Read the book: «Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios»

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DELITOS FUNCIONARIALES

1.1. La clasificación de los delitos: de dominio y de infracción de deber

Por el contenido o estructura de los tipos penales o fórmulas legislativas que recoge la parte especial de los códigos penales en el sistema jurídico conocido como europeo continental o romano germánico, los delitos se clasifican en comunes o de dominio y especiales o de infracción de deber. Esta diferencia se centra en las condiciones que deben tener o reunir los ciudadanos para convertirse eventualmente en autores de un hecho punible. Así, conforme al círculo de la posibilidad de ser autores, o mejor, conforme a la posibilidad del sujeto activo de responder penalmente como autor, los hechos punibles se clasifican en delitos comunes o de dominio y en delitos especiales o de infracción de deber. De ahí que, en la doctrina penal es lugar común alegar que, estructuralmente, los delitos de dominio son diferentes a los delitos especiales o de infracción de deber. Esta diferenciación es bastante antigua en la dogmática del derecho penal. “En los delitos comunes cualquier persona puede ser autor, en tanto que en los delitos especiales solo puede ser autor aquel que reúne las características que exige el tipo penal” (Otto, 2017, p. 80).

Actualmente, los profesores Claus Roxin y Günther Jakobs, establecen una clasificación bifronte de los delitos1. Delitos comunes o de dominio —también por Jakobs denominados de organización— y delitos especiales o de infracción de deber —o, según la denominación de Jakobs, delitos de infracción de deber por competencia institucional2, o también según la denominación de Berd Shunemann, delitos especiales de garantes—. De ahí que se afirme que “la doctrina dominante en la ciencia del derecho penal clasifica los hechos punibles en delitos de dominio y de infracción de deber” (Kindhauser, 2011, p. 43). En sentido similar, Villavicencio sostenía que se “suele distinguir entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber” (Villavicencio, 2006, p. 306). Por su parte el profesor Caro, citando a Jakobs, señala que la dogmática jurídico-penal, “acomete el estudio de la autoría y participación en el Derecho Penal acorde a los modelos de los delitos de dominio y de los delitos de infracción de deber” (Caro, 2020, p. 360). También, el profesor Meini (2014, p. 94).

Sin duda, las dos clases de delitos responden a fundamentos diferentes de la imputación.

La delimitación entre delito de dominio y de infracción de deber no es, según Roxin, una delimitación lógico conceptual, sino “una cuestión de interpretación de los tipos penales específicos”. “Mediante la división entre dominio y deber... no se introduce en la Ley una diferenciación doctrinal deducida de quien sabe qué conceptos genéricos, sino, por el contrario, se tiene en cuenta una diferencia estructural que ya se encuentra trazada en los tipos penales concretos” (Roxin, 2000, p. 421). En otras palabras: “los conceptos de dominio y deber que, aisladamente considerados, muestran un mayor y menor carácter normativo, se encuentran frente a los tipos correspondientes como realidades previas ya conformadas, entre las que, si bien es cierto que el legislador puede elegir, no lo es menos que cuando ya ha adoptado una decisión, tales conceptos predeterminan las reglas a aplicar a todas las cuestiones de la participación, resaltan la delimitación de entre la casuística y la incorporación a una relación normativa abstracta desligada de los tipos concretos”.

De modo que el profesor Roxin ve un reflejo de la realidad social cuando se divide o diferencia entre delitos de infracción de deber y delitos de dominio: con los primeros se trata de proteger la “capacidad de función” de “diversos campos de la vida que ya se encuentran preformados, mientras que, en los segundos, el autor quebranta un espacio que, según el derecho, debiera haber dejado intacto. La diferencia entre estas clases de delitos no responde a dos conceptos de autor distintos, sino a la diversa estructura de los tipos penales. En cualquier caso, el fundamento último de que la conducta sea punible es la lesión de bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social pacífica y soportable. De ahí que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan sólo la autoría” (Sánchez-Vera, 2002, p. 31).

Por su parte, en los delitos de dominio, según el funcionalismo radical: “Se trata de responsabilidad en virtud de la propia organización; en los de infracción de deber, en virtud de una relación de carácter institucional. Responsabilidad por la lesión de deberes de comportamiento solidario en favor de un determinado bien jurídico. Son dos motivos diferentes”. La imputación como consecuencia de la relación sinalagmática “libertad de organizar versus responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice, y la imputación con causa en ciertas instituciones, cuyo fundamento reside en que poseen el mismo peso que el sinalagma citado. Aquí habría responsabilidad como corolario de la previa existencia de un mundo en común entre bien jurídico y autor” (Sánchez-Vera, 2002, p. 38).

En consecuencia, existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: la competencia por organización y la competencia institucional. “La primera se basa sobre deberes negativos en el sentido de que su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima no ocasionar daño a las demás personas. La segunda se basa en deberes positivos que se caracterizan por que el obligado institucional tiene el deber de configurar un mundo en común con otros, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen. Se trata de deberes positivos que, contrario a los negativos, en los cuales el obligado no debe invadir espacios ajenos, el obligado debe protegerlos de manera especial contra ciertos riesgos” (Jakobs, citado por Montealegre y Perdomo, 2005, p. 70).

Mientras que la autoría y la participación en los delitos de organización se constituye y determina mediante el dominio del hecho (quantum de lo organizado), en los delitos de infracción de deber —en idéntico sentido que Roxin— la autoría la constituye la lesión del deber. Sin embargo, en Jakobs, el criterio de la lesión del deber ya no es solo una regla para determinar la autoría, sino que es, además y, sobre todo, el fundamento principal de la imputación. El obligado especial habrá de responder, en principio, como autor. “La incumbencia del obligado respecto del suceso no viene delimitada por la regla de si dominó o no el hecho, sino que se determina en virtud del especial estatus del sujeto” (Sánchez-Vera, 2002, p. 39; Montealegre y Perdomo, 2005, p. 86). En este tipo de delitos, como ya se mencionó, el dominio del hecho es intrascendente o irrelevante.

