede imponer sus reglas a los demás. Habrá, entonces, que evitar precipitaciones.

¿El Derecho internacional privado se presenta como mutilante de la realidad?

En octavo lugar, y como dice Morin: un pensamiento mutilante conduce necesariamente a acciones mutilantes. ¿El Derecho internacional privado tradicional se presenta como un pensamiento mutilante? He aquí, según creemos, una de las más importantes cuestiones a resolver. Porque en la medida que se dé una respuesta —afirmativa o negativa— habremos trazado el camino por el cual transitar.

Si contestamos por la afirmativa deberíamos corregir los enfoques y teorías distorsionantes, realizar por ejemplo un nuevo enfoque de la calificación de las relaciones privadas internacionales, o aceptar una mayor versatilidad metodológica, o propiciar una mayor participación de sujetos y grupos basados en el reconocimiento de la heterotopía de los fenómenos jurídicos. Habría que formular como hipótesis de trabajo el análisis de lo múltiple sin realizar exclusiones. Preocupa que la Ley General haya cerrado la puerta a esta concertación de elementos dispares en el art. 13.4 (la aplicación de usos y principios generales del Derecho comercial internacional «reconocidos por los organismos internacionales de los que Uruguay forma Parte»). El acento debería ser colocado en las relaciones sociales, estén o no matrizadas por el Estado, lo cual implica un examen ontológico de las mismas.

Si aceptamos la visión de que el espacio geocéntrico, que precede a la acción debe ser paulatinamente sustituido por un espacio en red, estaremos reconociendo que los problemas no tienen una sola causa, sino que provienen de diversos ámbitos que impiden resolverlos mediante el método causal. En la red «el tejido no es independiente de los tejedores; esto quiere decir que en la construcción de una red no hay ningún plan preconcebido o una lógica que la precede, sino que son los actores la que la van configurando al relacionarse. Una red al ser tejida no carece de lógica, pero no es una lógica externa a la red sino más bien que en la medida que la red es tejida se configura en ella una lógica que conduce a los actores a interaccionar».183 El sistema en red es autopoiético, imposible de ser fijado de una vez y para siempre. La sociedad en lugar de ser un receptáculo pasivo de normas —como fue lo tradicional en el sistema uruguayo— se dinamiza, constituyéndose mediante la acción de sus actores.

Reconocimiento a un mayor número de sujetos poseedores de poder y de autoridad

En noveno lugar, se vuelven necesarias innovaciones institucionales. La soberanía no debe ser pensada como algo intangible e inmodificable, sino más bien como algo funcional, exigida en la medida que pueda imponerse la coacción. El poder estará diseminado entre Estados nacionales y grupos, conservando los primeros la Autoridad, y los segundos emergiendo con autoridad, tal como lo explicamos en las páginas precedentes. El poder y la autoridad van de la mano de la pluralidad.

Como dice Castells, «el poder se decide cada vez más en un espacio de comunicación multimodal. En nuestra sociedad, el poder es el poder de comunicación. […] Las sociedades evolucionan y cambian desconstruyendo sus instituciones bajo la presión de nuevas relaciones de poder y construyendo nuevos conjuntos de instituciones que permiten a las personas vivir juntas sin autodestruirse, a pesar de sus intereses y valores contradictorios. Las sociedades existen como tales a base de construir un espacio público donde los intereses y los proyectos privados pueden ser negociados para alcanzar un punto siempre inestable de toma de decisiones compartidas para el bien común, dentro de unos límites sociales determinados históricamente».184 De todas maneras, «cualquier transformación social debe tener su correlato en una adecuación coherente de la estructura espacial, sin la cual no es factible el mantenimiento de la estructura social. En cierto sentido equivale a la necesaria coherencia entre fondo y forma».185

El individuo realzado en su dignidad y sus derechos, y voluntariamente opacado en otros entornos

Para finalizar, no puede eludirse en cualquier examen de nuestra disciplina el trato a brindar el individuo, un individuo que ya no se identifica tanto por su nacionalidad o por su domicilio, sino por el hecho de entrar en juego otras nociones; implica, entonces, repensar los instrumentos conceptuales o nocionales. Para que un Derecho nuevo pueda devenir será necesario procesar ciertos cambios de racionalidades, de técnicas y de métodos, donde prevalezcan los derechos del hombre y las libertades fundamentales, e incluso el derecho a permanecer en el anonimato como normalmente acontece en el ciberespacio.

¿Ha seguido el Derecho internacional privado uruguayo esta evolución? ¿Ha evolucionado acompañando estas transformaciones? ¿Es posible que nuestro Derecho internacional privado amplíe el ámbito internacional para que ingresen otros actores o debemos quedarnos en una sociedad internacional de Estados como ha sido tradición en el Derecho uruguayo? ¿Es verosímil pensar que se ha reconocido el declive de los patrones tradicionales, donde la frontera se convertiría tan solo en una de las piezas del juego? ¿Es factible que el Estado uruguayo acepte que la autoridad que detentaba monopólicamente se desplace hacia fuentes de autoridad no estatales, y a partir de ahí avalar las normas producidas fuera de las fuentes formales, intervenir en su redacción cuando sea necesario, mediar en los conflictos, instaurando un Derecho manso, que fomente el diálogo? ¿Es viable afirmar que la caja actual de herramientas que detenta el Estado es útil para resolver los problemas de las personas que actúan en el ámbito internacional? Les corresponderá a las próximas páginas develar el estado de situación del Derecho internacional privado de Uruguay. A ellas, entonces, nos remitimos.

En síntesis, ¿qué ha cambiado? En palabras de André-Jean Arnaud, el Derecho pasa a ser una tarea a realizar por todos (no solo la sociedad política sino también la sociedad civil); hay un avance de los hechos a costa del Derecho (maternidad subrogada, concubinato); existe una reubicación de ciertos sujetos en la sociedad (una nueva organización de la familia); hay un acercamiento a la sociedad tal cual es (el respeto al «espíritu auditivo» de que hablaba Mariano Aguilar Navarro); para reatraparla en una escala de valores (emergencia de los derechos humanos, del niño, de la mujer, del medio ambiente, etc.), como hemos esbozado en las páginas precedentes.186