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Neue Theorien des Rechts
Sonja Buckel / Ralph Christensen / Andreas Fischer-Lescano
Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Einleitung: Neue Theoriepraxis des Rechts A. Theorie im Recht B. Gesellschaftliche Herausforderungen als Herausforderungen für die Rechtstheorie C. Schwerpunktsetzung des Sammelbandes D. Didaktische Konzeption
Erster Teil: Trennung und Verknüpfung von Recht und PolitikDemokratischer Positivismus: Habermas und MausA. Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats: HabermasB. Aufklärung der Rechts- und Demokratietheorie: MausC. Recht jenseits des demokratischen RechtsstaatsD. LiteraturhinweiseDerrida und das Modell der DekonstruktionA. Zur Vorstellung der FragenB. Die Dekonstruktion in fünf OperationenC. Was für das Recht passtD. Zur Diskussion in Theorie und AnwendungspraxisE. Zur LektüreF. LiteraturhinweiseSystemtheorie des Rechts: Teubner und LuhmannA. Funktionale Differenzierung des RechtsB. RechtskritikC. LiteraturhinweisePost-Juridische Rechtstheorien: Benjamin, Menke, LoickA. EinleitungB. Kritiken des RechtsC. Wege aus dem Recht der bürgerlichen GesellschaftD. FazitE. Literaturhinweise
Zweiter Teil: RechtsverständnisseSprachphilosophie: Davidson und BrandomA. Interpretation – Donald DavidsonB. Inferenz – Robert BrandomC. LiteraturhinweiseNeuer RechtsempirismusA. Gibt es eine empirische Wende der Jurisprudenz?B. Die Ausblendung fremden WissensC. Ein Hubble-Teleskop für Juristen: Die KorpuslinguistikC. Das Eigene des Rechts und das fremde WissenD. LiteraturhinweiseNachpositivistisches RechtsdenkenA. Die Theorie rechtlichen WissensB. Rechtspositivismus und rechtsethische JurisprudenzC. Der Begriff nachpositivistischen RechtsdenkensD. Zwei VersionenE. Was bleibtF. LiteraturhinweiseÄsthetische Theorien des RechtsA. Einleitung: Konturen eines ForschungsfeldesB. Ausgangsbefunde und systematische Schwerpunkte der RechtsästhetikC. Perspektiven der RechtsästhetikD. Literaturhinweise
Dritter Teil: Politik des RechtsProzedurale Rechtstheorie: WiethölterA. Kollisionstheoretischer InstitutionalismusB. Paradoxien des Recht-Fertigungs-RechtsC. LiteraturhinweisePartisanen der Rechtskritik: Critical Legal Studies etc.A. CLS – Rechtskritik in BewegungB. Hyperrealismus, Methodenpluralismus und theoretischer EklektizismusC. Probleme, Paradoxien, DilemmataD. LiteraturhinweiseNeo-Materialistische RechtstheorieA. Klassiker der marxistischen RechtstheorieB. Kritik in der »Krise des Marxismus«C. Neo-materialistische RechtstheorieD. LiteraturhinweiseMacht und Recht: FoucaultA. Foucaults RechtskonzeptionB. Foucaults Hypothesen zur Bedeutung des RechtsC. Das Recht und die Macht: Zwischen Marginalisierung, Kolonisierung und RenaissanceD. LiteraturhinweiseFeministische RechtstheorieA. Benachteiligung von Frauen im RechtB. Antiessentialistische Kritik: Konstruktion von Geschlecht(ern)C. FazitD. LiteraturhinweiseBourdieus juridisches Feld: Die juridische Dimension der sozialen EmanzipationA. Der intrinsische Zusammenhang zwischen Recht und SoziologieB. Das juridische FeldC. Kritische Rezeption von Bourdieu: Die Möglichkeit der Transformation der sozialen Welt durch die Transformation des RechtsD. Literaturhinweise
Vierter Teil: Fragmentierung und Responsivität des RechtsMedientheorien des RechtsA. EinleitungB. Medientheorie als (kritische) RechtstheorieC. Medientheorien des RechtsD. Die Widersetzlichkeit der DingeE. LiteraturhinweisePsycho- und Neuro-Theorien des RechtsA. EinleitungB. Rechtsfragen der NeurowissenschaftenC. Möglichkeiten der Verständigung von Hirnforschung und RechtD. LiteraturhinweiseÖkonomische Theorien des RechtsEinleitungA. Ökonomische Analyse des RechtsB. Kernthemen der ökonomischen AnalyseII. Externe Effekte und das Coase-TheoremC. Alternative ökonomische TheoriebildungenD. Ausblick: Pluralität ökonomischer Theorien im RechtE. Literaturhinweise
Fünfter Teil: Transnationaler RechtspluralismusTheorien transnationaler RechtsprozesseA. Unterschiedliche Normebenen: national, international, supranational und transnationalB. Genese und inhaltliche Aussagen der Theorie transnationaler RechtsprozesseII. Rekonstruktion der Hauptaussagen der TRP und der maßgeblichen EinwändeC. Überblick über weitere Theorieangebote: Globales Recht zwischen Einheit und FragmentierungD. AusblickE. LiteraturhinweiseRecht im Kontext imperialer LebensweiseA. Einleitung: Das Konzept der imperialen LebensweiseB. Wirtschaft und Recht in der imperialen LebensweiseC. Die gegenhegemoniale Praxis: Rechtliche Interventionen gegen »Externalisierungen«D. Perspektiven gegenhegemonialer rechtlicher InterventionenE. LiteraturhinweisePostkoloniale RechtstheorieA. Vom Recht der Dekolonisierung zur postkolonialen RechtstheorieB. Drei Interventionsfelder postkolonialer RechtstheorieC. Drei Anwendungsfelder postkolonialer RechtstheorieD. Kritik und AusblickE. Literaturhinweise
Verzeichnis der Autorinnen und Autoren
Personenregister
Sachregister
[Zum Inhalt]
|V|Vorwort
Als Herausgeber*innen freuen wir uns über das große Interesse, das der Band gefunden hat. Wir haben alle Beiträge im Lichte der zahlreichen und erfreulichen Reaktionen auf die Erstauflage des Bandes einer gründlichen Revision unterzogen und die Literaturhinweise aktualisiert. Für die dritte Auflage haben wir den Band konzeptionell überarbeitet, die Texte neu arrangiert und eine Reihe neuer Ansätze (Post-Juridismus, Ästhetik des Rechts, Medientheorie, Rechtsempirismus, Recht im Kontext imperialer Lebensweise, Postkolonialismus) aufgenommen, die bislang nicht vorgestellt worden sind. Andere Ansätze, deren Bedeutung und Innovationskraft abgenommen haben (Agambens Dezisionismus, deliberative Theorien), wurden nicht erneut aufgenommen. Trotz der zum Teil umfangreichen Überarbeitung bleibt die Zielsetzung des Bandes gleich, sie ist eine doppelte: Der Band sucht einerseits Grundlage einer vertieften Auseinandersetzung für diejenigen zu sein, die bereits auf Vorkenntnisse zurückgreifen können, andererseits sollen gerade auch diejenigen, die sich einen ersten Überblick über neue Theoriebildungen im Recht verschaffen wollen, konzise und verständlich in die jeweilige Logik des theoretischen Arguments eingeführt werden.
Allen an diesem Buch Beteiligten, insbesondere den Autorinnen und Autoren, sei für ihre Mitarbeit gedankt. Dank geht auch an Apollinaire Akpene Apetor-Koffi, Pia Borsing, Julia Gelhaar, Anika Grotjohann, Florian Nustede und Britta Plote in Bremen, die die Register erstellt, alle technischen Fragen souverän erledigt und aus heterogenen Worddokumenten die Einheit eines Buchmanuskripts hervorgebracht haben.
Kassel, Bremen und Mannheim, im Januar 2020 S.B., A.F.L., R.C.
[Zum Inhalt]
|1|Einleitung: Neue Theoriepraxis des Rechts
Sonja Buckel, Ralph Christensen und Andreas Fischer-Lescano
Theorie im Recht thront nicht über der Rechtspraxis, sondern steckt mitten drin. Sie liefert nicht Versatzstücke für Sonntagsreden bei Gerichtsjubiläen, sondern ist auf Praxis ausgerichtet. Wenn Theorie es ernst meint, beleuchtet sie die blinden Flecke der Dogmatik und verweist auf konzeptionelle Kontingenzen. Die hier vorgestellten Theoriemodelle meinen es ernst. Alle reagieren sie auf die gesellschaftlichen Herausforderungen, die üblicherweise in die Formeln »Ausdifferenzierung« und »Globalisierung« gebracht werden.
Die Diskussion wichtiger Sachthemen wird im Moment blockiert durch zwei dominante Diskursformen: Auf der einen Seite der neoliberale Diskurs, der Wahrheit, Objektivität und vor allem Alternativlosigkeit proklamiert. Dieser Diskurs hat durch die Finanzkrise an Macht und Einfluss verloren. Die Subalternen glauben nicht mehr ohne Weiteres, dass sie an ihrer hoffnungslosen Lage selbst schuld sind. Dies wird von einem neu-rechten Populismus ausgenutzt, welcher auf diskursive Hegemonie zielt und regelbrechende Diskursinterventionen verwendet, um Tabuformen öffentlicher Herrschaft wieder salonfähig zu machen. Er entwendet dafür überraschende, innovative, disruptive Diskurspraktiken, welche seit Dadaismus, Surrealismus und Guerillakommunikation der Emanzipation dienten[1]. Damit macht er Fake News zur Wahrheit. In dem Spalt zwischen diesen beiden Diskursen verschwinden die wirklichen Probleme. Fakten und Realitäten sind aber immer Ergebnisse von Kontroversen. Sie sind Streitsachen[2]. Auf dieser Grundlage einer Formulierung von wirklichen Problemen unter Verzicht auf den Anspruch, das Auge Gottes zu repräsentieren, könnten die neuen Ansätze in der Rechtstheorie sich treffen.
Die zusammenführende Darstellung dieser Ansätze im vorliegenden Sammelband sucht, in die heterogenen Antworten der aktuellen Theorien des Rechts auf die »neue Unübersichtlichkeit«[3] einzuführen, den Vergleich einzelner Theorieangebote zu ermöglichen, Querverbindungen nachzuspüren und insgesamt zum kritischen Nach- und Gegendenken der wichtigsten Richtungen und Referenztexte anzuregen.
Das vorliegende Buch versteht sich in seinem Fokus auf neue Theorien des Rechts als komplementär zu traditionell konzipierten Grundlageneinführungen, |2|in denen die hier vorgestellten Theoriemodelle zumeist nur am Rande und in summarischer Form behandelt werden. Während klassische Einführungen in Rechtsphilosophie und -theorie[4] den Schwerpunkt in der Regel auf eine ideengeschichtliche Abhandlung legen, werden im folgenden zeitgenössische Theoriekonzeptionen vor dem Hintergrund der aktuellen Problemlagen vorgestellt. Das umfasst ein breites Spektrum Disziplingrenzen transzendierender, nicht immer personalisierbarer Ansätze – seien sie rechtsphilosophisch (Brandom, Davidson, Derrida, Habermas, Lyotard, Maus), rechtspolitisch (critical legal studies, deliberative Theorien, feministische Rechtstheorien, Foucault, Postmaterialismus, Wiethölter), rechtssoziologisch (Bourdieu, Jessup, Koh, Ladeur, Luhmann, Teubner, Weber), rechtsgeschichtlich (Postkolonialismus, Fögen), rechtsökonomisch (Calabresi, Coase, Posner) oder rechtspsychologisch (Freud, Lacan, Legendre) geprägt.
Die sogenannten postmodernen Theorien mit ihrer Radikalisierung der mit Ferdinand de Saussure und Ludwig Wittgenstein verbundenen linguistischen Wende bilden einen wichtigen Teil dieser neuen Rechtstheorien[5]. Das Buch beschränkt sich allerdings nicht exklusiv auf die Theorien der Postmoderne, sondern wählt einen breiteren Zugang, indem daneben auch solche Theoriebildungen vorgestellt werden, die sich zum Teil unter expliziter Wendung gegen die Konzepte der Postmoderne den aktuellen Herausforderungen stellen.
Den an Theoriefragen Interessierten soll im Folgenden in erster Linie ein konziser und pointierter Einstieg in die heterogene Literatur aktueller Arbeiten über Grundfragen des Rechts geboten werden. Wer einen Überblick über diese Theoriearbeiten gewinnen will, ist bislang darauf angewiesen, die rechtsphilosophischen und rechtstheoretischen Zeitschriften zu durchsuchen. Vielfach finden Diskussion und Kritik außerhalb der juristischen Literaturlandschaft in philosophischen, soziologischen und psychologischen Zeitschriften statt. Einige der postmodernen Theorien sind dabei fast ausschließlich über französisch- bzw. englischsprachige Zeitschriften zugänglich; mit anderen Worten; ein Teil der maßgeblichen Wissenschaftsdiskurse wird außerhalb des deutschen Sprachraums geführt. Ziel der Beiträge dieses Bandes ist darum, mit dem Stand dieser Diskussionen vertraut zu machen, einen Zugang zu Primär- und Sekundärquellen der jeweiligen Arbeiten zu eröffnen, für die aktuellen Fragestellungen der (post)modernen Theorien zu interessieren und zum kritischen Umgang mit ihren Rechtskonzeptionen einzuladen.
|3|A. Theorie im Recht
Die Auswahl der Beiträge für diesen Band folgt nicht der traditionellen Einteilung in Rechtsphilosophie, Rechtsmethodik und Rechtstheorie. Die Konzepte der vorgestellten Theorieströmungen und Referenzautor*innen passen nicht in die üblichen Schemata. Ihre Analysen haben ein Recht zum Ausgangspunkt, das in gesellschaftliche Verhältnisse verwoben ist und dessen Strukturen sich in ständiger Wechselbeziehung zu seinen sozialen Umwelten entwickeln, stabilisieren und rekonfigurieren.
Die Produktion von Theorie im Recht ist der rechtlichen Dynamik nachgeordnet, aber doch unverzichtbar. Denn um seine Selbstreproduktion gewährleisten zu können, braucht Recht Kontakt zu seinem gesellschaftlichen Außen und muss darüber hinaus seine eigenen Umweltbeziehungen, Funktionsbedingungen, Leistungsmöglichkeiten und Grenzen reflektieren. Das verkürzte Wissenschaftsverständnis, das in den letzten Jahrzehnten in der Rechtsdogmatik vorherrschte, hat sich hingegen beharrlich an den Konjunkturen des Tagesgeschäfts und der Rechtsprechung orientiert. Eine solche Reduktion ersetzt Theorie durch »Praxisrelevanz« – ein Zustand, der zunehmend als unbefriedigend empfunden wird. Die Forderung, dass der Zugriff des Rechts auf die gesellschaftliche »Wirklichkeit« nicht länger theoretisch ungefiltert sein dürfe, sondern rechtlich reflektiert werden müsse, wird lauter[6].
Während in den herkömmlichen Schemata die Rechtsphilosophie vor allem den Kontakt zur allgemeinen Philosophie als Erfinderin aller Einzelwissenschaften hält, liegt bei der Rechtstheorie der Schwerpunkt im Kontakt mit den Nachbarwissenschaften wie Soziologie, Ökonomie, Linguistik, Medientheorie usw. Die juristische Methodik untersucht hauptsächlich die in der Praxis enthaltenen normativen Standards und formuliert bzw. präzisiert damit das Selbstverständnis der Praktiker*innen.
Dieses Modell hierarchischer Arbeitsteilung rechtlicher Reflexionstheorien geht nicht auf. Juristische Methodenlehre kann ihre Aufgabe nur erfüllen, wenn sie die Verbindung zur philosophischen Argumentationstheorie und zur sprachlichen Reflexion in Linguistik und Medientheorie herstellt. Rechtsphilosophie ohne Bezug zu den politischen Wissenschaften, zur politischen Ökonomie und zur Soziologie wäre blind. Rechtstheorie kann ohne Berücksichtigung der Sozialtheorie und Sozialphilosophie nicht ernsthaft betrieben werden. Gerade diese gegenseitigen Verwicklungen machen deutlich, dass man die drei Bereiche juristischer Theoriebildung nicht trennen kann. »Die Spaltung«, anders gewendet, »in Jurisprudenz, Ökonomie, Politik, Soziologie, Geschichte und Philosophie ist im Urteil aller Kronzeugen tot, wissenschaftslogisch nicht zu halten«[7]. Der |4|vorliegende Sammelband verzichtet daher auf eine hierarchische Kategorisierung der Reflexionstheorien.
B. Gesellschaftliche Herausforderungen als Herausforderungen für die Rechtstheorie
Das Buch reagiert auf die starke Zunahme rechtlicher Theorieproduktion. Heute findet man in früher weitgehend theorieresistenten Bereichen, wie dem Internationalen Recht und dem internationalen Wirtschaftsrecht, plötzlich eine hektische Produktion neuer Theoreme. Auch im Gebiet des Europarechts, des Kartellrechts und des europäischen Zivilrechts stellt sich in der Konsequenz der vielen Rechtsreformen zur Anpassung des nationalen Rechts an internationale Märkte plötzlich ein Bedarf für Theorie ein. Dies ist Ausdruck eines sozialstrukturellen Wandels. Man könnte ihn grob als Übergang von der nationalen Industriegesellschaft zu globalisierten Produktionsnetzwerken beschreiben. Konkret betrifft dies vornehmlich zwei Bereiche: Einmal die neue mediale Infrastruktur des Rechts im Kontext der Zunahme der immateriellen Arbeit mit der leichten Verfügbarkeit von immer mehr Informationen im Hypertext des Rechts, die die Fragmentierungen im Innern des Rechts sichtbar machen. Gleichzeitig wird mit der Globalisierung auch das Recht von einem Sog erfasst, der zu immer schnelleren Umwälzungen seiner Regelungsmassen und Grenzen führt.
Traditionelle Rechtskonzeptionen und die darauf bezogene Einführungsliteratur bleiben in der Regel hinter der Komplexität dieser Probleme zurück. Das Recht wird im »alteuropäischen Denken« als Hierarchie von Normen oder Rechtsquellen begriffen. Dahinter steht die große Erzählung des einheitlich durchorganisierten und hierarchischen Nationalstaats, der seine Normen nach einem Top-down-Modell zu produzieren vorgibt. An der Spitze thront die Idee der Gerechtigkeit. Sie ist umgeben vom Adel der Prinzipien und blickt hinunter auf das Volk der Rechtsbegriffe. Man kann, wenn es einen Fall zu entscheiden gilt, immer von den Rechtsbegriffen zu den Prinzipien gelangen. Wenn diese Prinzipien nun untereinander im Streite liegen, nimmt man Zugriff auf die zentrale Idee der Gerechtigkeit. Daraus ergibt sich ein mehrstöckiges Gebäude, worin im obersten Stockwerk die Rechtsphilosophie residiert, welche die Frage beantwortet: »Was ist Recht?«. Im Stockwerk darunter sagt die juristische Methodik, wie das Recht angewendet wird, während im Erdgeschoss die Dogmatiker vorgegebene Rechtsinhalte am Fall erkennen. Das ist das Bauwerk des »alteuropäischen Rechtsdenkens«.
Die Fundamente dieses Bauwerks sind brüchig geworden[8]. Die gesellschaftliche Ausdifferenzierung und die Globalisierung des Rechts schaffen neue, |5|vielfältige Rechtsarenen sowie neue gesellschaftliche Akteur*innen jenseits der alten nationalstaatlichen Apparate. Es wird offensichtlich, was sich im Zeitalter der westlichen Nationalstaaten noch hinter der Fassade der Bürokratie verstecken konnte: dass die hierarchische Produktion des Rechts durch das Quasi-Subjekt Staat eine Selbsttäuschung der Moderne war[9]. Recht wird vielmehr von einer Multitude von Akteur*innen, Apparaten und Systemen in der gesellschaftlichen Auseinandersetzung um dessen Bedeutung[10] permanent aufs Neue produziert. Heute geht es darum, das Recht als ein dynamisches System zu begreifen, das nicht einfach in einer hierarchischen Normstruktur schon vorgegeben ist, sondern hergestellt wird. Dies erfolgt in Rechtsverfahren, im Streit der Beteiligten, in richterlichen Begründungen, in Skandalisierungsprozessen, politischen Interventionen, insgesamt also in lokalen und globalen Netzwerken der Rechtskreation.
C. Schwerpunktsetzung des Sammelbandes
Die hier vorgestellten Theorieansätze stimmen darin überein, dass die Herausforderung der Gegenwart in den Widersprüchen der Moderne liegt, in der großen Sprachverwirrung, die sich aus einer radikalen Vervielfältigung unterschiedlicher kommunikativer Anschlusszusammenhänge und einem gesellschaftlichen Polytheismus ergibt, dessen Vielheit nicht einmal mehr durch zwanglos geführte Diskurse der Götter im Olymp zur Einheit domestiziert werden kann[11]. Aktuelle Rechtstheorien kreisen damit um etwas, das Jean-Francois Lyotard in das Begriffspaar litige und différend gebracht hat, Niklas Luhmann als Vielheit selbstreferentieller Systeme beschreibt und Jürgen Habermas unvereinbare Diskursuniversen nennt[12]. Wie nun kann man mit der Unverträglichkeit verschiedener Diskurs- oder Sprachwelten umgehen? Wie ist angesichts der globalen Rechtsfragmentierung noch die Einheit der Rechtsordnung zu denken?
In der Beantwortung dieser Fragen nehmen die neuen Theorieansätze in ihrer jeweiligen gesellschaftlichen Kontextualisierung unterschiedliche Perspektiven ein. Diese Perspektivenvielfalt kommt in der Kapitelgliederung des Buches zum Ausdruck. Die Beiträge sind in fünf Bereiche aufgeteilt – (1) Ausdifferenzierung von Recht und Politik; (2) Rechtsverständnisse; (3) Politik des Rechts; (4) Fragmentierung des Rechts; (5) Transnationaler Rechtspluralismus. Alle fünf Betrachtungsdimensionen überschneiden sich, und die vorgestellten Großtheorien |6|haben ihrem Anspruch nach zu allen fünf Themenkomplexen etwas zu sagen. Dennoch bietet sich eine solche – kontingente – Systematisierung an, um die Zentralaussage der Theorien deutlich hervortreten zu lassen. Denn der Heterogenität der gesellschaftlichen Grundannahmen korrespondiert eine unterschiedliche Schwerpunktsetzung der jeweiligen Modellierung.
So sind die neo-kantischen Rechtstheorien von Jürgen Habermas und Ingeborg Maus (siehe hierzu den Beitrag von Peter Niesen und Oliver Eberl) wie auch das dekonstruktivistische Denken Jacques Derridas (Thomas M. Seibert), systemtheoretische Arbeiten in der Tradition Niklas Luhmanns und Gunther Teubners (Kolja Möller) und Theorien des Post-Juridischen (Hannah Franzki) von dem Bemühen geleitet, die Prozesse der Ausdifferenzierung von Recht und Politik, d.h. Trennung und Verknüpfung eigendynamischer Gesellschaftsbereiche, zu beschreiben. Die Einheit der Gesellschaft im Staat kann heute nicht mehr vorausgesetzt werden. Auch über die Definition des »Feindes« kann Homogenität in einer pluralistischen Gesellschaft nicht geschaffen werden. Selbst der Entwurf Rudolf Smends, wonach die Einheit des Rechts dadurch zustande komme, dass dieses ein »Wert- oder Güter-, ein Kultursystem« bilde[13], wird zunehmend unplausibel. Diese Utopie scheitert an der Unübersichtlichkeit und Vielfalt der Lebensverhältnisse. Die Gesellschaft bildet zwar einen einheitlichen Zusammenhang von Kommunikation, aber es gibt kein Ganzes, von dem aus man diese Einheit kontrollieren könnte. An die Stelle der Einheit tritt die Frage nach den Bedingungen von Vielfalt und danach, wie eine scheinbar holistische Totalität von einer radikaldemokratischen Allgemeinheit abgelöst werden kann. Im Recht tauchen diese Fragestellungen an zahlreichen Stellen auf, sie betreffen den Begriff des Rechts selbst, aber bspw. auch den Methodenstreit im deutschen Verfassungsrecht[14].
Die im Abschnitt Rechtsverständnisse vorgestellten Ansätze verbindet, dass sie die Rechtsform selbst anders als in klassisch systemischen Beschreibungen verstehen: Für postanalytische Ansätze (Jochen Bung und Markus Abraham), neuen Rechtsempirismus (Friedemann Vogel und Ralph Christensen), nachpositivistische (Nikolaus Forgó und Alexander Somek) sowie ästhetische Theorien des Rechts (Jörn Reinhardt und Eva Schürmann) ist die Rechtsform kein einheitliches System im Stufenbau nationaler Rechtsregeln und -prinzipien, sondern eine medial ausdifferenzierte soziale Form. So verstanden stellen sich die Fragen der Rechtskonstitution anders, ja radikaler als in klassischen Zugängen.
Die im Anschluss an diese Konzeptionen im Kapitel Politik des Rechts vorgestellten Autorinnen und Autoren bringen die blinden Flecke eines scheinbar unpolitischen Rechts zum Ausdruck, indem sie u.a. die gesellschaftlichen Kämpfe um Anerkennung[15] ins Zentrum ihrer Thematisierung stellen. Sie insistieren |7|darauf, dass das Recht kein neutrales Vermittlungsmedium ist, sondern immer auch eine »Technologie der Macht«, welche die gesellschaftlichen Institutionen und Subjekte erst produziert, die sie nur zu regulieren vorgibt. Weil jedoch zugleich eine instrumentalistische Auffassung abgelehnt wird, drehen sich die Auseinandersetzungen stets um das Verhältnis von rechtlicher Eigendynamik und Heteronomie. Die Konfliktizität des Rechts wird dabei insbesondere von der prozeduralen Rechtstheorie Rudolf Wiethölters (Andreas Fischer-Lescano und Gunther Teubner), den Critical Legal Studies (Günter Frankenberg), post-materialistischen Ansätzen (Sonja Buckel), der Rechtssoziologie Pierre Bourdieus (Soraya Nour) und der feministischen Rechtstheorie (Sarah Elsuni) analysiert, während die Arbeiten Michel Foucaults zur Gouvernementalität (Thomas Biebricher) die Frage aufwerfen, ob sich nicht längst eine »Biopolitik«, d.h. eine Machtform, die das Leben verwaltet, in den Nischen des formalen Rechts eingenistet hat oder sogar zu dessen verborgenem Fundament geworden ist.
Wenn man die Fiktion von Einheit und Homogenität der Gesellschaft aufgibt, tauchen neue Probleme auf: Wie können Koexistenz und Kooperation unterschiedlicher Sprach- und Lebensformen funktionieren? Die Frage nach Bedingung der Einheit wird ersetzt durch die Frage nach Bedingungen von Vielfalt. Problematisch wird ein Fundamentalismus, der behauptet, über die einzig richtige Lesart für den Text seiner Kultur zu verfügen. Denn er privilegiert seine eigenen Assoziationen und Kontexte, wodurch andere Lesarten unsichtbar werden. Die Tendenz zur Ausschließlichkeit und Absolutsetzung eigener Maßstäbe und Lesarten muss in einen friedlichen Wettstreit von Argumenten überführt werden, ohne dass schon zu sehen ist, wie dies geschehen kann. Hier stößt man auf das grundsätzliche Problem der Inkommensurabilität. Bei der Kollision unterschiedlicher Lebensformen oder sozialer Teilsysteme findet man zwar häufig eine Schnittmenge von Gemeinsamkeiten, aber eben nicht immer. Wenn eine solche Grundlage für die Verständigung nicht vorhanden ist, muss die Suche danach durch äußere Zwänge in Gang gesetzt werden. Hier stellt sich die Frage, was das Recht für die Lösung des Problems der Unverträglichkeit oder Inkommensurabilität leisten kann. Dies bildet den Kern des dritten Buchkapitels – Fragmentierung des Rechts – in welchem rechtsökonomische (Johan Horst), medientheoretische (Gianna Schlichte und Johannes Haaf) sowie neurowissenschaftlich (Malte-Christian Gruber) inspirierte Ansätze im Vordergrund stehen. Hier geht es um die Beschreibung und normative Einhegung gesellschaftlicher Fragmentierungsprozesse, die nicht nur Politik und Recht sondern in einem weitergehenden Sinn alle gesellschaftlichen Großbereiche, Kunst, Wirtschaft, Religion, Wissenschaft etc. gleichermaßen betreffen.
Eine ähnliche, aber in Transnationalisierungstendenzen eingebundene Fragestellung haben diejenigen Theoriemodelle, die abschließend im Kapitel transnationaler Rechtspluralismus vorgestellt werden. Gerade systemtheoretische Arbeiten haben den Blick für die Radikalität weltgesellschaftlicher Ausdifferenzierungsprozesse geschärft. So richten sich die Analysen in dieser Tradition auch |8|zunehmend auf das Weltrecht aus, wie am Beispiel der transnationalen Rechtsprozesse (Felix Hanschmann und Tim Wihl) deutlich wird, deren Herausforderung für die Rechtstheorie darin liegt, dass sich in ihnen offenbar gesellschaftliche Fragmentierungsprozesse mit operativen »Interlegalitäten« im Weltrecht verbinden[16]. Interlegalität bedeutet dabei mehr als nur eine statische Vielfalt gegeneinander abgegrenzter normativer Ordnungen, wie sie in der klassischen Rechtssoziologie von Eugen Ehrlich, Santo Romano, Maurice Hauriou, Georges Scelle und Georges Gurvitch beschrieben wurden[17]. Das wäre nur eine Strategie der Ontologisierung sozialer Beziehungen. Stattdessen thematisieren die zeitgenössischen Ansätze eine dynamische Vielfalt von normativen Operationen. In diesen regen sich parallele Normsysteme unterschiedlicher Herkunft wechselseitig an, greifen ineinander und durchdringen sich, ohne in einer gemeinsamen Metasprache oder gar in gemeinsamen Werten und Prinzipien kulminieren zu können. Das »Recht in globaler Unordnung«[18] ist vielmehr ein heterarchisches Gebilde. Dies abzubilden ist Ziel der Konzeptionen des globalen Rechtspluralismus, dessen Verwobenheiten mit der imperialen Lebensweise des Globalen Nordens (Miriam Saage-Maaß und Carolijn Terwindt) und den postkolonialen Realitäten (Maxim Bönnemann und Max Pichl) in den beiden abschließenden Beiträgen des Bandes aufgezeigt werden.
D. Didaktische Konzeption
Die in die genannten Schwerpunktbereiche eingeteilten Texte suchen einerseits, konzise und verständlich die jeweilige Logik des theoretischen Arguments nachvollziehbar zu machen. Andererseits sollen sich auch für Leserinnen und Leser, die mit dem Argument bereits vertraut sind, noch neue Einsichten für eine produktive Beschäftigung mit den vorzustellenden Texten ergeben können.
Der Aufbau der Beiträge folgt einem weitgehend einheitlichen Schema. In einer eher lexikalisch gehaltenen Einleitung werden sodann Genese, wichtigste Referenzpersonen und der Gegenstand der Abgrenzungsbewegung der einzelnen Konzeptionen kurz skizziert. Dies wird ergänzt durch Kurzinformationen zum ideengeschichtlichen Hintergrund der jeweiligen Theorieströmung. Im darstellenden Teil widmen sich die Texte der Rekonstruktion der Kernaussagen der |9|Theorien. Es wird die Behandlung des jeweiligen Schwerpunktthemas durch die Theoriemodelle aufgezeigt und dargestellt, wo die Kritik ansetzt. Durch Verweise auf andere Beiträge des Buches werden Querverbindungen sichtbar gemacht. Ergänzt werden die Beiträge durch gezielte Literaturhinweise, die den Zugang zu den jeweiligen Theoriekonzeptionen erleichtern sollen.
Die Autorinnen und Autoren haben sich bemüht, die Komplexität von Texten und Theorien angemessen so zu reduzieren, dass Ecken und Kanten der Referenztexte nicht nivelliert werden. Die Beiträge dieses Buches eignen sich daher sowohl für diejenigen, die sich einen ersten Überblick über neue Theoriebildungen im Recht verschaffen wollen, als auch als Grundlage einer vertieften Auseinandersetzung für diejenigen, die bereits auf Vorkenntnisse zurückgreifen können. Ob dieses Buch einen Unterschied machen wird, entscheidet sich darum nicht an den Idiosynkrasien und dem gutem Willen der Autorinnen und Autoren, auch nicht am Wissensstand der Adressatinnen und Adressaten, sondern daran, ob die Texte Leserinnen und Leser finden werden, die bereit sind, die Antworten der neuen Theorien des Rechts auf Grundfragen des Rechts der Weltgesellschaft kritisch nach- und gegenzudenken.
[Zum Inhalt]
|11|Erster Teil: Trennung und Verknüpfung von Recht und Politik
|13|Demokratischer Positivismus: HabermasHabermas, Jürgen und MausMaus, Ingeborg
Peter Niesen und Oliver Eberl
Jürgen HabermasHabermas, Jürgen und Ingeborg MausMaus, Ingeborg gehören zur zweiten Generation der Kritischen TheorieKritische Theorie der Frankfurter Schule. In Abgrenzung zur ersten Generation um Theodor W. AdornoAdorno, Theodor W. und Max HorkheimerHorkheimer, Max und Autoren der dritten Generation wie Christoph Menke wenden sich beide Autoren gegen die von MarxMarx, Karl und BenjaminBenjamin, Walter inspirierte Fundamentalkritik des modernen positiven Rechts, indem sie auf dessen freiheitsfreundliche und Demokratie-ermöglichende Eigenschaften verweisen. Im Kontrast auch zu den Theorien der Juristen Franz L. NeumannNeumann, Franz L. und Otto Kirchheimer, die einen rechtstheoretischen Brückenkopf der ersten Generation der Kritischen TheorieKritische Theorie bildeten, beziehen sich beide affirmativ auf das doppelte Autonomieideal der Aufklärung, insbesondere in den Theorien von Rousseau und Immanuel KantKant, Immanuel, und damit auf eine – zu radikalisierende – Tradition des liberaldemokratischen Rechtsstaats[19]. Beide Ansätze beanspruchen, eine stabile Balance zwischen Ansprüchen auf liberale Grundrechte und politische Teilhabe zu erreichen. Private und politische Autonomie (HabermasHabermas, Jürgen) oder Freiheitsrechte und VolkssouveränitätVolkssouveränität (MausMaus, Ingeborg), deren Entgegensetzung frühere Rechtstheorien dazu führte, private Freiheit auf Kosten von demokratischer Beteiligung zu privilegieren und umgekehrt, gehören nach diesen Interpretationen untrennbar zusammen. Die rechts- und demokratietheoretischen Hauptwerke Faktizität und Geltung (Habermas) sowie Zur Aufklärung der Demokratietheorie (Maus) sind beide im Jahr 1992 erschienen.
Die beiden Werke markieren so etwas wie den Höhe- und Wendepunkt einer rechtstheoretischen Epoche, für die Recht und demokratischer Staat intern aufeinander bezogen sind. Beide Theorien beanspruchen, einer Komplementarität von Recht und demokratischer Legitimität in rekonstruktiver Einstellung gerecht zu werden: Als notwendige Bedingung für die Legitimität des Rechts gilt seine demokratische Erzeugung; als notwendige Bedingung für die Realisierung der DemokratieDemokratie gilt ihre rechtsförmige Institutionalisierung. Es versteht sich von selbst, dass sich unter den Bedingungen ökonomischer und politischer Globalisierung und der damit verbundenen postdemokratischen Formen der Rechtserzeugung beide Theorien vor erhebliche Herausforderungen gestellt sehen.
Die behauptete interne Verknüpfung zwischen RechtsstaatRechtsstaat und DemokratieDemokratie erklärt, warum wir die Rechtstheorien von MausMaus, Ingeborg und HabermasHabermas, Jürgen als demokratischen PositivismusPositivismus einführen. Wenn wir die Positionen beider als Positivismus |14|bezeichnen, so stellt dies die etatismuskritische und anti-expertokratische Pointe beider Theorien in den Vordergrund. Unter Positivismus versteht man, dass zwischen dem Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es sein soll, keine notwendige Beziehung besteht; das heißt, dass die rechtliche Geltung eines Gesetzes nicht davon abhängt, wie der Inhalt dieses Gesetzes ausfällt[20]. Für »demokratischen Positivismus« trifft dies, abgesehen von seiner Festlegung auf demokratische Rechtserzeugung, ebenfalls zu: Er motiviert den Respekt vor inhaltlich beliebigen rechtlichen Normen und Entscheidungen mit dem Respekt für eine nichtbeliebige Rechtsquelle. Die Funktion eines solchen Positivismus liegt nun nicht darin, die Begründungsbedürftigkeit oder Begründungsfähigkeit von Gesetzen abzuwehren. Vielmehr soll ausgeschlossen werden, dass bei der Anwendung von Gesetzen in Justiz und Verwaltung und beim Regierungshandeln Spielräume geltend gemacht werden, die mit einer demokratischen Programmierung der staatlichen Instanzen nicht verträglich sind. Der Trennung zwischen Recht, wie es ist, und Recht, wie es sein soll, liegt also selbst ein normatives Argument zugrunde.
A. DiskurstheorieDiskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats: HabermasHabermas, Jürgen
Für HabermasHabermas, Jürgen’ Rechts- und Demokratietheorie ist neben der Kritischen TheorieKritische Theorie und der politischen Theorie der Aufklärung die von HabermasHabermas, Jürgen entwickelte DiskurstheorieDiskurstheorie der dritte normative Bezugspunkt. Das Konzept des Diskurses übernimmt eine zentrale Funktion für die Rechtserzeugung. HabermasHabermas, Jürgen’ Demokratieprinzip besagt nämlich, dass »nur die juridischen Gesetze legitime Geltung beanspruchen dürfen, die in einem ihrerseits rechtlich verfassten diskursiven Rechtsetzungsprozess die Zustimmung aller Rechtsgenossen finden können«[21]. In diesen »rechtlich verfassten diskursiven« Prozess gehen pragmatisch-technische, ethische (d.h. auf das gute Leben gerichtete) und auch moralische Argumente ein. Dass ein Rechtsetzungsprozess »diskursiv« verläuft, impliziert auch, dass eine interne Hierarchie zwischen diesen Argumenttypen berücksichtigt wird und sich pragmatische von ethischen, ethische von moralischen Argumenten übertrumpfen lassen[22]Habermas, Jürgen. Mit der Logik von Diskursen wäre es unverträglich, dass gegenüber moralischen Bedenken gegen eine zu verabschiedende Norm auf die |15|gemeinsame ethische Identität einer Population gepocht würde[23]. Was es heißt, dass ein Rechtsetzungsprozess »rechtlich verfasst« abläuft, dafür formuliert HabermasHabermas, Jürgen’ »System der Rechte« notwendige Bedingungen. Das System der Rechte trägt die Beweislast dafür, dass Recht und DemokratieDemokratie einander nicht abstrakt entgegengesetzt, sondern aus einander entwickelt werden. Personen müssen in der Ausübung ihrer rechtsetzenden Tätigkeit selbst als Träger von Rechten vorgestellt werden. Dazu müssen sie HabermasHabermas, Jürgen zufolge über fünf Kategorien von Rechten verfügen, deren konkrete Ausgestaltung allerdings völlig offen und der demokratischen Interpretation überantwortet ist. Sie brauchen zunächst Grundrechte auf Handlungsfreiheiten, auf Mitgliedschaft in einer Rechtsgemeinschaft und auf Rechtsschutz. Die Erfüllung dieser drei Ansprüche ist die Voraussetzung dafür, dass ihnen in einem nächsten Schritt auch Bürgerrechte auf die Ausübung politischer Autonomie eingeräumt werden können. Schließlich stehen ihnen, soweit es für eine chancengleiche Ausübung ihrer Handlungsfreiheit und Aktivbürgerschaft erforderlich ist, auch soziale Rechte zu[24].
