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editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Pachacamac (siglos XV y XVI)

EL COMPROMISO CONSTITUCIONAL DEL IUSFILÓSOFO

Homenaje a Luis Prieto Sanchís

EL COMPROMISO CONSTITUCIONAL DEL IUSFILÓSOFO

Homenaje a Luis Prieto Sanchís

Perfecto Andrés Ibáñez

Pedro P. Grández Castro

Betzabé Marciani Burgos

Susanna Pozzolo

(Editores)

Primera edición Digital, septiembre 2020

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telf. (511) 6378902 - 6378903

palestra@palestraeditores.com

www.palestraeditores.com

Diagramación y Digitalización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN Digital: 978-612-325-138-3

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CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Luis Prieto o el positivismo bien temperado

I CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA

DOS CONCEPCIONES DE PUEBLO, CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA

Luigi Ferrajoli

I. Dos concepciones de ‘pueblo’

II. Dos concepciones de ‘Constitución’

III. Dos concepciones de ‘democracia’

IV. La concepción organicista del pueblo, de la Constitución y de la democracia en los populismos actuales

V. Un constitucionalismo más allá del Estado

Bibliografía

LA IDENTIDAD MÚLTIPLE DE LAS CONSTITUCIONES

Riccardo Guastini

I. A la caza de la identidad

II. Identidad textual

III. Identidad política

IV. Identidad jurídica

V. Identidad axiológica

VI. Epílogo

Bibliografía

REGRESO A VILLA VALERIA

Sobre el constitucionalismo de Luis Prieto Sanchís

J.J. Moreso

I. Introducción

II. Nostalgia del Jardín de Villa Valeria

III. The Moral Reading of the Constitution

IV. A modo de conclusión: El mercader de Venecia

Bibliografía

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y JUDICIAL REVIEW

A partir de Luis Prieto Sanchís

Giorgio Pino

I. Another view of the cathedral

II. La “supremacía” de la Constitución

III. Justicia constitucional y democracia

Bibliografía

LA IDEA DE PODER CONSTITUYENTE Y LA SUPREMACÍA Y RIGIDEZ CONSTITUCIONALES

Isabel Turégano

I. Introducción

II. El poder constituyente como ficción

III. La supremacía constitucional y el agotamiento del poder constituyente

IV. El carácter expreso de la reforma y la posibilidad de una “flexibilidad agravada”

V. La contingencia de la Constitución

Bibliografía

SOBRE EL RULE OF LAW

Cuestiones de definición y de realizabilidad

Juan Ruiz Manero

EL JURAMENTO POLÍTICO

Alfonso Ruiz Miguel

I. La difícil, no ideal y algo tortuosa elección del tema

II. El significado del juramento

III. El enfoque jurídico-constitucional

IV. El enfoque filosófico

V. De la superfluidad a la inconveniencia del juramento

Bibliografía

II DERECHOS

A VUELTAS CON LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS Y LA DIGNIDAD HUMANA

Reflexiones de un constitucionalista

Francisco Javier Díaz Revorio

I. Planteamiento: Luis Prieto, maestro de constitucionalistas

II. La fundamentación de los derechos, ese problema habitualmente ignorado por el Derecho Constitucional

III. En el punto de encuentro entre la filosofía del derecho y el Derecho Constitucional: la dignidad como elemento fundamentador de los derechos y como concepto jurídico-constitucional

IV. Principales objeciones (y posibles respuestas) al concepto y valor jurídico de la dignidad

V. ¿Duda cartesiana o “muerte de la dignidad”?

Bibliografía

ADEMÁS DE LA VERDAD

Defensa de los derechos cuando se buscan pruebas (En homenaje a Luis Prieto)