Diese fünf Typen von Rechten fallen nicht vom Himmel – es sind Ansprüche, die als Voraussetzungen einer sozialen Praxis identifiziert werden, nämlich der, die gemeinsamen Angelegenheiten mit Mitteln des positiven Rechts legitim zu regeln. An einer solchen Praxis interessierte Bürger müssen sie sich daher gegenseitig einräumen. Es handelt sich ausdrücklich nicht um moralische Menschenrechte, die jedem von Natur aus zustehen: damit betont HabermasHabermas, Jürgen den Umstand, dass letztlich freigestellt ist, ob die Wahl der Mittel für die Konfliktbearbeitung innerhalb einer Population zugunsten der Rechtsform ausfällt[25]. Dieses voluntaristische Moment in der Aufnahme rechtlicher Beziehungen stützt die positivistische, nicht-naturrechtliche Position. Für jede Ordnung in Rechtsform sind die genannten Kategorien von Rechten dennoch verbindlich; sie sind so etwas wie grammatische Regeln einer Sprache. Wenn man sich mithilfe des »Rechtscodes« ausdrückt, um konfliktregulierende Normen zu formulieren, ist man auf die Berücksichtigung egalitärer subjektiver Ansprüche einer und eines jeden festgelegt[26]. Und obwohl juristische Rechte, wie gesagt, nicht aus der Moral abgeleitet werden, lässt sich mit der Idee eines Systems der Rechte jedes politische Gemeinwesen, das einen Anspruch darauf erhebt, überhaupt eine Rechtsordnung zu sein, einen Kernbereich der Menschenrechte aber nicht respektiert, von innen unter |16|Legitimationsdruck setzen[27] – dies gilt für politische und für nicht-politische Rechte gleichermaßen, und unabhängig von völkerrechtlichen Verpflichtungen, auf die wir im Schlussabschnitt eingehen werden. Die Komplementarität von Recht und DemokratieDemokratie in der wechselseitigen Verleihung von Rechten besteht mithin nicht nur darin, dass mit kommunikativen Rechten ausgestattete Personen an Rechtsetzungsprozessen uneingeschränkt teilnehmen können. Das System der Rechte stattet Personen gleichzeitig mit einem grundsätzlichen Schutz ihrer privaten Lebensentscheidungen aus, so dass sie sich dem starken Vergemeinschaftungsdruck, der politischen Prozessen anhaften kann, auch entziehen können. Im Gegensatz zu allen anderen Diskursen gibt es in rechtlich strukturierten einen ausdrücklichen Anspruch darauf, sich aus dem Diskurs zurückzuziehen[28]. Die für Rechtsverhältnisse grundlegende »kommunikative Freiheit« besitzt zwei Seiten: sie besteht ebenso sehr darin, Argumente in Diskursen geltend zu machen, wie solche Diskurse abzubrechen.[29]
Der Staat kommt in HabermasHabermas, Jürgen’ Konzeption erst dadurch ins Spiel, dass eine effektive Organisations- und Durchsetzungsgewalt des Rechts erforderlich wird – eine Serviceleistung für Recht und DemokratieDemokratie, die allein der Staat bisher anbietet. Die Staatsapparate folgen allerdings einer anderen Logik als praktische Diskurse: sie verständigen sich über administrative Macht, die ebenfalls in Rechtsform weitergegeben wird. Die Notwendigkeit, nicht nur Prozesse der Rechtsanwendung und -durchsetzung, sondern auch Rechtsetzungsprozesse staatlich zu institutionalisieren, bringt nun einerseits verschiedene Kompromittierungen der idealisierten Diskursprozedur mit sich: die Beschränkung auf einen kontingent-abgegrenzten demos, die Bewältigung von Zeitdruck für das Fällen bindender Entscheidungen, die Einführung des Mehrheitsprinzips, die Delegierung von rechtserzeugenden Diskursen an Parlamente usw.[30]. Dabei werden auf das Recht bezogene staatsbürgerliche Diskurse nicht vollständig institutionell absorbiert, sondern wandern zum Teil in die informelle politische Öffentlichkeit ab. Andererseits soll die administrative Macht der staatlichen Organe weiterhin ausschließlich von der »kommunikativen Macht«, die in demokratischer Rechtsetzung erzeugt wird, autorisiert werden. Die Autorisierungsbedürftigkeit |17|jeglichen staatlichen Handelns durch kommunikative Macht bringt auch ein neues Verständnis von Gewaltenteilung mit sich. Die Gesetzgebung und die ihr nachgeordneten Instanzen von Justiz und Verwaltung lassen sich »nach Kommunikationsformen und entsprechenden Potentialen von Gründen differenzieren«[31]: Im Gegensatz zur Gesetzgebung haben Verwaltung und Justiz keinen Zugriff auf das gesamte Spektrum von pragmatischen, ethischen und moralischen Gründen (das von ihnen ansonsten im Extremfall auch contra legem geltend gemacht werden könnte). Sie müssen daher »von der Gesetzgebung getrennt und an einer Selbstprogrammierung gehindert werden«[32]. Dass auch die Rechtsprechung über »die in Gesetzesnormen gebündelten Gründe nicht beliebig verfügen« kann, ist ein Aspekt der ursprünglich von Klaus Günther entwickelten Unterscheidung zwischen Normbegründungs- und Anwendungsdiskursen, die Richtern im Falle offenbar kollidierender Rechtsnormen nicht gestattet, diese Normen auf ihre praktische Vernünftigkeit zu überprüfen, sondern ihre Erörterungen im gegebenen Fall an der Frage ihrer Situationsangemessenheit ausrichtet[33]. Sie erlaubt die Differenzierung zwischen unparteilicher Anwendung und moralischer Beurteilung von Normen, zu der Richter kein Mandat haben. Derselbe Typ von »Sichtblende« (Ingeborg MausMaus, Ingeborg) gegenüber substantiellen Erwägungen von Ethik und Moral verhängt der Verwaltung einen Rückgriff auf eigenständige, von ihrer gesetzlichen Programmierung unabhängige, Legitimationsressourcen.
Charakteristisch für HabermasHabermas, Jürgen’ Konzeption der Rechtserzeugung ist sein Konzept einer »zweigleisigen« deliberativen Demokratie[34], die auf die parallele Aktivität institutionalisierter Gremien und informeller Öffentlichkeit(en) setzt. Die Kombination »starker«, entscheidungsbefugter, mit so genannten »schwachen« Öffentlichkeiten soll nicht nur Druck auf sich möglicherweise vermachtende parlamentarische Abläufe ausüben können[35]. Starke und schwache Öffentlichkeiten verfügen über verschiedene Qualitäten, so dass selbst unter idealen Rahmenbedingungen (überschaubare Bevölkerungszahl und Fläche, |18|direkt-demokratische Institutionen) sich eine arbeitsteilige politische Willens- und Entscheidungsbildung anbietet: Während starke Öffentlichkeiten unter Zeitdruck aktuelle Problemlösungen suchen müssen, kann »die« Öffentlichkeit, vom Handlungsdruck entlastet, sensibel auf neue Bedrohungen und Chancen reagieren. Da in ihr nicht um Entscheidungen gerungen wird, fällt den Beteiligten eine Distanzierung von ihren Interessen leichter[36]. Unter den realen Bedingungen komplexer Gesellschaften fällt es weitgehend schwachen Öffentlichkeiten zu, die Inklusion aller Bürger und aller Positionen und Argumente ins Gesetzgebungsverfahren sicherzustellen. In innerstaatlichen Zusammenhängen soll HabermasHabermas, Jürgen zufolge die Dynamik politischer Steuerung dennoch weitgehend beim Parlament und den es dominierenden Akteuren liegen – nur in außergewöhnlichen, etwa krisenhaften Situationen obliegt es der politischen Öffentlichkeit, die Initiative zu übernehmen[37]. Die Aufgabe einer Verfassungsgerichtsbarkeit sieht HabermasHabermas, Jürgen darin, die Kommunikationsvoraussetzungen zu schützen, auf die die Bürger in starken und schwachen Öffentlichkeiten in der Ausgestaltung des Systems der Rechte angewiesen sind. Die Kompetenz der Verfassungsrechtsprechung, Gesetze zu invalidieren, beschreibt er als institutionell ausgelagerte Form einer »Selbstkontrolle« des parlamentarischen Gesetzgebers[38]. Seine Überlegungen, eine solche reflexive Prüfungsebene in Form eines Parlamentsausschusses zu institutionalisieren, sowie Bemerkungen zur parlamentarischen Bestellung der Verfassungsrichter zeigen jedoch, dass die »pragmatische[n] und rechtspolitische[n] Gründe«[39], die für die Ausdifferenzierung einer Verfassungsgerichtsbarkeit geltend gemacht werden können, unter gewaltenteiliger Rücksicht nicht hinreichend in die DiskurstheorieDiskurstheorie integriert sind[40]Demokratie.
Mit der politisch-philosophischen DiskurstheorieDiskurstheorie des Rechts nimmt HabermasHabermas, Jürgen einen zweiten Anlauf, um dem Phänomen des modernen Rechts gerecht zu werden. In seiner stärker soziologisch interessierten Theorie des kommunikativen Handelnskommunikatives Handeln hatte er zwischen Recht als Organisationsmittel für mediengesteuerte gesellschaftliche Subsysteme und Recht als Institution unterschieden, d.h. zwischen Recht als anonymem Mechanismus, der mithilfe seiner Disposition über die Vergabe von Macht oder Geld eine gesellschaftssteuernde Funktion übernimmt, und einem noch über Legitimitätsforderungen lebensweltlich |19|angebundenen Recht[41]. HabermasHabermas, Jürgen geht also zunächst von einer zumindest deskriptiven Angemessenheit der systemtheoretischen Beschreibung eines Rechtssystems aus, das sich aufgrund funktionaler Erfordernisse gegenüber anderen gesellschaftlichen Bedürfnissen abschotten muss, um mit ihrer Hilfe einen pathologischen Phänomenbereich zu erschließen[42]. Seine These ist, dass mehr und mehr gesellschaftliche Bereiche, die bisher »kommunikativ«, d.h. über internalisierte Normen, die im interpersonalen Umgang jederzeit in Frage gestellt werden können, integriert wurden, durch Recht als System »kolonialisiert« werden. Insbesondere das Sozialrecht biete ein Beispiel dafür, dass sich das Rechtssystem in Handlungsbereiche wie Familie, Pflege, Kindererziehung, etc. ausdehnt und die dort herrschenden kommunikativen Handlungszusammenhänge ergänzt und schließlich überformt. Auf der Basis der Demokratietheorie in Faktizität und Geltung werden die Verhältnisse nun zumindest der Möglichkeit nach umgekehrt: insofern kommunikative Impulse in der Rechtserzeugung zur Geltung gebracht werden können, dient das Recht als »Transformator«, der Botschaften von der gesellschaftlichen Basis im politischen und im Wirtschaftssystem verständlich werden lassen und die vollständig abgekoppelte systemische Reproduktion solcher Bereiche verhindern können soll[43].
B. Aufklärung der Rechts- und Demokratietheorie: MausMaus, Ingeborg
Ingeborg MausMaus, Ingeborg’ Rekonstruktion des RechtspositivismusPositivismus antwortet auf die Frage, wie unter den Bedingungen der fortgeschrittenen Industriegesellschaft mit den Entwicklungen neuer trans- und supranationaler Regelungsebenen demokratische Selbstbestimmung und Freiheitssicherung der Individuen durch Rechtsstaatlichkeit überhaupt noch möglich sind. Dabei steht sie in enger Verbindung zum »radikalen« Flügel der Kritischen TheorieKritische Theorie, besonders Herbert MarcuseMarcuse, Herbert[44]. Mit Franz L. NeumannNeumann, Franz L.[45] verweist Maus darauf, dass »politische wie soziale Herrschaft sich am ungehemmtesten durch völlige EntformalisierungEntformalisierung des Rechts verwirklichen« kann[46].
Nach Maus ermöglicht RechtspositivismusPositivismus DemokratieDemokratie und Rechtsstaatlichkeit durch strengen Formalismus und Hierarchie des Rechts, während |20|anti-positivistische Methodenlehren die Spielräume der anwendenden Gewalten durch EntformalisierungEntformalisierung erweitern. Diesen Zusammenhang verdeutlicht sie am Beispiel des Nationalsozialismus, der seine ideologischen Ziele mittels Generalklauseln und unbestimmten Vorgaben zu erreichen suchte[47]. Dabei konnte er nahtlos an eine Methodenlehre anknüpfen, die bereits in der Weimarer Republik gegen den demokratischen Gesetzgeber entwickelt worden war und vor allem die Justiz mit Freiräumen ausstattete[48].
Tendenzen einer schleichenden Emanzipation des Rechts von der Gesetzgebung diagnostiziert MausMaus, Ingeborg allerdings ganz unabhängig vom politischen System. Sie belegt die Entfesselung der Justiz an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das aus den Einzelbestimmungen der Verfassung noch einmal ihr Sinnganzes als eine »objektive Wertordnung« gewinnt und so Grundrechte in abwägungsfähige Werte verwandelt. Auf diese Weise werde juridische Verfassungsinterpretation zu »positiver Verfassungsgebung«[49], die über Normenkontrollverfahren den Souverän nicht nur in seiner Funktion als einfachen Gesetzgeber, sondern auch in der Funktion als Verfassungsgeber unter Kuratel stellt, wenn nicht ersetzt. In der »vaterlosen Gesellschaft« der Bundesrepublik scheine dem Bundesverfassungsgericht nicht mehr nur die psychologische Rolle des Ersatzkaisers, sondern zugleich auch die des gesetz- und verfassunggebenden Kaiser-Ersatzes zugedacht[50]. Auf diese Weise werde der RechtsstaatRechtsstaat durch den Verfassungsstaat ersetzt und dieses Justizverständnis in letzter Konsequenz zur »Demokratieverhinderung«[51] MausMaus, Ingeborg setzt dem den formalen Rechtsbegriff des RechtspositivismusPositivismus und seine enge Auslegungslehre entgegen[52].
Dieser Beschreibung eines radikalen Funktionswandels der Justiz in der DemokratieDemokratie liegt die Annahme einer RefeudalisierungRefeudalisierung zugrunde, die sich in einer rechtssoziologischen und einer demokratietheoretischen Ausprägung zeigt. Rechtssoziologisch wird die »EntformalisierungEntformalisierung« des Rechts durch die Dynamisierung des Rechts in der Industriegesellschaft und ein immens gesteigertes Verwaltungshandeln erzeugt. Unter dem Dynamisierungsdruck einer rapiden technischen, wissenschaftlichen und ökonomischen Entwicklung werden in ansonsten präzise Rechtstexte unbestimmte Rechtsbegriffe, Generalklauseln und Zielformeln eingebaut, die Gesetze zu »Gesetzesattrappen« deformieren und so die Spielräume der Staatsapparate, ohne den »legitimatorischen Schein der Gesetzesbindung« aufzugeben, in der konkreten Anwendungssituation erweitern[53]. |21|Nicht bereits die zunehmende Verrechtlichung führe zum Freiheitsverlust, sondern erst die Entrechtlichungstendenzen, die in die Verrechtlichung selbst eingebaut sind und jede demokratische Willensbildung unterlaufen[54]. Diese grundlegende Beschreibung der Entformalisierung und Refeudalisierung des Rechts in kapitalistischen Gesellschaften kommt aktuellen Diagnosen der Postdemokratie sehr nahe, die aus einer soziologischen Perspektive die Entleerung demokratischer Entscheidungsfindung beschreiben[55]. Am demokratischen Denken lässt sich die, diesen Tendenzen entgegenkommende, Dämonisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität ablesen, die verhindert, dass diese in ihrer Rolle als demokratischer »Gegenspieler der gewalthabenden Staatsapparate«[56] wahrgenommen wird. Dem entsprechend wird Volkssouveränität durch ein vordemokratisches Widerstandsrecht ersetzt[57].
Das Anliegen von MausMaus, Ingeborg’ Studie zu KantKant, Immanuel ist es, die historisch-systematische Basis einer Theorie der VolkssouveränitätVolkssouveränität (frei) zu legen. Kants radikaldemokratische Theorie unterliege, ebenso wie der RechtspositivismusPositivismus, noch immer dem Verdikt der obrigkeitsstaatlichen Anpassung. Als Grund dafür macht MausMaus, Ingeborg die fortgesetzte Bestimmung des demokratischen Gehalts einer Theorie an der Zuerkennung eines »Widerstandsrechts« aus[58]. Ein Widerstandsrecht lehnt KantKant, Immanuel als inkonsistente Idee ab. Er stützt sich stattdessen auf das radikalere Prinzip der Volkssouveränität, das es dem Volk jederzeit erlaubt, als pouvoir constituant aufzutreten und die Verfassung zu ändern oder zu erneuern[59]. Das Beharren auf einem Widerstandsrecht macht MausMaus, Ingeborg dagegen als Indiz für eine »Refeudalisierung« der Demokratietheorie geltend, die ihre Maßstäbe an der vormodernen Idee des rechtsförmigen Widerstands gewinne und damit auf die Idee des Herrschaftsvertrages zurückfalle, die die Aufklärung mit der nurmehr horizontalen Idee eines Gesellschaftsvertrags überwunden hatte[60]. Das Verhältnis zwischen dem Volk und den Inhabern staatlicher Herrschaft sieht sie mit KantKant, Immanuel als ein rein |22|faktisches, nicht durch vertragliche Beziehungen oder normative Gehorsamspflichten überlagertes an.
MausMaus, Ingeborg entwickelt einen Vorschlag zur Reaktualisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität durch Prozeduralisierung demokratischer Rechtsetzung, der die funktionale Differenzierung gesellschaftlicher Systeme zum Ausgangspunkt hat. Gleichzeitig wendet sich dieser Vorschlag institutionalisierter Basisdemokratie gegen die »defensive« Haltung von HabermasHabermas, Jürgen’ Theorie des kommunikativen Handelnskommunikatives Handeln, die die Systeme »resignativ« sich selbst überlasse[61] und fordert explizit, auch innerhalb der Systeme Zonen autonomer diskursiver Normbildungsprozesse zu errichten[62]. Zunächst sei es »notwendig, die Unbestimmtheit materiellen Rechts durch die Präzision des Verfahrensrechts zu kompensieren«[63]. In einem zweiten, entscheidenden Institutionalisierungsschritt sei dann eine Ebene »demokratischer Reflexivität« in der Normsetzung selbst einzurichten. Mit der Unterscheidung zwischen einer zentral vorgenommenen Setzung von Verfahrensrecht und einer davon getrennten dezentralen Rechtsetzung, könnten in »bereichs- und gruppenspezifischen Teilmengen des Rechts« gesellschaftlich autonome Rechtsetzungsprozesse verwirklicht werden[64]Maus, Ingeborg. Dabei wären Verfahrenspositionen gesetzlich so zuzuweisen, dass Minderheiten sich gegen Majorisierungen selbst schützen könnten[65]; in zentralen Bereichen müssten betroffene Minderheiten über »verfahrensförmige Vetopositionen« verfügen[66]. Die Besonderheit dieses Vorschlags dezentraler Gesetzgebung besteht darin, dass im Gegensatz zur spontanen Ausdifferenzierung von rechtsschöpfenden Diskursen, wie sie der systemtheoretische Rechtspluralismus aufgreift[67], »die betroffenen Konfliktparteien […] mit symmetrischen Verhandlungspositionen ausgestattet werden, die die Asymmetrien gesellschaftlicher Macht rechtlich kompensieren« sollen[68].
Aus der Perspektive der VolkssouveränitätVolkssouveränität formuliert MausMaus, Ingeborg auch ihre Kritik an den Rechtstheorien von John RawlsRawls, John und Jürgen HabermasHabermas, Jürgen. Der Kontraktualismus der Aufklärung unterscheidet sich MausMaus, Ingeborg zufolge vom Gebrauch des kontraktualistischen Urzustands in Rawls’ Eine Theorie der Gerechtigkeit dadurch, dass er allein eine Struktur egalitärer Normsetzung auszeichnet und sich nicht imstande sieht, wie RawlsRawls, John aus einer solchen Struktur auf »expertokratischem« |23|Weg verbindliche Prinzipien einer gerechten Sozialordnung abzuleiten[69]. Dennoch steht Maus’ Konzeption dem kontraktualistischen Verhandlungsmodus in RawlsRawls, John’ Urzustand in einer Hinsicht näher als der DiskurstheorieDiskurstheorie von HabermasHabermas, Jürgen. Sie hält eine im engen Sinn eigeninteressierte Orientierung der Teilnehmer in allen verfassungs- und gesetzgebenden Kontexten für hinreichend; sie setzt auf faire Verhandlungen, nicht auf praktische Diskurse. Zwar stimmen MausMaus, Ingeborg und Habermas darin überein, dass die Verfahrensbedingungen von Rechtsetzungsprozessen die Einnahme diskursiver Einstellungen durch die Beteiligten weitgehend simulieren oder ihr Fehlen kompensieren sollen[70]. Eine signifikante Unterscheidung zwischen deliberativer und strategischer Diskussion innerhalb dieser Kontexte ist aber mit Maus’ Ansatz unverträglich. Methodisch erscheint dies konsequent, da über die Einhaltung von Verfahrensbedingungen, nicht aber über die Einhaltung von diskursiven Begründungsverpflichtungen aus einer rechtspositivistischen Beobachterperspektive gewacht werden kann. Allerdings erfordert die Theorie der Volkssouveränität, dass auch prozedurale Regeln selbst letztlich von den in diesen Verfahren Inkludierten autonom hervorgebracht werden, und es ist schwer zu sehen, wie ein Verfahrensrecht setzender demos angesichts der sozialen Ungleichheit, die in modernen Gesellschaften die Akteure mit unterschiedlicher Verhandlungsmacht ausstattet, die anspruchsvollen egalitären Verfahrensbedingungen, die demokratische Rechtsetzung auszeichnen sollen, auf der Basis strategischer Verhandlungen zwischen unterschiedlich mächtigen Akteuren hervorbringen können soll.
Im Zentrum von MausMaus, Ingeborg’ Kritik an HabermasHabermas, Jürgen steht die Auffassung, dass das Diskursmodell insgesamt für die Erfassung der rechtsstaatlichen Machtsituation ungeeignet ist. Die diskurstheoretische Anlage bekomme nur horizontal-symmetrische Argumentationsverhältnisse in den Blick, während die Demokratietheorie der Aufklärung bei der vertikalen Asymmetrie von Gesetzgebung und sanktionsbewehrter Rechtsdurchsetzung ansetze. MausMaus, Ingeborg kritisiert die Tendenz zur Entsubjektivierung und Anonymisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität in die Kommunikationsverläufe einer politischen Öffentlichkeit, aber insbesondere ein Verschwimmen der antagonistischen Entgegensetzung von gesellschaftlicher Basis und staatlicher Gewalt[71]. Subjektive Menschenrechte treten bei Maus ebenso wie das Prinzip der Volkssouveränität in doppelter Gestalt auf: als im demokratischen Staat institutionalisierte Normen und als vernunftrechtliche Prinzipien. Damit sie jedoch nicht zu Ermächtigungsnormen staatlicher Selbstprogrammierung werden können, nimmt auch Maus’ Ansatz eine Zuweisung zulässiger Gründe |24|vor: einer Semantik überpositiver Freiheitsrechte sollen nur jene sich bedienen dürfen, die zugleich ihre Träger und befugten Interpreten sind.
C. Recht jenseits des demokratischen Rechtsstaats
In der Beurteilung von Tendenzen der Rechtsentwicklung, die die Prozesse der Globalisierung in den letzten Jahrzehnten ausgelöst haben, unterscheiden sich die Entwürfe von HabermasHabermas, Jürgen und MausMaus, Ingeborg gravierend. Während Habermas bei aller Skepsis die Dimension der zu lösenden Probleme und die damit verbundenen Chancen supra- und transnationaler politischer Gestaltung akzentuiert, betont Maus die Risiken, die eine Überwindung des nationalstaatlichen Rahmens für die Ausübung demokratischer Autonomie birgt. Grundsätzlich vertreten beide in Fragen von Sicherheits- und Menschenrechtspolitik einen völkerrechtspositivistischen Ansatz, der sich gegen moralphilosophische Theorien des gerechten Krieges richtet, und verteidigen den völkerrechtlichen Omnilateralismus der UNO gegenüber imperialen oder anderen hegemonialen Ordnungsmodellen. Dabei liegt das theoretische Zentralproblem für beide Ansätze auf der Hand. Während Recht und DemokratieDemokratie im demokratischen RechtsstaatRechtsstaat intern miteinander verklammert waren, sind sie im Recht der postnationalen Konstellation auseinandergetreten. MausMaus, Ingeborg und HabermasHabermas, Jürgen wählen verschiedene Wege, um sich ihrer verlorengegangenen Komplementarität jenseits der Grenzen des Rechtsstaats wieder anzunähern.
HabermasHabermas, Jürgen entwickelt seine Rechtstheorie für eine post-nationalstaatliche Konstellation zwischen 1994 und 2011 in vier Anläufen, die jeweils unterschiedlich gelagerte Versuche darstellen, das Verhältnis zwischen Recht und DemokratieDemokratie jenseits des Staates neu zu fassen ((1)–(4)).
(1) Von Beginn an orientiert sich HabermasHabermas, Jürgen an Immanuel Kants Unterscheidung zwischen Völkerrecht und Weltbürgerrecht. KantKant, Immanuel hatte das Völkerrecht als Recht der Staaten gegeneinander konzipiert, während das Weltbürgerrecht als Recht von Individuen gegenüber jedem beliebigen Staat aufgefasst wurde[72]. Habermas interpretiert Kants Weltbürgerrecht nicht als Ausländerrecht, sondern als Mitgliedschaftsrecht für Individuen in einer Weltrechtsgemeinschaft[73]. Er sieht Völkerrecht und Weltbürgerrecht zunächst langfristig als Alternativen und einen »Übergang« vom einen zum anderen als geboten an[74]. Daher kritisiert er das schwache, nicht auf Dauer zu stellende kontraktualistische Modell des Kantischen Völkerbundes souveräner Staaten[75]. Allerdings bewegt sich Habermas |25|mit dieser Kritik noch innerhalb der traditionellen Alternative, die von der Frage »Weltstaat oder Staatenwelt?« vorgegeben wird und kontrastiert den instabilen, mit Effektivitätsmängeln behafteten Völkerbund mit einem monistischen Modell kosmopolitischer DemokratieDemokratie[76].
(2) Diese Vorstellung lässt er spätestens 1998 hinter sich und steuert unter der Formel einer »Weltinnenpolitik ohne Weltregierung« einen mittleren Kurs zwischen beiden Extrempositionen an. Er plädiert für eine Zweiteilung der Weltordnung zwischen einer auf »elementare Ordnungsleistungen« in der Sicherheits- und Menschenrechtspolitik beschränkten UN und überstaatlichen Verhandlungssystemen, die sich auf politische Fragen, etwa das globale Wohlstandsgefälle, ökologische Themen und Themen interkultureller Verständigung spezialisieren. An transnationale Verhandlungssysteme richten sich schwächere Legitimationsanforderungen als an die völkerrechtliche Ebene: so sollen beteiligte Regierungen sicherstellen, dass die verhandelten Themen an innerstaatliche Diskurse angebunden werden, die Partizipation zivilgesellschaftlicher Akteure an transnationalen Verhandlungen soll ermöglicht, schließlich auch eine begleitende transnationale Öffentlichkeit mit dem Potenzial, Probleme aufzugreifen und Missstände zu skandalisieren, erzeugt werden[77]. Das demokratische Potential einer solchen Ordnung sieht HabermasHabermas, Jürgen in der epistemischen, also in der Wissens-Dimension, die durch die »allgemeine[n] Zugänglichkeit eines deliberativen Prozesses« sichergestellt werden soll[78].
(3) Dass eine deliberative Verflüssigung das Recht der Global Governance nicht hinreichend demokratisiert, stellt den Ausgangspunkt für HabermasHabermas, Jürgen’ Neuorientierung zum Global Constitutionalism dar. Im Zentrum steht ein Rückgriff auf den Vorschlag, den Begriff einer demokratischen Verfassung auf post-staatliche Kontexte zu extrapolieren[79]. Wieder unterscheidet HabermasHabermas, Jürgen zwischen dem »juristischen« und einem »politischen« Teil einer ›pluralistischen‹ Globalverfassung, betont aber, dass auch der erstere sich der Forderung nach demokratischer Legitimation nicht entziehen kann. Während für politische Fragen weiter internationale Verhandlungssysteme zuständig sind, bildet die UN-Charta das Zentrum des supranational organisierten Teils einer konstitutionalisierten Weltgesellschaft. Bereits das klassische vernunftrechtliche Völkerrecht habe sich aufgrund seiner gewaltendisziplinierenden Funktion als »Protoverfassung« begreifen lassen, die jedoch erst mit der freiwilligen Abtretung von Souveränitätsbefugnissen zur politisch verfassten Rechtsgemeinschaft wurde: Die Bedeutung der |26|konsensuellen Ächtung des Angriffskriegs[80] kann in diesem Zusammenhang gar nicht überschätzt werden. Die völkerrechtliche Verfassung ist in ihren Aufgaben beschränkt auf die »juristischen Fragen« des Friedens- und Menschenrechtsschutzes und erwirbt damit auch – im Gegensatz zur kosmopolitischen DemokratieDemokratie – nicht die Kompetenz-Kompetenz, weitere Funktionen an sich zu ziehen oder über die Allokation von Funktionen zu entscheiden[81]. Trotz der konsensuellen Etablierung der UN-Institutionen durch die Mitgliedstaaten, so betont HabermasHabermas, Jürgen, ist Weltverfassungsrecht nicht automatisch legitimiert; dies würde übrigens auch dann gelten, wenn die UN ihren Aufgaben effektiv und nicht-selektiv nachkämen. Die Institutionen der UN genießen bisher nur einen legitimatorischen »Vorschuss«, weil sie in Analogie zu den Institutionen demokratischer Staaten operieren und die Ergebnisse innerstaatlicher demokratischer Lernprozesse dem Sinn nach für sich geltend machen können: Die Menschenrechte genießen eine anamnetische Legitimität in der Erinnerung an die Ergebnisse der demokratischen Revolutionen seit 1776 und 1789[82]. Dass sich weltbürgerliche Mitgliedschaft letzten Endes nur als Aktivbürgerschaft einlösen lassen kann, sollte aber nicht dazu verleiten, den internen Zusammenhang zwischen Rechtsgeltung und Demokratie jenseits des Staates gänzlich auf der globalen Ebene anzusiedeln.
(4) Um den Verfassungscharakter globaler Ordnung mit der Notwendigkeit einer aktivbürgerlichen Legitimation zusammenzudenken, bietet sich schließlich die Idee einer grenzüberschreitenden verfassunggebenden Gewalt an. HabermasHabermas, Jürgen hat diese Figur zunächst in Arbeiten zur Europäischen Union ausprobiert, um sie schließlich auch für die Ebene der Weltverfassung vorzuschlagen.[83] Die verfassunggebende Gewalt in der EU und in den Vereinten Nationen lässt sich aber nicht nach dem kosmopolitischen Muster einer Weltrepublik vorstellen. Sie muss die staatliche Organisationsebene und deren Aufstufung zur supranationalen Ordnung berücksichtigen, so dass sie Aktivbürgerinnen in zweierlei Gestalt – als Bürgerinnen ihrer Nationalstaaten und als Bürgerinnen des überstaatlichen Gemeinwesens – ins Auge fasst[84]. Die verfassunggebende Gewalt ist dann »gespalten« in ihrer Ausübung, da die Bürger in Permanenz den staatlichen wie den suprastaatlichen Zusammenhang autorisieren. Das komplementäre Verhältnis von Völkerrecht und Weltbürgerrecht soll nicht mehr nach einer Seite aufgelöst werden.
Ingeborg MausMaus, Ingeborg hat in den Diskussionen über Recht jenseits des Nationalstaats eine demokratietheoretisch und rechtsstaatlich begründete, skeptische |27|Position bezogen. Während HabermasHabermas, Jürgen die Erweiterung des positiven Völkerrechts von der Friedenssicherung auf den Menschenrechtsschutz begrüßt, betont Maus dessen entformalisierteEntformalisierung und vielfach willkürliche Handhabung. Sie sieht in der Zunahme militärischer Interventionen auf der Basis von Menschenrechtsverletzungen einen Trend zur Umwandlung der Menschenrechte in »Ermächtigungsnormen internationaler Politik«, die vollständig aus ihrem demokratischen Interpretationszusammenhang herausgelöst werden[85]. Mit KantKant, Immanuel hält sie an einer friedensorientierten Demokratieförderung und einem strengen Interventionsverbot fest[86]. Dem Prinzip der Nichtintervention liegt ihr zufolge auch gegenüber autoritären Staaten ein Volkssouveränitätsargument zugrunde: der von einem Staatsvolk einzuschlagende Weg zur und seine Ausgestaltung der DemokratieDemokratie sei von diesem in autonomen Lernprozessen zurückzulegen; Nichtintervention sei eine notwendige Bedingung für das Gedeihen solcher Lernprozesse[87]. Weiterhin sei die Verrechtlichung von Interventionsbefugnissen mit dem unlösbaren Problem konfrontiert, unumstrittene Quantitäten der Menschenrechtsverletzung festzulegen. Im Falle außerordentlich gravierender Menschenrechtsverletzungen sieht sie daher nur die Möglichkeit des bewussten Rechtsbruchs: »Für das extreme Verbrechen des Völkermords existiert […] nur die extreme Möglichkeit der außerrechtlichen Intervention«[88]. Gegenüber Vorschlägen zur Verrechtlichung des militärischen Menschenrechtsschutzes besteht sie auf der Einführung prozeduraler Beschränkungen innerhalb der UN, die Interventionsbeschlüssen des Sicherheitsrates enge Fesseln anlegen sollen[89]. Der entscheidende Einwand gegen eine interventionistische Menschenrechtspolitik liegt in der, auf globaler Ebene fehlenden, demokratisch legitimierten Rechtsetzungsinstanz, die MausMaus, Ingeborg angesichts der Komplexität der Weltgesellschaft auch in anspruchsvollen Modellen kosmopolitischer Demokratie für unrealisierbar und auf friedlichem Weg unerreichbar hält.[90] Im ausdrücklichen Gegensatz zu supranationalen Modellen sieht MausMaus, Ingeborg auf globaler Ebene ausschließlich horizontale Beziehungen zwischen Staaten vor. Zwischenstaatliche vertragliche Vereinbarungen (über z.B. Arbeits- und Umweltschutzbestimmungen) seien dort erforderlich, wo die gleichen Verhältnisse anzutreffen sind; zudem könne über die nationalstaatliche parlamentarische Kontrolle solcher Vertragsschlüsse dem Demokratieprinzip entsprochen werden[91].
|28|D. Literaturhinweise
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|29|Derrida und das Modell der Dekonstruktion
Thomas-Michael Seibert
DekonstruktionDas praktische Recht hat einen doppelten Boden. Jeder, der die Justiz anruft und ihre Mittel nutzen möchte, hat zwar eine Vorstellung, in welche Richtung sie wirken soll. Oft kommt aber etwas anderes heraus als gedacht, und nicht selten erschlägt die Justiz diejenige, die sie zu Hilfe ruft. Strafprozesse wegen Vergewaltigung sind ein Beispiel dafür, dass sich die Justiz gegen diejenige wenden kann, die ihre Macht und Hilfe benötigt hätte. Was das praktische Recht anrichtet, kann seit hundert Jahren mit den Methoden der Rechtssoziologie untersucht werden. Seitdem es eine Rechtssoziologie gibt, existiert ein semiotischer Verdacht, der dahin geht, was als Recht ausgegeben werde, sei in Wirklichkeit nur ein verbrämtes Modell der Gewalt. Wer sich seitdem für das Recht zwischen Erkenntnis, Macht und Gewalt interessiert, muss mit diesem Verdacht umgehen. Man kann ihn bezweifeln, besänftigen, manchmal sogar zerstreuen, aber man wird ihn nicht los[92]. Wer Spuren lesen kann, verharrt in beständigem Fragen und in Zweifeln. Ein Modell dafür bietet die DekonstruktionDekonstruktion. Dekonstruktion ist der Einsatz, den man wagen muss, wenn man Zweifel hat: nach dem Unausgesprochenen fragen, Gründe umkehren und jede Umkehr der Gründe wieder verdächtigen, denn es kann etwas anderes als Recht dahinter stecken. (Juridische) GerechtigkeitGerechtigkeit ist immer unterwegs. Sie verlangt nach Fragen.
A. Zur Vorstellung der Fragen
Der Philosoph der Fragen ist Jacques Derrida. Ganze Absätze seiner Texte bestehen aus Fragen und vergeblich sucht der Leser nach entsprechenden Antwortsätzen. Man muss sie erst noch selbst bilden. Derrida stammt aus Zwischenreichen, die Merkmale prägen: er war Jude, aber nicht religiös, Franzose, aber (Jahrgang 1930) aus Algerien mit der Folge, dass die französische Staatsbürgerschaft von Vichy-Frankreich 1942 aberkannt wurde, Philosoph, Leser klassischer Texte von Aristoteles und Plato, schreibender Autor, aber ständig in Vorträgen auf weltweiten Konferenzen präsent. Bereits im Jahre 1967 sind seine Programmschriften erschienen, nämlich die Husserl-Lektüre »Die Stimme und das Phänomen«, die den Primat der Lautlichkeit in der Sprache bestreitet, das Hauptwerk »Grammatologie«, das den Vorrang der Schrift begründet, und schließlich eine |30|Aufsatzsammlung unter dem Titel »Die Schrift und die DifferenzDifferenz«, mit der Derrida die herrschende strukturale Betrachtung auf Prozesse, die »im Kommen sind«, umstellt. Die NietzscheNietzsche, Friedrich-Lektüre bietet für Derrida im Jahre 1976 den Einstieg in eine grundlegende Rechtsfrage[93], die Juristen scheinbar beantwortet haben: Wer ist Autor einer Verfassung? Dass es »das Volk« sei, halten inzwischen auch die Juristen für eine dekonstruierbare Aussage, die nicht über DekonstruktionenDekonstruktion reden. Derrida bewegt sich programmatisch »vor dem Gesetz«, liest auf einem weiteren Kolloquium in Cerisy-la-Salle im Jahre 1982 die gleichnamige Kafka-Parabel über den Türhüter »Vor dem Gesetz« und übersetzt die Position des »Mannes vom Lande« als vorbeurteilt, vorverurteilt, vorurteilsverhaftet, fast unübersetzbar aus dem französischen Titel »Préjugés«[94]. Es folgen weitere Beiträge über den Zusammenhang von Recht und Philosophie, mit denen Derrida die Kantische Rechtslehre aufnimmt[95], es folgen lange Ausführungen über NietzschesNietzsche, Friedrich Politik der Feindschaft[96], und es folgt vor allem der für die Rechtstheorie programmatisch gewordene Vortrag über »Force of Law« vor der amerikanischen Critical Legal Society im Jahre 1989[97]. Markenzeichen für Derrida-DekonstruktionenDekonstruktion sind lange Textlektüren, die das Augenmerk auf sprachliche Feinheiten richten, Worte, Wortklänge, Assoziationen, die der eilige Leser nicht entdecken wird, mit denen aber dem gelesenen Text etwas Neues »aufgepfropft« werden kann. Diesen Ausdruck verwendet Derrida selbst[98] und er versteht sich gern als Gärtner, als Kultivator, der ein Reis aufpfropft und aus Altem Neues wachsen lässt. Wie dieses Neue aussehen wird oder wie lange es braucht, um zu wachsen, verrät der Meistergärtner aber an keiner Stelle. Was aufgepfropft wird, kommt langsam und ist – ein Grundton der dekonstruktiven Philosophie – »im Kommen«. Was das für das Recht heißen könnte, bleibt noch zu entdecken, und das muss man inzwischen ohne autorisierte Anleitung tun. Derrida starb schnell und unerwartet im Oktober 2004. Hinterlassen hat er ein semiotisches Modell für den Umgang mit Sprachzeichen, das Besonderheiten aufweist, wenn man nur übliche hermeneutische Traditionen kennt, in dem aber gerade Juristen fortlaufend arbeiten, ohne es zu wissen. Das Modell soll zunächst in einer der DekonstruktionDekonstruktion an sich nicht angemessenen Kürze dargestellt werden (B), ehe man fragen kann, was davon auf das Recht passt (C) und was in der Rechtslehre bisher diskussionsweise angekommen ist (D) mit einigen wenigen Lektürehinweisen am Schluss (E).
|31|B. Die DekonstruktionDekonstruktion in fünf Operationen
I. Gegensätze in Texten suchen
DekonstruiertDekonstruktion werden fast immer Texte. Das mag erstaunen, weil Derrida sich durchaus allgemeiner philosophischer und lebensweltlicher Phänomene annimmt und die Freundschaft zwischen Menschen oder die Gabe des einen an den anderen untersucht. Für alle diese Lebensweltkonzepte präsentiert er aber schnell und ohne Umstände schon auf den ersten Blick problematische Texte. »O meine Freunde, es gibt keinen Freund« heißt der thematische Satz für die »Politik der Freundschaft«, der Aristoteles zugeschrieben wird[99], ohne dass Entstehung und Kontext klar wären, und ihm wird eine Ergänzung NietzschesNietzsche, Friedrich aus »Menschliches, Allzumenschliches« zugeordnet, die da lautet:
Freunde, es giebt keinen Freund, so rief der sterbende Weise. Feinde, es giebt keinen Feind, ruf ich, der lebende Thor[100].
Beide Sätze zeigen auf den ersten Blick, wie die dekonstruktive Interpretation sich bewegt und vor allem: wie sie in Bewegung kommt. Sie sucht Gegensätze auf und versucht, sie so zu steigern, dass sie sich nicht friedlich nebeneinander vereinbaren lassen, sondern in möglichst großer Nähe einen scheinbar oder wirklich unauflöslichen Widerspruch herstellen. Wer wissen will, was Freundschaft bedeutet, soll zunächst einmal nach der Feindschaft suchen und überlegen, in welchen Zusammenhängen er wie oft Feinden begegnet. Wer nach der Rechtfertigung der Todesstrafe fragt, soll sich mit den Bedingungen der Begnadigung befassen[101]. Wer die Unabhängigkeit eines Staates fordert, ist aufgefordert, darüber nachzudenken, welchen Abhängigkeiten er oder sie folgen[102]. Wer in der Welt »Schurken« oder gar »Schurkenstaaten« denunziert, mag über das Gute und den guten Staat nachdenken, der möglicherweise in weiter Ferne liegt[103]. Das alles sind verhältnismäßig grobe Oppositionen und Supplemente, vor allem solche, die lexikalisch ohne große weitere Bemühungen auffallen. Freundschaft und Feindschaft, Abhängigkeit und Unabhängigkeit, Schurken und Gutmenschen, Todeskandidaten und Begnadigte – diese Paarbeziehungen sind klassisch.
|32|II. Zu Paradoxa kondensieren
Weniger klassisch ist die zweite dekonstruktive Bewegung, die Derrida unter Bezug auf Montaigne oder NietzscheNietzsche, Friedrich im Freundschaftsbeispiel augenfällig demonstriert. Man wird auf das Verhältnis der Supplementarität und auf die damit einhergehende ParadoxieParadoxie in einem einzigen Satz gestoßen. Die Widersprüchlichkeit wird kondensiert an einer Stelle, an der man sie hören kann. Als Operation heißt das: Formuliere die Paradoxie und ziehe dabei den Widerspruch auf die deutlichst mögliche Form zusammen. Dazu darf man fernliegende, abseitige Methoden benutzen. Was sieht man, wenn man auf Europa sieht? Wie geht das überhaupt: auf Europa sehen? Von welchem Ort aus oder in welchem Medium lässt sich ein Erdteil überhaupt sehen? Da muss man schon eine Landkarte zu Hilfe nehmen, und wenn man über Phantasie verfügt, sieht man, dass Europa auf einer solchen Landkarte wie ein Kap aussieht oder wie eine Landspitze, die sich vor der viel größeren Landmasse des Kontinents Asien gleichsam in den Ozean schiebt[104]. Europa ist dann »ein Kap« so wie Afrika ins Kap der guten Hoffnung ausläuft oder Südamerika in Kap Horn mündet, und wenn Europa ein Kap ist, dann fragt man wegen des Gegensatzes nach dem »anderen Kap«. Eine solche Frage gelingt möglicherweise nur vor dem akademischen Publikum eines Kolloquiums über die kulturelle Identität Europas, vor dem Derrida im Jahre 1990 einen politischen Vortrag unter dem Titel »L’autre Cap«, also »Das andere Kap« hielt und nach dem Blick auf die Landkarte den Eindruck des Kaps auf das Wort übertragen hat, für das er eine zweifache Bedeutung untersucht. Das Kap ist die Kapitale und stellt eine »Frage im Femininum«[105]: »Hat eine Kapitale der europäischen Kultur heute einen Ort, gibt es einen Ort für sie?« (Kursivierung im Orig.). Die zweite, sächliche Frage richtet sich auf das Kapital, und Derrida zögert nicht, das Werk von Karl MarxMarx, Karl unter diesem Titel sogleich in seine kulturelle Identitätsfrage zu übernehmen, aber er erweitert die Frage auf den Mut »zu einer neuen Kritik der neuen Auswirkungen des Kapitals (in bislang unbekannten technisch-sozialen Strukturen)«[106]. Benutzt werden dabei rhetorische Figuren wie die Kondensation in Begriffen oder Sätzen, in denen ein einzelner Ausdruck (Freundschaft, Kap, Kapital) verschiedene Argumentationslinien oder Wertkomplexe zusammenbringt. Man wird einräumen müssen, dass der Fortgang einer Argumentation vom Bild auf einer Landkarte über die Bildung eines Wortes, dem man schließlich einen Buchstaben nimmt und einen anderen Artikel gibt, so dass man zu einem anderen Wort kommt, künstlich und nicht ohne Vorerfahrung nachvollziehbar ist. Der Weg vom Kap der guten Hoffnung über das Kap Europa zur Kapitale Europas (die es aber nicht gibt) zu MarxMarx, Karl’ »Kapital« gelingt nur Jacques Derrida. Aber eindrücklich wird diese Kondensation, wenn Derrida am Ende seines Vortrags |33|über die kulturelle Identität von den Pflichten redet, denen man genügen muss, um zum »anderen Kap« zu gelangen[107], zu dem Kap ohne Kapitale und jenseits allfälliger Akkumulation des Kapitals.
III. MetaphernMetapher ausbeuten
Der Weg dorthin ist nicht geradlinig. Die Bewegung der DekonstruktionDekonstruktion verweigert, was im platonischen Zusammenhang definitorisch heißen würde, also die Einordnung eines Wortes in ein größeres Ganzes, verbunden mit einer spezifischen DifferenzDifferenz, die dem Einzuordnenden seinen logischen Platz im Ganzen zuweist. Es gibt zwar ein Zentrum, eine Kapitale, aber die Dekonstruktion vermeidet den Hauptplatz und betont die Differenz. Solche DifferenzenDifferenz findet man, indem man einen Begriff buchstäblich untersucht, und das heißt: beim Namen nimmt. Für Derrida liegt darin eine »Aufkündigung« (suspension), eine Absage an Zustände, die auffallen. Die suspension befragt das Wort gegen seinen manifesten Sinn, indem sie am Buchstaben haftet und der bleibenden Schriftform Vorrang vor dem flüchtigen, mündlichen Ausdruck gibt. Das darf man in platonisch-sokratischer Tradition nicht machen. Wer ein Wort buchstäblich nimmt, behandelt es wie einen Namen, und dann entsteht das Gegenteil einer Definition. In der begriffssyllogistischen Tradition spricht man von »MetaphernMetapher«, und Juristen lernen, dass sie nicht metaphorisch, sondern begrifflich trenngenau reden sollen. Die dritte Operation besteht deshalb in einer zweifachen sprachlichen Bewegung. Man nimmt einen Begriff beim Namen und stellt Verbindungen her, die metaphorisch wirken und inhaltlich nutzbar gemacht werden können. Zu achten ist auf Assoziationen, mögen sie auch im Text als vollkommen nebensächlich erscheinen, mag sich der Autor im Zweifel vom Namen distanzieren und sagen, so habe er es nicht gemeint und man solle einfach ein anderes Wort benutzen. Mit der Buchstäblichkeit des Namens stößt man zur MetapherMetapher vor. Das klingt zunächst einmal rätselhaft, und bleibt es auch eine Zeitlang. Man fragt sich, wohin es führen soll und warum jemand, der die Unabhängigkeitserklärung der Vereinigten Staaten von Amerika liest, als wesentliches Merkmal die Eingangsformel festhält (»We, therefore, the Representatives of the United States of America […] «)[108]. Man fragt sich, inwiefern die wechselnde Regieanweisung Enter the Ghost, dann exit the Ghost und schließlich re-enter the Ghost ein Drama wie »Hamlet« charakterisiert[109], und ganz ähnlich fragwürdig erscheint es, wenn ein Redner über das Recht des Stärkeren mit der Feststellung beginnt, Drehungen, Wendungen und Windungen, dazu der Turm und der Kreislauf von Runden und |34|Umrundungen bestimmten das Thema[110]. Es sind die abwandelnde Wiederholung wie der Umbau von Worten, mit denen ein Titel entwickelt und Begriffe wie Namen[111] benutzt werden, sodass ein Kap zur Kapitale wird und von dort ins Kapital hinüber gleitet.
IV. Fremdes aufpfropfen (la Greffe)
Die Bewegung aus der MetaphorikMetapher im Namensgebrauch ergreift am Ende alle, vor allem denjenigen, der gerade spricht. Er selbst könnte derjenige sein, der gerade das Recht des Stärkeren ausspielt, für das Derrida im Schurken-Essay auf die Fabel vom Wolf und dem Lamm zurückgreift, wie sie Jean de la Fontaine erzählt. Danach scheint es nur so, als wolle der Wolf mit dem Lamm über unrechtmäßige Handlungen argumentieren. Aufgepfropft wird die Gewalt: Das Lamm soll gefressen werden, weshalb die Fabel mit dem Vers beginnt: »Das Recht des Stärkeren ist das beste immerdar«[112]. Die Fabel wird der rechtstheoretischen Frage nach der Bedeutung von Macht und Gewalt »aufgepfropft«, wie Derrida es selbst nennt[113]. PfropfungPfropfung ist die vierte Operation im Dekonstruieren (wobei es keine obligatorische Reihenfolge gibt und Pfropfungen auch schon in den Gegensätzen liegen): PfropfePfropfung dem Text das Andere auf. Derrida empfiehlt la greffe für den Bau von Interpretationen. Greffer (PfropfenPfropfung) stammt als Wort aus dem Obst- und Gartenbau und ist eine aktive Operation, die Inhalte verändert wie aufgepropfte Edelreise eine Pflanze verändern. Derrida liest sein Thema wieder und wieder, in Windungen und Wendungen, vor allem die These, die Demokratie sei »im Kommen«, sie müsse erst noch entstehen, und das mehrfache Lesen ist eine wesentliche Bedingung der Pfropfung. Die These taucht gleich am Anfang auf, wenngleich in einer Verkürzung, die kaum verständlich zu sein scheint, wenn es heißt[114]: »die kommende Demokratie: dafür braucht es die Zeit, dafür muss es die Zeit geben, die es gar nicht gibt«. Den Gedanken der democratie à venir, der Demokratie-im-Kommen, bezeichnet Derrida dann als Syntagma ohne Paradigma und dekonstruiert damit gleichzeitig die Sausurresche Formation des Zeichens. Im Syntagma treten immer zwei Zeichen gemeinsam auf, etwa »Kommen« und »Demokratie«, und man versteht die damit erschlossenen Zusammenhänge, wenn man die Beispiele sieht und hört, die syntagmatisch erfasst werden[115]. Aber Derrida findet kein Beispiel vor. Die DekonstruktionDekonstruktion erschließt Neuland.
|35|V. Das Andere (er-)finden
Neuland gewinnen heißt aber nicht nicht etwas inhaltlich erobern oder besetzen, sondern Neuland gewinnt man durch eine inzwischen oft »postmodern« genannte Operation, die man in der fünften und letzten Operation so zusammenfassen kann, dass in einem Begriff oder Konzept nach dem Ausschau gehalten wird, was anders ist und die Abhängigkeit eines Terms von der Gegenwart dessen offenbart, das als Drittes weder dem Gegensatz noch dem Ausgangsbegriff angehört. Wenn ein Text falschen Glauben anprangert, untersucht man ihn daraufhin, auf welchem Glauben er selbst aufbaut und was daran zweifelhaft ist. Wenn er die richtige Lehre verteidigt, untersucht man den Text darauf, auf welchen Voraussetzungen die propagierte Richtigkeit beruht. Man gelangt auf diese Weise an die Punkte in einem Text, an denen sich ermessen lässt, welche Anstrengungen der Versuch kostet, logozentrische Konstruktionen zu erstellen bzw. Regeln zu formulieren und Ausnahmebedingungen abzuwehren. In der gegenwärtigen philosophischen Debatte tritt an dieser Stelle nicht nur eine beliebige Andersheit zu Tage, sondern schlechthin das Andere[116], das oft auch im Hinblick auf die fundamentalphänomenologische Sicht von LévinasLévinas, Emmanuel der oder die Andere heißt und mit dem unentrinnbaren Anruf des Antlitzes unterlegt wird[117]. In der Erkundung des vorher nicht für möglich gehaltenen Anderen besteht eigentlich das Ziel und der Zweck eines dekonstruktiven Modells. In einem Wort ausgedrückt, ist die DekonstruktionDekonstruktion dann »the experience of the impossible«[118], wobei – abgesehen von der selbst schon dekonstruktiven Formulierung – die Unmittelbarkeit einer Erfahrung neben die logische Unmöglichkeit des Anderen gesetzt wird.
Ich fasse die strategischen Züge des dekonstruktiven Modells zusammen: zuerst die Suche nach Gegensätzen, dann die möglichst dichte Formulierung eines solchen Gegensatzes im ParadoxonParadoxie (Freunde, es gibt keinen Freund), womit der Form nach eigentlich schon alles geleistet ist. Alles Weitere dient dieser Doppelbewegung. Man geht mit den weiteren Operationen noch einmal in die Methode der Suche nach Gegensätzen und ihrer Ausbeutung hinein. Das sind insoweit alles rhetorische Manöver: etwas aus dem Namen entwickeln und dabei die Gleichmäßigkeit der äußeren Form nutzen, Anderes aufpfropfen und schließlich die Abhängigkeit des Einen vom ausgeschlossenen Anderen zeigen. Aber unabhängig davon: Alle diese Bewegungen kommen in der juristischen Auslegungslehre nicht vor, so dass Auslegungstheoretiker von einer »Apotheose des Dekonstruktivismus«[119] sprechen. Im angewandten Recht soll der Name hinter der Sache zurücktreten, d.h. das willkürliche AufpfropfenPfropfung ist verboten und die Betonung |36|des Einen soll das Andere gerade ausschließen und zurücktreten lassen, damit entschieden werden kann.
C. Was für das Recht passt
Wenn man Entscheidung als die zentrale Aufgabe des Rechts ansieht und alles, was juristisch zu denken und zu handeln ist, dem Ziel der Entscheidung unterordnet, dann entsteht zunächst ein Eindruck, den Lorenz Schulz entfaltet hat und der sich dahin zusammenfassen lässt, dass die dekonstruktiven Operationen methodisch zweifelhaft und für die Rechtsarbeit ohne Bedeutung sind[120]. Manche haben diesen Eindruck, zumal Entscheidungen durch Gerichts- oder Behördenurteil im Modell der DekonstruktionDekonstruktion meist mit dem gegenteiligen Merkmal, also paradoxParadoxie, vorkommen: als UnentscheidbarkeitUnentscheidbarkeit[121]. Derrida selbst wird mit dem Satz zitiert[122], er habe niemals und nichts entschieden. Das ist ein zweifelhaftes und noch dazu fragwürdiges biographisches Wort, denn man muss sich fragen, ob es so etwas wie ein Leben ohne Entscheidungen überhaupt gibt. Derrida deutet die alltägliche Entscheidung aber anders, und zwar auf zwei Seiten in der »Politik der Freundschaft«, die Laroche für paradigmatisch erklärt hat. Eine Entscheidung ist danach »letztlich unbewusst«, sie neutralisiere das »unverhoffte Hereinbrechen« eines Ereignisses[123]. Ähnliches lässt sich vom Urteil am Ende eines Verfahrens nur in ironischem Stil sagen. Jedenfalls versucht die Justiz, Urteile nicht »hereinbrechen« zu lassen. Nun widmet sich Derrida nicht dem Recht im Sinne der Justiz, wohl aber der GerechtigkeitGerechtigkeit im Sinne des Rechts, die von oben, von der Seite oder am Ende immer in den Betrieb hineinspielt, nicht selten stört und die routinierte Erledigung einer Sache hindert. Das Fundament des entscheidungsbereiten Rechts findet Derrida nicht in der Wahrheit seiner tatsächlichen Feststellungen und in der Richtigkeit seiner normativen Regeln, sondern in Macht und Gewalt.
Das Recht des Stärkeren ist an sich so wenig neu wie die Fabeln de la Fontaines. Das »Poststrukturalistische« in der Rechtskonzeption Derridas – mit diesem Ausdruck wird sie gelegentlich eingeordnet[124] – besteht nur darin, Gewalt nicht als das Andere des Rechts auszusperren und einhegen oder zähmen zu wollen, sondern sie jederzeit präsent zu halten und damit zu leben. Mit der Rechtsgewalt lebte Derrida persönlich vom 30.12.1980 bis zum folgenden Neujahrstag, als er |37|in der damals noch dem »Ostblock« angehörigen ČSSR verhaftet und ins Gefängnis geworfen wurde wegen Drogenbesitzes[125]. Berühmt und von vielen beschützt, wie Derrida damals schon war, wurde der Vorwurf (den gewöhnliche Drogenkuriere niemals loswerden) nach weniger als 48 Stunden fallen gelassen. Die Stunden dazwischen hinterließen gleichwohl eine bleibende Spur. Dem Recht unterlegt Derrida eine detaillierte »Gespenstergeschichte«, in der eine Institution die Hauptrolle spielt, die jeder kennt, die immer Recht hat (oder haben will) und doch nicht selten und vor allem professionell gewaltsam Unrecht durchsetzt: die Polizei. Das Gespenstische der Polizei benennt Derrida mit und in einer alten Studie von Walter BenjaminBenjamin, Walter aus dem Jahre 1921 unter dem Titel »Zur Kritik der Gewalt«[126]. In dieser Studie versucht BenjaminBenjamin, Walter Rechtssetzung und Rechtserhaltung voneinander zu unterscheiden[127], und Derrida fällt auf[128], dass BenjaminBenjamin, Walter die Polizei nicht als Hüterin des Gesetzes ausmacht, die nur dort vertreten wäre, »wo Gesetzeskraft existiert«. Denn gleichzeitig bringt die moderne Polizei das Gesetz, »von dem man annimmt, dass sie es eigentlich bloß anwendet«[129], auch hervor. Ohne Polizei bleibt das Recht kraftlos, ausgedacht und ohne Durchsetzungsmacht. Damit ist die zentrale Stelle der gegenwärtigen Rechtstheorie bezeichnet, die alle postmodernen Motive orchestriert: Es gibt keine Trennung zwischen Anwendung und Setzung, zwischen Herstellung und Darstellung des Rechts, zwischen Entscheidungsfindung und deren Begründung, und doch halten wir an diesen Unterschieden fest. Sie sind selbst schon Teil eines gewaltsamen und gespenstischen Rechtsauftritts.
Die MetapherMetapher des Gespensts behält Derrida bei. Ausgerechnet das Erbe von Karl MarxMarx, Karl interpretiert er als Gespenstergeschichte, aber nicht wegen des gespenstischen Staatssozialismus, sondern wegen der transfaktischen Aufforderung, etwas zu rächen, was noch im Unrechtszustand blüht. Literarisches Symbol dafür ist Hamlet. Ohne Hamlet kommt keine Rechtskenntnis aus, und wer Hamlet kennt, weiß, weshalb man dem Unrecht nur widerstehen kann, wenn man das Gespenst nicht verscheucht, sondern sich mit ihm verbündet. Es ist ein »ehrliches Gespenst« (1. Akt, 5. Szene), dem man zuhören soll, und es gibt ein Zeichen, das deutlich macht, dass etwas fehlt und denjenigen, der Gespenster sieht, von der Gegenwart in eine Zeit drängt, die nicht die jetzige ist. Entweder fehlt für eine nicht abzuweisende Bedeutung aktuell ein Ausdruck, und dieser Ausdruck drängt sich gespenstisch zur Unzeit auf, scheinbar ohne Anlass und ganz unvernünftig, oder einem aktuellen Ausdruck ist die eigentliche Bedeutung abhanden gekommen. Sie wurde verdrängt und tritt zur Unzeit wieder hervor, spukt scheinbar ohne Anlass und schürt die Angst. Die Formel dazu stammt von Shakespeare, und Derrida interpretiert sie so:
|38|Wir untersuchen diesen Augenblick, der sich der Zeit nicht fügt, zumindest nicht dem, was wir so nennen. Verstohlen und einzig gehört das Erscheinen des Gespensts nicht dieser Zeit da an, es gibt nicht die Zeit, nicht diese da: Enter the Ghost, exit the Ghost, re-enter the Ghost[130].
So fremd und abseitig wie diese Regieanweisungen klingen, so viel Interpretationen und Rechtsbelehrungen haben sie bewirkt. Programmatisch ist zunächst dies festzuhalten: Die dekonstruktiven Operationen legen jene zwei Gewalten offen, die innerhalb des Rechts für Unruhe sorgen: auf »der einen Seite die Entscheidung ohne entscheidbare Gewissheit, auf der anderen die Gewissheit des Unentscheidbaren – aber ohne Entscheidung«[131]. Daraus entsteht eine erstaunliche, viel zitierte These[132], die lautet: Die DekonstruktionDekonstruktion ist die GerechtigkeitGerechtigkeit.
Sie findet sich schon gleich zu Beginn jener zweiteiligen Vorlesung, die in ihrem zweiten Teil die eben referierte Darstellung BenjaminsBenjamin, Walter zur Gewalt enthält. Derrida trug dazu auf der Conference for Critical Legal Studies in New York im Jahre 1989 vor. Adressaten waren rechtsskeptische Juristen der politischen Linken, und Derrida wurde als Sprecher eingeladen, um ihnen für das Recht eine Methode vorzustellen, die 1989 in der Interpretation von Literatur, Kunst und Philosophie – eben als »DekonstruktionDekonstruktion« – bereits einen Namen hatte[133]. Die Dekonstruktion trennt GerechtigkeitGerechtigkeit und Recht, was in der rechtsphilosophischen Tradition als durchaus bekannt gelten kann. Zur Gerechtigkeit muss man erst gelangen, man hat sie nicht. Gerechtigkeitsbewegungen kennen keine Fixpunkte, sondern machen das Scheitern des Rechts deutlich. So radikal hat es die alte Rechtsphilosophie aber nicht gesehen. Der Gerechtigkeit nähert man sich dekonstruktiv, indem man: konkrete Ungerechtigkeiten denunziert, solche Ungerechtigkeiten, die dort geschehen und deren Wirkungen besonders sinnfällig sind, wo das gute und ruhige Gewissen dogmatisch bei dieser oder jener überkommenen Bestimmung der GerechtigkeitGerechtigkeit stehenbleibt[134].
Damit wird der elementare Protest geadelt, der gleichzeitig die Bindung an bestimmte einzelne Elemente aufkündigt. Der Dogmatiker, der Jurist mit dem sprichwörtlich immer guten Gewissen, der dieses Gewissen für die Bestimmung der GerechtigkeitGerechtigkeit verwaltet – dieser Jurist sieht über kleinere oder größere Ungerechtigkeiten hinweg, solange das System im Ganzen erhalten bleibt und nicht in seinem Bestand gefährdet ist. Der Dogmatiker denunziert nicht, er verarbeitet neue Elemente im Rahmen des alten Systems.
Dennoch ist die Denunziation konkreter Ungerechtigkeit von einer Dogmatik der GerechtigkeitGerechtigkeit nur einen Steinwurf weit entfernt. Wer den Stein werfen will, |39|muss die Gerechtigkeit schon in seinem Rücken wissen. Er fühlt sie als Motiv und ist sich ihrer sicher, auch wenn er sie nicht in Sätzen beschreiben kann. Denunziation und Protest setzen insofern eine andere, nur scheinbar entgegengesetzte zweite Bewegung voraus, ohne die man Ungerechtigkeiten gar nicht beim Namen nennen kann. Man kann es nur, wenn man wenigstens in einem konkreten Moment ein entsprechend konkretes Bild davon hat, was gerecht wäre, wie Recht »jetzt, im gegenwärtigen Zeitpunkt« sein müsste[135] – und gleichzeitig kann man das doch nicht wissen, weil das Ganze sich aus der Partialperspektive nicht erfassen lässt. In dieser paradoxen Doppelung liegt alles das beschlossen, was Derrida selbst einen »Wahn« nennt. Der Wahn umkreist die Idee der Gerechtigkeit, die immer bejaht, die eine »Gabe ohne Austausch, ohne Zirkulation, ohne Rekognition, ohne ökonomischen Kreis, ohne Kalkül und ohne Regel, ohne Vernunft und ohne Rationalität im Sinne des ordnenden, regelnden, regulierenden Beherrschens« fordert[136]. Diese Forderung setzt etwas als konkret, etwas, das man einen Zustand nennen könnte, und die Aufkündigung des realisierten Zustands hält dieses Etwas wieder in der Schwebe. Es ist so wirklich wie unwirklich. Die Frage nach Gerechtigkeit begnügt sich nicht mit Rückzugspositionen, sie will geltendes, konkretes Recht werden. Eben deshalb ist sie DekonstruktionDekonstruktion, Aufkündigung des Bestehenden wie Ankündigung des zukünftig Wahren, jedoch nie präsent. Was dazwischen steht, ist Derridas zentrale Aussage: Die Gerechtigkeit ist immer unterwegs. Sie hat ihre Heimat nicht im Recht.
D. Zur Diskussion in Theorie und Anwendungspraxis
Es ist nicht überraschend, dass innerhalb der critical (legal) studies, in deren Rahmen Derrida 1989 über force of law vortrug, auch die wesentliche, zunächst theoretische Diskussion begann. Wesentlich war, was man von der DekonstruktionDekonstruktion und ihren Lektüren und Operationen politisch eigentlich halten sollte. Derrida las zwar MarxMarx, Karl und lobte ihn, vertrat aber ersichtlich keine marxistische Lehre; er las auch Carl Schmitt und Heidegger, ohne sie sogleich wegen ihrer NS-Verstrickung zu verwerfen. Was konnte das politisch heißen? Auf elegante Weise hatte Richard RortyRorty, Richard schon in den Achtzigerjahren Derrida als privaten Ironiker ins Lager der Selbstverwirklichung ohne politischen Bezug abgelegt[137]. Die möglicherweise auf Aktionismus eingerichtete Linke ist dem nicht beigetreten.
Auf einem im Jahre 1993 von Chantal MouffeMouffe, Chantal unter dem Titel »Deconstruction and Pragmatism« organisierten Symposium hat die Veranstalterin die DekonstruktionDekonstruktion als Verabschiedung einer konsenstheoretischen Illusion vorgestellt. |40|Man habe fälschlich unterstellt, »dass es möglich sei, ein ›Wir‹ herzustellen, das ›die Anderen‹ nicht beinhaltet«[138], weil der demokratische Konsens vorspiegele, es gebe so etwas wie einen alle umfassenden »Grundkonsens«. Der heute von MouffeMouffe, Chantal vertretene »linke Populismus« folgt ebenso wenig aus dieser Diagnose, wie dekonstruktives Denken einfach unpolitisch wäre. Derrida selbst hat darauf bestanden, dass »die Dekonstruktion scheinbar politisch neutral ist«, aber gleichzeitig auch – »indem sie Pfaden und Codierungen folgt, die nicht rein traditionell sind« – eine »Hyperpolitisierung« bewirke[139]. Simon CritchleyCritchley, Simon wiederum ist programmatisch der RortyRorty, Richard-These entgegengetreten, die Dekonstruktion diene allein der privaten Selbstverwirklichung und bewähre sich in einem neuen Genre der Liebesbriefe und Bekenntnisse wie in Derridas Sammlung über die Postkarte aus den Siebzigerjahren[140]. Als Gegenbeispiel führte er die beiden Vorträge zu Force of Law an und beharrte für die Dekonstruktion als Methode und Derrida als Person auf dem Prädikat des öffentlichen Liberalen[141]. Eine Gelegenheit zur Darstellung dieses öffentlichen Liberalismus bot der 1994 veranstaltete und gut dokumentierte Villanova Roundtable. John Caputo erläuterte in der Tagungsveröffentlichung, dass erst dekonstruktiv die Lücke zwischen Recht und GerechtigkeitGerechtigkeit eröffnet werde. Oberflächenbetrachter des Rechts bemerkten sie nicht. Erst wenn man sie bemerkt, wird es möglich, aus der Möglichkeit der Dekonstruktion wirkliche Schlussfolgerungen zu ziehen, denn es handelt sich nach der Konzeption von Caputo dabei keineswegs um ein beobachtend philosophisches Verfahren[142]. Dekonstruktive Eingriffe prägen einen Regimewechsel, sie formen den Übergang von altem Unrecht zu eigentlichem Recht, wobei dieser Übergang nur gelingen kann, wenn und weil es eine Wirklichkeit der Dekonstruktion gibt. Der weltweite Anwendungsfall dafür ist unter dem Titel transitional justice zum Stichwort geworden[143].
Offensichtlich ist DekonstruktionDekonstruktion notwendig, wenn ein früher als geltend erklärtes Recht heute zu Unrecht erklärt wird. Erst vom Ursprungsparadox her – vor dem Hintergrund der DifferenzDifferenz zwischen Recht und Nicht-Recht – sieht man, dass nicht etwa beliebige Inhalte zu Recht gemacht werden können. Bloßes Zurechtmachen und Herrichten schafft keine Geltung. Was abstrakt klingt, hat Marc Amstutz am Nürnberger Anklagepunkt 4 im |41|Hauptkriegsverbrecherprozess konkret verdeutlicht[144]. Dabei ging es um die Verfolgung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit, einem bis zum heutigen Tage wichtigen Topos im Völkerstrafrecht. Beruht die Verfolgung insoweit auf neuem, vorher unbekannten Recht oder war sie schon von jeher Rechtsinhalt?
Gustav RadbruchRadbruch, Gustav hat bereits im Jahre 1946 klar gemacht, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur GerechtigkeitGerechtigkeit ein Gesetz zu »unrichtigem Recht« machen kann (die sog. »RadbruchRadbruch, Gustav-Formel«)[145], und Amstutz beschreibt die methodische Bewegung dabei als supplément. Grundlegende Rechtsgehalte wirken als negatives, im Hintergrund immer gegenwärtiges, aber vordergründig marginales Verständnis und können die gesetzlichen Bestimmungen unwirksam machen. Das ist Recht, nicht Politik. Catherine Turner hat den Zusammenhang beschrieben[146]. Sie macht dabei deutlich, dass in einem dekonstruktiven Konzept von justice nicht nur ein immer schon vorhandenes regulatorisches Idealbild des Rechts steckt. Das Verlangen nach justice erweitert vielmehr die Rechtsformen. Was das praktisch heißt, sieht man am »Recht auf Wahrheit«. Dabei handelt es sich um mehr als um die Wahrheitsmäßigkeit gerichtlicher Feststellungen. Im Gegenteil: Eingeklagt wird die Notwendigkeit solcher Feststellungen beim Ausbleiben der Wahrheit. Juristen haben sich erst daran gewöhnen müssen, dass die Hinterbliebenen der Opfer der RAF keine Ruhe geben, dass die Auschwitz-Opfer von dem Wachmann Demjanjuk eine Beschreibung dessen erwarten, was er getan hat, und der Vater von Wolfgang Grams nicht hat glauben wollen, dass sein nach einem Schusswechsel mit Polizeibeamten toter Sohn einem Selbstmord erlegen wäre. Diese deutschen Beispiele stehen neben den Schicksalen Hunderttausender, die auf Verfahren warten, in denen dargestellt wird, wie ihre Angehörigen zu Tode gekommen sind. Die Praxis des argentinischen Militärregimes, Missliebige zu verschleppen und dauerhaft verschwinden zu lassen, bis den Angehörigen klar war, dass die Kinder oder Ehemänner umgebracht worden sind, hat zu einem neuen Wahrheitstyp geführt[147]. Den Müttern der Plaza de Mayo gesteht José Brunner[148] den bedeutsamsten Beitrag für die Genese eines »Rechts auf Wahrheit« zu. Den Hintergrund für das unstillbare Bedürfnis, genauen Aufschluss über den Tod zu bekommen, sieht er in der gefühlsmäßigen Verfassung derjenigen, die ein solches Recht einfordern. Susanne Buckley-Zistel verweist im gleichen Zusammenhang auf Derrida und die Verfahren der südamerikanischen Wahrheitskommissionen. Erst wenn die Wahrheit von einer Kommission |42|»aufgedeckt und archiviert wurde, kann sie – wenn auch nur vorübergehend – vergessen werden, da sie jederzeit wieder abrufbar ist«[149].
Gespenstersuche und damit »Hantologie« erweist sich in diesem Zusammenhang als Anleitung zu Urteilsanalysen. Wie man das macht, zeigt – in Anlehnung an Derridas Gespenster-Buch über MarxMarx, Karl – Christiane Wilke[150]. Sie behandelt das Reinwarth-Urteil des BGH aus dem Jahre 1995, durch das ein SED-Richter nach über 40 Jahren wegen von ihm selbst für falsch gehaltener Todesurteile wegen Rechtsbeugung verurteilt worden ist. Im Urteil liest man dementsprechend ein selten formuliertes Eingeständnis verfehlter Rechtsprechung: »Die vom Volksgerichtshof gefällten Todesurteile sind ungesühnt geblieben, keiner der am Volksgerichtshof tätigen Berufsrichter und Staatsanwälte wurde wegen Rechtsbeugung verurteilt; ebenso wenig Richter der Sondergerichte und der Kriegsgerichte«[151]. Das bis dahin geübte Unterlassen suchte die spätere Rechtsprechung als deren Gespenst heim. Die gleiche MetapherMetapher verwendet Linda Roland Danil in der Relektüre einer Entscheidung des britischen Supreme Courts über die Täter eines 1948 im damaligen British Malaysia begangenen Massakers[152]. In Keyu and Others vs. Secretary of State and Others[153] gründete das britische Gericht die Klageabweisung auf Verjährung – ein immer zweifelhaftes und Einwänden ausgesetztes Argument, wie auch die Entscheidung des EGMR im polnischen Katyn-Fall zeigt[154]. Alle diese Argumentationen jenseits parlamentarisch (oder diktatorisch) gesetzten Rechts benutzen dekonstruktive Teilelemente. Alle Anwendungsfälle haben ein wiederkehrendes Merkmal: Die rechtliche Beurteilung verlangt, die Setzungen einer einzelstaatlichen Gewalt zu überschreiten. Erst die »Dissoziation von Staatsgewalt und Recht«[155] lässt offenbar werden, wo das Recht Kraft gewinnen kann.