Marina Gascón Abellán

I. «Limpias las manos». Luis Prieto y la integridad del poder

II. Defensa de los derechos: la exclusión de prueba ilícita

III. El argumentario de las excepciones

IV. La prohibición de prueba ilícita en serio. La impopular misión del cumplimiento de las garantías

Bibliografía

EL DERECHO SOCIAL AUTÓNOMO Y LA DESIGUALDAD

Laura Clérico Martín Aldao

I. Introducción

II. La exigibilidad directa de los derechos sociales. Poblete Vilches vs. Chile

III. Pasos argumentativos

IV. El derecho a la salud en el art. 26 CADH y su contenido en situaciones de urgencia y vulnerabilidad

V. Segundo paso argumentativo: las acciones y omisiones en concreto

VI. Deslindes, notas y preguntas

VII. Cuestiones de marcos e igualdad

VIII. Consideraciones finales

Bibliografía

DEBIDO PROCESO: UNA JUSTIFICACIÓN FUNCIONAL

Juan Antonio García Amado

I. El porqué de los jueces

II. Proceso. Un enfoque funcional

III. Debido proceso. Una fundamentación funcional

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA REVISITADA

Una mirada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, 1992-2019

Gloria Patricia Lopera Mesa

I. Un derecho general a desobedecer por motivos de conciencia

II. La objeción de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

III. El giro antiliberal de la objeción de conciencia

IV. Conclusiones

Bibliografía

EL CONSTITUCIONALISMODE LOS DERECHOS: CASOS CÍNICOS, OBJETIVIDAD Y DERECHOS DE LAS MUJERES

Rocío Villanueva Flores

I. La rematerialización constitucional

II. Corrupción judicial y casos cínicos

III. La importancia de la argumentación jurídica

IV. La crítica feminista a la neutralidad del derecho

V. La pregunta por la mujer

Bibliografía

ENTRE LA BANALIDAD Y LOS DERECHOS: EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD

Betzabé Marciani Burgos

I. Neoconstitucionalismo y derechos: ¿La constitucionalización de la vida?

II. El derecho general de libertad

III. El peligro y las opciones

Bibliografía

POR UN CONSTITUCIONALISMO IGUALITARIO

Las minorías en la obra de Luis Prieto Sanchís

Pedro P. Grández Castro

I. Presentación

II. La dificultad conceptual

III. De la vulnerabilidad e “intolerancia” a la exclusión social: una nueva mirada de las minorías en el Estado constitucional

Bibliografía

III JUECES E INTERPRETACIÓN

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN LUIS PRIETO: ENTRE EL POSITIVISMO Y EL POSTPOSITIVISMO

Manuel Atienza

GENÉTICA, INDIVIDUO Y FAMILIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Andrés Ollero

EL JUEZ DEL ILUSTRADO NAPOLITANO MASSIMILIANO MURENA

Perfecto Andrés Ibáñez

I. Hallazgo casual

II. El Nápoles borbónico en los años de Murena (apenas un apunte)

III. La cuestión judicial en el Nápoles Borbónico

IV. Lo que he podido saber de Massimiliano Murena

V. Massimiliano Murena: su idea de la jurisdicción y su modelo de juez

Bibliografía

IMPERIO DE LA LEY Y ÉTICA JUDICIAL

Una cuestión de confianza

Liborio L. Hierro

I. Introducción

II. Deontología: ética profesional y rol social

III. Dos concepciones de la función judicial

IV. Función judicial y ética judicial

V. El imperio de la ley como principio deontológico de la actividad jurisdiccional

Bibliografía

Jueces y ética

Francisco J. Laporta

LEGITIMIDAD DE UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EXIGENTE DE LAS NORMAS PENALES SUSTANCIALES: ENTRE PROPORCIONALIDAD Y SUBSUNCIÓN

Juan Oberto Sotomayor Acosta Daniel Gómez Gómez

I. Introducción

II. Respuestas a la objeción contramayoritaria

III. Presupuestos para un modelo de control constitucional exigente de las leyes

IV. Conclusiones

Bibliografía

IV TEORIA DEL DERECHO Y OTROS TEMAS DE ACTUALIDAD

DERECHO, PUNTOS DE VISTA Y PESOS

(elementos para el debate)