Niklas LuhmannLuhmann, Niklas hat – von seinen Ausgangspunkten her nicht selbstverständlich – der DekonstruktionDekonstruktion einen besonderen Platz im aktuellen Theoriebetrieb zugewiesen. Dekonstruktiv erledige man genau das, »was wir jetzt tun können«[156], und das heißt, dass wir nicht mehr die Welt beschreiben, sondern zu sehen versuchen, wie die Welt beschrieben wird, was unvermeidlich deren Zerlegung in Elemente – Dekonstruktion eben – nach sich zieht. Was das für Rechtsphänomene heißt, hat in der LuhmannLuhmann, Niklas-Nachfolge Gunther TeubnerTeubner, Gunther demonstriert. Dekonstruktiv deutet Teubner das Gerechtigkeitsdenken als |43|»Transzendenzerfahrung, die gerade nicht mit religiöser Transzendenz identisch ist«[157]. Zu Teubners Repertoire gehört die ParadoxieParadoxie-Entfaltung. Wo LuhmannLuhmann, Niklas noch schnelles Weitergehen empfahl, damit man nicht völlig verwirrt werde, praktiziert TeubnerTeubner, Gunther genaues Hinsehen und fallweise Beschreibungen, und im Ergebnis wird man als Jurist unruhig. Denn die Beobachtung zweiter Ordnung verlangt durchaus nach Eingriffen und führt keineswegs zur Erstarrung. Teubner entlehnt dafür von Rudolf Wiethölter die »Rätselformel«, moderne Rechtspflege sei Pflege der RechtsparadoxieParadoxie wie zugleich ihrer Erhaltung und Behandlung[158]. Die Untersuchungen dazu konzentrieren sich beispielhaft auf transnationale Rechtsphänome. So treffen aufeinander der national ganz unterschiedliche Schutz des Copyrights und die international gleichförmige, internetgestützte Kommunikation über Werke, es widersprechen sich der Patentschutz für Medikamente durch nationale Behörden und der lebenserhaltende, weltweite Bedarf an solchen Medikamenten oder – das ist bereits erwähnt – das nationale Interesse an Prozesserledigung und die internationale Nachfrage nach menschenrechtlich geschützter Wahrheit[159]. TeubnerTeubner, Gunther besteht nun zwar darauf, dass das Auffinden solcher Widersprüche mit einer evolutionären Umgestaltung des Rechts zu verbinden sei und nicht (im Sinne von LévinasLévinas, Emmanuel) in eine Suche nach etwas anderem als Recht versickert[160], vorläufig beschränken sich aber die Andersartigkeiten des Rechts entweder auf andere Hintergrundsannahmen in der Methodenlehre oder bestehen in einem humanitären Appell, wie ihn Derrida selbst[161] für einen Kongress der »villes-refuge« im Jahre 1995/6 (!) als Plädoyer für unbedingte Gastfreundschaft (hospitalité inconditionelle) gehalten hat.
Das ist nicht wenig. In der deutschen Methodenlehre herrscht bis zum heutigen Tage die stillschweigende Hintergrundannahme, das Gesetz bestimme die Entscheidung. Ein solches Dogma bestimmt die kontinentale universitäre Juristenausbildung, auch wenn es dadurch verfeinert wird, es seien mit und neben dem Gesetz weitere Texte zu berücksichtigen, deren Bedeutung oder Geltungssinn die Rechtlichkeit einer Entscheidung ausmachen soll. Der Einwand gegen die DekonstruktionDekonstruktion geht beispielsweise dahin, dass sich hinter einer Ethik des Anderen auch nichts anderes als der Gleichheitssatz verberge[162]. Das universalistische Potential menschlicher Sprachen werde dabei unterschätzt[163]. Der Rechtsanwender habe sich wie der Adressat von Rechtsnormen »an der generellen Norm |44|zu orientieren«, so dass die von Derrida beförderte Einzelfallorientierung die Hauptfunktion des Rechts, seine Regelhaftigkeit[164], bedrohe. Auch in der Rechtstheorie wird die Philosophie Derridas bis auf Weiteres nur als Mittel zu Infragestellungen einer Regel vorgestellt[165].
Grundlegende Qualität entfalten Derridas Texte erst in einer Methodenlehre, die in operative Einzelheiten zerlegt, was Rudolf Wiethölter programmatisch so umformuliert: Nicht Rechtsanwendung, sondern »Rechts-Gewinnung« als Begründung in Anwendung, eher »Herstellung« als »Darstellung« charakterisiere die juristische Arbeit[166]. Friedrich Müller und Ralph Christensen setzen diese Bewegung in Methodik um mit der Formel, das »rechtsstaatlich Zulässige« sei vor der Folie des »methodisch Möglichen« zu bestimmen, sodass der Gesetzestext ein heterogenes »Gewebe von DifferenzenDifferenz« enthalte[167], dessen Sinn in einem gestuften Konkretisierungsvorgang zu bestimmen, aber nicht, auch nicht in der Form einer gesetzlichen Regel vorgegeben sei. Der Normtext wird im dekonstruktiven Sinne als Eingangsgröße für die Arbeit der Konkretisierung verstanden, enthalte sie aber nicht bereits[168]. Müller/Christensen zeigen an der neu entstandenen europäischen Rechtsordnung und Rechtsprechung, dass der Normtext erst dadurch funktioniere, dass er von einer vordefinierten Bedeutung durch den »Sender« abgeschnitten sei. Marc Amstutz untersucht dazu die Wirkungsweise des europarechtlichen Gebots richtlinienkonformer Auslegung und bezeichnet den Prozess als »evolutorische Kollisionsauflösung«[169]. Es wird zu einer dekonstruktiven Operation, bei jeder neuen Verwendung zu berücksichtigen, dass der Sinn einer Norm nicht einfach identisch wiedergegeben, sondern verschoben »und neuen, unvorhergesehenen Situationen aufgepfropft« werde[170]. In der Regensburger Habilitation von Joachim Goebel waren schon im Jahre 2001 Vorschläge enthalten, wie man »Traditionsschutt«, den der angeblich überlieferte Gesetzestext angehäuft habe, wieder wegräumen könne, nämlich durch ein Rechtsgespräch als Gegenmittel zu »überbordender Theorie«[171] und Medium zur Artikulation »des Anderen«[172]. Goebels Arbeit ist am Privatrecht orientiert und vertieft demgemäß |45|die gesprächsorientierten Normen der ZPO, von dessen Magna Charta (§ 139 I ZPO) über § 278 ZPO bis zu Art. 103 GG[173]. In der Betonung des Rechtsgesprächs kann man eine Reverenz an die UnentscheidbarkeitUnentscheidbarkeit sehen, die Derrida als Grundlage und Ergebnis aller paradoxalen Sprachbemühungen hervorgehoben hat. Ihr entspricht die mit Derrida und LévinasLévinas, Emmanuel entwickelte Mediationskultur von Stephan Schmitt[174]. Im Medium der Gerichtsstatistik und als Tendenz ausgedrückt: Es wird zunehmend mehr verglichen und weniger entschieden[175].
E. Zur Lektüre
Um einen eigenen Eindruck von der Arbeit der DekonstruktionDekonstruktion zu gewinnen, ist es unerlässlich, eigene Texte von Derrida zu lesen. Wer literarisch interessiert ist (d.h. auch Kafka liest), sollte mit der Studie vor dem Gesetz (Préjugés) beginnen. Wer politisch argumentiert, wählt stattdessen den Essay über Schurken. In jedem Fall muss man den Vortrag zur Gesetzeskraft lesen. Einen Einstieg vermittelt auch der kurze Text zur Politik des Eigennamens, der von der Gründungsurkunde der amerikanischen Verfassung handelt. Zum Verfahren der Dekonstruktion ist die Literatur nicht mehr zu übersehen, denn als Interpretationsstil oder -methode wird sie in der Literaturwissenschaft gebraucht und hat dort einige Zeit lang als besonders angesagt gegolten. Ich bevorzuge heute den schönen und im Verhältnis zu Derrida kongenialen Text von John Caputo und empfehle im Übrigen den Überblick des amerikanischen Literaturwissenschaftlers Culler. Für deutsche Freunde der Systemtheorie bietet sich Niklas LuhmannsLuhmann, Niklas Aufsatz zur Dekonstruktion an. Was die juristische Rezeption anbelangt, kann man grundsätzlich von Gunter TeubnerTeubner, Gunther lernen. Die derzeit beste Derrida-Anwendung – in ihrem Fall von MarxMarx, Karl’ Gespenster – bietet Christiane Wilke.
F. Literaturhinweise
Derrida, Jacques, Gesetzeskraft. Der »mystische Grund der Autorität« (1990), Frankfurt am Main 1991.
ders., Préjugés. Vor dem Gesetz (1985), Wien 1992.
ders., Schurken. Zwei Essays über die Vernunft (2003), Frankfurt am Main 2006.
ders./Caputo, John D., Deconstruction in a nutshell: a conversation with Jacques Derrida, New York 1997.
|46|ders./Kittler, Friedrich, Nietzsche – Politik des Eigennamens. Wie man abschafft, wovon man spricht (1984), Berlin 2000.
Culler, Jonathan, Dekonstruktion (1982), Reinbek 1988.
Luhmann, Niklas, Dekonstruktion als Beobachtung zweiter Ordnung, in: ders., Aufsätze und Reden, Stuttgart 2001.
Teubner, Gunther, Der Umgang mit Rechtsparadoxien: Derrida, Luhmann, Wiethölter, in: Joerges, Christian/Teubner, Gunther (Hrsg.), Rechtsverfassungsrecht. Recht-Fertigung zwischen Privatrechtsdogmatik und Gesellschaftstheorie, Baden-Baden 2003, 25–45.
Wilke, Christiane, Enter Ghost: Haunted Courts and Haunting Judgments in Transitional Justice, Law Critique 21, 2010, 73–92.
|47|SystemtheorieSystemtheorie des Rechts: Teubner und Luhmann
Kolja Möller
Die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts knüpft an Erkenntnisse der Soziologie zur funktionalen Differenzierung der modernen Gesellschaft an. Der Ausgangspunkt besteht darin, dass sich Gesellschaften in einem andauernden Evolutionsprozess befinden. Er ist von der Ausdifferenzierung unterschiedlicher Teilsysteme – wie Politik, Wissenschaft, Wirtschaft und auch Recht – gekennzeichnet, die ihre KommunikationKommunikation selbstreferentiell schließen und sich auf je eigene Funktionen spezialisieren: »Ein System kann man als selbstreferentiell bezeichnen, wenn es die Elemente, aus denen es besteht, als Funktionseinheiten selbst konstituiert und in allen Beziehungen zwischen diesen Elementen eine Verweisung auf diese Selbstkonstitution mitlaufen lässt, auf diese Weise die Selbstkonstitution also laufend reproduziert«[176]. Demnach wird auch Recht als ein sich selbst konstituierendes Sozialsystem verstanden. Es verkettet Kommunikationen, die sich am Code Recht/UnrechtUnrecht orientieren, und verweist alle anderen Kommunikationen in seine soziale Umwelt.
Die Grundlagen für die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts haben vor allem der Soziologe Niklas LuhmannLuhmann, Niklas und der Rechtstheoretiker Gunther TeubnerTeubner, Gunther ausgearbeitet[177]. Beide verbinden auf je eigene Weise schon bestehende Erkenntnisse der Soziologie zur Bildung sozialer Systeme mit dem Wissensstand der Evolutionsforschung und der Kybernetik. Niklas LuhmannLuhmann, Niklass und Gunther TeubnerTeubner, Gunthers Arbeiten sind zwischenzeitlich zu einschlägigen Bezugspunkten avanciert. Dies gilt für die Diskussionen um die Europäisierung und TransnationalisierungTransnationalisierung des Rechts, um die Krise und die Zukunft des Wirtschaftsrechts, um die Politik des Rechts genauso wie für die Herausforderungen, die sich im Zuge der Post- und Dekolonialisierung stellen[178]. Stets bestehen die systemtheoretischen Forschungsarbeiten darauf, |48|dass erst die Annahme einer funktionalen Differenzierung in der Lage ist, rechtliche Entwicklungen aufzuklären und ihre Kritik anzuleiten.
Im Folgenden soll zunächst skizziert werden, wie die funktionale Differenzierung des Rechts zu verstehen ist (I.). Sodann wird vertiefend nachgezeichnet, welche Impulse die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts seit den 1980er Jahren im Hinblick auf die jeweiligen rechtspolitischen und rechtstheoretischen Herausforderungen gegeben hat (II.). Dabei tritt hervor, wie die systemtheoretischen Grundlagen für die Analyse und Kritik des Rechts fruchtbar gemacht wurden (II.1.- II.2.) – bis hin zu aktuellen Suchbewegungen nach einer Kritischen Systemtheorie (II.3.), die das Verhältnis von Recht und Gesellschaft einer nochmaligen Betrachtung unterziehen.
A. Funktionale Differenzierung des Rechts
I. Recht und soziale Evolution
Die SystemtheorieSystemtheorie begreift die Ausdifferenzierung des Rechts als Teil eines breiteren Evolutionsprozesses. Gesellschaften, so die Annahme, entwickeln sich nicht zweckgerichtet und planbar. Eher ist zu beobachten, wie sich untergründig und teils ungeordnet-anarchisch evolutionäre Mechanismen herausbilden, die die jeweiligen Kommunikationsverhältnisse organisieren[179]. Ein besonderer Fall sind soziale Systeme. Dort verketten sich Kommunikationen in einem selbstreferentiellen Zirkel immer wieder aufs Neue, bis sie »im Selbstvollzug« zu Systemen gerinnen[180]. Dies gilt auch für das Recht. Nicht die politische KommunikationKommunikation, die wirtschaftliche Kommunikation oder die wissenschaftliche Kommunikation sind der Grund des Rechts. Es ist das Recht selbst, »das seine eigenen Grenzen im Verhältnis zur Umwelt erzeugt« und sich von allen anderen Kommunikationsverhältnissen abgrenzt[181]. Das Recht selbst produziert »alle Unterscheidungen und |49|Bezeichnungen, die es verwendet«, so dass sich die »Einheit des Rechts« als »Faktum der Selbstproduktion, der ›AutopoiesisAutopoiesis‹« darstellt[182].
Die grundlegende Einheit, die die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts beobachtet, ist KommunikationKommunikation. Sie wird als Einheit von Information, Mitteilung und Verstehen fassbar[183]. Die Systemtheorie analysiert mit diesem Zugriff die Stabilität und den Wandel der juridischen Kommunikationsverhältnisse. Diese Umstellung der Analyseperspektive auf Kommunikation erstreckt sich bis auf den »Menschen«, der ja in vielen Fällen Gegenstand juridischer Kommunikation ist. Vom Standpunkt der Systemtheorie dient die verallgemeinernde Rede vom »Menschen«, um einen Ort zu kennzeichnen, an dem unterschiedliche Kommunikationen affektiv-psychischer, körperlicher und sozialer Provenienz zusammenspielen. Die vermeintliche Einheit des Subjekts täuscht darüber hinweg, dass es stets »Kommunikationszusammenhänge« sind, die »Menschen bezeichnen«[184]. Die Differenzierung der Kommunikationsverhältnisse zerlegt das Subjekt in unterschiedliche Kontexte. Denn die jeweiligen Systeme erkennen nur spezifische Personenrollen in ihren Kommunikationskreisläufen an. Menschen sind Marktteilnehmer_innen, Käufer_innen, Verbraucher_innen, Gesunde, Kranke oder Wähler_innen, die jeweils nur hinsichtlich ihrer Inklusion in ein gesellschaftliches Subsystem zu Personen werden. Das Subjekt ist nur sinnvoll als Knotenpunkt unterschiedlicher Personenrollen zu erschließen. Dementsprechend ist auch das Rechtssubjekt der Effekt einer kommunikativen Bezeichnung des Rechts und keine vorausliegende Einheit. Dies bedeutet nicht, dass die Systemtheorie inhuman verfährt, wenn sie solche Einheitsfiktionen freilegt. Im Gegenteil versucht sie, den jeweiligen gesellschaftlichen Phänomenen tatsächlich auf den Grund zu gehen und sie möglichst angemessen zu rekonstruieren.
Nun hat zwar schon immer KommunikationKommunikation über Regeln, Normen oder Gesetze stattgefunden, doch der entscheidende Schritt zur Systembildung, der die rechtlichen Operationen selbstständig aus dem »Netzwerk eigener Operationen« heraus generiert, tritt erst im Übergang zur modernen Gesellschaft ein[185]. In einem langen Prozess, der mit der Entdeckung römischer Rechtsquellen im 12. und 13. Jahrhundert beginnt, entwickelt sich ein juridischer Spezialdiskurs, der das Recht von allen anderen sozialen Sphären abgrenzt[186]. Das Recht gewinnt |50|schrittweise an Eigenständigkeit: Im Recht gelten nur noch Rechtsbegriffe, Gerichte und Rechtsgelehrte werden damit betraut, das Recht anzuwenden und es fortzuentwickeln. So schließt sich das Rechtssystem und grenzt sich von seinen sozialen Umwelten ab. Unter den »sozialen Umwelten« versteht die SystemtheorieSystemtheorie nichts Vorgängiges oder Wesenhaftes. Die Umwelt bleibt ein »systemrelativer Sachverhalt«: »Jedes System nimmt nur sich aus seiner Umwelt aus. Daher ist die Umwelt eines jeden Systems eine verschiedene. Die Umwelt ist nur ein Negativkorrelat des Systems«[187]. An dieser Stelle zeigt sich die Radikalität der Selbstreferenz, denn erst die Systembildung bringt die Unterscheidung zwischen System und Umwelt hervor. Wer Anschluss im Recht finden will, muss sich auf diesen Typ der kommunikativen Selbstreferenz einlassen. Politische, wirtschaftliche oder wissenschaftliche Kommunikation kann jedenfalls nicht vollkommen unvermittelt auf das Rechtssystem zugreifen, sondern muss in juridische Grammatik überführt werden, um dort anschlussfähig zu sein.
Gunther TeubnerTeubner, Gunther hat in seiner Rechtstheorie ein ausführliches Modell vorgeschlagen, das diese Differenzierung ausleuchtet[188]. Er untersucht hier, wie sich die Systembildung im Recht vollzieht, und unterscheidet zwischen Selbstbeobachtung, Selbstkonstitution und Selbstreproduktion des Rechts[189]. Demnach intensiviert sich die Selbstreferenz des Rechts – von der bloßen Beobachtung der eigenen Systemkomponenten über den »operativen Umgang« mit diesen Komponenten bis hin zu ihrer »rekursiven Herstellung«. Aus der Verkettung dieser Prozesse entsteht schließlich ein »selbstreproduktiver Hyperzyklus«, der dem Recht als Sozialsystem zur Eigenständigkeit verhilft[190]. Der Hyperzyklus setzt die Rechtskommunikationen einer nochmaligen Beobachtung aus: Das Recht beobachtet nicht nur seine sozialen Umwelten, es beobachtet insbesondere sich selbst und setzt eine Selbstreflexion, d.h. eine juridische KommunikationKommunikation über die juridische Kommunikation in Gang[191]. Auf diese Weise wird im Recht nicht nur zwischen Recht und UnrechtUnrecht entschieden, sondern es entstehen ebenso »Argumentationszusammenhänge über die systemeigene Identität«, die versuchen, das was als Recht gilt, immer wieder aufs Neue zu bestimmen[192]. Diese Selbstbezüglichkeit des Rechts, in der Operationen auf sich selbst angewendet werden, verknüpft Rechtsverfahren, Rechtsakte, Rechtsnormen und Rechtsdogmatik und setzt sie einer nochmaligen Beobachtung aus[193].
|51|An dieser anspruchsvollen Grundstruktur der Selbstreferenz wird schon deutlich, dass es vorschnell wäre, nur eine starre Geschlossenheit am Werk zu sehen. Das Recht schließt sich nicht nur einseitig, sondern reguliert die eigene Selbstreproduktion. Insbesondere liegen auch kommunikative Möglichkeiten vor, die das, was bisher als Recht oder UnrechtUnrecht gilt, revidieren, oder die Verfahren, in denen die Unterscheidung angewendet wurde, verändern. Jede Entscheidung zwischen Recht und Unrecht kann in einem infiniten Regress einer nochmaligen Beobachtung vom Typ Recht/Unrecht unterzogen werden – und so eröffnet das Recht als geschlossenes System den Spielraum für einen kreativen Umgang mit dem jeweils gegebenen kommunikativen Variationspool[194]. Diese Spielräume drücken sich insbesondere in Deutungskämpfen innerhalb der Rechtsdogmatik und um Rechtsentscheidungen aus. Dort werden Konflikte um Veränderungs- und Anpassungsbedarfe in juridischer Grammatik ausgetragen. Und es kann auch dazu kommen, dass sich das Recht nicht nur von seinen sozialen Umwelten abgrenzt, sondern auch auf die Abhängigkeit von Umwelteinflüssen reflektiert und sich auf dieser Grundlage verändert[195]. Insofern bedeutet die operative Geschlossenheit des Rechts, wie sie die SystemtheorieSystemtheorie annimmt, ausdrücklich keine absolute, sondern nur eine relative bzw. relationale Geschlossenheit, die von einer inneren Reflexivität gekennzeichnet ist: Das Recht kann sich im Recht selbst zum Thema machen, sich veränderten sozialen Umweltbedingungen anpassen und verändern.
Die Funktion des Rechts wiederum besteht in der »Stabilisierung normativer Erwartungen«. Das Recht legt fest, mit »welchen Erwartungen man sozialen Rückhalt findet und mit welchen nicht«[196]. Dieser Rückhalt ist so stark, dass diese Erwartungshaltungen auch dann aufrechterhalten und durchgesetzt werden, wenn sie im Einzelfall enttäuscht werden. In den jeweiligen Sozialsystemen sind also nur solche Kommunikationen anschlussfähig, die an die prägenden Codierungen anschließen. Während das politische System entlang der Codierung Machtüberlegenheit/Machtunterlegenheit strukturiert ist und sich darauf versteht, kollektiv bindende Entscheidungen herzustellen, die Wirtschaft entlang der Codierung Zahlung/Nicht-Zahlung kommuniziert[197], orientiert sich das Rechtssystem an der Unterscheidung Recht/UnrechtUnrecht und sorgt für die Stabilisierung normativer Erwartungen, indem es auch dann die Geltung von Normen behauptet, wenn sie in der Realität gebrochen oder nicht befolgt werden.
|52|II. Realparadoxien des Rechts
Auf diese Weise verkompliziert sich die Selbstreferenz. Was sich vordergründig als selbstinteressierte Unabhängigkeit oder Verselbstständigung darstellt, ruht am Ende doch auf einer Fremdreferenz im Hinblick auf die sozialen Umwelten auf. Die Selbstreferenz wird nur durch Abgrenzung und Bezug auf die jeweilige soziale Umwelt möglich. Recht grenzt sich von anderen Sozialsystemen, wie Wirtschaft, Religion oder Politik ab, muss sich dabei aber auch auf eine diffuse soziale Umwelt einstellen oder wenigstens mit ihr rechnen[198]. Am Beginn jeder Systembildung steht folglich eine Unterscheidung zwischen Innen und Außen[199]. Sie ruft kommunikative Anschlussmöglichkeiten genauso wie den Ausschluss einer nicht-markierten Außenseite hervor. Damit legen die Systeme auch »Schnitte in die Welt« oder »verletzen« sie gar[200]: Sie greifen in den unmarked state ein und transformieren ihn in das Negativkorrelat der Innenseite des Systems (unmarked space)[201]. Dies führt in eine Fundierungsparadoxie, da sich die jeweiligen Formen gegenüber ihren Umwelten selbstreferentiell schließen und doch konstitutiv auf sie bezogen bleiben. Als Irritation, als Rauschen, als das Andere oder gar als Bedrohung des Systems können sie nie vollständig verdrängt werden[202]. Soziale Systeme sind also nicht vollkommen unabhängig und geschlossen, sondern auch umweltabhängig und in gewisser Hinsicht offen.
Die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts beobachtet, wie die Unterscheidung zwischen System und Umwelt einen Wiedereintritt innerhalb des Systems finden kann. LuhmannLuhmann, Niklas beschreibt diesen voraussetzungsreichen Vorgang als re-entry[203]. Das Rechtssystem erschließt auf diesem Wege die Spielräume, um die Grenzen zwischen Recht und Nicht-Recht zu thematisieren, sie zu verschieben, oder das, was als Recht gilt, zu erneuern. Die einschlägige Formel lautet: »re-entry der Unterscheidung in das Unterschiedene«[204]. Demnach ist zu beobachten, dass ein |53|Wiedereintritt der Unterscheidung zwischen Recht und Nicht-Recht stattfindet, und zwar innerhalb des Rechts. Die Unterscheidung zwischen System und Umwelt wird dann innerhalb des sich schon von der Umwelt abgrenzenden Systems thematisch. Im Sinne eines crossing überquert das Außen die Grenze zwischen Innen und Außen und die Umwelten treten auf der Innenseite wieder auf.
Die Möglichkeit eines solchen Wiedereintritts ist von hoher Bedeutung, da das Recht dadurch eine eigene Reflexivität ausbildet, wenn es sich selbst zum Gegenstand der Kritik und Erneuerung macht. So treten Momente ein, in denen die überlieferten Routinen und Lehrmeinungen, die dogmatischen Figuren und Auslegungstechniken grundsätzlich zur Diskussion gestellt und gegebenenfalls verändert werden. Insbesondere wird dann auch danach gefragt, ob das Recht noch der »Gesellschaft« gerecht wird, ob und wie es von anderen Sozialsystemen, etwa der Politik, der Wirtschaft, der Religion oder den Bewusstseinssystemen der Individuen, abhängt und was daraus zu schlussfolgern ist: Soll sich das Recht responsiv zu seinen sozialen Umwelten verhalten oder im Gegenteil darauf bestehen, dass es sich gerade nicht von außen irritieren lässt[205]? Ein klassisches Beispiel, an dem dieses Problem auf sich aufmerksam macht, entstammt der Verfassungsrechtsprechung. Dort stellt sich die Frage, ob die VerfassungVerfassung als »lebende Verfassung« zu verstehen ist, die sich verändernden gesellschaftlichen Umständen anpasst, oder ob sie gerade im Gegenteil als Grundentscheidung gilt, die rechtliche Normen und Prinzipien vor ständiger Veränderung durch die Gesellschaft abschirmt[206].
Die SystemtheorieSystemtheorie zeigt, wie das Recht diese Fundierungsprobleme in der Regel verdrängt. Es hält feine Techniken der Ent-Paradoxierung bereit, um den Rechtsbetrieb am Laufen zu halten. Vor Gericht darf nicht andauernd reflektiert, es muss entschieden werden[207]; ein Ausstieg aus dem Rechtscode ist nicht möglich, und der kommunikative Anschluss an die »h.M.«, die herrschende Meinung, begrenzt ab initio, was überhaupt infrage zu stellen ist. Doch es ergeben sich auch Spielräume, die auf eine Öffnung der bestehenden Entscheidungsroutinen und Rechtsbegriffe hinauslaufen. Das Einfallstor, um die Fundierungsparadoxien wieder sichtbar zu machen, sind sogenannte »Kontingenzformeln«, d.h. Formeln, die darauf zielen, die jeweiligen Kommunikationen einer weiteren, übergreifenden Beobachtung auszusetzen und ihre Änderbarkeit zu gewährleisten. Im Fall |54|des Rechts dient die »Gerechtigkeit« als Orientierungspunkt, um Grundsatzfragen und Revisionsbedarf aufzuwerfen[208]. Wird die Gerechtigkeit des Rechts angesprochen, tritt eine Reflexion auf die jeweiligen Grenzziehungen ein, die sich bis zur subversiven Überschreitung des bisherigen Rechtshorizonts steigern kann[209]. Jüngere rechtstheoretische Arbeiten beobachten darüber hinaus im Hinblick auf die Globalisierung von Funktionssystemen, wie Weltwirtschaft oder Weltpolitik, dass insbesondere die Menschenrechte eine ähnliche Funktion übernehmen. Im Gegensatz zur überlieferten Rechtsphilosophie, die sich eifrig um den besonders weiten oder engen Umfang der Menschenrechte streitet, wird hier ihr reaktiver Charakter betont. Sie sind das Medium, in dem das globalisierte Recht auf seine Umweltbezüge reflektiert und sich für Ansprüche der sozialen Umwelten – hier der »Menschen« – öffnen kann[210].
III. VerfassungVerfassung als strukturelle Koppelung von Recht und Politik
Aus diesen Überlegungen resultiert ein innovativer Zugriff auf den Begriff der VerfassungVerfassung und die Tradition des Konstitutionalismus. In der Rechts- und Verfassungstheorie war immer umstritten, ob die Verfassung am Ende als Ausdruck einer vorgängigen politischen Entscheidung des »Volkes« oder als notwendige Folge rechtlicher Herrschaftsbegrenzung verstanden werden sollte[211]. Die SystemtheorieSystemtheorie argumentiert hier nuancierter. Die Verfassung wird nicht einseitig auf den Vorrang politischer Entscheidung oder rechtlicher Herrschaftsbegrenzung zurückgeführt; vielmehr gilt sie als evolutionäre Errungenschaft, in der die beiden Funktionssysteme Recht und Politik eine wechselseitige Verbindung eingehen. Die Verfassung reagiert auf die »Differenzierung von Recht und Politik« und »den damit gegebenen Verknüpfungsbedarf«[212]. Wiederum ist die funktionale Differenzierung entscheidend: Recht und Politik differenzieren sich schrittweise aus und sind in der Verfassung systematisch i.S. einer strukturellen Koppelung aufeinander bezogen. Als strukturelle Koppelung bezeichnet die Systemtheorie |55|die jeweiligen Interpenetrationen, die entstehen, wenn »ein System bestimmte Eigenarten seiner Umwelt dauerhaft« voraussetzt und sich auf sie »verlässt«[213]. Durch Verfassungsbildung wird das Herstellen kollektiv bindender Entscheidungen (Politik) rechtlich formalisiert (und dadurch ermöglicht und beschränkt), und umgekehrt wird die Stabilisierung normativen Erwartens (Recht) an die Politik, insbesondere die Gesetzgebung, angebunden. Ist diese Ko-Evolution der beiden Systeme erst einmal in der Verfassung institutionalisiert, verändert sich die Codierung des rechtlichen und politischen Systems. Denn sowohl der politische Machtcode (Machtüberlegenheit/Machtunterlegenheit) als auch der Rechtscode (Recht/UnrechtUnrecht) müssen sich zusätzlich einer Beobachtung vom Typ verfassungsgemäß/verfassungswidrig aussetzen, die als höherrangig gilt[214]. Dann »hebt die Verfassung ab«[215]. Sie hält nicht nur fest, wie Recht, Politik und Gesellschaft zusammenspielen und sich voneinander abgrenzen, sie hält auch eine Option der Revision und Erneuerung bereit. Mit Bezug auf die höherrangige Verfassung werden Rechtsentscheidungen und politische Entscheidungen neu verhandelt und sowohl bestehende Institutionen als auch gesellschaftliche Bewegungen können sich von dort aus zum Handeln ermächtigen. Die Kämpfe um die Verfassung und ihre Normen machen die Grenzziehungen zwischen Recht, Politik und Gesellschaft der Veränderung zugänglich. Diese höherrangige, konstituierende Verfassungspolitik knüpft zwar an die etablierte Selbstreferenz in Recht und Politik an, vermag sie aber gleichsam zu revolutionieren[216].
Die dort stattfindenden Kämpfe verhelfen sich nun nicht einzig als verallgemeinerte politische Gründungsmomente im Sinne von »constitutional moments« zum Ausdruck, sondern funktional spezifiziert in der Codierung der jeweiligen Funktionssysteme. Die Verfassungsfrage stellt sich nicht nur im Hinblick auf die großen Gründungsmomente der Politik, sondern ebenso in anderen gesellschaftlichen Teilbereichen, etwa im Bereich der Wirtschaft und der Wissenschaft. Auch hier findet eine Ko-Evolution des Rechts mit anderen Funktionssystemen statt, die sich im Medium einer höherrangigen Ordnung stabilisieren. Deshalb muss ein angemessener Zugriff auf die Tradition des Konstitutionalismus diese Vielfalt präsent halten. So erweitert sich der Blick über die politische VerfassungVerfassung hinaus für einen gesellschaftlichen Konstitutionalismus, der in der Rechtsevolution schon immer angelegt war (beispielsweise als Wirtschafts- und Sozialverfassung, als Verfassung von Wissenschaft und Forschung oder als Kirchenverfassung im Religionssystem)[217].
Im Hinblick auf die Frage, ob die VerfassungVerfassung aus einer politischen Entscheidung hervorgeht oder die Herrschaftsausübung rechtlich bindet, nimmt die |56|SystemtheorieSystemtheorie eine funktionale Betrachtungsweise ein. Das Paradox der Verfassung, sich einerseits auf die noch ungebundene politische Gründungsmacht des Volkes zu gründen, das Volk aber im selben Schritt aufs Recht zu verpflichten, führt zwar zu lebhaften Diskussionen in der Staats- und Verfassungslehre über Vor- und Nachrangigkeiten, Über- und Unterordnungen des Rechts unter die Politik oder der Politik unter das Recht. Doch gerade die paradoxe Unbestimmtheit erfüllt eine wichtige Funktion. Sie besteht in der Externalisierung der jeweiligen Fundierungsparadoxien. Indem »die Verfassung […] die politisch ungebundene Souveränität an die Verfahren des Rechts« bindet, externalisieren beide Systeme ihre jeweiligen Fundierungsprobleme »reziprok«[218]. Denn mit der Verfassung im Rücken weist die Politik darauf hin, dass die Gründungs- und Grundsatzfragen der Ordnung letztlich rechtliche Fragen sind, die von Verfassungsgerichten und nicht von politischen Gremien zu bearbeiten sind. Und umgekehrt wird in rechtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass die Politik für die Grundentscheidungen verantwortlich ist, die den Handlungsspielraum der Gerichte übersteigen. Jedes System verweist so die eigenen Fundierungsprobleme an das jeweils andere Sozialsystem und kann seine kommunikativen Routinen weiterverfolgen.
Insofern übernimmt das Paradox der VerfassungVerfassung eine wichtige Funktion, indem es eine Entlastung der jeweiligen Funktionssysteme bewirkt. Recht und Politik erbringen wechselseitige Leistungen füreinander und entlasten sich in einer Art Daueroszillation von ihren eigenen Gründungsproblemen. Wenn die Verfassungs- und Rechtstheorie zwischen politischem Dezisionismus und rechtlicher Bindung, zwischen Carl Schmitt (Politikprimat) und Hans Kelsen (Rechtsprimat) hin- und her laviert oder Mittelwege entwirft, entfaltet sie nicht nur ein begriffliches Problem, sondern ein Realparadox, das seinerseits entscheidend zur Evolution von Recht und Politik beiträgt.
B. RechtskritikRechtskritik
Diese Annahmen zur funktionalen Differenzierung sind in unterschiedlichen Wellen für eine Kritik des Rechts fruchtbar gemacht worden. Die erste Welle der 1980er Jahre widmete sich unter dem Rubrum »reflexives Recht« insbesondere Steuerungsproblemen, die sich durch die Verrechtlichung der modernen Gesellschaft stellen (1.). Eine zweite Welle wendete sich seit den 1990er und 2000er Jahren transnationalen Rechtsphänomenen zu und diskutierte die Globalisierung des Rechts als Funktionssystem (2.). In jüngerer Zeit ist eine dritte Welle der RechtskritikRechtskritik zu beobachten, die auf eine Neuausrichtung i.S. einer Kritischen SystemtheorieSystemtheorie zielt (3.).
|57|I. Reflexives Recht
»Man schritt auf allen Gebieten zur Verrechtlichung«, so diagnostizierte ein Vertreter der kritischen Rechtsstaatslehre der frühen Frankfurter – Otto Kirchheimer – in den 1920er Jahren[219]Systemtheorie. Kirchheimer zeigte, wie das Recht in der modernen Gesellschaft zu einer großen »Rechtsmaschine« avanciert, zu einem allgegenwärtigen Mechanismus, der alle gesellschaftlichen Fragen in Rechtsfragen überführt[220]Systemtheorie. Kein soziales Feld mehr, von der Lohngestaltung für Arbeitnehmer_innen bis zum familiären Zusammenleben, das nicht in der Form des Rechts bearbeitet und zum Gegenstand gerichtlicher Entscheidung und begrifflicher Dogmatik würde.
Die erste Welle systemtheoretischer RechtskritikRechtskritik, die in den 1970er und 1980er Jahren einsetzte, aktualisierte diese Diagnose für die funktional ausdifferenzierte Gesellschaft des Wohlfahrtsstaates[221]. Damit reihte sie sich in die lebhaften Diskussionen der Rechts- und Sozialwissenschaften der damaligen Zeit ein: Einerseits fand ein Ausbau des Wohlfahrtsstaates statt. Es stellte sich die Frage, welche Rolle das Recht für den Ausbau von Staatsfunktionen und dezentralen Selbstverwaltungsstrukturen übernehmen sollte[222]. Andererseits diskutierten die Rechts- und Sozialwissenschaften in der Folge der Ereignisse des Jahres 1968, wie das Schlagwort von einer »Demokratisierung der Gesellschaft« auszubuchstabieren sei. Die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts nutzte hier die Einsichten in die Selbstreferenz der Sozialsysteme für rechtspolitische Zwecke[223]. So identifizierte Gunther TeubnerTeubner, Gunther die Möglichkeit eines reflexiven Rechts, das sich sowohl den Steuerungsproblemen einer funktional ausdifferenzierten Gesellschaften stellt als auch die eigenen Kolonisierungseffekte im Hinblick auf andere, schützenswerte Teilrationalitäten der Gesellschaft zurückdrängt[224].
|58|Der Verrechtlichungsbefund der kritischen Rechtsstaatslehre wird also um eine systemtheoretische Pointe erweitert. Demnach verbreitet sich das Recht in der Gesellschaft und die Koppelung mit anderen Sozialsystemen intensiviert sich. Das Recht ist aber nicht nur in der Staatsverfassung mit der Politik verkoppelt, sondern ebenso mit der Wirtschaft und dem Arbeitsleben (Wirtschafts- und Arbeitsverfassung), mit dem Wohlfahrtsstaat (Sozialverfassung) und mit der Wissenschaft (Wissenschaftsverfassung) – und so ist eine Vielfalt konstitutioneller Ko-Evolution zu beobachten, die weit über den Staat hinausreicht. Statt ein Steuerungszentrum auszuflaggen, dem sich die Vielfalt sozialer Systeme unterzuordnen hätte, besteht die Herausforderung darin, die wechselseitige Koppelung und die Autonomie der Sozialsysteme auf Dauer zu ermöglichen. Hier kommt das Recht ins Spiel. Es hält Verfahren bereit, mit denen die jeweiligen Paradoxien der Selbst- und Fremdreferenz angemessen entfaltet und durchgearbeitet werden können.
Dieser Zugriff grenzt sich von einem einseitigen, politikzentrierten Steuerungsanspruch ab. Denn in der funktional ausdifferenzierten Gesellschaft neigt die Idee eines allumfassenden Steuerungszentrums dazu, die existierenden Differenzierungsmechanismen und die damit in Zusammenhang stehenden Autonomieräume zu zerstören. Deshalb sind teilsystemspezifische Reflexionsprozesse gefragt, die in je spezifischen Kontexten sicherstellen, dass die Produktivkräfte der funktionalen Differenzierung nicht in Destruktivkräfte umschlagen: »Reflexionsprozesse innerhalb gesellschaftlicher Teilsysteme müssen in hochdifferenzierten Gesellschaften an die Stelle gesamtgesellschaftlicher Integrationsmechanismen treten […].«[225] Steuerungsprobleme liegen nämlich vor allem dann vor, wenn sich die jeweiligen Sozialsysteme selbst überhöhen und sich an die Stelle der gesamten Gesellschaft setzen. Folglich ist eine Demokratisierung der Gesellschaft nur in nicht-vulgärer, kontextsensibler Form zu realisieren[226]. Insbesondere gilt es abzuklären, welche Leistungen und Funktionen das Recht für andere Prozesse sozialer Selbstorganisation erbringt[227]. Eine »Selbstlimitierung des Rechts« erscheint dort aussichtsreich, wo es mit seiner juridischen Eigenrationalität zerstörerische oder kolonisierende Effekte erzielt. Das Recht kann aber auch die gewünschte Demokratisierung abstützen, wenn es die »strukturellen Voraussetzungen für selbstregulatorische Prozesse« schafft[228].
LuhmannLuhmann, Niklas hatte dieser reflexiven Wende in der SystemtheorieSystemtheorie des Rechts scharf widersprochen[229]. Er kritisierte, dass die avisierte Kontextsteuerung nur schwache |59|Realisierungschancen hat und bringt die Geschlossenheit des Rechtssystems in Stellung. Im Bereich der Rechtserkenntnis gehe es nicht um eine weit gefasste, kontextuelle Adäquanz, die die sozialen Umwelten mit einbezieht, sondern nur um den internen Anschluss an die Rechtskommunikation. Folglich könne »über reflexives Recht (…) nicht hemmungslos soziales Wissen ins Recht einfließen«[230]. LuhmannLuhmann, Niklas bringt eine vergleichsweise geschlossenere Lesart der Selbstreferenz ins Spiel. Sie bescheinigt den reflexiven Demokratisierungsbestrebungen, entweder an der Geschlossenheit des Rechtssystems abzuprallen oder das Rechtssystem mit externen Anforderungen zu überlasten. Wer die modernen Sozialsysteme mit Anforderungen und Erwartungen überlädt, so LuhmannLuhmann, Niklass Argumentationsgang, bewirke letztlich eine Ent-Differenzierung und schränke die Freiheitsgrade der modernen Gesellschaft ein. An dieser ersten Welle der systemtheoretischen RechtskritikRechtskritik zeigt sich, wie das Wechselspiel aus Öffnung und Schließung bis in die rechtspolitische Diskussion hineinragt.
II. Transnationaler Konstitutionalismus
Eine zweite Welle der systemtheoretischen RechtskritikRechtskritik setzte in den 1990er und 2000er Jahren ein. Die Rechtswissenschaft hatte sich in dieser Zeit der inter- und transnationalen Verrechtlichung angenommen, die nach dem Zusammenbruch des real existierenden Sozialismus stattgefunden hatte. Dies gilt für den Ausbau und die Konstitutionalisierung des Völkerrechts genauso wie für die Emergenz von neuartigen Rechtsregimen, etwa im Bereich des Wirtschaftsverkehrs (lex mercatoria), des Finanzrechts (lex financiaria) oder des Umweltrechts. Die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts beobachtet in all diesen Fällen ein transnationales Recht, das aus der Globalisierung der Funktionssysteme hervorgeht[231]. Dabei löst sich das Recht in Teilen von seiner privilegierten Koppelung mit dem politischen System des Nationalstaats. Es dient anderen Funktionssystemen, und dort insbesondere der Weltwirtschaft, um normative Erwartungen zu stabilisieren. Schließlich sei das Recht, so die Annahme der Systemtheorie, durch seine Funktion zu bestimmen, so dass auch jenseits des staatlichen Gewaltmonopols oder zentralisierter Durchsetzungsmacht ein Recht jenseits des Staates zu identifizieren ist.
Die Vielfalt unterschiedlicher Regelungsbereiche mitsamt ihren teils überlappenden Kompetenzen wird als Ausdifferenzierung von Rechtsregimen fassbar[232]. Die unterschiedlichen Sozialbereiche und Funktionssysteme generieren ein je eigenes regimespezifisches Recht, das sie in vielen Fällen auf |60|Vertragsnormen und eigene Gerichtsbarkeiten oder Streitschlichtungsinstitutionen stützen. Diese Regimediagnose ist folgenreich für das Verhältnis von Recht und sozialen Konflikten. Die Widersprüche der Weltgesellschaft drücken sich in vielen Fällen in juridischen Regimekollisionen aus. So kollidiert beispielsweise das Recht des Freihandels, wie es in den 1990er und 2000er Jahren im Rahmen der WTO ausgebildet wurde, regelmäßig mit dem sozialen Recht des UN-Sozialpakts. Im Recht des Cyber-Space treffen die Grundrechte der Nutzer_innen auf das bestehende Vertragsrecht der Internetkonzerne[233]. Um einen Umgang mit diesen neuartigen Regimekollisionen zu finden, bietet sich weder ein Rückzug auf den Nationalstaat noch die Vereinheitlichung in einer politischen Weltgemeinschaft an; vielmehr erscheint ein transnationalisiertes Kollisionsrecht aussichtsreich, das die Konfliktlagen handhabbar macht und die Regime in ihre Schranken weist[234]. Die Ansatzpunkte erstrecken sich von der Verrechtlichung der nötigen Gegenmacht- und Kontrollmechanismen bis hin zu Berücksichtigungspflichten, die die Responsivität der Regime durch die »Herstellung wechselseitiger Reflexivität in den Rechtsfragmenten« sicherstellen[235].
Die Rechtsregime reichen in vielen Fällen über eine bloße Verrechtlichung hinaus. Die SystemtheorieSystemtheorie identifiziert jedenfalls nicht nur ein transnationales Recht, sondern durchaus schon Ansätze einer robusteren Konstitutionalisierung. Nicht nur der Rechtsbegriff, sondern auch die Tradition des Konstitutionalismus wird neu situiert, indem insbesondere die gewachsene Rolle eines gesellschaftlichen Konstitutionalismus deutlich wird[236]. Die VerfassungVerfassung der Weltgesellschaft verwirklicht sich »(…) nicht exklusiv in den Stellvertreter-Institutionen der internationalen Politik, sie kann aber auch nicht in einer alle gesellschaftlichen Bereiche übergreifenden Globalverfassung stattfinden, sondern sie entsteht inkrementell in der Konstitutionalisierung einer Vielheit von autonomen weltgesellschaftlichen Teilsystemen«[237]. Weder die politische Weltgemeinschaft noch die Nationalstaaten, sondern die Evolution der Regime selbst bringt inkrementell aus der jeweiligen Bereichslogik heraus höherrangige Normierungen hervor, die es plausibel machen, hier Verfassungsinstitutionen zu verorten. Dies ist der Fall, wenn höherrangige Beobachtungen eintreten, die die allgemeine Verfasstheit der Regime, ihre konstituierenden Dimensionen, ihre Grenzen zu den sozialen Umwelten zum Gegenstand haben – wenn also die Normierungen der |61|Normierungen geregelt werden. Sind diese sekundären Normierungen dauerhaft mit reflexiven Sozialprozessen verkoppelt, ist von einer Verfassungsbildung auszugehen[238]. Verträge und »einfaches Recht« avancieren zu verfassungsartigen Grundordnungen, wenn die rechtliche Urteils- und Entscheidungsfindung in Gerichtsbarkeiten oder die rechtssetzenden Kommunikationen eine solche konstituierende Reflexivität ausbilden.
Von diesem Standpunkt wird eine immanente Kritik des transnationalen Konstitutionalismus möglich. Die Verrechtlichung, die seit den 1990er Jahren einsetzte, stabilisierte in vielerlei Hinsicht die Eigenrationalität der jeweiligen Regime. Sie stützte mithin ihren Expansionsdrang ab – mit den bekannten Folgen einer zunehmenden Ökonomisierung, Verwissenschaftlichung und Militarisierung der (Welt-)Gesellschaft[239]. Eine angemessene Kritik kann sich deshalb nicht auf externe Maßstäbe oder Prinzipien stützen, die sie schematisch auf die Welt anwendet. Eher sind Gegenbewegungen zum Expansionsdrang der Systeme von innen her zu stärken und im Sinne einer hybriden Konstitutionalisierung auf Dauer zu stellen:
»Eine ›hybride Konstitutionalisierung‹ ist in dem Sinne gefragt, dass externe gesellschaftliche Kräfte, also neben staatlichen Machtmitteln, rechtliche Normierungen und ›zivilgesellschaftliche‹ Gegenmacht aus anderen Kontexten – Protestbewegungen, NGOs, Gewerkschaften – in der Weise so massiven Druck auf die expansionistischen Funktionssysteme ausüben, dass sie innere Selbstbeschränkungen aufbauen, die tatsächlich greifen.«[240]
Wie und wo sich diese Selbstbeschränkungen verkörpern, kann nur aus der Beobachtung der jeweiligen Koppelungsverhältnisse hervorgehen und nicht allgemein festgelegt werden. Als Einfallstor für die gewünschte Gegenmacht dienen beispielsweise die Menschenrechte und gesellschaftliche Protestbewegungen, genauso wie Kollisions- und wechselseitige Berücksichtigungsnormen durchaus zur Einhegung beitragen. Damit ist die systemtheoretische Diagnose anschlussfähig für eine Aktualisierung der sozialliberalen Traditionslinie im Bereich der Wirtschaftsverfassung, die auf eine Entflechtung ökonomischer Machtkonzentration zielt[241]; für die MarxMarx, Karl’sche Traditionslinie einer Selbstverwaltung des gesellschaftlichen Lebens[242]; genauso wie für Diskussionen um das Verhältnis von |62|Macht und Gegenmacht in der fragmentierten Weltgesellschaft[243]. In jedem dieser Kontexte insistiert die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts jedoch auf der funktionalen Differenzierung der Sozialsysteme. Jeder Versuch, die VerfassungVerfassung der Weltgesellschaft von einem »god’s point of view« – sei es der Wirtschaft, der Politik oder einer wissenschaftsgetriebenen Technokratie – zu errichten, läuft Gefahr, die Weltgesellschaft zu vereinnahmen und so bestehende evolutionäre Errungenschaften zu unterlaufen.
III. Kritische SystemtheorieSystemtheorie
In jüngerer Zeit hat sich die SystemtheorieSystemtheorie des Rechts wieder stärker dem grundlegenden Verhältnis von Recht und Gesellschaft zugewendet und insbesondere den Dialog mit Ressourcen der Kritischen Theorie gesucht[244]. Noch in den 1970er Jahren hatten sich Systemtheorie und Kritische Theorie wechselseitig abgegrenzt[245]. Doch bei Lichte betrachtet, existierte schon immer ein unterschwelliger Dialog. Beide Theorietraditionen beobachten eine selbstreferentielle Schließung von Sozialsystemen und verfolgen eine immanente Kritik, die nicht äußere Ideale an das Recht heranträgt, sondern seine Verstrickung in die funktional ausdifferenzierte Gesellschaft analysiert[246]. Dementsprechend sind die jüngeren Beiträge davon gekennzeichnet, eine Analyse und Kritik des Rechts zu entfalten, die die Erkenntnisfortschritte der Systemtheorie aktualisiert.
Im Mittelpunkt steht ein weiteres Mal die Unterscheidung zwischen System und Umwelt. Während LuhmannLuhmann, Niklas noch die operative Geschlossenheit des Rechts so verstanden hatte, dass die sozialen Umwelten tatsächlich nur ein diffuses Negativkorrelat der Systeme darstellen, werden sie in den neueren Beiträgen deutlicher substantiiert. Andreas Fischer-Lescano hat vorgeschlagen, die Theorie der funktionalen Differenzierung des Rechts zu ergänzen. Die Ausdifferenzierung des Rechts beruhe nicht nur auf Geschlossenheit, so Fischer-Lescano, sondern auch auf wirksamen sozialen und juridischen Kräften[247]. Entgegen »vitalistischen« Annahmen gehen diese Kräfte dem Rechtssystem zeitlich nicht voraus oder |63|entziehen sich gar der Veränderbarkeit. Sie rufen aber Widerstände, Überschreitungen und Reibungen im Verhältnis von System und Umwelt hervor. Als Sozialsystem presst das Recht die oft arationale oder gar nicht sprachfähige »Pluralität lebendiger Kräfte« in ein enges Korsett[248]. Dazu zählen nicht zuletzt auch die natürlichen Umwelten und die Körperlichkeit der Menschen[249]. Im Recht gelten nur rechtliche Kommunikationen, es verfährt mit seinen eigenen Rationalitätsstandards, an denen die nicht-rechtlichen sozialen Kräfte regelmäßig scheitern. Dies kann sich gar zu einer strukturellen Gewalt des Rechts steigern, wenn die Selbstreferenz der Systeme die jeweils heterogenen Kräfte abweist[250].
Im Recht schwingt aber nicht nur die Gewalt der Inkommensurabilität, sondern auch eine befreiende Kraft mit. Da »nichts im Recht von der Erwartung ausgenommen« ist, »gerecht« zu sein, wirkt nicht nur die gewaltschwangere Kraft des bestehenden Rechts[251]. Der Anspruch auf konsistentes und gerechtes Entscheiden führt einen Stachel ein, eine Gegenkraft, die das Recht am Maßstab eines gerechten Rechts ausrichtet. Während bei LuhmannLuhmann, Niklas der Appell an die Gerechtigkeit noch das Instrument war, um konsistentes Entscheiden unter veränderten Umweltbedingungen weiter zu ermöglichen, wird die Gerechtigkeit hier zu einer subversiven Transzendenzformel[252]. Die Ausdifferenzierung des Rechtssystems enthält nicht nur eine repressive Kraft. Sie bringt auch eine emanzipative Kraft aus ihrem Inneren hervor, die es ermöglicht, die Gewaltverhältnisse vom Standpunkt eines gerechten Rechts aus zu überschreiten. Das Recht ist deshalb von innen her als »politisch« zu beschreiben – dies aber nicht als Fremdsteuerung durch die Rationalität des politischen Systems, sondern als interne Reflexionspolitik, die auf die Folgen und Bedingungen rechtlichen Entscheidens abstellt. Interpretationskämpfe in der rechtlichen Dogmatik, die Konkretisierung allgemeiner Rechtsnormen auf konkrete Fälle, die Kollisionslagen der Regime innerhalb des Rechts stellen das Spielfeld für unterschiedliche Rechtspolitiken bereit[253].
Das Blickfeld verlagert sich durch diese Einsichten in das Verhältnis von Gewalt, Gerechtigkeit und Eigenlogik zunehmend auf die Unterscheidung zwischen Recht und Nicht-Recht, zwischen Rechtsform und Gesellschaft. Da die sozialen Umwelten für das Recht unerreichbar bleiben, stellt sich die Frage, wie ein |64|mimetischer Umgang des Rechts mit dem Nicht-Recht denkbar werden kann[254]. Wie kann das Recht »ein Sensorium für die menschlichen und gesellschaftlichen Kräfte« aufbauen und »eine Spannung zwischen dionysischer Energie und apollinischer Form« auf Dauer stellen[255]? Die neuere Diskussion um eine Kritische SystemtheorieSystemtheorie erschließt in dieser Hinsicht auch Ressourcen der Ästhetik und der Urteils- und Entscheidungstheorie für rechtspolitische Fragen.
Durch diese Wende hin zum Verhältnis von Recht und Gesellschaft knüpft die Kritische SystemtheorieSystemtheorie an die Annahme eines sozialen Substrats an, das die kritische Rechtsstaatslehre der 1920er und 1930er Jahre bemühte, und aktualisiert es für die funktional ausdifferenzierte Weltgesellschaft[256]. Demnach evoluiert das Recht nicht nur selbstreferentiell und ungerichtet (und »funktioniert« in dieser Hinsicht), sondern es bezieht sich auf einen historisch gewachsenen Stand der funktionalen Differenzierung, der sich nicht einzig »logisch« (als Anderes, Negativkorrelat) erschließen lässt. Die Evolution findet stets als Ko-Evolution mit anderen Systemen statt. Nimmt man eine solche Analyseperspektive ein, treten Asymmetrien, ungleiche Entwicklung und historische Umstände hervor, die eine nur »logische« Anwendung der funktionalen Differenzierung übersteigen. Sie beleuchtet die Differenzierungsvorgänge in ihrer Geschichtlichkeit und geht der Kontinuität und dem Wandel in der »historischen Konsolidierung intersystemischer Asymmetrien« nach[257].
Adäquate Kommunikationsweisen bewähren sich also nicht nur im Hinblick auf den unproblematischen Anschluss an die jeweilige systemspezifische Selbstreferenz, sondern müssen einen angemessenen Umgang mit dem jeweiligen historischen Material finden. Dies ist folgenreich für den Modus der RechtskritikRechtskritik: Wird das Recht als begrenzt offenes System, als »poietisches Unsystem« verstanden[258], erscheint es weder aussichtsreich, externe Ideale an das Recht heranzutragen, noch die rechtliche Normativität als Königsnormativität zu adeln; vielmehr ist ein »Prozess fortschreitender Adäquanz« einzuleiten, der dem historisch |65|gewachsenen Stand der funktionalen Differenzierung gerecht wird[259]. So wird ein Kritikstil zwingend, der die bloße Verteidigung oder Zurückweisung des Rechts übersteigt und eine immanente Kritik in Gang setzt, in der sich Recht und Gesellschaft wechselseitig zu transformieren und zu befreien vermögen.
C. Literaturhinweise
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Fischer-Lescano, Andreas, Kritische SystemtheorieSystemtheorie Frankfurter Schule, in: Calliess, Gralf-Peter/Fischer-Lescano, Andreas/Wielsch, Dan/Zumbansen, Peer (Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz, Berlin 2009, 49–68.
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Viellechner, Lars, TransnationalisierungTransnationalisierung des Rechts, Weilerswist 2013.
|67|Post-Juridische Rechtstheorien: BenjaminBenjamin, Walter, MenkeMenke, Christoph, LoickLoick, Daniel
Hannah Franzki
A. Einleitung
Der Begriff der »post-juridischen Rechtstheorie« bezeichnet keinen einheitlichen Strang der Theoriebildung. Er entspringt auch keiner eigenen Definition der hier vorgestellten Autor*innen. Vielmehr dient er im vorliegenden Text dazu, drei unterschiedliche Rechtstheorien im Hinblick auf einen bestimmten Gesichtspunkt vorzustellen: Die hier diskutierten Ansätze verbinden RechtskritikRechtskritik mit einer Bewegung, die auf eine entscheidende TransformationTransformation der modernen, westlichen Rechtsordnung abzielt, auf eine Ordnung nach dem JuridismusJuridismus. Post-juridisch sind diese Theorien auch insofern ihr Blick auf das Recht und seine Beschreibung von einem Ort außerhalb des geschlossenen juridischen Diskurses, nämlich aus der Philosophie, der Sprach- oder den Sozialwissenschaften, erfolgt.
So wenig wie die hier vorgestellten kritischen Rechtstheorien für sich selbst den Sammelbegriff »post-juridisch« beanspruchen würden, so wenig würden Verteidiger*innen des bürgerlichen Rechts dieses als »juridisch« bezeichnen. Vielmehr enthält der Begriff des JuridismusJuridismus schon eine Kritik des bürgerlichen Rechts. So hat beispielsweise Daniel LoickLoick, Daniel seine RechtskritikRechtskritik als Kritik des Juridismus formuliert[260]. Dabei bezeichnet für LoickLoick, Daniel der Begriff des Juridismus
die Dominanz des Rechts in den zwischenmenschlichen Interaktionsweisen westlicher Gesellschaften, welche die Bedingungen eines guten oder gelingenden Lebens als Zusammenleben untergräbt[261].
Für LoickLoick, Daniel dient also das Recht nicht dazu, Gleichheit oder individuelle Freiheit in modernen Gesellschaften zu verwirklichen. Vielmehr hinderte es die Menschen an ihrer freien Entfaltung.
Ohne ihre Kritik explizit auf den Begriff des JuridismusJuridismus zuzuspitzen, haben eine Reihe von Autor*innen immer wieder unterschiedliche Aspekte und Wirkungsweisen des bürgerlichen Rechts problematisiert. Ein zentraler Ansatzpunkt für die Kritik betrifft das Verhältnis von Recht und GewaltRecht und Gewalt. Liberale Rechtstheorien gehen davon aus, dass das Recht dazu beiträgt, zwischenmenschliche Gewalt zu begrenzen, indem es den Anspruch auf legitime Gewaltausübung monopolisiert. Dass das moderne Recht aber nicht nur Gewalt begrenzt, sondern selbst auf |68|Gewalt angewiesen ist, hat unter anderem der deutsch-jüdische Denker Walter BenjaminBenjamin, Walter (1892–1940) in seinem Aufsatz Zur Kritik der Gewalt herausgearbeitet[262]. Seine Studie über das Verhältnis von Recht und Gewalt trifft sensible Punkte traditioneller Rechtstheorie, die bis heute dazu einladen, darüber nachzudenken, inwiefern der liberale Rechtsstaat tatsächlich die Verwirklichung einer Gesellschaft freier Menschen ist.
Eine radikale RechtskritikRechtskritik, die auf die konstitutive Rolle des Rechts für die Aufrechterhaltung gewaltvoller oder unfreier Gesellschaftsverhältnisse hinweist, provoziert immer auch die Frage, was aus dieser Erkenntnis folgt. Im deutschsprachigen Raum haben zuletzt die Philosophen Christoph MenkeMenke, Christoph[263] und Daniel LoickLoick, Daniel[264] über die Auseinandersetzung mit BenjaminBenjamin, Walter hinaus eine ausführliche Rechtskritik vorgelegt, die jeweils in dem Entwurf eines Rechts mündet, das die zuvor diagnostizierten Probleme zu überwinden sucht[265]. Neben der Rechtstheorie Benjamins soll hier daher ebenfalls in die Werke dieser beiden eingeführt werden. Der erste Teil des Kapitels stellt die Rechtskritiken der einzelnen Autoren vor. Im zweiten Teil wird dann auf die von den Autoren skizzierten Wege hin zu einer post-juridischen Rechtordnung eingegangen. Wie wir sehen werden, verlangt die Suche nach einem post-juridischen Rechtpostjuridisches Recht immer auch danach, das Verhältnis von Recht und Politik neu zu fassen.
B. Kritiken des Rechts
Von zentraler Bedeutung für die Entwicklung kritischer Rechtstheorie seit den 1990er Jahren ist der Text Zur Kritik der Gewalt, den Walter BenjaminBenjamin, Walter bereits 1921 veröffentlicht hat[266]. Eine Reihe zeitgenössischer Autor*innen beziehen sich auf Benjamins Text, um aktuelle rechtliche und politische Entwicklungen in unterschiedlichen Kontexten zu analysieren und zu überlegen, wie ein gerechtes, nicht gewaltbasiertes Recht aussehen könnte. Neben dem Aufsatz Gesetzeskraft. Der »mystische Grund der Autorität«, mit dem Jacques DerridaDerrida, Jacques[267] die BenjaminBenjamin, Walter-Rezeption in der kritischen Rechtstheorie vorangetrieben hat, sind hier unter anderen die Arbeiten des italienischen Philosophen Giorgio AgambenAgamben, Giorgio[268], der |69|nord-amerikanische Sprachwissenschaftlerin Judith Butler[269] sowie des slowenischen Philosophen Slavoj Žižek[270] zu nennen. Weil Benjamins Text einen zentralen Bezugspunkt für zeitgenössische theoretische Interventionen bildet, soll hier zunächst auf seine RechtskritikRechtskritik eingegangen werden.
I. Recht und GewaltRecht und Gewalt bei Walter BenjaminBenjamin, Walter
Walter BenjaminBenjamin, Walter (geb. 1892) war ein deutsch-jüdischer Intellektueller, der bis zu seinem Tod auf der Flucht vor den Nationalsozialisten im Jahr 1940 zu einer Vielzahl von Themen gearbeitet hat. Im Deutschland der Nachkriegszeit hat man seinem Werk vor allem in den Kultur- und Sprachwissenschaften Aufmerksamkeit geschenkt. Als Denker des Politischen oder als Rechtstheoretiker wird er erst in jüngerer Zeit wahrgenommen. Dies liegt auch daran, dass er sich in den wenigsten Texten explizit mit dem Recht auseinandersetzt und sich viele Gedanken zu dem Thema nur verstreut in anderen Texten finden. BenjaminBenjamin, Walter hat in diesem Sinne keine kohärente Rechtstheorie vorgelegt. Darüber hinaus ist das theoretische Gedankenfeld, auf dem sich Benjamin erklärtermaßen bewegt, durchaus eklektisch. In seinen Texten finden sich sowohl Denkfiguren aus der jüdischen Theologie als auch aus dem Marxismus. Mit BenjaminBenjamin, Walter zu denken erfordert daher die Bereitschaft sich zumindest zeitweise auf diese Welten einzulassen.
In seinem Aufsatz Zur Kritik der Gewalt analysiert BenjaminBenjamin, Walter die Gewaltförmigkeit des modernen Rechts. Kritik der Gewalt bedeutet bei Benjamin keine negative Beurteilung – also Verurteilung – von Gewalt, sondern den Versuch das Wesen der Gewalt, und ihr Verhältnis zum Recht, zu erfassen[271]. BenjaminBenjamin, Walter stellt zunächst fest, dass der Rechtspositivismus hierzu keinen Beitrag leistet, denn er unterscheidet lediglich zwischen sanktionierter (erlaubter) und nicht sanktionierter (verbotener) Gewalt, gibt aber keine Auskunft darüber, warum diese Unterscheidung überhaupt möglich ist. Eine positive, also gesetzte, Rechtsordnung könne nicht aus sich heraus begründen, anhand welcher Kriterien diese Linie zwischen erlaubter und nicht erlaubter Gewalt jeweils gezogen werde.
Um zu beantworten, warum eine solche Unterscheidung überhaupt möglich ist, schlägt BenjaminBenjamin, Walter eine historisch-philosophische Perspektive auf das Verhältnis von Recht und GewaltRecht und Gewalt vor[272]. Sowohl die Einsetzung einer Rechtsordnung, als auch ihre Aufrechterhaltung, so BenjaminBenjamin, Walter, sei auf die Gewalt als Mittel angewiesen. BenjaminBenjamin, Walter unterscheidet daher zwischen rechtssetzender und rechtserhaltender Gewalt.
Für BenjaminBenjamin, Walter ist der Akt der Rechts(ein)setzung auf zweifache Weise mit Gewalt verbunden. Zum einen wird eine neue Ordnung häufig mit Hilfe von |70|Gewalt (zum Beispiel durch eine Revolution, einen Unabhängigkeitskampf oder der Neugründung eines Staates) eingesetzt. Die Gewalt verschwindet aber nicht, sobald sich die neue Rechtsordnung etabliert hat. Vielmehr lebt sie in ihr fort. Denn die mit der neuen Ordnung gesetzten Rechtszwecke könnten sich nun auf Gewalt als legitimes Mittel zu ihrer Durchsetzung berufen. Der an die Gewalt gebundene Zweck werde damit »als Recht unter dem Namen der Macht« eingesetzt«[273]. Die rechtsetzende Gewalt bedient sich also nicht nur der Gewalt als Mittel, sondern bestimmt gleichzeitig zu welchen Zwecken der Staat in Zukunft (rechtserhaltende) Gewalt anwenden darf. Dabei kann sie nicht begründen, an welcher Stelle die Grenze zwischen sanktionierter und nicht sanktionierter Gewalt gezogen wird. Um ein Beispiel zu nennen: Wie lässt sich begründen, dass ein Todesfall im Kontext eines bewaffneten Raubüberfalls als unzulässige Gewalt kriminalisiert werden muss, ein Todesfall in der Folge von Armut oder Unterernährung aber zulässige Gewalt darstellt[274]? Bei BenjaminBenjamin, Walter heißt das: »Rechtsetzung ist Machtsetzung[275]. DerridaDerrida, Jacques hat in seiner Lektüre Benjamins diese zweite Funktion der Gewalt im Zuge der Rechtssetzung als Gründungsgewalt oder foundational violence bezeichnet[276]. Gewalt bezeichnet hier nicht physische Gewalt, sondern den Umstand, dass dem gesetzten Recht ein letzter Grund fehlt, dies aber vom Recht verschleiert wird[277].
BenjaminBenjamin, Walter zufolge ruft jede rechtsetzende Gewalt eine zweite Art der Gewalt auf den Plan, die er rechtserhaltende Gewalt nennt. Es sei ein Reflex jeder Rechtsordnung sich gegen Akte der Rechtssetzung zu wehren, die die bisher etablierte Ordnung herausfordern. So versucht jede Rechtsordnung zum Beispiel über das Strafrecht Verhalten zu unterbinden, das die bestehende Werteordnung untergräbt. Allerdings – und dies ist der springende Punkt der Benjaminschen Analyse – dient die rechtserhaltende Gewalt nicht nur der Aufrechterhaltung einer bereits etablierten Rechtsordnung, sondern sie hat sich in ihrer tatsächlichen Manifestation immer schon mit einer neuen rechtssetzenden Gewalt vermischt. Ein Ort dieser laut BenjaminBenjamin, Walter »gespenstischen Vermischung« von rechtserhaltender und rechtssetzender Gewalt ist die Polizei. Dient sie offiziell dazu die etablierte Ordnung aufrecht zu erhalten, kommt es im konkreten Einsatz immer wieder zur eigenständigen Auslegung der Rechtslage durch die Exekutive, und dadurch zu einer neuen Rechtssetzung. Für Benjamin ist diese Vermischung von rechtssetzender und rechtserhaltender Gewalt nicht lediglich – wie es die liberale |71|Rechtstheorie deutet – eine vermeidbare Übertretung der Gesetze durch die Polizei, sondern sie ist vielmehr in der Offenheit der Rechtsvorschriften selbst angelegt[278].
Weil jede rechtsetzende Gewalt auf rechtserhaltende Gewalt angewiesen ist, um die Existenz der von ihr eingesetzten Rechtsordnung zu sichern, und dadurch »indirekt sich selbst schwächt«, spricht BenjaminBenjamin, Walter von einem Schwankungsgesetz, dem die modernen Rechtsordnungen unterliegen[279]. Aus dieser Perspektive erscheint die Geschichte historischen und politischen Wandels als ein zur Wiederholung verdammter Zyklus, in dem sich rechtssetzende und rechtserhaltende Gewalt ablösen. Weil Recht und GewaltRecht und Gewalt auf diese Weise schicksalshaft miteinander verquickt sind, stellt sich für BenjaminBenjamin, Walter die Frage, wie der Übergang zu einer neuen Ordnung möglich ist, die aus diesem Zyklus ausbricht und damit nicht länger auf Gewalt angewiesen ist.
II. Zur Legalisierung des NatürlichenLegalisierung des Natürlichen bei Christoph MenkeMenke, Christoph
Auch der Frankfurter Rechtsphilosoph Christoph MenkeMenke, Christoph beschreibt eine Gewalt, die vom Recht ausgeht und die – ähnlich wie die rechtssetzende Gewalt Benjamins – durch die Einsetzung des Rechts entsteht. Anders als bei BenjaminBenjamin, Walter liegt der Fokus Menkes aber nicht auf historisch-politischen Zyklen, sondern auf der politischen Wirkungsweise des Rechts. Die Gewalt, die MenkeMenke, Christoph beschreibt, betrifft das Verhältnis von Recht und dem, was er Nicht-Recht nennt.
MenkeMenke, Christoph untersucht dieses Verhältnis anhand der subjektiven Rechtesubjektive Rechte[280]. In seiner Kritik der Rechte versucht Menke zu zeigen, dass »die bürgerliche Form der subjektiven Rechtesubjektive Rechte […] auf einem Fehler [beruht]« und eben dieser Fehler dazu führe, dass der Mensch auf ein bestimmtes Menschenbild festgelegt wird. Dazu präzisiert er zunächst die Herangehensweise seiner kritischen Analyse der Rechte:
[Die Kritik am juridischen LiberalismusLiberalismus] besteht in nichts anderem als darin, die Frage zu stellen (die der Liberalismus nicht stellt), warum der Status der Gleichheit sich als subjektive Rechtesubjektive Rechte der Person darstellt. Warum nimmt jener Inhalt diese Form an? Warum überhaupt (subjektive) Rechte, wenn es um Gleichheit geht[281]?
Wie auch bei Benjamins Kritik der Gewalt gilt Menkes Kritik der Rechte nicht lediglich der liberalen Rechtsordnung, sondern auch der liberalen Rechtstheorie. In Menkes Worten: dem LiberalismusLiberalismus. Denn dieser reproduziere lediglich die Logik und Begründung der Rechte, nehme sie für bare Münze und könne daher nichts zu deren Verständnis beitragen. MenkeMenke, Christoph rekonstruiert zunächst diese liberale Begründung der Rechte ausführlich in zwei Schritten. Das Neue am |72|modernen Recht sei, dass es seine eigene Normativität hervorbringen müsse;[282] d.h., die Kriterien für eine gerechte Ordnung ließen sich im modernen Recht nicht länger mit Verweis auf eine anders abgeleitete gute Ordnung bestimmen. Ausgehend von einer Ideengeschichte der Rechte im Privatrecht kommt er zu dem Schluss, dass das Recht seine eigene Normativität durch die »Legalisierung des NatürlichenLegalisierung des Natürlichen« herstellt. Was ist damit gemeint?
Liberale Theorien des Rechts gehen, so MenkeMenke, Christoph, von einem natürlichen, vorrechtlichen Trieb des Menschen zur Selbsterhaltung aus. Die Selbsterhaltung zu garantieren und zu ermöglichen werde im modernen Recht zum Zweck. Indem das Recht den inneren Selbsterhaltungstrieb zum Grund seiner Existenz mache, werde dieser Trieb für das Recht unantastbar. Reglementierend eingreifen dürfe das Recht dem LiberalismusLiberalismus zufolge lediglich bezüglich der Umsetzung dieses Triebes, so dass alle Menschen gleichermaßen der Selbsterhaltung nachkommen können[283].
Subjektive Rechtesubjektive Rechte erfüllen laut MenkeMenke, Christoph eine Funktion der Selbstbeschränkung des Rechts gegenüber dem Vor- oder Außerrechtlichen, also der Materie[284]. Weil es seinen normativen Geltungsanspruch in Bezug auf dieses Vorrechtliche oder »Natürliche« begründet, spricht MenkeMenke, Christoph von der »Legalisierung des NatürlichenLegalisierung des Natürlichen«. Anders als von liberalen Rechtstheorien angenommen, bringen also nicht Subjekte eine Rechtsordnung, sondern Rechte das moderne Subjekt hervor[285]. Weil das liberale Recht zu seiner normativen Begründungen etwas voraussetzt (nämlich natürlich-faktische Strebungen nach Selbsterhaltung), was es allerdings selbst erst als natürlich hervorbringt, ist für MenkeMenke, Christoph das Recht ontologisch falsch. Dies ist der Kern der Menk’schen RechtskritikRechtskritik: »Die positivistische Falschheit der Form der subjektiven Rechtesubjektive Rechte besteht in ihrer Paradoxieverleugnung«[286].
Zwar entwickelt MenkeMenke, Christoph seine Kritik der Rechte aus einer Analyse des modernen, bürgerlichen Rechts, doch anders als zum Beispiel marxistische Kritiken des bürgerlichen Rechts betrifft seine rechtsphilosophische Betrachtung nicht die Rolle der bürgerlichen Rechte bei der Aufrechterhaltung kapitalistischer Akkumulations- und Ausbeutungsverhältnisse (obwohl er diese ausführlich betrachtet)[287]. Vielmehr spitzt er die Kritik der Rechte auf ihre Funktion in der Begrenzung und Ermöglichung politischen Wandels zu. Das Problematische an der falschen Ontologie der Rechte: Indem subjektive Rechtesubjektive Rechte menschliche Bestrebungen nach Selbsterhalt als natürlich voraussetzen, verfestigen sie ein bestimmtes, |73|gesellschaftlich und historisch gewachsenes, Menschenbild (das des Bourgeois) und entziehen es der Veränderung[288].
Mit dem Fokus auf die Ambivalenz der Figur der Rechte (rechtliche Selbstbeschränkung durch Legalisierung des NatürlichenLegalisierung des Natürlichen) begibt MenkeMenke, Christoph sich in die Gesellschaft anderer Theoretiker*innen, die sich die Frage stellen, inwiefern subjektive Rechtesubjektive Rechte oder Menschenrechte Instrument zur Durchsetzung emanzipatorischer Projekte sein können[289]. Kern all dieser Betrachtungen der Figur der Rechte ist die Einsicht, dass Rechte zwar ein normatives Versprechen auf Gleichheit enthalten sowie in gesellschaftlichen Kämpfen Freiräume für diskriminierte gesellschaftliche Gruppen eröffnen. Sich auf die Sprache der Rechte einzulassen bedeutet aber auch immer bestimmte, historisch gewachsene, gesellschaftliche Verhältnisse zu reproduzieren[290]. Für MenkeMenke, Christoph ergibt sich daraus die Frage, wie eine Rechtsordnung beschaffen sein müsste, die die Hervorbringung des Natürlichen im Recht zutreffend reflektiert, d.h. als ihr eigenes Produkt erkennt und damit verhandelbar macht.
III. Juridismuskritik bei Daniel LoickLoick, Daniel
Eine weitere ausführliche Auseinandersetzung mit existierenden Kritiken des Rechts hat der Philosoph Daniel LoickLoick, Daniel unter dem Titel JuridismusJuridismus. Konturen einer kritischen Theorie des Rechts vorgelegt. Auf den ersten Blick teilen MenkeMenke, Christoph und Loick viele theoretische Bezugspunkte und ihre Interventionen verfolgen eine ähnliche Stoßrichtung, jedoch setzen ihre Argumentation an unterschiedlichen Ebenen an. Das heißt, sie begründen die Richtigkeit oder den Wahrheitsanspruch ihrer Argumente unterschiedlich. Wie oben beschrieben argumentiert MenkeMenke, Christoph, subjektive Rechtesubjektive Rechte seien ontologisch falsch. Wie auch schon bei BenjaminBenjamin, Walter bedeutet für MenkeMenke, Christoph Kritik also nicht die Bewertung des Rechts anhand eines äußeren Maßstabes. Sie will vielmehr einen bestimmten, vom Recht selbst verleugneten Sachverhalt aufzeigen.
LoickLoick, Daniel wählt eine andere Strategie für seine RechtskritikRechtskritik. Er versteht seinen Ansatz als sozialphilosophische Kritik, das heißt das Soziale ist nicht nur Gegenstand der Betrachtung, sondern auch normativer Maßstab[291]. Für LoickLoick, Daniel unterscheidet sich sozialphilosophische Kritik von anderen Kritikstrategien darin, dass sie weder ausschließlich rechtlich noch moralisch vorgeht, sondern vielmehr |74|das Recht im Hinblick auf das soziale Gefüge betrachtet[292]. Er untersucht, inwiefern Recht ein strukturelles Hindernis auf dem Weg zu einer »gelungenen Sozialität« ist[293]. LoickLoick, Daniel beansprucht dabei, den Maßstab für die gelungene Sozialität nicht selbst zu setzen und damit von außen an das Recht heranzutragen, sondern aus den eigenen normativen Prinzipien des Rechts heraus zu entwickeln. Seine These: Das europäische Recht verstellt die Möglichkeit einer sinnvollen Ausübung der rechtlich garantierten Freiheiten[294].