Santiago Sastre Miguel Ángel Pacheco

I. Sobre el pesimismo jurídico, el punto de vista externo y otras cuestiones

II. ¿Neoconstitucionalismo positivista? Espacios para el encuentro, incompatibilidades y un desacuerdo (aparente)

III. Brevísimo elogio a la gratitud

Bibliografía

POPULISMO UNIVERSITARIO Y CRISIS DE LA RAZÓN

Un homenaje a Luis Prieto

Alfonso García Figueroa

I. A modo de introducción: lo que he aprendido de Luis Prieto

II. El espíritu populista de nuestro tiempo

III. Crisis de la razón

IV. Crisis de la izquierda: feminismo punitivo e hiperclasismo populista

V. Crisis de la universidad: la conciencia profesoral que administra espontaneidades obreras

VI. Conclusión: nos vemos pronto

Bibliografía

OBSERVACIONES EN TORNO A LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA (DEL DERECHO)

Susanna Pozzolo

GARANTISMO PENAL Y DELITOS SEXUALES

En homenaje a Luis Prieto

Gema Marcilla

I. Agradecimiento a Luis Prieto Sanchís

II. Introducción

III. El garantismo: una filosofía del derecho y un paradigma de ciencia jurídica para el estado constitucional de derecho

IV. El garantismo penal

V. Las garantías penales y procesales

VI. La necesidad de una tutela eficiente de la libertad sexual en el marco del derecho penal mínimo

VII. Recapitulación

Bibliografía

EL ECOSISTEMA COMO SUJETO DE DERECHO

Fernando Rovetta Klyver

I. Introducción

II. El ecosistema su irrupción en el derecho internacional

III. De las necesidades y limitaciones en los orígenes del derecho internacional

IV. Del ecosistema como un sujeto constitucional de derecho

V. A modo de conclusión

Bibliografía

LOS FAMOSOS PRINCIPIOS: UN CATÁLOGO DE ARGUMENTOS Y ALGÚN PROBLEMA

Reflexiones en homenaje (y agradecimiento) al maestro Luis Prieto Sanchís

José Ignacio Núñez Leiva

I. Laudatio

II. Introducción

III. Argumentos

IV. El problema

V. Reflexiones finales y nuevos desafíos

Bibliografía

NOTA DE AGRADECIMIENTO, SEGUIDA DE UNA BREVE REFLEXIÓN SOBRE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

Luis Prieto Sanchís

Presentación

Luis Prieto o el positivismo

bien temperado

La autonomía de la ética y de la política, de la moral y del Derecho, no es solo un postulado teórico o metodológico, sino que constituye ante todo una herencia de la cultura iluminista, entre cuyas saludables consecuencias no sé cuál es más importante, si la de impedir una excesiva moralización del Derecho, que es germen de totalitarismo, o la de atajar una inconveniente y empobrecedora legalización de la moral.

Luis Prieto

Al poco de la entrada en vigor de la Constitución española, un Luis Prieto jovencísimo doctorando pronunció la primera conferencia de su vida. Fue en el Salón de Sesiones del Ayuntamiento de Toro (Zamora), histórico pueblo castellano-leonés, que entonces amanecía, no sin cierta perplejidad, a la experiencia de la transición democrática. Y lo hizo invitado por una modesta asociación cívico-cultural. Sin concesiones (“ya apuntaba maneras”), su tema: “El principio de legalidad”.

Evocando esta efeméride, con el sentido del humor y la fina capacidad de autoironía que le caracteriza, dice que, de haber tenido un mínimo de conciencia crítica, esa primera conferencia habría sido también la última. Por suerte no lo fue. Siguieron otras muchas, muchísimas, en el marco de una vida de ejemplar dedicación académica, de la que forma parte, a más de una comprometida labor docente, una importante obra escrita, que es paradigma de honestidad intelectual y de rigor. Y —pura coherencia— todas las relevantes aportaciones de Luis Prieto, de un modo u otro, han girado siempre en torno al fenómeno de la legalidad, tomado en su más amplio sentido.