Die rechtliche Kolonialisierung menschlicher Interaktionen führe, erstens, zu »ideologischer Verklärung der wahren Bedingungen des Gelingens menschlichen Zusammenlebens«[295]. Denn – so auch schon Hegel und Marx – der dem bürgerlichen Recht zu Grunde liegende negative Freiheitsbegriff verleugne die Tatsache, dass der Mensch ein soziales Wesen sei, und nur als solches existieren könne[296].
Der zweite Kritikpunkt den LoickLoick, Daniel herausarbeitet betrifft den psychologischen Effekt rechtlicher Subjektivierungsprozesse. Die Tatsache, dass wir uns überhaupt als Individuum mit eigenen Bedürfnissen, Interessen und Ansprüchen wahrnehmen – also als Rechtssubjekt – ermächtige zwar den einzelnen Menschen dazu selbstbestimmt zu handeln; gleichzeitig seien Individuen aber nie ganz von gesellschaftlichen Erwartungshaltungen und Normen befreit, innerhalb derer Entscheidungen getroffen werden. Um mit diesem Zwiespalt umzugehen, entwickelten Menschen eine Reihe psychologischer Strategien[297].
Das soziale Gefüge, so der dritte von LoickLoick, Daniel herausgearbeitet Aspekt, verliere durch die Institution des bürgerlichen Rechts auch an kommunikativer Qualität[298]. Indem Menschen auf ihre Rechtssubjektivität reduziert würden, verkäme jede Kommunikation zum Aushandeln individueller Ansprüche. Anstelle von Empathie würden die eigenen Bedürfnisse universalisiert.
Schließlich macht LoickLoick, Daniel das Feld der Politik als einen Bereich aus, der durch die Rechtsform negativ beeinflusst wird. Der Atomismus der Bürger, so wie er dem liberalen Menschenbild zugrunde liegt, mache Zwang als zusammenhaltendes Element in einem Staat notwendig. Dies berge grundsätzlich die Gefahr eines Despotismus.
Trotz der ausführlich formulierten RechtskritikRechtskritik weist LoickLoick, Daniel darauf hin, dass das Recht nicht für das Scheitern menschlicher Interaktion, sondern auch für ihr Gelingen wichtig sei. Eine Rechtskritik müsse ernst nehmen, dass insbesondere geschwächte Gruppen und Individuen sich immer wieder auf das Recht berufen, um ihre Position zu stärken. Eine Kritik des Rechts könne daher nicht auf die |75|Abschaffung oder Überwindung des Rechts abzielen, sondern müsse seine »radikale TransformationTransformation« anstreben[299].
C. Wege aus dem Recht der bürgerlichen Gesellschaft
Die hier vorgestellten Kritiken des Rechts stellen die Legitimation moderner, liberaler Staaten infrage, wonach der liberale Rechtsstaat eine, oder sogar die einzige, Staatsform sei, die in der Lage ist, die Freiheit und Gleichheit der Menschen innerhalb einer Gesellschaft zu schützen. In allen drei Fällen ist die gegen das bürgerliche Recht in Anschlag gebrachte Kritik der Ausgangspunkt für die Suche nach einem Ausweg aus den beschriebenen rechtlichen (und den entsprechenden gesellschaftlichen) Verhältnissen. Unabhängig von den jeweiligen Schwerpunkten der Autoren stellt sich damit die Frage nach dem Verhältnis von Recht und gesellschaftlichem bzw. politischem Wandel.
Obwohl keiner der Autoren einen dezidiert sozialwissenschaftlichen Ansatz verfolgt, stellen alle Analysen den Zusammenhang zwischen der Herausbildung des bürgerlichen Rechts und den parallelen gesellschaftlichen Entwicklungen, nämlich der Entstehung kapitalistischer Produktionsverhältnisse her[300]Rechtskritik. In Benjamins Schriften finden sich zum Beispiel immer wieder Hinweise, dass seine Kritik nicht nur die rechtssetzende und rechtserhaltende Gewalt betrifft (die in allen Gesellschaftsformen wirken), sondern auch die spezifische Gewalt des bürgerlichen Rechts, die darin besteht, die strukturelle Gewalt der kapitalistischen Gesellschaft gleichzeitig zu ermöglichen und zu verdecken[301]Benjamin, Walter. Menkes Kritik der »Ermächtigung des Eigenen« durch die Form der subjektiven Rechtesubjektive Rechte basiert zu einem Großteil auf der Analyse der Rolle subjektiver Rechte zur Sicherung von Eigentum[302]. LoickLoick, Daniel wiederum bezieht sich ausführlich auf Marx, um die Trennungseffekte des bürgerlichen Rechts zu erfassen[303].
Die Suche nach Wegen aus dem bürgerlichen Recht wirft damit auch die Frage auf, ob ein neues Recht zwingend neue gesellschaftliche Verhältnisse mit sich bringen muss. Die geschichtsphilosophische sowie gesellschaftswissenschaftliche Debatte, vor deren Hintergrund alle drei Autoren schreiben (ohne explizit auf diese einzugehen), betrifft also die Frage nach den Möglichkeiten und Bedingungen gesellschaftlichen Wandels. Es gilt nicht nur zu überlegen, wie ein weniger |76|gewaltvolles (BenjaminBenjamin, Walter), ein nicht-ontologisch-verstelltes selbstreflexives Recht (MenkeMenke, Christoph) oder ein nicht-juridisches Recht (LoickLoick, Daniel) grundsätzlich aussehen könnte, sondern auch, wie wir zu diesem Recht gelangen und welche Rolle das Recht selber in diesem Prozess spielen kann. Dabei sind diese rechts- und sozialtheoretischen Fragen von unmittelbarer Bedeutung für die Rechtspraxis: Von ihrer Beantwortung hängt ab, ob und welche Rolle dem Recht (zum Beispiel in der Form strategisch geführter Prozesse) bei der Hervorbringung einer anderen Gesellschaft, und eines anderen Rechts, eingeräumt wird.
I. BenjaminBenjamin, Walter: die Entsetzung des RechtsEntsetzung des Rechts
Wie oben bereits angedeutet, ist Benjamins Denken von einer auf den ersten Blick eigenwilligen Mischung theoretischer Bezüge geprägt, die den Zugang zu seinen Texten erschweren. In dem Text zur Kritik der Gewalt tritt dies deutlich an der Stelle zu Tage, in der BenjaminBenjamin, Walter andeutet, wie der sich wiederholende Kreislauf von rechtssetzender und rechtserhaltender Gewalt unterbrochen werden kann. Denn für BenjaminBenjamin, Walter steht fest, dass erst durch eine Unterbrechung dieses Zirkels eine wirklich neue, nicht auf Gewalt basierende Gesellschaft gegründet werden kann. Er schreibt:
Auf der Durchbrechung dieses Umlaufs im Banne der mythischen Rechtsformen, auf der Entsetzung des RechtsEntsetzung des Rechts samt den Gewalten, auf die es angewiesen ist wie sie auf jenes, zuletzt also der Staatsgewalt, begründet sich eines neues geschichtliches Zeitalter[304].
Diese »Entsetzung des RechtsEntsetzung des Rechts« erfolgt durch die Intervention einer nicht zweckgebundenen, von BenjaminBenjamin, Walter »göttlich« genannten Gewalt, die er aber kaum näher bestimmt. Es ist dann auch diese Stelle des Textes, die in der BenjaminBenjamin, Walter-Rezeption zu regen Debatten darüber führt, wie wir uns die von BenjaminBenjamin, Walter verlangte Entsetzung des Rechts vorstellen können. Kontrovers wird dabei insbesondere die Frage diskutiert, ob BenjaminBenjamin, Walter für eine gewaltfreie Gesellschaft eine Abschaffung des Rechts verlangt, oder lediglich eine andere Art des Rechts.
So hat zum Beispiel Jacques DerridaDerrida, Jacques im Postscriptum zu dem eingangs schon erwähnten Aufsatz Gesetzeskraft Benjamins Figur der »Entsetzung des RechtsEntsetzung des Rechts« durch die Intervention einer »göttlichen Gewalt« als Abschaffung eines staatlichen Rechts gelesen und schreibt vor diesem Hintergrund:
Die Vorstellung, daß man den Holocaust als Entsühnung und unentzifferbare Signatur eines gerechten und gewaltsamen göttlichen Zorns deuten könnte, versetzt uns in Angst und Schrecken[305].
Weil für DerridaDerrida, Jacques der von BenjaminBenjamin, Walter skizzierte Ausweg aus dem Zyklus mythischer Gewalt nicht zu unterscheiden ist von gewaltvollen geschichtlichen Ereignissen |77|wie dem Holocaust, ist die Kritik der Gewalt für ihn nicht tragbar[306]. Anders wiederum die Lektüre der entsprechenden Stelle bei Christoph MenkeMenke, Christoph[307]. Er liest das Programm der »Entsetzung« des Rechts durch die göttliche Gewalt nicht als seine Suspendierung, sondern als Forderung nach einer Befreiung des Rechts von der Gewalt, nach einem Recht, das nicht länger gewaltvoll ist. Menkes Programm eines neuen Rechts, zu dem wir im nächsten Abschnitt kommen, ist auch der Versuch, Benjamins Formulierung der Entsetzung des RechtsEntsetzung des Rechts einen Ausdruck innerhalb des Rechts zu verleihen[308].
Eine dritte Interpretationslinie von Benjamins Kritik der Gewalt nimmt Benjamins Analyse der notwendigen Verquickung von Recht und GewaltRecht und Gewalt ernst, ohne dabei die geforderte Entsetzung des RechtsEntsetzung des Rechts durch das Einbrechen einer göttlichen Gewalt mit der Suspendierung des Rechtstaates im Nationalsozialismus in Verbindung zu bringen. Autor*innen wie Cornelia Vismann[309], Bettine Menke[310], Werner Hamacher[311] oder Sami Khatib[312] lesen Benjamins Zur Kritik der Gewalt unter Berücksichtigung anderer Texte Benjamins (insbesondere Kapitalismus als Religion[313], Über den Begriff der Geschichte[314], Theologisch-politisches Fragment[315]), die das Problem einer kontinuierlichen Wiederholung von Gewalt in der Menschen-gemachten Geschichte (sowie Möglichkeiten diese zu unterbrechen) berühren. In dieser Lesart initiiert die göttliche Gewalt oder die Entsetzung des Rechts keine neue gesellschaftliche Ordnung, die chronologisch auf die gegenwärtigen Ordnung folgt. Vielmehr ist sie als eine kurzzeitige Unterbrechung der geschichtlichen Zeit, als ein vorübergehender Aufschub der Gewalt zu denken, in welcher »das morsche im Rechte« sichtbar wird. Werner Hamacher führt zur Beschreibung der Wirkungsweise der reinen, göttlichen Gewalt den Begriff des Afformativen ein[316]. Während ein performativer Akt etwas Neues einsetzt (und dabei |78|den Akt der Setzung leugnet), unterbricht das Afformative, ohne dabei etwas neu zu setzen. Nur in dieser Unterbrechung, die einen Blick auf die Gewalt des Rechts ermöglicht, könne mit BenjaminBenjamin, Walter die Hoffnung auf Gerechtigkeit bestehen:
Rein kann eine Politik und die ihr korrespondierende Gewalt nur heißen, wenn sie unvermischt mit Interessen der Erhaltung oder der Programmierung von Lebensformen, unvermischt mit positiven Rechtsinstituten, die Form der Gerechtigkeit manifestiert[317].
Eine politische oder rechtliche Strategie, die Benjamins Kritik der Gewalt zum Ausgang nimmt, kann vor dem Hintergrund dieser Lektüre nicht darauf abzielen die Gewalt des Rechts durch die Einsetzung einer neuen Ordnung oder die Hervorbringen gerechterer Urteile zu überwinden. Vielmehr müsste sie versuchen, die unterschiedlichen Formen, in denen das Recht auf Gewalt angewiesen ist, ans Licht zu bringen. Wenn, wie oben beschrieben, ein Aspekt der rechtlichen Gewalt für BenjaminBenjamin, Walter darin besteht, dass eine neue Ordnung als Recht eingesetzt wird, ohne dass ihre Berechtigung in letzter Instanz begründet werden kann, bestände eine Entsetzung dieser Ordnung im Aufzeigen ihrer Kontingenz mit dem Ziel dadurch neue Räume für politische Debatten zu eröffnen.
Die Probleme einer Strategie, die es sich alleine zur Aufgabe macht, die Kontingenz der bestehenden Ordnung sichtbar zu halten, und damit auf ihre Veränderung hinzuwirken, benennt u.a. Bettine Menke. Wenn, mit BenjaminBenjamin, Walter gedacht, jegliche Form der Rechtsanwendung gewaltvoll ist, sei es nicht länger möglich, notwendige Unterscheidung zwischen gerechteren und weniger gerechten politischen Ordnungen zu treffen[318]. Das emanzipatorische Moment der Rechtstheorie Benjamins bleibt auf die Re-Politisierung des Rechts beschränkt, durch die die Willkür der Grenzziehung zwischen sanktionierter und nicht sanktionierter Gewalt im liberalen Recht vorgeführt wird. Sie kann damit Raum für eine neue Ordnung öffnen, aber nicht zu ihrer Begründung herangezogen werden. Die Ansätze zur Entwicklung eines neuen Rechts bei Christoph MenkeMenke, Christoph und Daniel LoickLoick, Daniel gehen hier einen Schritt weiter, indem sie die versuchen, die Anforderungen an ein post-juridisches Rechtpostjuridisches Recht darzulegen.
II. MenkeMenke, Christoph: Das Recht der GegenrechteGegenrechte
Menkes Programm eines post-juridischen Rechts wird von ihm auf den Begriff eines neuen Rechts der GegenrechteGegenrechte zugespitzt. Ein richtiges Recht, so MenkeMenke, Christoph, dürfe den Blick auf den Prozess der Selbstreflexion nicht verstellen, sondern müsse ihn entfalten und dadurch das Nicht-Recht der Veränderbarkeit freigeben[319]. Ähnlich wie bei BenjaminBenjamin, Walter hängt die Gerechtigkeit der Rechtsordnung auch bei |79|MenkeMenke, Christoph am Moment ihrer Politisierung. Allerdings fasst er dieses Moment nicht lediglich als eine Unterbrechung auf, die auf die Kontingenz der gegenwärtigen Ordnung verweist[320]. Vielmehr müsse es darum gehen, eine neue Form der Rechte und damit eine gänzlich anders verfasste Ordnung anzustreben: »Die Politik der Erfindung neuer Rechte wäre der Beginn einer Politik der Formveränderung: eine (rechtsform-) transformative Politik«[321].
Eine solche transformative Politik soll durch das Institut der GegenrechteGegenrechte gewährleistet werden. MenkeMenke, Christoph entwickelt die Figur der Gegenrechte in einer Auseinandersetzung mit dem Motiv des Sklavenaufstandes bei Friedrich Nietzsche[322]. Es zeichne die Position des Herren aus, Recht setzten zu können, also zu entscheiden, was gut ist. Dem Sklaven fehle diese Urteilsfähigkeit. Er stehe für Passivität und Leiden. Der Aufstand der Sklaven ist nun das Bestreben der Unterdrückten, ihrem eigenen Recht Geltung zu verleihen. Dies könne, so MenkeMenke, Christoph, aber nicht dadurch geschehen, dass die Sklaven sich an die Stelle der Herren setzten, denn dann würden sie das Unterdrückungsverhältnis von Herren und Knecht aufrecht erhalten – ohne Sklave kein Herr. Eine Überwindung des Herrschaftsverhältnisses sei nur möglich, wenn die Position des Herren und des Sklaven zusammengebracht würden.
Dies sei das Ziel der GegenrechteGegenrechte. Wenn die subjektiven Rechtesubjektive Rechte der Rationalität des Herren entsprechen, und diese Rationalität nur durch die Gegenüberstellung mit dem passivistischen Sklaven aufrechterhalten werden kann, so müsse dieses dialektische Verhältnis im Recht zum Ausdruck kommen. Soll heißen: Jedes Subjekt ist zugleich Sklave und Herr. Das, was in den subjektiven Rechten als Grund vorausgesetzt wird, nämlich der rationale Eigenwille, wird in den Gegenrechten zu einem affektiven Moment, der den Urteilsprozess in Gang setzt, das Urteil aber nicht rational begründen kann[323]. Das affektive Moment ist also der nicht-rechtliche Impuls, der den Urteilsprozess anstößt und der – wenn der Positivismus des bürgerlichen Rechts nicht wiederholt werden solle – nicht naturalisiert werden darf. Noch einmal mit den Worten Menkes:
GegenrechteGegenrechte sind Ansprüche auf ein – vorübergehendes und wiederkehrendes – Moment in dem politischen Prozeß des Rechts: das Moment der sinnlichen Affektion in seiner dialektischen Vermittlung mit dem anderen Moment des begrifflichen Bestimmens[324].
Rechte, in der Form der GegenrechteGegenrechte, sind dann nicht länger Ausgangspunkt der rechtlichen Ordnung, sondern sekundär: Sie sollen als Gegenstück zu konstitutionalisierenden Rechten das Gelingen sozialer Praxis garantieren.[325] Während |80|letztere darauf abzielen, die Teilnahme eines jeden an den politischen Prozessen zu ermöglichen, befähigen die Gegenrechte zur Nichtteilnahme am Sozialen[326]. Indem die Gegenrechte dem Nicht-Recht im Recht Wirkung verleihen, ohne es dabei zu naturalisieren, tragen sie zur Politisierung, d.h. zur Veränderbarkeit, bei.
Zwar betont MenkeMenke, Christoph, dass diese »rechtsform-transformative Politik aus der bestehenden Ordnung heraus« entwickelt werden müsse, in der Ausarbeitung bleibt der Entwurf eines »neuen Rechts« allerdings so vage, dass die Leserin sich selber überlegen muss, wie genau dieses Recht der GegenrechteGegenrechte aussehen könnte. MenkeMenke, Christoph selbst merkt an, dass sein Programm des anderen Rechts der weiteren Präzisierung bedarf. Einige Autor*innen haben sich dieser Denkarbeit bereits angenommen und identifizieren Rechtspraktiken innerhalb der aktuellen Rechtsordnung, die als Institutionen des neuen Rechts begriffen werden könnten[327].
III. LoickLoick, Daniel: Exodus
Ein weiterer Konkretisierungsschritt des Menk’schen Programmes finden wir auch in Loicks Entwurf eines post-juridischen Rechts[328]. Wie oben beschrieben, betont auch LoickLoick, Daniel, dass post-juridische Politiken – also eine Politik, die die Gesellschaft nicht länger juridisch konditioniert – nicht durch die Abschaffung des Rechts, sondern nur durch seine radikale TransformationTransformation erreicht werden können[329]. Als Ankerpunkt dient ihm dabei das Marx’sche Diktum, wonach »der Mensch nicht wegen des Gesetzes, sondern das Gesetz wegen des Menschen« da sei[330]. Was aber bedeutet »menschlich« als Maßstab zur Bewertung eines guten Rechts?
Wie oben erläutert, setzt LoickLoick, Daniel die Sozialität des Menschen voraus. Der Mensch sei ein zoon politicon. Gegen das liberale Menschenbild, wonach der Mensch der Gesellschaft voraus gehe und letztere erst durch einen Gesellschaftsvertrag zustande komme, wendet Loick ein, dass der Mensch ohne Gemeinschaft gar nicht überlebensfähig sei. Ein Recht, das Menschen-gerecht ist, muss daher garantieren, dass Menschen ihre sozialen Praktiken mitgestalten können, statt lediglich deren Gegenstand zu sein[331]. Das heißt für LoickLoick, Daniel insbesondere, dass ein gerechtes Recht sich gegen den Ausschluss von Menschen aus der politischen Gemeinschaft wenden muss.
LoickLoick, Daniel bemüht die Figur des Exodus, also dem Auszug der jüdischen Gemeinschaft aus Ägypten, um eine Übergangsform hin zu post-juridischen |81|Gemeinschaften zu denken. Seine zentrale These lautet, dass jüdische Rechtspraktiken – in der Diaspora und ohne staatliche Dursetzungsmacht entwickelt – Aufschluss darüber geben können, wie ein post-juridisches Rechtpostjuridisches Recht aussehen könnte[332]. Denn das Jüdische Recht sei nicht nur irgendeine Quelle, sondern als das Andere des römisch-christlichen Rechts mit einer völlig anderen Rechtspraxis verbunden. Loick spielt dabei insbesondere auf zwei Aspekte des Jüdischen Rechts an, an denen sich ein post-juridisches Recht orientieren könne.
Erstens hebt er den rechtsinterpretativen Pluralismus des Jüdischen Rechts als Vorbild für ein menschliches Recht, das Sozialität und Differenz miteinander verbindet, hervor. Denn in der gemeinsamen Textinterpretation gelte es vor allem, unterschiedliche Lesarten einer Textstelle in den Dialog zu bringen. Gemeinschaft werde damit durch Dissens hergestellt, die Differenz – und nicht die Gleichheit der Individuen – wertgeschätzt[333]. Gleichzeitig, so LoickLoick, Daniel, sichere der notwendige Textbezug den Raum derer, die nicht an der Deliberation teilnähmen. Denn er verhindere, dass alleine die Standpunkte der Beteiligten zu einem Thema in die Entscheidungsfindung zu einer Rechtsfrage einfließen.
Das zweite Charakteristikum des jüdischen Rechts, das LoickLoick, Daniel für seinen Vorschlag eines post-juridischen fruchtbar machen möchte, ist, dass seine Exekution nicht auf einem staatlichen Durchsetzungsapparat, also auf Zwang, basiert. Nur ein solches Recht könne auf freiwillige Zustimmung, und damit auf Befolgung hoffen, das »ethisch attraktiv« sei.[334] Während das liberale Recht durch die Trennung von Recht und Moral dem Individuum eine private Moral zugestehe, dafür aber auf Zwang zur Durchsetzung der Rechtsordnung angewiesen sei, müsse ein post-juridisches Rechtpostjuridisches Recht rationale oder affektive Gründe für das Befolgen bieten[335].
Indem LoickLoick, Daniel das neue, post-juridische Recht als Exodus aus dem Recht der Nationalstaaten denkt, will er das Problem der Frage der Hervorbringung der neuen Rechtsordnung aus der alten umgehen, mit dem die »Reform« oder »Revolution« als Formen sozialen Wandels konfrontiert sind:
Das Potential, den Übergang hin zu postjuridischen Gemeinschaften als Exodus zu denken … liegt dann in der Möglichkeit der Konstruktion transversaler Sozialitäten, die keine nationalen Grenzen kennen. Es sind plurale diasporische Gemeinschaften, die sich durch den Auszug aus den konventionellen Nationalstaaten mit ihren exkludierenden Gewaltapparaten konstituiert haben, welche eine aterritoriale Kohabitation auf dem geteilten Planeten antizipieren und auf diese Weise das fundamentale Recht der Sozialität ins Werk setzen[336].
Wird dieser Vorschlag so verstanden, dass ein Wandel durch die Errichtung paralleler, transnationaler Netzwerke hervorgerufen werden soll, stellt sich die Frage ob ein solches post-juridisches Rechtpostjuridisches Recht auf den Nationalstaat als sein konstitutives |82|Anderes angewiesen ist, oder ob sie diesen langfristig ersetzen sollen. Sofern es um die Eröffnung von Räumen neuer Formen der Sozialität geht, könnten schon existierende Praktiken, z.B. Kooperativen und Kollektive, die mit eigenen Regeln der Entscheidungsfindung versuchen der juridisierden Wirkung der Rechtsform entgegen zu wirken, als Beispiele einer post-juridischen Rechtspraxis gedacht werden. Soll das bürgerliche Recht langfristig vom post-juridischen Rechtpostjuridisches Recht abgelöst werden, so tauchen allerdings die Fragen wieder auf, die sich auch schon bei MenkeMenke, Christoph gestellt haben: Wie kann das von LoickLoick, Daniel anvisierte Recht eine Rechtspraxis informieren, die nicht nur parallel zum nationalen, bürgerlichen Recht existiert, sondern dieses langfristig transformiert?
D. Fazit
Die hier vorgestellten Theorien hinterfragen den Anspruch des liberalen Rechtsstaates, als rechtlich-politische Ordnung die Freiheit und Gleichheit aller Menschen zu verwirklichen[337]. Mit der Suche nach einem post-juridischen Rechtpostjuridisches Recht schreiben die Autoren gegen die träge Kraft des Bestehenden sowie gegen die Begrenzung unseres Vorstellungsvermögens an. Jeder Versuch, eine neue, gerechtere Rechtsordnung zu denken, wird von Leser*innen leicht mit Skepsis begegnet: Können wir es uns leisten, wichtige Institutionen des demokratischen Rechtsstaats aufzugeben? Wäre die anvisierte Ordnung funktionsfähig? Inwiefern kann ein neues Recht, das sich wesentlich vom bürgerlichen Recht unterscheidet, überhaupt noch Recht genannt werden?
Darüber hinaus stellt sich die Frage, inwiefern die hier vorgestellten Theorien eine rechtspolitische Strategie anleiten können. Insbesondere die an BenjaminBenjamin, Walter anschließende rechtstheoretische Debatte kann zwar für sich beanspruchen, eine wichtige Analyseperspektive auf das Verhältnis von Staat, Recht und GewaltRecht und Gewalt in modernen Gesellschaften zu eröffnen. Sie muss sich aber im Hinblick auf gesellschaftspolitische Kämpfe die Frage gefallen lassen, ob es ausreicht, Gerechtigkeit auf das Moment der Unterbrechung einer Ordnung zu reduzieren. Sie kann keine normative Orientierung bezüglich einer gerechten politischen Ordnung bieten, sondern lediglich Raum für gesellschaftspolitische Kämpfe öffnen.
Die Rechtstheorien von MenkeMenke, Christoph und LoickLoick, Daniel gehen hier einen Schritt weiter, und benennen die Konturen eines neuen Rechts, das beansprucht ein menschengerechteres Recht zu sein. Als philosophische Perspektive auf das Verhältnis von Recht und Gesellschaft, wird die Frage des Übergangs zu einem neuen Recht |83|jedoch losgelöst von den gegebenen gesellschaftlichen Kräfteverhältnissen diskutiert[338]. Die Übersetzung der theoretischen Einsichten in erfolgsversprechende politische und rechtliche Strategien ist erst noch zu leisten. Eine Möglichkeit aus den bestehenden Kritiken des JuridismusJuridismus des bürgerlichen Rechts Inspiration für rechtspolitische Strategien zu ziehen, ohne sich dabei von der Aufgabe der TransformationTransformation einer gesamten Gesellschaftsordnung entmutigen zu lassen, wäre stärker auf solche post-juridische Ansätze zurück zu greifen, die nicht an der politischen Ordnung sondern am Subjekt ansetzen. Ansatzpunkt könnten hier zum Beispiel die Arbeiten von Gilles Deleuze sein, der zu Überwindung der negativen Auswirkungen der kapitalistischen Rechtsordnung auf Strategien der Mikropolitik setzt[339].
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[Zum Inhalt]
|85|Zweiter Teil: Rechtsverständnisse
|87|SprachphilosophieSprachphilosophie: Davidson und Brandom
Jochen Bung und Markus Abraham
Theorien des Rechts sind kaum möglich ohne SprachphilosophieSprachphilosophie. Denn was Recht ist, lässt sich schwerlich bestimmen, ohne auf Sprache Bezug zu nehmen, und was Sprache ist schwerlich unabhängig von einer Bezugnahme auf die Bedeutung jener Ausdrücke, deren Gesamtheit wir unter den Begriff einer Sprache fassen[340]. Sprachphilosophie ist allerdings ein weites Feld, das hier nur fragmentarisch dargestellt werden kann. Wir haben uns für eine Darstellung der Theorien Donald DavidsonsDavidson, Donald und Robert Brandoms entschieden, nicht nur, weil sie zu den einflussreichsten Theorien der Sprachphilosophie gehören, sondern auch, weil sie über die Grenzen des fachphilosophischen Diskurses hinaus Beachtung gefunden haben.
A. InterpretationInterpretation – Donald Davidson
Die Relevanz einer Theorie für die Rechtstheorie kann sich daraus ergeben, dass diese Theorie selbst schon Rechtstheorie ist oder daraus, dass sie für die Rechtstheorie fruchtbar gemacht werden kann. Donald DavidsonDavidson, Donalds Theorie der InterpretationInterpretation ist von der zweiten Art. Niemand hat die Frage nach dem Wesen sprachlicher Bedeutung so radikal gestellt wie Davidson, und niemand hat sie so voraussetzungslos entfaltet. Dabei hat er kein bündiges Werk vorgelegt, sondern eine Reihe von Aufsätzen geschrieben, die unter dem Titel »Inquiries into Truth and Interpretation« 1984 in Buchform erschienen sind; die deutsche Übersetzung folgte 1986 unter dem Titel »Wahrheit und Interpretation«[341]. Die Lektüre der Texte lohnt sich schon deswegen, weil es sich um sehr gut geschriebene Philosophie handelt. Das ist nicht nebensächlich, weil es in der Philosophie nicht darum geht, Probleme zu lösen, sondern sie im Lichte neuer Darstellungen verändert aufscheinen zu lassen. Die Rezeption von Philosophie in der Rechtswissenschaft wird nicht selten von dem Missverständnis begleitet, hier sei ein Zugriff auf besonders sicheres Wissen möglich, das einem bei der juristischen Arbeit hilft. Das ist nicht der Fall. In der Philosophie gibt es nur unsicheres Wissen und der Sinn einer Beschäftigung mit Philosophie liegt gerade in der Verunsicherung.
Ein wichtiges stilistisches Mittel in diesem Zusammenhang ist das, was man mit Bertolt Brecht als Verfremdungseffekt bezeichnen kann. Dieser Effekt besteht, |88|Brecht zufolge, darin, dass das Ding, das zum Verständnis gebracht, auf welches das Augenmerk gelenkt werden soll, aus einem gewöhnlichen, bekannten, unmittelbar vorliegenden Ding zu einem besonderen, auffälligen, unerwarteten Ding gemacht wird. »Das Selbstverständliche wird in gewisser Weise unverständlich gemacht, das geschieht aber nur, um es dann umso verständlicher zu machen«[342]. Das beschreibt sehr gut die philosophische Methode DavidsonDavidson, Donalds. Auch Davidson möchte das Vertraute verfremden, das Selbstverständliche unverständlich machen, um es gerade dadurch besser oder gar überhaupt erst zu verstehen. Dabei ist sein Gegenstand nichts Geringeres als das Verstehen selbst: die Frage nach der sprachlichen Bedeutung – in DavidsonDavidson, Donalds Worten: »Was heißt es, dass Wörter bedeuten, was sie nun einmal bedeuten?«[343]
I. Verfremdung des Verstehens
Es ist ganz natürlich, wenn man Schwierigkeiten damit hat, in dieser Frage gleich das Problem zu erkennen. Die Frage der Bedeutung kommt im Allgemeinen gar nicht erst auf, weil wir permanent schon verstehen und uns darüber gar nicht wundern. Wir hören jemanden sagen »es regnet« und wissen normalerweise ohne weiteres, dass damit zu verstehen gegeben wurde, dass es regnet. Und zu verstehen geben, dass es regnet, heißt ohne weiteres: bedeuten, dass es regnet. Eine Theorie der Bedeutung können wir uns demzufolge so denken, dass man ihr für alle sinnvollen Sätze einer bestimmten Sprache Interpretationen der Form »s bedeutet, dass p« entnehmen kann, womit der Gedanke nahe liegt, dass sich alle Fragen der Bedeutung schließlich durch eine Art Übersetzungsmanual lösen lassen. Aber schon auf den zweiten Blick erscheint die Idee einer solchen Theorie fragwürdig, wenn man ihren Anspruch beim Wort nimmt, wirklich eine Theorie der Bedeutung zu sein, denn sie erklärt den Begriff der Bedeutung keineswegs. Nach DavidsonDavidson, Donald ist es daher »zu verhindern, dass in die Grundlagen der Theorie Begriffe eingeschmuggelt werden, die zu eng mit dem Begriff der Bedeutung verbunden sind«[344].
Dass wir ständig ohne weiteres verstehen, ist darüber hinaus auch nur die halbe Wahrheit. »Du verstehst mich nicht« ist ein häufig erhobener und nicht selten berechtigter Vorwurf im Rahmen typischer zwischenmenschlicher Konflikte, der zuweilen auch in der dramatischen Fassung vorkommt, dass einen niemand verstehen kann. Wörtlich genommen ist die dramatisierende Behauptung freilich falsch, wie WittgensteinWittgenstein, Ludwig gezeigt hat, denn wenn nur ich mich verstehen kann, dann geht der Unterschied verloren zwischen dem, was Bedeutung und dem, was |89|nur vermeintlich Bedeutung hat[345]. Was auch immer mir etwas bedeutet, es muss etwas sein, zu dem auch andere Zugang haben; und das ist der Grund, warum eine Theorie der Bedeutung als Theorie der InterpretationInterpretation konzipiert werden muss.
In der Jurisprudenz ist üblicherweise nicht von InterpretationInterpretation, sondern von AuslegungAuslegung die Rede, möglicherweise, weil es hier zumeist um die Interpretation von verschriftlichten Sprachäußerungen geht. Im klassischen Quartett der Canones der Auslegung kommt eine bemerkenswerte Vollständigkeit des Bewusstseins darüber zum Ausdruck, inwiefern Bedeutung zum Problem werden kann. Initiale oder Prima-facie-Bedeutungen (»Wortlaut«) verändern sich, wenn man ihre sprachlichen Kontexte einbezieht (»Systematik«) und sie auf außersprachliche Gesichtspunkte (»historische legislative Intentionen«, »Teleologie«) bezieht. Bereits das Verhältnis von Wortlaut und Kontext wirft ganz erhebliche Probleme auf. So richtig und so sehr Binsenweisheit es ist, dass sich Bedeutungen »aus dem Zusammenhang ergeben«, so gefährlich und verführerisch ist das Argument, weil es Theorien vortäuscht, die es gar nicht liefert. Zu sagen, dass es auf den Kontext ankommt, bringt nur dann etwas, wenn man sagen kann, was den Kontext ausmacht. In der juristischen Methodenlehre ist das übrigens anerkannt, wenn das Kontextargument auf den Gedanken der systematischen Auslegung gebracht wird. Nur wenn Kontexte systematisierungsfähig sind, können sie als Gegenstände triftiger Theoriebildung begriffen werden[346].
Die Frage der Systematisierungsfähigkeit von Kontexten hängt eng zusammen mit sog. »sprachpragmatischen« Ansätzen, die häufig auf dem Gedanken beruhen, dass Bedeutungen etwas Konventionelles sind[347]. Der zugrunde liegende Gedanke ist, dass die erforderliche Systematisierung von Kontexten im Sinne einer Typologie generalisierter Verwendungssituationen zu bewerkstelligen ist. Man unterscheidet etwa die Sprechakte des Versprechens und des Behauptens und stützt diese Unterscheidung mit dem Argument, dass die betreffenden Akte aufgrund von Konventionen als diejenigen Sprechhandlungen aufgefasst werden, als welche sie schließlich auch fungieren. Aber diese Idee ist zweifelhaft. Mit der Äußerung von »es regnet« kann – wenn der Kontext passt – jemand zu verstehen geben, dass die Sonne scheint. Es spricht daher vieles dafür, den Begriff der Konvention nicht zum bedeutungstheoretischen Grundbegriff zu machen[348], was im Übrigen auch den Vorteil hat, dass abweichende Sprechweisen genauso behandelt werden wie der herrschende Sprachgebrauch.
Dass das Abstellen auf Intentionen keine bedeutungstheoretische Alternative darstellt, bedarf keiner langen Erläuterung, denn der Begriff der Konvention |90|sollte ja gerade dem Umstand abhelfen, dass Sprecherabsichten im Hinblick auf Bedeutungen nicht systematisierungsfähig sind. Ich kann mit »es regnet« zu verstehen geben, dass du das Fenster schließen sollst oder dass Onkel Dagobert heute Nachmittag zum Tee vorbeikommt. Intentionen tragen sicherlich zur Bedeutung sprachlicher Äußerungen bei, aber über ihren Beitrag wird sich keine auch nur halbwegs verallgemeinerungsfähige Auskunft geben lassen. Daher vermutet DavidsonDavidson, Donald, dass wir nur »mit einer völlig neu ansetzenden InterpretationInterpretation […] – mit der radikalen Interpretation« zu einer Theorie der Bedeutung kommen.
»Radikale InterpretationInterpretation« ist das, was man als DavidsonDavidson, Donalds Verfremdungseffekt bezeichnen kann: Verstehen wird verfremdet, um es besser verstehen zu können. Der Begriff geht zurück auf ein berühmtes Gedankenexperiment von DavidsonsDavidson, Donald philosophischem Lehrer W.V.O. Quine, der eine hypothetische linguistische Feldforscherin mit der Aufgabe »radikaler Übersetzung« betraut hatte, nämlich der Übersetzung einer bislang völlig unbekannten Sprache, ohne Möglichkeit, auf Dolmetscher oder ähnliche Hilfsmittel zurückzugreifen[349]. DavidsonDavidson, Donald hat die Rekonstruktion dieses Experiments um die Entwicklung der Vorstellung darüber bereichert, welche Rolle hierbei der Begriff der Wahrheit spielt:
»Anstelle der Äußerungen von Ausdrücken möchte ich eine bestimmte Einstellung zu Ausdrücken betrachten, eine Einstellung, die bei tatsächlichen Äußerungen vielleicht […] zum Ausdruck gebracht wird. Dabei handelt es sich um die auf Zeitpunkte relativierte Einstellung des Führwahrhaltens. […] Ein typisches Beispiel für die verfügbare Art von Belegmaterial wäre demnach das folgende: Ein Sprecher hält ›It is snowing‹ dann und nur dann für wahr, wenn es schneit«[350].
II. HolismusHolismus, Unbestimmtheit und charity
Die Annäherung an das Phänomen »Bedeutung« über Sätze, die zum Ausdruck bringen, was der Sprecher für wahr hält – das ist das wesentliche Ergebnis von DavidsonDavidson, Donalds Verfremdung der Kommunikation. Eine wichtige Einsicht ist dabei, dass der radikale Interpret nicht nur davon auszugehen hat, dass der Sprecher etwas für wahr hält, sondern darüber hinaus auch noch unterstellen muss, dass das in diesem Zusammenhang Gesagte auch tatsächlich – oder wenigstens in der weitaus überwiegenden Anzahl von Fällen – die Wahrheit ist. Für die Annahme des Gegenteils gibt es nämlich in der Situation des radikalen Interpreten schlichtweg keinen Anhaltspunkt. Er wäre gar nicht in der Lage anzugeben, in Bezug auf was der Sprecher irren könnte. Diese Wahrheitsunterstellung des radikalen Interpreten (in Verbindung mit einer generellen Rationalitätsunterstellung des Inhalts, dass der Sprecher eine Person ist, die weiß, was sie tut[351]), bringt DavidsonDavidson, Donald auf den |91|Begriff des Prinzips der Nachsicht (principle of charity): »Die Nachsichtigkeit ist uns aufgezwungen; wenn wir andere verstehen wollen, müssen wir ihnen in den meisten Dingen recht geben, ob wir das mögen oder nicht«[352].
Das Prinzip der Nachsicht enthält noch einen anderen wichtigen Gesichtspunkt, der vielleicht besser anhand des eben verwendeten Begriffs der Wahrheitsunterstellung verdeutlicht werden kann: Der radikale Interpret beginnt, wie gezeigt, mit Sätzen, denn nur Sätze können wahr oder falsch sein. Die veritative Signifikanz eines Satzes beurteilen wir aber nicht nur so, dass wir ihn auf ein außersprachliches Ereignis, sondern manchmal oder in vielen Fällen auch so, dass wir ihn auf einen anderen Satz beziehen, von dessen Wahrheit wir überzeugt sind bzw. dessen Wahrheit wir im Rahmen interpretatorischer Nachsicht unterstellen. Die Wahrheitsbedingungen eines Satzes werden sich daher in vielen Fällen nicht isoliert angeben lassen, sondern nur im Zusammenhang dessen, was WittgensteinWittgenstein, Ludwig ein »Nest von Sätzen«[353] nennt. Wir glauben, so WittgensteinWittgenstein, Ludwig an anderer Stelle, »nicht einen einzelnen Satz, sondern ein ganzes System von Sätzen«[354], woraus für die Theorie der InterpretationInterpretation »eine gewisse holistische Auffassung der Bedeutung«[355] folgt. Aus dem semantischen HolismusHolismus wiederum folgt die Unbestimmtheit der Bedeutung, weil es immer mehrere Interpretationen einer sprachlichen Äußerung geben wird, die mit allen verfügbaren empirischen Belegen gleichermaßen in Einklang stehen, und sich doch wechselseitig ausschließen (weil sie unterschiedlichen Satzsystemen zugeordnet sind)[356]. Allerdings wirkt das Prinzip der Nachsicht dieser Unbestimmtheit entgegen[357]. Wir gehen davon aus, dass die Sprecherin im Großen und Ganzen so gestrickt ist wie wir. Wenn sie »Fasan« sagt, will sie vermutlich über Fasane sprechen und nicht über Fasanstadien. Und selbst wenn sie über Fasanstadien spricht, werden wir sie zunächst (oder auch fortwährend) so verstehen, dass sie über Fasane spricht – und es wird dem Gelingen unserer Kommunikation keinen Abbruch tun.
Das Thema des semantischen HolismusHolismus ist durch den Umstand begrenzt, dass es eine bestimmbare Ganzheit von Sätzen oder gar Sprache als etwas Ganzes nicht gibt[358]Holismus. Aber wenn schon nicht alles mit allem zusammenhängt, ist es gleichwohl wahr, dass vieles mit vielem zusammenhängt. Deswegen führt der |92|bedeutungstheoretische Holismus schließlich notwendig über sich hinaus, um zu zeigen, »wie die InterpretationInterpretation der gesprochenen Sprache Hand in Hand gehen muss mit der Interpretation des Handelns im allgemeinen, und daher auch mit der Zuschreibung von Wünschen und Überzeugungen«[359]. »Jede Interpretation und Zuschreibung einer Einstellung«, schreibt DavidsonDavidson, Donald, »ist ein Schritt im Rahmen einer holistischen Theorie, einer Theorie, die notwendig durch das Interesse an Widerspruchsfreiheit und allgemeiner Kohärenz mit der Wahrheit bestimmt ist«[360].
III. Autonomie der Bedeutung
Die Bedingungen, unter denen ein Satz wahr ist, bestimmen die Form seiner InterpretationInterpretation. Die Interpretation, heißt das, wird durch ein Schema ausgedrückt, das von anderer Form ist, als das oben betrachtete Schema »s bedeutet, dass p« – es hat die Form »s ist wahr, wenn p« oder – in der Fassung des von DavidsonDavidson, Donald im Rekurs auf wahrheitstheoretische Überlegungen des polnischen Logikers Alfred Tarski favorisierten Bikonditionals: »s ist wahr genau dann, wenn p«[361]. Der Rückgriff auf das Tarski-Modell des sogenannten semantischen Wahrheitsbegriffs[362] wirft logisch-technische Fragen auf, die hier nur angedeutet werden können[363]. Die Hauptschwierigkeit ist folgende: Wahrheitsbedingungen interpretieren Sätze. Die (potentielle) Anzahl der zu interpretierenden Sätze ist aber unendlich. Also führt kein Weg daran vorbei, unter dem Gesichtspunkt der Zusammensetzung der Sätze eine endliche Anzahl von Regeln zur Verknüpfung dieser Merkmale zu identifizieren plus eine Anzahl von Regeln zur Verknüpfung dieser Merkmale, deren wiederholte Anwendung gestattet, eben jener potentiellen Unausschöpflichkeit dessen entgegen zu kommen, was sinnvoll gesagt werden kann. Dabei ist das geringste Problem die Analyse komplexer Sätze unter dem Gesichtspunkt ihrer sogenannten »wahrheitsfunktionalen« Zusammensetzung: »Sokrates und Aristoteles sind weise« ist wahr genau dann, wenn Sokrates weise ist und Aristoteles weise ist. Schwierig wird es, wenn wir bei den elementaren Sätzen und ihren Bestandteilen angelangt sind, denn Ausdrücke der Art »Sokrates« und »ist weise« haben keine Wahrheitsbedingungen. DavidsonsDavidson, Donald Vorschlag ist, dass man sich mit ihrer Nicht-Interpretierbarkeit abfindet und semantische Axiome formuliert[364]. Dabei bringen semantische Axiome für singuläre Termini dieselben mit |93|Gegenständen in Verbindung und die semantischen Axiome für Prädikate dieselben mit Klassen von Gegenständen. Die Axiome sind Setzungen, die sich nur im Hinblick auf die Möglichkeit rechtfertigen lassen, für jeden Satz der Objektsprache eine Interpretation abzuleiten, d.h. die Wahrheitsbedingungen für den betreffenden Satz zu spezifizieren. Das klingt sehr technisch, aber der Grundgedanke ist einfach: Unsere Bedeutungstheorie sei ein Tisch. Die Ebene der Wahrheitsbedingungen ist die Tischplatte, auf der wir arbeiten. Vielleicht interessiert es uns nicht, ob der Tisch auf drei, vier oder fünf Beinen steht, solange er nicht wackelt oder gar in sich zusammenfällt. Die Theorie der semantischen Axiome lässt sich mit dem Interesse vergleichen, unter den Tisch zu schauen.
Dass Sätze dadurch etwas besagen, dass man sie über Bedingungen interpretieren kann, unter denen sie wahr sind, schließt auch die Einsicht ein, dass nicht alles »kontextuell« und »implizit« ist. Die Form des Satzes garantiert die Universalität seiner Bedeutung, weil die Bedingungen, unter denen er wahr ist, unter allen Bedingungen dieselben Bedingungen sind. DavidsonDavidson, Donald bringt diesen Gedanken auf den Begriff der »Autonomie der Bedeutung«. Autonomie der Bedeutung heißt, »dass es kein zufälliges Merkmal der Sprache ist, dass der weiterrechende Zweck einer Äußerung und ihre buchstäbliche Bedeutung unabhängig sind in dem Sinne, dass die letztere nicht aus der ersteren abgeleitet werden kann«[365].
IV. Semantische Autonomie des Rechts
Das wahrheitskonditionale Interpretationsschema taugt zur Erfassung von Normen, weil es nicht mit dem weitergehenden Anspruch verbunden ist, für das Verstehen eines Satzes sei das Wissen um die Methode der Ausweisung seiner Wahrheit konstitutiv. Es ist völlig unstreitig, dass Normen nicht verifizierbar sind. Das gilt aber auch für viele nicht-normative Sätze, etwa im Bereich naturwissenschaftlicher Grundlagenforschung. Die in der Rechtstheorie übliche Unterscheidung zwischen Normen und Normsätzen (Sätzen, die sich beschreibend auf die Norm beziehen[366]) hat ihre Schwäche in dem Umstand, dass wir es keinem einzigen sprachlichen Ausdruck ansehen können, ob er als Norm oder als Normsatz fungiert. Ein sprachlicher Ausdruck beliebiger Form kann – je nach den Umständen seiner Verwendung – als Norm oder als Beschreibung der Norm fungieren. Da aber die Umstände der Verwendung eines sprachlichen Ausdrucks nicht derart zum Bestandteil dieses Ausdrucks gemacht werden können, dass seine Ambiguität im Hinblick auf die Frage »Norm oder Normsatz?« beseitigt wäre, kann die Unterscheidung zwischen Norm und Normbeschreibung nicht als Einwand gegen die wahrheitskonditionale InterpretationInterpretation anerkannt werden[367]. Die Polizeibeamtin kann sagen, »§ 15a IV StVO besagt, dass Krafträder nicht abgeschleppt |94|werden dürfen«, und dann ist diese Äußerung, jedenfalls normalerweise, nicht als Beschreibung dessen gemeint, was in der Straßenverkehrsordnung steht. Umgekehrt kann die Äußerung von »Krafträder dürfen nicht abgeschleppt werden« unter den passenden Umständen sehr wohl als eine solche Beschreibung zu verstehen sein. Dass jedenfalls § 15a IV StVO wahr genau dann ist, wenn Krafträder nicht abgeschleppt werden dürfen, scheint kaum bestreitbar zu sein und bestätigt die Tauglichkeit des Rechts als Gegenstand einer Theorie der Interpretation, wie sie DavidsonDavidson, Donald vorgeschlagen hat. Nebenbei enthält die Theorie auch eine Lösung des sogenannten Jörgensen-Dilemmas, d.i. das Problem, wie Rechtsnormen im Rahmen einer Logik der Wahrheitserhaltung (sprich: im juristischem Syllogismus) funktionieren können[368]. Die Lösung ist einfach: Die Logik der Wahrheitserhaltung taugt auch als Normenlogik, weil Normen etwas in Bezug auf Wahrheit besagen[369]. Der einfache und doch rätselhafte Gedanke, dass »der Richter […] nicht sein Recht, sondern das ihm in der Rechtsordnung vorgegebene Recht an[wendet]«[370], lässt sich wohl nur über diesen Zusammenhang von Norm, Interpretation und Wahrheit verständlich machen. Er widersteht dem Versuch einer »Fundamentaldynamisierung«[371]. Recht ist nicht nur Vollzug und Entscheidung, es ist auch Notation. Daher »ist die vorbehaltslose Ineinssetzung von Recht und Justizpraxis ebenso wenig richtig, wie es die Identifizierung eines Violinkonzertes mit seiner Aufführung durch den Solisten X und das Orchester Y wäre«[372].
Die implizite Moral von DavidsonDavidson, Donalds philosophischer Methode ist ein maximal inklusives Verständnis von Kommunikation. Vorausgesetzt wird (fast) nichts. Die Interpreten-Perspektive unterläuft sogar die Voraussetzung eines menschlichen Akteurs und arbeitet mit einer kompromisslos universalistischen Anerkennungsform[373]. Damit diese Anerkennungsform als theoretisches Modell für die spezifische Verbindlichkeit rechtlicher Bindungen verwendet werden kann, bedarf es freilich weiterer begrifflicher Vorkehrungen in deren Licht Kommunikation normativ gehaltvoll wird, sich der Reziprozität von Recht und Pflicht öffnet. Damit muss die semantische Theorie nun doch pragmatisch werden. Wichtige Ansatzpunkte hierzu finden sich in der SprachphilosophieSprachphilosophie Robert BrandomBrandom, Roberts.
|95|B. Inferenz – Robert Brandom[374]
Robert BrandomBrandom, Roberts Hauptwerk »Making it Explicit«[375] trägt in der deutschen Übersetzung den Titel »Expressive Vernunft«. Während der amerikanische Titel den Vorgang betont, hebt die Übersetzung das Ziel hervor. BrandomBrandom, Robert entwirft eine Theorie des Zusammenhangs von Normativität und Sprache, in der Vernunft praktisch vollzogen sein soll. Sein Unternehmen stellt er ausdrücklich in die Tradition des amerikanischen Pragmatismus[376], den er mit den Mitteln der analytischen Philosophie fortentwickelt. Jürgen Habermas zu Folge ist BrandomBrandom, Roberts Buch »ein ähnlicher Meilenstein in der theoretischen Philosophie wie Anfang der siebziger Jahre ›A Theory of Justice‹ in der praktischen«[377].
I. Die Kompetenz zur Inferenz
BrandomBrandom, Robert fragt, was uns als Menschen eigentümlich ist und geht dabei in pragmatischer Manier davon aus, dass es dabei um Kompetenzen handelt, die unserem praktischen Handeln implizit sind. Was zeichnet unser Handeln als Menschen aus[378]? Als Antwort könnte man vorbringen, dass wir ganz zentral als »geistige Wesen« dazu fähig sind, unsere Umwelt zu klassifizieren. Doch, so wird schnell klar, verfügen selbst Gegenstände über diese Fähigkeit zur Klassifikation: etwa Eisen, das bei Feuchtigkeit rostet oder ein Thermometer, das eine Temperatur anzeigt. Auch die Fähigkeit, verbal zu klassifizieren, kommt uns nicht exklusiv zu: man kann sich einen Papagei vorstellen, der dazu abgerichtet ist, jedes Mal »rot« zu rufen, wenn er einen roten Gegenstand wahrnimmt.
Was uns hingegen wirklich auszeichnet ist BrandomBrandom, Robert zufolge die Fähigkeit zu begrifflicher Klassifikation, das heißt die Kompetenz, Verhaltensakte sinnvoll in ein Netz von anderen Verhaltensakten einordnen zu können. Dies ist eng mit der Vorstellung vom Verstehen verwandt. Denn wir verstehen einen Begriff oder Satz, wenn wir wissen, welche Rolle er im Geflecht weiterer Begriffe/Sätze einnimmt, welche Konsequenzen also aus ihm für weitere Begriffe/Sätze folgen. Die Bedeutung eines Begriffs oder Satzes ergibt sich also aus seiner Rolle, die er in |96|einer Kette von Schlussfolgerungen einnimmt. BrandomBrandom, Robert spricht daher von einer schlussfolgerungsbezogenen Theorie der Bedeutung, von inferentieller Semantik[379].
II. Die Rückführung von Semantik auf Praxis
Die inferentielle Semantik als formales Gerüst fußt, so BrandomBrandom, Robert, auf praktischer Betätigung, an der wir alle teilnehmen, nämlich der sozialen Praxis, die im Spiel des Gebens und Nehmens von Gründen besteht. Der grundlegende Zug dieses Spiels liegt darin, etwas zu behaupten – es ist nämlich prinzipiell möglich, jeden Verhaltensakt als Behauptung zu rekonstruieren. Und durch das Aufstellen einer Behauptung legt sich die Sprecherin auf das Behauptete fest und berechtigt zugleich die Hörenden dazu, sie auf diese Behauptung festzulegen. Die Behauptung entfaltet somit zwei Wirkungen, sie generiert nämlich Autorisierung und Verantwortung[380]. Sie autorisiert, indem sie über die Angemessenheit bestimmter weiterer Behauptungen bestimmt. BrandomBrandom, Robert bezeichnet dies als inferentielle Rolle einer Behauptung, wobei er verschiedene Ausprägungen dieser Rolle nennt: Unterscheiden lassen sich Behauptungen, die auf weitere Behauptungen festlegen, Behauptungen, die zu weiteren Behauptungen berechtigen und Behauptungen, die bestimmte weitere Behauptungen ausschließen. Ein klassischer Anwendungsfall für die erste, festlegende Wirkung ist die Deduktion: wer sich auf s festlegt, ist, wenn aus s logisch t folgt, auch auf t festgelegt.
Neben dieser autorisierenden, vorwärts gerichteten Folge, führt eine Behauptung rückwärts gerichtet zugleich zu Verantwortung, und zwar zur Verantwortung gegebenenfalls nachzuweisen, dass man dazu berechtigt ist, die fragliche Behauptung aufzustellen[381]. Der Nachweis der Berechtigung lässt sich wiederum auf verschiedenen Arten erbringen: durch die Berufung auf die Autorität anderer, durch die Berufung auf eine (nicht weiter inferentiell-ableitbare) eigene Wahrnehmung[382] oder aber durch das Anführen weiterer – insofern berechtigender – Behauptungen.
Man mag nun argwöhnen, dass diese inferentielle Struktur offensichtlich in einen infiniten Regress mündet, sich also immer weiter begründende Behauptungen fordern ließen. BrandomBrandom, Robert reagiert hier – im Sinne des antiskeptischen |97|Arguments – mit einem Vorschuss- und Anfechtungskonzept[383] der Berechtigung: Grundsätzlich ist, sofern keine substantiierten Zweifel bestehen, von der Berechtigung auszugehen; und es kann zudem der Fall sein, dass eine Behauptung gar nicht weiter begründungsbedürftig ist – wann diese hinreichende Begründungstiefe erreicht ist, soll von den praktischen Einstellungen der Akteure abhängen.
Damit sind wir beim pragmatischen Kern von BrandomBrandom, Roberts Vorstellung, nämlich der Vermittlung und dem Zusammenspiel der praktischen Einststellungen der Praxisteilnehmer: »Kompetente sprachliche Akteure bleiben ihren eigenen Festlegungen und Berechtigungen und denen der anderen auf den Fersen«[384]. Diese auf David Lewis’ Assoziation des Sprachspiels mit dem Baseballspiels[385] zurückgehende Praxis des wechselseitig beurteilenden Handelns bezeichnet BrandomBrandom, Robert als Praxis des deontischen Kontoführensdeontische Kontoführung: die Akteure führen Buch über ihre eigenen Festlegungen und Berechtigungen und diejenigen der anderen. Eine Behauptung hat dabei nicht nur die oben beschriebenen autorisierenden und verpflichtenden Konsequenzen für das Konto des Sprechers, sondern führt auch zu entsprechenden Zuschreibungen in den Konten der Zuweisenden. Behandeln die Hörer eine Behauptung als zutreffend, so können sie noch dazu diese Behauptung »erben«[386], sind also nun selbst auf die Aussage festgelegt und unterliegen denselben Autorisierungs- und Verantwortungsfolgen.
Entscheidend dabei ist, dass die Akteure diese Zuschreibungen nicht nur gemäß vorgefundener Inferenzbeziehungen vornehmen, also das Verhalten vor dem Hintergrund existierender Normen bewerten, sondern durch ihre praktischen Einstellungen die Inferenzbeziehungen selbst als zutreffende oder unzutreffende behandeln. Akzeptieren sie nämlich eine vorgebrachte Rechtfertigung für eine Behauptung, so schreiben sie nicht nur dem Sprecher diese Behauptung als berechtigte zu, sondern billigen damit implizit die angewendete Inferenzbeziehung. Durch diesen das Geflecht der Behauptungen ordnenden Prozess übertragen sie bestimmten Begriffen/Sätzen Bedeutungsgehalt[387].
Für die Rechtstheorie lässt sich BrandomBrandom, Roberts Ansatz fruchtbar machen, indem man das Modell der deontischen Kontoführungdeontische Kontoführung mit der Vorstellung vom Recht als einer sich selbst produzierenden Praxis in Verbindung bringt (i). Daneben eröffnen sich, begreift man die deontischedeontische Kontoführung Kontoführung als Analyse unserer Lebensform, attraktive Assoziationen zu Leistung und Grenzen des Rechts sowie zum Ursprung von Normativität (ii).
|98|III. Der Praxischarakter des Rechts
Forciert man das pragmatistisch-produktive Moment der Konzeption (i)[388], so tritt die aktive Rolle der Akteure bei der Entstehung von Recht zu Tage: es sind die Akteure, die durch wechselseitige Bewertungen die Normen der Gemeinschaft schöpfen. BrandomBrandom, Roberts Idee der Praxisvorgängigkeit wirkt sich insbesondere auf die Rechtsanwendung aus: die Aussage einer Norm lässt sich – gegenläufig zur Neigung der Juristen – nicht als ein vorpraktischer Maßstab fixieren, die Annäherung an eine Norm liegt vielmehr in der von den Akteuren wechselseitig unterstellten »perspektivische[n] Form«[389]. Insofern vermag auch nicht ein Versuch des Auffindens, sondern nur der praktische Streit diejenige Kluft zu überbrücken, die zwischen der Existenz der Norm und ihrem Inhalt klafft. Dadurch bringt BrandomsBrandom, Robert Modell der deontischen Kontoführungdeontische Kontoführung nach Ralph Christensen und Michael Sokolowski die »Grundparadoxie« der Rechtstheorie zum Vorschein, indem es die Frage aufwirft, wie es möglich ist, dass wir an Normen gebunden sind, die wir im selben Akt erst instituieren. Das ParadoxParadoxie lasse sich auflösen, indem man den Praxischarakter des Rechts herausstellt, also Rechtsfindung als einen Vorgang der Suche nach der Lesart mit den besten Argumenten[390]Auslegung begreift, wobei die Maßstäbe der Suche aus einer »fortlaufende[n] Präzisierung der Selbstbeschreibung der Praxis« herrühren[391].
Besonders virulent wird diese Spannung zwischen Gebundenheit und gleichzeitiger Schöpfungskompetenz in der Tätigkeit des Rechtsprechens. Die Richterin begibt sich mit den bisher entschiedenen Fällen in eine »normative Unterhandlung«[392]. Sieht man sie ausschließlich verantwortlich gegenüber der entstandenen Tradition, die durch faktische Anwendung den Gehalt der anzuwendenden Begriffe konstituiert hat[393], so scheint die Entscheidungsgewalt – aufgrund der |99|Vielstimmigkeit der Tradition – wesentlich bei der gegenwärtig Richtenden zu liegen. Doch verkürzt diese Sicht: Denn berücksichtigt man den Fortgang, wird deutlich, dass die gegenwärtig Richtende auch deswegen gebunden ist, weil ihre Lesart »als Autorität für die Zukunft gelten will«[394]. Und diese Zuerkennung von Autorität kann nur gelingen, wenn die Performanz von künftig Richtenden wiederum als Teil der Tradition begriffen wird[395]. Die Verflochtenheit in das geschichtliche Netz von als richtig anerkannten Inferenzen schafft also Bindung, während es zugleich die produktive und souveräne Entscheidung der gegenwärtig bewertenden Praxisteilnehmerin anerkennt.
IV. Sanktionale Normativität
Wenn man anstelle des produzierenden Moments verstärkt den inferentiellen, also schlussfolgernden Aspekt in den Blick nimmt (ii), ergeben sich aus BrandomBrandom, Roberts Modell ebenfalls Impulse für die Theorie des Rechts. Denn die Vorstellung vom deontischen Kontoführendeontische Kontoführung lässt sich als Rekonstruktion unserer Lebensform interpretieren, und zwar als Praxis des wechselseitigen Auf-den-Fersen-Bleibens[396] über die von uns selbst und von anderen vollzogenen Verhaltensakte. Sämtliche Performanzen lassen sich, wie BrandomBrandom, Robert zeigt, im Modus der Behauptung reformulieren. Und diese Behauptungen stehen in einem Verhältnis der Folgerung zueinander: Aus Behauptungen folgen Berechtigungen und Verpflichtungen zu weiteren Behauptungen, umgekehrt fungieren Behauptungen auch als Begründung für andere Behauptungen. Diese folgernde, also inferentielle Verknüpfung scheint auf den ersten Blick vornehmlich formaler Natur zu sein: Etwa, wenn derjenige, der die Behauptung »Das hier ist purpurrot« tätigt, auch als ebenso auf die Behauptung »Das hier ist rot« festgelegt angesehen wird[397].
Doch BrandomBrandom, Robert, und das ist für die Rechtswissenschaft interessant, stellt heraus, dass die Schlussfolgerungsbeziehungen von den sanktionalen[398] Einstellungen der Akteure abhängen und durch sie zustande kommen. Die Akteure nehmen sanktionale Haltungen gegenüber den beobachteten Performanzen ein. Sofern sie einen Behauptungsakt als durch einen vorherigen Behauptungsakt gerechtfertigt behandeln, billigen sie dadurch implizit die zugrunde liegende |100|Schlussregel, saktionieren also den Sprecher positiv, indem sie ihm die Behauptung als gerechtfertigte zuweisen. Halten sie eine Behauptung – angesichts der vom Akteur bisher eingegangen Festlegungen – für nicht gerechtfertigt, so sanktionieren sie den Akt negativ, indem sie ihn als unzulässige Anschluss-Performanz behandeln. Und indem sie diese praktischen Beurteilungen vornehmen, also bestimmte Folgerungsbeziehungen als zutreffend behandeln, schaffen sie materiale Inferenzen[399]. Diese wechselseitige, sanktionale Struktur ist nun der Kern von BrandomBrandom, Roberts Modell von Normativität und Sprache: Es sind also die Sanktionseinstellungen der Akteure, die etablieren, welche Inferenzen als zulässig gelten und die durch die so etablierte Kontoführungspraxis normative Bindung generieren[400]. BrandomBrandom, Robert macht darauf aufmerksam, dass wir in unseren Alltagsverhalten laufend und unhinterfragt mit solchen materialen Inferenzen hantieren, und dass uns das logische Vokabular dabei helfen kann – das erklärt den Titel im Englischen: »Making it Explicit« –, die in diesen materialen Inferenzen impliziten Billigungen explizit und damit kritisierbar zu machen[401]. Projiziert man die Vorstellung auf das Recht so werden dadurch mehrere Assoziationen sichtbar.
Zum einen pointiert das Modell des deontischen Kontoführensdeontische Kontoführung radikal die Gemachtheit und Kritisierbarkeit materialer Inferenzen. Und dies betrifft insbesondere die rechtlichen Normen, denn sie sind stets materiale Inferenzen, sofern sie einen Sachverhalt mit einer Folge verknüpfen. Während die These von der Gemachtheit des Rechts – sieht man allein auf das Resultat – inzwischen womöglich weniger spektakulär ist, lässt sich aus der sanktionalen Macht, die dem einzelnen Akteur im Modell der Kontoführung zukommt, zum anderen auch das Regelungsvakuum erahnen, durch dessen Ausfüllung das Recht überhaupt zu legitimieren ist. Kann nämlich das Einnehmen und Ausführen von normativen Haltungen zu intransparenten und volatilen Inferenzstrukturen oder auch zu invasiven Bewertungs- und Begründungsanforderungen führen, so kommt dem Recht die Funktion zu, allgemeingültige materiale Inferenzen festzuzurren und den Bereich ihrer Anwendung zu begrenzen[402]. Durch das Recht wird für gewisse Handlungsfelder eine einheitliche Perspektive festgelegt, aus der sich allgemeinverbindlich beurteilt, was angemessene Inferenzen, das heißt gute Gründe, sind. Zugleich ist das Recht auch weniger invasiv, indem es nämlich einen Bereich markiert, in dem rechtlich relevante Gründe nur verlangt werden dürfen – und damit umgekehrt bestimmt, wann der Hinweis auf die generelle |101|Handlungsfreiheit weitere Begründung überflüssig macht sowie dadurch zugleich einen Bereich berechtigter Geheimsphären ermöglicht[403].
Neben dieser Leistungsbeschreibung an das Recht, lässt ein anderes Merkmal der Kontostruktur die Grenzen des Rechts erahnen: gemeint ist die erwähnte Vertrauensvorschuss- und Anfechtungsstruktur[404]. Zwar besteht nach dem Modell deontischer Kontoführungdeontische Kontoführung potentiell bei jeder Behauptung – so sie zu weiteren Inferenzen berechtigen soll – die Möglichkeit, nach einer Begründung für das Behauptete zu fragen, das heißt zur Explizierung der angewendeten Inferenzen aufzufordern. Doch stößt diese Modellannahme an Grenzen: Zum einen lässt sich theoretisch in der Art eines antiskeptischen Arguments in Frage stellen, ob das gleichzeitige Bezweifeln jeder Behauptung überhaupt möglich ist. Zum anderen ist es in der sozialen Situation schlicht praktisch unmöglich, alle materialen Inferenzen zu explizieren. Dies hat zur Konsequenz, dass gerade das Modell deontischer Kontoführungdeontische Kontoführung auf Vertrauen angewiesen ist. Für das Recht wird damit die Frage relevant, wie das Vertrauen, eine Person werde sich gemäß den ihr zugeschriebenen Festlegungen verhalten, zu operationalisieren ist[405].
Während BrandomBrandom, Roberts Modell implizit die Frage aufwirft, wann damit gerechnet werden kann, dass sich ein Akteur gemäß seiner Gebundenheit verhält, so lässt sich dem Modell der Kontoführung die Antwortmöglichkeit auf die vorgelagerte Frage entnehmen: Nämlich wie diese Gebundenheit überhaupt entsteht – die Frage nach der Begründung von Normativität. Wie wir sahen, lassen sich für die Schlussfolgerungsakte, über die wir die deontischen Konten führen, Gründe erfragen. Doch enden diese Frageketten in materialen Inferenzen, also solchen Inferenzen, die wir als akzeptierte behandeln. Doch wie ergeben sich solche materialen Inferenzen? Das interessante an BrandomBrandom, Roberts Konzeption liegt hier darin, dass ihm zufolge die ursprüngliche Ressource der Normativität in der sanktionalen Haltung gegenüber einer Performanz zu finden ist. Normative Relevanz gewinnen Verhaltensakte dadurch, dass sie Sanktionen nach sich ziehen. Die minimalste Sanktionseinheit ist dabei, einen Akt als berechtigt bzw. als nicht-berechtigt zu behandeln – und dadurch zu weiteren Akten berechtigend bzw. nicht-berechtigend[406]. Man kann diese Sanktionsstruktur als problematisch ansehen[407], oder aber darin ein Anerkennungs-Moment erkennen, und zwar die Struktur der wechselseitig sanktionsbefähigten Akteure[408]. Tut man dies, lässt sich BrandomBrandom, Roberts Ansatz |102|bezogen auf die Frage der Normativität als proto-sanktionaler Ansatz begreifen. Die Gleichgerichtetheit und Gleichförmigkeit in der Behandlung eines Aktes als berechtigt bzw. nicht-berechtigt ist die Generierung von Normativität. Der Prozess der Normativität hat die Gestalt eines unendlichen Spiegels[409] (»Ich behandle die Performanz als berechtigt und behandle dein Berechtigt-halten für berechtigt usf.«)[410]. In dieser sanktionalen Gleichförmigkeit kommt BrandomBrandom, Robert der klassischen Form der Koordinierung künftigen Verhaltens äußerst nahe, nämlich der Form des Vertrages. Man kann sogar so weit gehen, seinen Ansatz als proto-kontraktualistisches Programm zu rekonstruieren[411]. Gegenüber herkömmlichen Kontraktualismen besteht ein Vorzug seines Modell darin, dass die sanktionale Struktur bereits an proto-kooperative Verhältnisse[412] anknüpfen kann: Sie muss nicht auf eine (konkludente) vertragliche Vereinbarung warten, sondern kann bereits mit dem Handeln (prattein) beginnen, einem Handeln, das im Bewusstsein der sanktional-anerkennenden Beobachtung durch den anderen Akteur vollzogen wird. Dadurch ergibt sich die universelle Struktur, die den Anderen im Anerkennen anerkennt.
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|105|Neuer RechtsempirismusRechtsempirismus
Friedemann Vogel und Ralph Christensen
Das Recht hat dauernd mit der Wirklichkeit zu tun. Das würde kein/e Jurist/in bestreiten. Aber das betrifft nicht den Kern der Jurisprudenz, ihr eigenes, den normativen Kern. Dieser ist in der SpracheSprache des Gesetzes gespeichert und von diesem sicheren Lehnstuhl aus kann man das Vorbeiziehen der Wirklichkeit ruhig betrachten. Dieser Lehnstuhl aber ist in die Jahre gekommen.
A. Gibt es eine empirische Wende der Jurisprudenz?
In der juristischen Forschung zeichnet sich seit einigen Jahren – ausgehend von der US-amerikanischen Rechtswissenschaft – eine Entwicklung ab, die pointiert als »empirische Wende« beschrieben wurde[413]. Empirische Methoden erobern ganz neue Forschungsfelder in der Rechtswissenschaft und Rechtsanwendung; sie dringen als »Empirical Legal Studies«, »New Legal Realism« oder allgemein als »Neuer rechtlicher Empirismus« bis in die Kernbereiche der Jurisprudenz vor[414]. Durch neuere Hand- und Lehrbücher[415] ist ihr Einfluss auf den anglo-amerikanischen Rechtsdiskurs sowohl dokumentiert, als auch künftig gesichert. Eine ähnliche Entwicklung vollzieht sich im deutschen Rechtsdiskurs. Nach dem Scheitern der frühen Rechtssoziologie plädieren namhafte Rechtswissenschaftler/innen inzwischen wieder für ein Verständnis der »Rechtswissenschaft als angewandte Sozialwissenschaft«[416] oder »Rechtswissenschaft als Realwissenschaft«[417], Weck- und Kampfrufe, die ihren produktiven Widerhall in neueren Monographien[418], Qualifikationsarbeiten[419] und Lehrbüchern[420] finden. Sie sind als Vorboten eines neuen juristischen Methodenverständnisses zu verstehen, das mit einer |106|Anleihe aus der medizinischen Forschung als »evidenz-basierte Jurisprudenz« bezeichnet werden kann[421]. Teil dieser neuen Evidenz-Basierung ist das schon immer präsente, aber kaum explizierte Bewusstsein, dass das wichtigste juristische Arbeitsmittel – die SpracheSprache – kein metaphysisches Abstraktum ist, sondern eine ganz reale Erscheinungsform der sozialen Interaktion. Dementsprechend kann sich auch die juristische Bedeutungsfindung nicht im hermeneutischen Elfenbeinturm vollziehen, sondern bedarf der Unterstützung und Reflexion durch interdisziplinär koordinierte empirische Untersuchungen[422] (Abschnitt C).
Welchen Stellenwert hat empirisches Wissen für die Rechtswissenschaft? Diese Frage wurde schon in den 70er Jahren gestellt, als die SozialwissenschaftenSozialwissenschaften vor den Toren der Jurisprudenz standen[423]. Der optimistische Vorschlag, »Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft« zu betreiben[424], wurde im Fach als Versuch zur feindlichen Übernahme gewertet: »Deutsche Juristen behandeln Rechtsprobleme, nicht gesellschaftliche Probleme«[425]. Das Fach hat seinen Identitätskern als Falllösungstechnik verteidigt: »Juristen ist es gelungen, einen Teil des sozialwissenschaftlichen Wissens in ihren sozialen Kontext zu integrieren, d.h. ihren Bedürfnissen, Interessen evtl. auch Machtinteressen anzupassen«[426]. Aber immerhin gibt es seitdem Pfade der SozialwissenschaftenSozialwissenschaften ins Recht[427].
Diese Pfade sind, wenn man die verschiedenen Säulen[428] des Rechts betrachtet, verschieden[429]: Das Strafrecht hat eine traditionelle Nähe zur Psychologie, das Zivilrecht zu den Wirtschaftswissenschaften[430] und das Öffentliche Recht zu den Sozial- oder Kulturwissenschaften. Die Sprachwissenschaften wurden bisher noch nicht thematisiert. Angesichts der Entwicklung der Sprachwissenschaften hin zu empirischen Überprüfungstechniken soll hier die Frage gestellt werden, ob durch ihre Integration der Identitätskern des Faches Rechtswissenschaft gefährdet würde.
|107|B. Die Ausblendung fremden Wissens
In der neueren Methodendiskussion werden in einem eigenen Abschnitt zur »Interdisziplinarität« Bezüge zu anderen Disziplinen dargestellt[431]. Geschichte, Wirtschaftswissenschaft, SozialwissenschaftenSozialwissenschaften und Naturwissenschaft finden einen eigenen Abschnitt. Es gibt auch einen Abschnitt über kulturwissenschaftliche Bezüge[432]. Aber eine Wissenschaft fehlt: die Sprachwissenschaft. Obwohl diese mit der Rechtslinguistik eine eigene Unterdisziplin für die juristischen Probleme ausgebildet hat, mit regen Publikationstätigkeiten und vielen Tagungen[433].
Wieso ist ausgerechnet die SpracheSprache ein blinder Fleck der juristischen Reflexion? Die Sprache wird von Juristen/innen mit Hilfe der Gesetzesbindung aus der Untersuchung ausgeklammert. Ein Text, der sich durchaus an vorderster Front der MethodikMethodik bewegt und Fragen stellt, auf die die Methodik nicht nur keine Antwort hat, sondern die sie noch gar nicht gestellt hat, zeigt diese Einschränkung exemplarisch: »Stellt man die strukturelle Offenheit von Sprache in Rechnung, ist Rechtsanwendung durch Auslegung sprachlich gefasster Normen nie nur Erkenntnisakt, sondern hat stets auch konstitutiven Charakter. Aus sprachwissenschaftlicher Perspektive ist die Rechtswissenschaft – auch Falllösungswissenschaft am Maßstab des Rechts – daher nie nur eine anwendungsbezogene Interpretationswissenschaft, sondern stets auch eine rechtssetzende Handlungs- und Entscheidungswissenschaft«[434]. Damit führt uns die sprachliche Reflexion genau zu dem Punkt, an dem die heutigen Probleme liegen. Jetzt wird aber die Sprache wieder aus dem Fokus genommen. Zunächst wird zugegeben, »dass die Rechtswissenschaft eine implizit bleibende eigene juristische Sprachtheorie pflegt, die Ergebnisse der sprachwissenschaftlichen Fachdiskussion zu einem guten Teil verleugnet«[435]. Nun könnte man daran denken, mit Hilfe der von der neueren Methodenlehre entwickelten Erweiterungen des juristischen Fokus diese implizite Sprachtheorie zu überwinden. Es geschieht aber das Gegenteil: »Offenbar darf die Rechtswissenschaft als Falllösungswissenschaft am Maßstab des Rechts die Grundannahme nicht in Frage stellen, dass eine solche Bindung über das Medium der Sprache möglich ist – genauso wie sie (unabhängig vom jeweiligen Stand des Determinismus-Indeterminismus-Streites) nicht in Frage stellen kann, dass Normadressaten durch normative Vorgaben überhaupt determiniert werden können. Ohne diese Grundannahme wäre Recht als normatives |108|Konzept weitgehend hinfällig«[436]. Damit ist das Problem der Sprache in den Bereich der Metaphysik abgeschoben und für die weitere Analyse nicht mehr zu berücksichtigen. Der ganze Vorgang der Exklusion vollzieht sich natürlich in einer Fußnote.
Dieser Ausschluss hat einen systematischen Grund: Juristen/innen betrachten die SpracheSprache als ihr Eigenes. Das erstaunt, weil doch immerhin viele Menschen sprechen können, wenn auch nicht ganz so gut wie die Juristen/innen. Warum also diese Selbstermächtigung?
Hier wird eine Gefahr abgewehrt. Juristen/innen sehen sich durch die Integration von Fremdwissen gefährdet: »Wenn Juristen dogmatisch arbeiten, dann bedienen sie sich der hermeneutischen Methode. Sie wollen den Sinn des Gesetzestextes verstehen«[437].