Doctor en 1981, Luis Prieto obtuvo la titularidad de Filosofía del Derecho, en la Universidad Complutense en 1983. En 1986 accedió a la cátedra de la disciplina en la Facultad de Derecho de Albacete (Universidad de Castilla-La Mancha), centro del que fue Decano durante cuatro años, a partir de ese primer curso. En 1990 se trasladó a la catedra de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo, siempre dentro de la misma Universidad castellano-manchega. Allí fue también Decano, durante cuatro años, a partir del curso 1995-1996; y entre 2005 y 2010 ejerció de Director de su Departamento de Ciencia Jurídica y Derecho Público. Ha sido asimismo Vocal de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa del Ministerio de Justicia (1996-2002). Y, desde 2018, forma parte de la Comisión de Ética Judicial.

Autor de una notable cantidad de publicaciones, aquí se dejará constancia, exclusivamente, de sus libros:

– Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1987.

– Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudio Constitucionales, Madrid, 1992.

– Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997.

– La Filosofía penal de la Ilustración, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003.

– Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003.

– Apuntes de Teoría del Derecho, Trotta, Madrid, 2005.

– Garantismo y Derecho penal, Iustel, Madrid, 2011.

– El constitucionalismo de los derechos, Trotta, 2013.

Durante el franquismo, incluida su última fase, el área de la Filosofía del Derecho en la Universidad española fue una especie de campo cerrado, administrado con mano de hierro. Seguramente, porque la reflexión sobre el Derecho como instrumento de poder es una extensión práctica de este, con el que forma un todo compacto, y requiere una gestión de igual calidad. Lo cierto es que la disciplina conoció una especie de dictadura dentro de la dictadura (una de tantas), comisariada —cuando corrían ya los años 60 del pasado siglo— por Francisco Elías de Tejada y Spínola, que ejerció lo que, con impecable fidelidad descriptiva, ha sido justamente calificado de “terror intelectual”. Con un iusnaturalismo rancio, político-culturalmente castrador, voluntariosamente entregado a la justificación y la apología del statu quo, por instrumento.

1974 es el año en el que Elías Díaz obtuvo, con no pocas dificultades, la cátedra de Filosofía del Derecho. “Nuevo motor” de la disciplina —en afortunada expresión de Benjamín Rivaya—, su acceso a esta posición franqueaba también el camino al grupo de jóvenes licenciados entonces formándose en su entorno, que pronto se harían presentes en lo que, por su influjo, empezó a ser ya otro panorama de este sector de la Academia. Con ellos, bajo la influencia de autores como Hart, Ross, Bobbio y otros, se abrieron inéditas perspectivas a la reflexión iusfilosófica española, ahora ya en interlocución con la internacional más avanzada. Pronto hicieron patente su preocupación por los retos que el nuevo constitucionalismo planteaba a la Teoría y a la Filosofía del Derecho; preocupación connotada por un explícito compromiso civil y político, por una aproximación laica al Derecho y a la moral y por un replanteamiento de las categorías jurídicas a la luz de los principios constitucionales. Siguió un fructífero interés, entre otras, por las aportaciones de la filosofía analítica y por la teoría de la argumentación jurídica a aquellas disciplinas. Así, en el transcurso de pocos años, esa nueva generación de filósofos del Derecho recuperaría, con incuestionable eficacia, el tiempo perdido para su área de conocimiento en los años oscuros del franquismo.

Luis Prieto tiene un bien merecido lugar en la primera fila de ese espléndido grupo. Iusfilósofo integral al estilo clásico, no ha rehuido ninguna de las grandes preguntas de la filosofía jurídica en sus tres ámbitos de análisis (la teoría de la interpretación y la ciencia jurídica, la teoría del Derecho y la teoría de la justicia). También ha discurrido con notoria solvencia sobre la democracia constitucional y el constitucionalismo de los derechos (título de una de sus obras). Además, en su abordaje de todos estos asuntos, se ha distinguido siempre por la singular aptitud para el análisis conceptual, la organización racional del discurso teórico y la consciencia de la dimensión pragmática de la teoría del derecho y de sus nexos con la de la democracia. Sus trabajos son un modelo de claridad en la exposición y de articulación sistemática.