Begründet wird dies damit, dass bei Verwendung fremden Wissens die normativen Standards, soweit sie bindungsfähig sind, eingehalten werden müssen. Vor allem aber müssen die rechtsstaatlichen Standards eingehalten werden[438]. Das ist vollkommen richtig und zentral. Aber es zwingt die Jurisprudenz nicht, die Macht über die SpracheSprache zu übernehmen. Zugrunde gelegt ist dabei die Vorstellung, dass das Gesetz über die Anwendung seiner Sprache bindet. Wir gelangen hier zur Kernaufgabe der Jurisprudenz: den Übergang zur Entscheidung zu ermöglichen[439]. Die Rechtswissenschaft hat also die Aufgabe »den Übergang zwischen Text und Praxis zu bewerkstelligen, das ›law in the books‹ in soziale Praxis zu übersetzen oder umgekehrt«[440]. Die Lösung dieser Aufgabe würde ein Weiterdenken der »Juristischen MethodikMethodik«, wie sie der staatsrechtliche Positivismus entwickelt hat, verlangen[441]. Man müsste sich also lösen vom »gesetzessolipsistischen Ideal«[442] und die Rechtserzeugung in den Blick nehmen. Zu überwinden wäre also die Vorstellung, dass das Eigene der Jurisprudenz in der Definition gesetzlicher Begriffe liegt und deren logischer Verknüpfung.
Wenn die Sprachwissenschaft eine Sachdiskussion empirisch untersucht, findet sie Folgendes: Die zentralen Begriffe wie Verantwortung und Demokratie werden etwa in einer Diskussion über das Flüchtlingsproblem nicht einfach angewendet, sondern in Abgrenzung zur Position des Gegners allmählich |109|verändert[443]. So ist es auch in einem Rechtsstreit. Die meisten Begriffe können einfach routinemäßig angewendet werden. Man merkt das daran, dass im Verfahren kein Streit entsteht. Die zentralen oder streitigen Begriffe unterliegen dagegen einem Aushandlungsprozess. Die Semantik wird über Argumente und Gegenargumente erst hergestellt. Die Logik hat dabei eine begleitende Rolle als Bühne für die semantische Entwicklung[444]. Dass wir uns dabei auf Vorbildfälle beziehen, entspricht dem nicht nur im Recht, sondern auch generell dem im alltäglichen Sprachgebrauch vorhandenen Bedürfnis, eine Begriffsentwicklung in die Kontinuität der bisherigen Verwendung zu stellen. Dabei stützen die Folgerungen in derselben Weise die Prämissen, wie diese die Konklusionen stützen. Dieser wechselseitige Einfluss gibt der juristischen Argumentation eine retroreflexive Struktur. Die dabei vorausgesetzten Zusammenhänge sind für logische Schlüsse oder harte theoretische Aussagen nicht stabil genug. Durch ein Zusammenspiel von Argumenten erreicht man aber trotzdem eine gewisse Festigkeit, welche durch selbstbezügliche Argumentation die eigenen Voraussetzungen verstärkt. Die Beteiligten müssen ihre Thesen durch Aufbieten von Gründen und Ausräumen von Einwänden als gültig erweisen. Ihre Positionen werden vom jeweiligen Verfahrensgegner zerpflückt, der ihre Übergänge durch Einwände wieder auseinandernimmt. Jetzt muss der betreffende Verfahrensbeteiligte diese Einwände entkräften, indem er die Möglichkeit des Übergangs wieder neu zusammensetzt. Dieser Vorgang der Argumentation findet sozusagen auf der Bühne statt. Aber in den Kulissen wirken die logischen Strukturen. Alle sachlichen Repliken sind nicht durch eine Ausbildung in Logik oder Argumentationstheorie zu gewinnen. Dazu braucht man vielmehr eine juristische Ausbildung und ein außergewöhnliches Maß an Phantasie. Die logischen Strukturen bleiben demgegenüber in besonderer Weise stabil gegen die Inhaltsmodellierung des Argumentierens. Die Logik brauchen wir also wie Atemluft beim Reden als festen Dreh- und Angelpunkt für eine Theorie im Fluss. Entscheidend ist die semantische Ausarbeitung der Begriffe. Und genau dies taucht in der »Juristischen MethodikMethodik« nicht auf. Erst am Ende, wenn die Begriffe feststehen, kann man rechnen und den so genannten Syllogismus anwenden. Die alte »Juristische Methodik« hat den ganzen Prozess der Erzeugung der Semantik streitiger Begriffe unsichtbar gemacht. Diese Invisibilisierung ist noch nicht rückgängig gemacht.
|110|C. Ein Hubble-Teleskop für Juristen: Die KorpuslinguistikKorpuslinguistik
Mit der pragmatischen Wende in der Sprachwissenschaft, spätestens seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts, hat sich einerseits die theoretische Einsicht in die Kontextabhängigkeit sprachlicher Bedeutungsgenese durchgesetzt, andererseits und konsequenter Weise wurden neue Methoden der Sprachgebrauchsanalyse entwickelt und forciert. Neben neuen Ansätzen einer im weitesten Sinne empirischen sprachbezogenen Ethnographie hat sich auch die korpuslinguistische Sprachdatenanalyse entwickelt.
I. Computergestützte Sprachgebrauchsanalyse
Im angelsächsischen Raum sind korpuslinguistische Verfahren schon seit einigen Jahrzehnten fester Bestandteil des Methodenspektrums. Im deutschsprachigen Raum dagegen hat sie sich erst in den letzten 15 Jahren popularisiert und zahlreiche Forschungsfelder erreicht: Lexikographie (Wörterbucherstellung), Phraseologie (Analyse von Mehrworteinheiten), Grammatik, Sozio- und Varietätenlinguistik, Diskurs- und Imageanalyse, Fachkommunikationsforschung, sowie auch über die linguistischen Fachgrenzen hinaus in SoziologieSoziologie, Psychologie, Politikwissenschaft u.a. Doch auch wenn mittlerweile zahlreiche Handbücher und Einführungswerke vorliegen[445], bezeichnet man mit dem Ausdruck »KorpuslinguistikKorpuslinguistik« weniger eine geschlossene Theorie oder Disziplin, sondern verwendet ihn eher als Label für verschiedene, aber miteinander zusammenhängende Grundannahmen.
KorpuslinguistikKorpuslinguistik steht zunächst für ein Gegenstandsverständnis von SpracheSprache als empirisches Datum. Reflektiert wird dabei das Verhältnis von sprachlichem Untersuchungsobjekt (ein Ausschnitt an Regeln, nach denen sprachliche Kommunikation verläuft und funktioniert), verfügbarer Sprachdatengrundlage und linguistischer Theoriebildung (wie kann von einem Datenausschnitt auf Regeln des Sprachgebrauchs angemessen zurückgeschlossen werden). Korpuslinguisten/innen betonen dabei von Anfang an eine Theorie- und Hypothesenbildung, die auf »authentische« Sprachdaten, d.h. auf sprachliche Belege der sozialen, beobachtbaren Erfahrungswelt zurückgreift. Das damit zuweilen verbundene Pathos hat seinen historischen Ursprung in der Abgrenzung gegenüber konkurrierenden Ansätzen wie der Generativen Grammatik (Noam Chomskys) oder der Formalen Logik, in der (oft erdachte) Sprachbeispiele auf Basis individueller Sprachintuition (introspektiv) analysiert und beurteilt werden[446]. Mit der Betonung empirischer Sprachanalyse einher geht in der Regel auch ein pragmatisches Sprachverständnis, das einzelne sprachliche Phänomene nicht isoliert, sondern |111|im – wiederum beobachtbaren – weiteren sprachlichen und nicht-sprachlichen Kontext eingebettet untersucht und seinen Niederschlag etwa in der Bezeichnung der »Korpuspragmatik« findet[447]. In diesem Zusammenhang wird auch das Verhältnis von akkumulierten Sprachdaten, lokaler Handlungsebene und globaler Diskursstrukturebene untersucht; man bemüht sich um Standardisierung von Korpora (Textsammlungen) und reflektiert die Folgen von Digitalisierung und Verdatung von sprachlicher Kommunikation für Forschung und Alltag[448].
Zur Auswertung von sprachlichen Massendaten entwickelt die KorpuslinguistikKorpuslinguistik sowie die ihr verwandte Computerlinguistik[449] computergestützte Methoden, Algorithmen sowie Anwendungssoftware für die sprach- oder kommunikationswissenschaftliche Praxis. Der Funktionsumfang umfasst mittlerweile ein großes Set an maschinellen Textverarbeitungsroutinen von der Sprachdatenerfassung über ihre Auszeichnung mit Zusatzinformationen (Annotation) bis hin zu Auswertungsverfahren. Die verschiedenen Auswertungsverfahren haben gemein, dass sie ausdrucksseitige Sprach(gebrauchs)muster unterschiedlicher Komplexität ermitteln, quantifizieren und der qualitativen Interpretation zugänglich machen. Zu den wichtigsten Algorithmen bzw. Textverarbeitungsroutinen zählen[450]:
Suchalgorithmen zur effektiven Recherche in lokalen Datenbeständen, die Aufbereitung von Suchergebnissen in einer zeilenweisen Darstellung (Konkordanzen) sowie Möglichkeiten, die Ergebnisse nach Metadaten zu filtern oder alphabetisch zu sortieren.
Für die Erstellung von Wort- und Mehrwort-Frequenzlisten werden sämtliche Texte in kleine, diskrete Einheiten (einzelne Wörter oder auch Kombinationen aus Wörtern: Zweiworteinheiten, Dreiworteinheiten usw.) zerteilt und diese Einheiten in Form einer Liste ausgezählt.
Der Keyword-Algorithmus vergleicht zwei Korpora bzw. Wort- oder Mehrwort-Frequenzlisten mit Hilfe von statistischen Signifikanztests auf Unterschiede hin und filtert jene sprachlichen Einheiten heraus, die typisch (d.h. überzufällig häufig) in dem einen Korpus und zugleich untypisch für das andere Korpus sind.
Kookkurrenzen sind Wörter, die in einem bestimmten Intervall (zum Beispiel fünf Wörter davor bis fünf Wörter danach) signifikant häufig mit einem anderen Wort gemeinsam in einem Korpus vorkommen. Das Kookkurrenzprofil eines Wortes kann insofern als sein Kontext- oder Verwendungsprofil betrachtet werden. Im Grunde erlaubt die dahinterstehende |112|Kookkurrenzanalyse auf diese Weise eine computertechnische Operationalisierung des Wittgensteinischen Paradigmas, die Bedeutung (oder Funktion) eines Wortes liege in seinem regelhaften Gebrauch in der SpracheSprache (lies: Gebrauch mit anderen Wörtern).
In der Praxis hat die korpuslinguistische Forschung zum Aufbau mittlerweile großer, für Forschungszwecke auch gut zugänglicher Textkorpora beigetragen. Während das (erste) Brown-Corpus in den 60er Jahren gerade einmal eine Millionen Wortformen enthielt, umfasst das Deutsche Referenzkorpus (DeReko) am Institut für Deutsche SpracheSprache in Mannheim (IDS) als weltweit größtes Korpus zur deutschen Sprache mittlerweile über 40 Milliarden Wortformen, die (mit Einschränkungen) über die hauseigene Analyseplattform Cosmas II über das Internet leicht verfügbar sind.
Im Kontext der SpracheSprache- und Recht-Forschung finden korpuslinguistische Verfahren Anwendung bei der Erforschung von Rechtstatsachen (Abschnitt II.), zur Optimierung der juristischen MethodikMethodik und Auslegungslehre (Abschnitt III.) sowie in der forensischen Linguistik[451].
II. Computergestützte Rechtslinguistik als Beitrag zur Rechtstatsachenforschung
Unter einer »computergestützten Rechtslinguistik« verstehen wir Arbeiten, die maschinelle, quantifizierende Verfahren der Sprachgebrauchsanalyse ergänzend zur qualitativen Hermeneutik von Texten dazu nutzen, Hypothesen zur sprachlichen und sozialsymbolischen Konstitution und Reproduktion von Rechtsarbeit zu entwickeln und/oder zu prüfen. Grundsätzlich geht es der (computergestützten) Rechtslinguistik um die Frage, wie der Rechtsstaat als in SpracheSprache verfasste Institution überhaupt erst möglich wird bzw. was ihn strukturseitig überwiegend prägt: Wie gestaltet sich die juristische Fachsprache, welche Wörter, Phrasen, Textsorten sind für sie typisch? Wie wird Normtexten (Gesetzen oder Verordnungen) eine Bedeutung zugeschrieben und wie werden juristische Texte miteinander verknüpft? Was sind typische Argumentationsmuster in juristischen Auseinandersetzungen, was zeichnet semantische Kämpfe aus oder wie gestaltet sich Fachkommunikation zwischen Juristen oder auch zwischen Juristen und juristischen Laien in verschiedenen Bereichen? Im Folgenden stellen wir exemplarisch kurz einige Arbeiten zu diesem Forschungsbereich vor, wie er in der Research Group Computer Assisted Legal Linguistics (kurz: CAL2-Gruppe) unter Leitung von Hanjo Hamann und Friedemann Vogel seit 2014 bearbeitet und entwickelt wird:
|113|Ausgehend von einem evidenzbasierten Ansatz von Jurisprudenz[452] untersucht Hanjo Hamann die Zitationspraktiken in rund 35.000 juristischen Aufsätzen aus 14 einschlägigen Fachzeitschriften[453]. Zu diesem Zweck extrahierte er über 1,6 Millionen Fußnoten und analysierte diese quantifizierend nach Zitationsformaten, Häufigkeitsverteilungen von zitierten und nicht-zitierten Texten, meistzitierten Zeitschriften und von zu »Klassikern« avancierten Texten der Rechtswissenschaft. Er stellte fest, dass über 90 % der Rechtssprechungsliteratur und über 70 % der Aufsatzfundstellen (2000–2010) in keiner der erfassten Zeitschriften bis 2012 zitiert werden. Zu den meistzitierten Fundstellen überhaupt zählen erwartungsgemäß Texte der Rechtsprechung (zuoberst das Volkszählungsurteil des BVerfG); erst an 75ter Stelle der meistzitierten Fundstellen erscheint überhaupt ein wissenschaftlicher Text.
In einer anderen Untersuchung geht Hamann dem richterlichen Gebrauch des Wortes »Sprachgebrauch« nach[454]. Im Falle von sprachlichen Zweifelsfällen berufen sich Richter regelmäßig auf den allgemeinen Sprachgebrauch eines Wortes, ohne dabei aber methodisch transparent zu machen, was sie jeweils damit meinen. Aus rechtslinguistischer Perspektive handelt es sich dabei um einen problematischen Topos, da nicht nur für Rechtsunterworfene, sondern auch für die juristische Binnenkommunikation völlig schleierhaft bleibt, wie die Richter zu ihrer Auslegung gelangen. Mithin ist die mit diesem Topos einhergehende Berufung auf die eigene (richterliche) Sprachkompetenz erfahrungsgemäß äußerst fragwürdig, genau das hat die korpuslinguistische, auf empirischen Daten basierende Forschung immer wieder gezeigt (vgl. dazu auch Sektion 3.). Vor diesem Hintergrund sammelt Hamann alle in der Datenbank Juris enthaltenen Belege aus den amtlichen Entscheidungssammlungen der Bundesgerichte in den Jahren 2003–2012, in denen Richter mit ihren Entscheidungen auf den Sprachgebrauch verweisen und analysiert die Verwendung dieses Wortes anhand der es begleitenden Kotextwörter (insb. Attribute: allgemeiner, gesetzesspezifischer, juristischer usw. Sprachgebrauch). In jedem zweiten Fall werden für die Bestimmung dessen, was denn allgemeiner Sprachgebrauch sei, keine Nachweise angegeben, sondern wird implizit die eigene Sprachkompetenz zugrunde gelegt. Führen die Richter Belege für ihre Deutungshypothesen an, dann mithilfe von Wörterbüchern, die aber – das wurde schon an anderen Stellen deutlich – als »Sprachgesetzbücher« missverstanden werden.
In mehreren Arbeiten hat sich Friedemann Vogel mit der Frage beschäftigt, wie sich die juristische Dogmatik zu ausgewählten Rechtsbegriffen auf der sprachlichen Oberfläche von großen Textkorpora wiederspiegelt und welche Vorteile oder auch Nachteile ein computergestützter Analysezugang zeitigt. In einer der |114|ersten derartigen Studien in Deutschland überhaupt untersuchte er 2012 exemplarisch die sprachliche Konkretisierung und diskursive Funktion der Menschenwürde (Art. 1 I GG) in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts[455]. Zu diesem Zweck wurden rund 4200 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus einem Zeitraum von 1998 bis 2010 korpustechnisch aufbereitet und im Hinblick auf wiederkehrende Ko(n)textmuster quantifizierend ausgewertet. Dabei wurden zunächst Sprachgebrauchsmuster verschiedenen Abstraktionsgrades (Kookkurrenzen, Mehrworteinheiten usw.) zum Ausdruck Würde bzw. Menschenwürde berechnet und diese Muster anschließend qualitativ und induktiv nach Zuschreibungsmustern und Fallgruppen eingeordnet. Im Ergebnis zeigt sich, wie die Richter durch das wiederholte Aufgreifen früherer Formulierungen (Selbstzitation) nach und nach ihre Deutungs- und Entscheidungskompetenz in der sprachlichen Oberfläche sedimentieren und diese in das kollektive Gedächtnis juristischer Facharbeiter eingeht. Mit anderen Worten: Die Häufigkeit eines Sprachmusters kann auch als Grad der Konventionalisierung und als Indikator für die normative Stellung des damit assoziierten (Norm-)Konzeptes verstanden werden. Die Menschenwürde wird dabei zu keinem einzigen Zeitpunkt positiv definiert, sondern nur durch ihre Behandlung in Fallgruppen von Verletzungen ex negativo bestimmt. Die Fallgruppen entsprechen bestimmten konventionalisierten, das heißt erwartbaren Sprachgebrauchsmustern[456].
In Folge sind weitere Arbeiten zur Erprobung von korpuslinguistischen Verfahren zur Analyse juristischer Diskurse entstanden. Eine der umfassendsten Studien im deutschsprachigen Raum stellt etwa eine Untersuchung von Friedemann Vogel, Ralph Christensen und Stephan Pötters zum arbeitsrechtlichen (nicht legaldefinierten) Begriff des Arbeitnehmers dar[457]. Gegenstand war ein Korpus aus 9085 Entscheidungstexten (22,22 Mio. Wörter) arbeitsrechtlicher Ober- und Unterinstanzen aus einem Zeitraum von 1954 bis 2012. Auch in dieser Studie zeigte sich, wie sich über die Zeit hinweg verschiedene Paraphrasen und damit Definitionsversuche zum Schlüsselausdruck Arbeitnehmer entwickeln, teilweise miteinander konkurrieren und welche konzeptuellen Leerstellen dabei dominant gesetzt werden. Auch der zunehmende Einfluss europäischen Rechts lässt sich anhand der Verteilung sprachlicher Gebrauchsmuster in den Daten rekonstruieren (etwa mit Blick auf die Lawrie-Blum-Formel des EuGH).
Auch wenn diese Arbeiten einen vielversprechenden Anfang gemacht haben, sie basierten alle auf verhältnismäßig kleinen, gegenstandsspezifischen Textsammlungen: Korpora mit Texten zum Ausdruck Menschenwürde, Arbeitnehmer, |115|Online-Durchsuchung[458] usw. Auch wenn Juris oder Beck Online große Mengen an Rechtstexten anbieten, sie sind keine Korpora im linguistischen Sinne, ihr Zugang ist lizenzrechtlich restriktiv und erlaubt keinen Zugriff auf die Grundgesamtheit geschweige denn Aufbereitung der Textdaten. Ein kontrolliertes Referenzkorpus zur deutschen Rechtssprache – analog zu den bestehenden Großtextkorpora der Gemeinsprache (wie des DeReko) – war also lange Zeit Desiderat. Abhilfe schafft das von 2014 bis 2017 von Hanjo Hamann und Friedemann Vogel entwickelte und von der Heidelberger Akademie der Wissenschaften geförderte »Juristische Referenzkorpus« (JuReko; im Englischen: »CAL2 Corpus of German Law«)[459]. JuReko umfasst in einer ersten Version alle 6.300 deutschen Normtexte (Gesetzestexte) im Geltungsjahr 2015 (etwa 2,4 Mio. Wörter), 370.000 Entscheidungstexte ausgewählter Unter- und Oberinstanzgerichte (800 Mio. Wörter) aus einem Zeitraum von 1951 bis 2015 sowie 43.000 wissenschaftliche Artikel (150 Mio. Wörter). Sämtliche Texte wurden mit zahlreichen Metainformationen versehen (darunter Entstehungs- oder Erscheinungsjahr, Textsorte, Zeitschrift, Gericht und Autor) und mit Wortarten-Taggern annotiert. Seit 2017 steht das Korpus für wissenschaftliche Zwecke (und aus lizenzrechtlichen Gründen nur unter Sicherheitsauflagen) zur Verfügung.
In einem Folgeprojekt zum Aufbau einer »digitalen Forschungs- und Experimentierplattform« (CAL2Lab) werden bis 2019 die 200.000 meistgebrauchten Wörter (Substantive, Verben, Adjektive) und dazugehörigen Mehrworteinheiten der juristischen Fachsprache extrahiert und zu diesen Wörtern umfassende Wortgebrauchsprofile erstellt. Im Ergebnis – das online basiert frei zugänglich sein wird – lässt sich dann für jedes der erfassten Wörter empirisch nachzeichnen, in welchem Zeitraum, in welcher Zeitschrift, von welchem Autor/Gericht, mit welchen anderen Kotextwörtern usw. es wie oft verwendet wird. Auszugsweise Konkordanzen erlauben für jede/n Benutzer/in, die Verwendung eines Ausdrucks in JuReko zu untersuchen und anhand quantifizierender Parameter transparent zu machen. Diese Wortgebrauchsprofile lassen sich natürlich auch untereinander vergleichen und nach Grad ihrer Ähnlichkeit und dem Grad ihrer Bedeutungsfixierung (sprich: Bestimmtheit) sortieren. Auf diese Weise lassen sich zukünftig auch ganze Begriffsfelder und dogmatisch-semantische Schulen in Abhängigkeit von Autoren/innen, Zeit, Textsorte usw. rekonstruieren.
III. KorpuslinguistikKorpuslinguistik als Werkzeug für die juristische Interpretation sprachlicher Zweifelsfälle
Korpora und computergestützte Verfahren der Sprachgebrauchsanalyse können nicht nur zu einem empirischen linguistischen, historischen oder soziologischen Verständnis des praktischen (d.h. sich in sprachlichen Praktiken |116|konstituierenden) Rechtsstaats, sondern auch zur Optimierung juristischer Textarbeit beitragen, nämlich an beiden Enden der Normgenese: in der Gesetzgebung sowie in der Normtextauslegung in Gerichtsbarkeit und Verwaltung.
Gesetzgebung wird bis heute in der juristischen Theorie oft zu einer bloßen »Subsumption ex ante« verkürzt, die eigentlichen, sehr komplexen arbeitsteiligen Prozesse der Textverarbeitung weitestgehend empirisch ignoriert. Ohne auf diese Arbeitsverfahren hier im Einzelnen eingehen zu können, so liegt es auf der Hand, dass Legisten/innen regelmäßig mit dem Problem konfrontiert sind, Normtextentwürfe und darin enthaltene Ausdrücke auf ihre möglichen Lesarten in der Zukunft hin zu prüfen. Kurz gesagt geht es um die Frage, ob eine Regelungsabsicht (Vorschrift) angemessen für die jeweiligen Adressaten formuliert ist oder sich Missverständnisse und damit kostspielige (im Zweifel gerichtliche) Klärungen abzeichnen. Korpuslinguistische Verfahren und kontrollierte Rechtstextkorpora (wie JuReko) können ein Hilfsmittel für die Legistik zur Antizipation von Lesarten sein: Sie können empirisch Auskunft darüber geben, wie bestimmte Ausdrücke in bisherigen Normtexten oder in der rechtswissenschaftlichen Literatur verwendet und verstanden werden. Es kann ermittelt werden, ob bestimmte Normtextentwürfe sprachlich mit diesen bisherigen Lesarten kollidieren und Hinweise zu möglichen (gebrauchsverwandten) Alternativformulierungen erschlossen werden. Erfahrungen zu dieser sprachbezogenen Gesetzesfolgenabschätzung und Rechtspflege gibt es etwa in der Schweiz, in Deutschland arbeitet die Forschungsgruppe um Friedemann Vogel und Hanjo Hamann (CAL2-Gruppe) an Techniken und Softwareumgebungen, die für die Legistik hilfreich sein könnten.
Auf der anderen Seite der Normgenese kann eine empirische Sprachgebrauchsanalyse die juristische MethodikMethodik und Auslegungsarbeit vor Gericht unterstützen, insofern sie gemein- und fachsprachliche Zweifelsfälle zu klären hilft. Ein Beispiel aus den USA: Die SpracheSprache- und Recht-Forschung ist in den USA traditionell stark anwendungsorientiert und ist daher sicherlich nicht zufällig Vorreiter bei der Erprobung korpuslinguistischer Begriffsanalysen in Gerichtsverfahren. Wesentlichen Anteil daran hat(te) Stephen C. Mouritsen, Lehrbeauftragter mit linguistischem und juristischem Abschluss an der Brigham Young University (Utah), der seit 2010 in mehreren Fachartikeln[460] die Möglichkeiten und Grenzen juristischer »Lehnstuhl«-Sprachinterpretation diskutiert und mit empirischen Korpusanalysen kontrastiert. Mouritsen kritisiert die übliche Praxis an US-Gerichten, die sich nach herrschender Lehre vor allem auf das eigene Sprachgefühl oder auf Wörterbücher berufen, um die »plain« oder »ordinary meaning« eines Normtextausdrucks zu bestimmen. In seinen Texten erklärte er die Probleme dieser Geltungsquelle bei der Begriffsbestimmung und kontrastierte sie anhand aktueller Beispiele mit korpuslinguistischen Befunden. Eine dieser Analysen |117|erschien etwa in einem Beitrag mit dem Titel The dictionary is not a fortress (2010). Gegenstand des Artikels ist der in der Rechtsprechung bekannte Fall um die Auseinandersetzung Muscarello versus United States[461]. Der Angeklagte war aus seinem Auto heraus verhaftet worden und in seinem Autohandschuhfach wurde neben Drogen auch eine Schusswaffe gefunden. Das Strafgesetz, nach dem Muscarello angeklagt wurde, sah bei Drogendealerei eine deutliche Verschärfung des Strafmaßes vor, wenn der Angeklagte eine Schusswaffe bei sich trage. Die Richter standen nun vor der Frage, ob der Normtextausdruck carries a firearm (das Tragen einer Schusswaffe) nicht nur das »am Körper-Tragen« einer Waffe umfasste, sondern auch – wie hier im Fall – die »Beförderung« einer Schusswaffe »in einem Fahrzeug« miteinschloss. Für ihre Antwort griffen sie auf zahlreiche Wörterbücher aus unterschiedlichen Zeitepochen, Zeitungsexzerpten sowie auf fiktionale Literatur zurück – und bejahten die Frage schließlich. Mouritsen kritisiert die Argumentation der Richter und analysiert das Verb to carry mit korpuslinguistischen Mitteln (Konkordanzen, Kookkurrenzen) und auf Basis zweier ausgewogener Textkorpora, nämlich dem Corpus of Contemporary American English (COCA) und dem Corpus of Historical American English (COHA). Anhand der systematischen Analyse von Gebrauchsbelegen sowie der Quantifizierung zeigt Mouritsen die kontextabhängige Ambiguität des infrage stehenden Ausdrucks auf. Er stellt fest, dass die dominante gemeinsprachliche Lesart von carrying a firearm das »Tragen einer Schusswaffe am Körper« sei. Nach Abschluss seiner Ausbildung absolvierte Mouritsen schließlich sein Praxis-Referendariat bei Thomas R. Lee, Richter am Utah Supreme Court, und konnte diesen in mehreren Aufsehen erregenden Fällen davon überzeugen, KorpuslinguistikKorpuslinguistik als transparente Methode der richterlichen Begriffsbestimmung einzusetzen.
Das Beispiel illustriert, dass und in welcher Form KorpuslinguistikKorpuslinguistik eine lohnenswerte Ergänzung für die juristische Interpretation sein kann:
»The corpus method is not a panacea. The use of corpus data will not do away with disagreements as to the meaning of statutory terms. Instead, the corpus method removes the determination of ordinary meaning from the black box of the judge’s mental impression and renders the discussion of ordinary meaning one of tangible and quantifiable reality«[462].
Bei allem Optimismus gilt es zugleich jedoch davor zu warnen, computergestützte Sprachgebrauchsanalysen als Topos zu missbrauchen, der jedes qualitative Argument schon deshalb entwertet, weil es sich nicht in abstrakten Frequenzangaben abbilden lässt. Tatsächlich muss sich eine quantifizierende Beurteilung immer am konkret zu beurteilenden Einzelfall reiben. Der hermeneutische Zugang – das Verstehen und das argumentative Verhandeln eines Verständnisses im Interpretieren – muss immer Primat bleiben, so attraktiv es manchen auch klingen mag, mit wenigen Mausklicks die rechtliche Welt zu vermessen. Effizienzgründe |118|können und dürfen keine Rechtfertigung für computergesteuerte Verfahren im Recht sein; sonst erledigt sich mit der Effizienzoptimierung auch der Rechtsstaat selbst.
C. Das Eigene des Rechts und das fremde Wissen
Die alte »Juristische MethodikMethodik« hat das Eigene der Jurisprudenz zu eng bestimmt und damit das Wesentliche am Prozess der Rechtserzeugung aus der Reflexion ausgeklammert[463]Methodik. Halten wir zunächst fest: Die Steuerung der Einbeziehung fremden Wissens muss von der SpracheSprache des Rechts her erfolgen. Was ist also die Bedeutung eines Rechtsbegriffs? Die empirische Methode der Kookkurrenzanalyse geht davon aus, dass die Bedeutung eines Wortes durch die Wendungen bestimmt wird, die in seiner Umgebung regelmäßig erscheinen. Dies kann man heute, bezogen auf Textkorpora, mit dem Computer auswerten. Aber natürlich gibt es auch hier Grenzen. Denn es wird schnell ein Komplexitätsniveau erreicht, das zwar dem holistischen Charakter der Sprache besser gerecht wird, aber praktisch nicht mehr abgearbeitet werden kann. Wenn man in einer Liste von Kollokationen die neu hinzukommenden Wörter mit ihren Kollokationen auswerten würde, würde sich dadurch die Zahl der Wörter des jeweiligen Wortfeldes exponentiell erhöhen. Die Unterstützung durch zunehmend intelligenter werdende Suchmechanismen und Wörterbuch-gestützte Informationsretrieval wird der Linguistik und dem Recht nützen: »Hier berühren sich Überlegungen, Ideen, Techniken aus sehr unterschiedlichen Wissensbereichen, deren Zusammentreffen aber dazu führt, dass jeder dieser Bereiche eine erhebliche Leistungssteigerung erfährt und mehr Werte on the fly erzeugt werden können. Techniken hierzu sind im Rahmen von Statistikverfahren entwickelt worden«[464].
Wenn man über eine Kookkurrenzanalyse den Sprachgebrauch möglichst umfassend erhebt, findet man eine Vielzahl divergierender Verwendungen. Daraus ergeben sich Muster, aber eben noch keine Entscheidung über die Vorzugswürdigkeit dieser Muster. »[Der Computer ist] strikt an in der Vergangenheit programmierte Befehlssequenzen gebunden«, die sich weder automatisch noch autodidaktisch an überraschenden Kontextänderungen anpassen können[465]. Zur Grundlage der Entscheidung könnte man verschiedene Gesichtspunkte anwenden. Etwa den engsten oder den weitesten Sprachgebrauch oder den zahlmäßig häufigsten. Ein gemeinsamer Kern aller Verwendungen findet sich nicht immer und ein bloßes Abzählen der Häufigkeit stellt noch keine Entscheidung über die |119|Vorzugswürdigkeit für eine bestimmte Fallkonstellation dar. Die Erfassung des Sprachgebrauchs durch eine Kookkurrenzanalyse wirkt also zunächst einmal zentrifugal. Für die Entscheidung einer Rechtsfrage brauchen wir aber eine zentripetale Kraft der Auswahl. Diese Auswahl macht aus der Addition von Sprachgebräuchen eine Gestalt. Dies ist die Aufgabe dogmatischer Theorie. Aber auch diese im Bereich des öffentlichen Diskurses entstehende Notwendigkeit einer Gestaltbildung kann eine Fallentscheidung nicht immer vorgeben. Dazu bedarf es häufig der Argumentation im Verfahren, welche Sprachgebräuche selegiert und synthetisiert[466] über Rahmenanalyse[467].
Die Hoffnung, für eine Lesart des Gesetzes nicht argumentieren zu müssen, sondern diese einfach im System zu erkennen, ist nicht leicht zu enttäuschen, es handelt sich um eine Wunschkonstellation[468]. Der Wunsch nach Instruktivität[469] wird hier in das System projiziert. Auch die maschinelle Auswertung von Quellenkorpora kann die Entscheidung nicht ersetzen. Im Zentrum dieser Arbeit wird immer die Argumentation im Verfahren stehen. Der Informationszuwachs, den die neuen Medien liefern, wäre ohne diese Argumentation eine bloße Addition. Das Wissen bedarf einer qualitativen Vernetzung, die in sich geordnet und strukturiert ist. Technische Informationszugänge liefern keine Semantik oder ein interpretiertes Wissen, nur tote Mengen und Zeichen. Es gibt also tatsächlich ein Risiko der neuen Möglichkeiten der großen Datenmengen, nämlich dass mit Hilfe von Textmassen ausladend wenig gesagt wird und dabei die entscheidende Leistung der Verarbeitung von Informationen vergessen wird. Aber dieses Risiko bestand schon bei allen Medienrevolutionen und bisher ist es immer nach einiger Zeit gelungen, die Chancen des neuen Mediums zu nutzen. Man könnte auf der Grundlage von Korpora und genauerer Analysen die Vielfalt und Vernetztheit der jeweiligen SpracheSprache besser sichtbar machen. Aber genau darin liegt das Risiko für den Irrglauben in der Jurisprudenz, im Wörterbuch stecke die Wortlautgrenze und man könne sie dort einfach nachlesen. Wir können jetzt computerbasiert vielmehr an Informationen auffinden und sind nicht mehr so stark der hermeneutischen Kompetenz des/der jeweiligen Wissenschaftlers/in ausgeliefert. Wir können die Belegstellen gegebenenfalls selbst aufsuchen. Dieses Vorgehen liefert uns nicht den Sinn des Gesetzes, aber es liefert uns eine Fülle von Möglichkeiten, vorgeschlagene Lesarten zu verstärken oder zu relativieren. Ohne diese Grundlage arbeiten wir nicht nach den Regeln der Kunst. Aber die Notwendigkeit, über den Konflikt der Lesarten juristisch zu entscheiden, kann uns das beste Wörterbuch nicht abnehmen.
Wörterbuch und Computer helfen uns also, eine große Zahl von Bedeutungsvarianten zu entdecken und auch dabei, diese auf Kontexte zu beziehen. Aber |120|eine Sprachgrenze liefern sie nicht. Denn die einzige Grenze in der SpracheSprache ist die Verständlichkeit. Die empirische Analyse entlastet uns also nicht von dem Streit, welche der gefundenen Verwendungsweisen für unsere Zwecke die beste ist.
Was bleibt damit vom Eigenen des Rechts? Natürlich die direkte sprachliche Steuerung durch das Gesetz in den unstreitigen Fällen. Vor allem aber die »Gewährleistung« des Argumentationsprozesses in den streitigen Fällen. In allen wichtigen Fragen ist also die Steuerung durch das Gesetz indirekt. Das Gericht muss hier den Relevanzhorizont der Argumentation im Auge behalten und zur Not von Amts wegen entweder erweitern oder einschränken. In der Hauptsache muss es aber bei dem Streit um die Bedeutung der Begriffe Waffengleichheit und Fairness garantieren. Das erfordern die rechtsstaatlichen Maßstäbe. Schließlich ist in der Begründung darzulegen, welche Argumente den Stand der Geltung erreicht haben, indem sie alle Einwände integriert oder widerlegt haben. Also auch hier ist der Staat kein Eingriffsstaat, der den Bürgern die SpracheSprache entzieht, auch kein Leistungsstaat, der für sie spricht und die Bedeutung nach Bedürftigkeit verteilt. Sondern er ist ein Gewährleistungsstaat, der sicherstellt, dass der Streit um Bedeutung auf dem richtigen Niveau geführt und entschieden wird.
Das Sprachverstehen kann damit nicht das Eigene der Jurisprudenz sein. Sprachverstehen können auch andere. Rechtswissenschaft ist eine sehr alte Disziplin. Vielleicht ist sie schon alt genug, um zuzugeben, dass ihr nichts wirklich Eigenes zukommt[470]. Ein solches Proprium müsste sie von allen anderen unterscheiden und man würde mit dieser Definition nicht fertig werden. Das heißt natürlich nicht, dass man die Jurisprudenz nicht vorläufig von anderen Disziplinen abgrenzen könnte. Man muss die Identität der Disziplin als Suchbild begreifen[471]. Wenn man dies wollte, bliebe tatsächlich etwas Wichtiges übrig. Der Umstand nämlich, dass das Öffentliche Recht die Effizienz der Durchsetzung anderer gesellschaftlicher Logiken stört. Die Herrschaft des Staates zu kontrollieren, bleibt natürlich nach wie vor eine wichtige Aufgabe[472]. Aber heute ist jedenfalls im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland der Staat ansatzweise domestiziert und die eigentliche Bedrohung von Freiheit geht von gesellschaftlicher Macht aus[473]. Es gibt mittlerweile einen selbstreferenziellen Kapitalismus, der sich den Fragen nach Legitimation, Verantwortung, Recht und Steuer systematisch entzieht[474]. Die |121|Privatautonomie dient dabei als verschleierndes Mäntelchen[475]. »Dem Optimierungsfetisch der Ökonomie, dem Steuerungswahnsinn der Politik sowie den legitimen Egoismen der Privatrechtssubjekte kann und muss das Öffentliche Recht selbstbewusst entgegentreten. Kurz: Öffentliches Recht stört immer und muss um seiner Idee willen auch immer stören«[476]. Mit der Aufgabe, die Entgrenzung von gesellschaftlichen Logiken zu verhindern, bleibt für das Öffentliche Recht mehr als genug zu tun. Ob man dies dann Identität oder Proprium nennt, ist nicht mehr entscheidend. Es gibt in der Rechtswissenschaft keinen Lehnstuhl zu verbrennen. Juristen und Juristinnen betreiben schon immer Sprachgestaltung, aber als geschlossene Veranstaltung. Dies ist zu ändern.
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