En el punto de partida de su concepción luce una firme actitud de desconfianza frente al fenómeno del poder, en términos que le sitúan en clara proximidad al garantismo de Ferrajoli, autor con el que comparte también una clara ascendencia teórica ilustrada. De hecho, puede decirse que Luis Prieto es el filósofo del derecho español que más se ha reconocido en esa tradición. Lo acredita, una credencial inequívoca: su preocupación explícita por la filosofía penal y las vicisitudes de las garantías en el proceso de este orden. Campo, al que, como se sabe, hicieron esenciales aportaciones críticas los autores de aquella filiación y en el que, como escenario del más penetrante e invasivo ejercicio del poder, nació la reflexión que desembocaría en la construcción teórica del estado de derecho.

Luis Prieto, crítico del “positivismo ideológico”, es ciertamente positivista en su modo de entender el derecho. Y, en el panorama del actual constitucionalismo, su posición representa una de las escasas y más convencidas defensas del positivismo jurídico por razones morales. Porque, a partir de una concepción del derecho en términos de fuerza y de organización de esta, ha sostenido siempre la tesis de las fuentes sociales, la primacía del punto de vista externo y, particularmente, la separación conceptual entre derecho y moral. Esto, no como exigencia de la definición del derecho, sino desde una perspectiva ética o de preservación de la conciencia individual como fuente última de las obligaciones morales (Marina Gascón).

Pero Luis Prieto ha sido también calificado de positivista atípico e incluso, en cierta medida, de pospositiva o habitante de un cierto lugar intermedio (así, Alfonso García Figueroa). Ello debido a que, separándose en esto de Ferrajoli, reconoce la existencia de una posible conflictividad en la relación entre principios o normas del mismo valor o nivel jerárquico, en ocasión del enjuiciamiento de un caso concreto. Mas la coincidencia con autores como Alexy y Atienza es solo relativa, pues, en su concepto, la argumentación jurídica y la ponderación son solo medios para tratar de racionalizar el proceso decisional, que, a su juicio, nunca permitiría alcanzar la única solución correcta. Una opción que descarta, en cuanto tiene como presupuesto la aceptación de un cierto objetivismo moral.

Hay un terreno en el que Luis Prieto ha desarrollado una reflexión muy sugestiva y es el de la aplicación jurisdiccional del derecho en un marco constitucional. Podría condensarse en una expresiva afirmación cargada de implicaciones: “la justicia constitucional verdaderamente indispensable no es la del Tribunal Constitucional, sino la jurisdicción ordinaria; y esto en términos cuantitativos evidentes”. En este aserto es de ver, no el exceso de judicialismo objetado en algún caso, sino el reconocimiento de un rasgo profundamente caracterizador de ordenamientos multinivel como los de nuestros países, con el que hay que contar, que imponen al juez una lectura crítica de cada disposición aplicable, a la luz de la norma fundamental. Pero es que, además, la constatación de este dato por nuestro autor, ha tenido consecuente prolongación en la exigencia del alto nivel de rigor, deontológico y técnico, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que, en su apreciación, el vigente modelo demanda.

Hace tres años Luis Prieto —con la misma discreción que le ha distinguido siempre y en todo— puso fin a su actividad profesional, pero no, no podría, a su condición de intelectual de lujo y de excepcional jurista profundamente comprometido con la democracia constitucional y, en general, con la polis. Y, no por casualidad y por fortuna, ha pasado a formar parte de la Comisión de Ética Judicial, recientemente creada, lo que en este caso podría considerarse un destino natural, por razón de su sensibilidad y de su bagaje.

Este libro es la debida expresión de reconocimiento y aprecio a quien ha hecho tanto por el mejor Derecho y por los derechos.

Perfecto Andrés Ibáñez