E incluso, tal como sostiene el profesor Caro, “las distintas formas de autoría y participación alcanzan así una más nítida distinción metodológica para poder entender también de una forma sencilla el papel de los particulares que intervienen en hechos delictivos cometidos por funcionarios públicos” (Caro, 2020, p. 360).

Con base en tales consideraciones debemos concluir que no puede aceptarse la posición dogmática que sostiene: “distinguir entre tipos de infracción de deber y tipos de dominio como razón para negar o aceptar ciertas formas de intervención delictiva, no es de recibo para quienes legitimamos la existencia de la norma penal en situaciones de peligro intolerable para bienes jurídicos que son atribuidos a quienes asumen previamente el compromiso de evitarlas —o, expresado en otras palabras, a los garantes por injerencia— sin tener en sí que participar causalmente en su creación o mantenimiento” (Meini, 2014, p. 95). No se puede desconocer la estructura diferente que poseen los tipos penales o fórmulas legislativas.

1.2. Naturaleza de los delitos de dominio

En los delitos comunes, el legislador describe en los tipos penales o fórmulas legislativas el comportamiento típico de la manera más precisa como le es posible. En ellos “tiene la condición de autor quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras palabras, aquel que es amo y señor de un suceso delimitado en sus contornos mediante la descripción del delito efectuada en el tipo penal ubicado en la parte especial del Código Penal correspondiente” (Sánchez-Vera, 2002, p. 27). El punto de referencia para la determinación de la relación de dominio es, pues, la descripción del tipo penal o fórmula legislativa. De ahí que Roxin denomina a estos ilícitos como delitos de dominio del hecho.

Otra característica de los delitos de dominio es que el autor idóneo puede ser cualquier ciudadano. “El tipo penal utiliza la expresión indeterminada el que para describir al autor de la conducta punible” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 20). Por su parte el profesor Villavicencio, enseñaba que los delitos de dominio (comunes) “son aquellos que son cometidos por cualquier persona. Se identifican claramente en los tipos penales, cuando el legislador los señala a través de términos anónimos” (Villavicencio, 2006, p. 306). Esto significa que, en nuestro sistema jurídico penal, cualquier persona mayor de 18 años puede ser autor de estos delitos. La fórmula legislativa no exige alguna cualidad o condición especial en el autor.

Lo decisivo para la autoría es en sí, y en qué medida el interviniente individual, de acuerdo con la persona, y a la relevancia de su contribución objetiva al hecho, así como a causa de la intervención de su voluntad, domina individual o conjuntamente la realización del tipo, así como la forma en la que esta ocurre de un modo tal que el resultado aparece (también) como obra de su voluntad orientada al objetivo o como hecho configurado por su voluntad (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 363).

Su contribución a la realización del hecho punible debe desempeñar una función o un rol importante o esencial.

“Como todo individuo domina su propio comportamiento, en tanto no presente defectos de dirección, es entonces el dominio de su movimiento corporal fundamento del resultado dañoso o perjudicial. Este dominio sobre la propia conducta es el punto central llevado al concepto de la autoría directa o inmediata en los códigos penales del sistema jurídico europeo continental” (Schünemann, 2006, p. 286). De ahí que se afirme, según la teoría del dominio del hecho, que es autor quien domina el hecho punible. Es autor quien tiene las riendas del acontecimiento delictivo. “Luego, el dominio ejercido sobre otros en la autoría mediata y el dominio común mediante división de tareas en la coautoría, son expresiones del concepto tipológico (typus) de la teoría del dominio del hecho” (Schünemann, 2006, p. 287).

Por su parte, Jakobs enseña que “la lesión de la institución negativa da paso a los delitos de organización o de dominio del hecho; el autor de estos delitos extiende su ámbito de organización de forma no permitida a costa de ámbitos de organización ajenos, él organiza de forma defectuosa” (Montealegre y Perdomo, 2005, p. 81).

Por esa razón en los delitos de dominio, la responsabilidad se da en virtud de la propia organización defectuosa. La imputación resulta como consecuencia de la relación sinalagmática “libertad de organizar versus responsabilidad por las consecuencias de lo que se organiza” (Sánchez-Vera, 2002, p. 38); de modo que la autoría y la participación en los delitos de dominio o de organización se constituye y determina mediante el dominio del hecho (quantum de lo organizado).

1.3. Naturaleza jurídica de los delitos de infracción de deber

A diferencia de los delitos comunes o de dominio, “existen otros tipos penales en los que se exige que la conducta prohibida solo puede ser ejecutada por ciertas personas que poseen deberes especiales” (Villavicencio, 2006, p. 306), a los que se denominan delitos de infracción de deber en los cuales los requisitos de la autoría son consecuencia inmediata de la existencia de un deber especial.

De modo que el criterio del dominio del hecho no es único ni un principio universal para determinar la autoría del hecho punible, pues existen “otros delitos cuya fórmula legislativa es diferente y, en los cuales, el legislador no ha previsto ni atendido a la naturaleza externa de la conducta del autor, sino que ha fundamentado la sanción penal en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico incumpliendo prestaciones vinculadas a un determinado rol social especial” (Sánchez-Vera, 2002, p. 29). Uno de los factores que fundamenta el reproche penal radica en la afectación a determinado bien jurídico infringiendo o incumpliendo deberes de carácter penal que al Estado le corresponde promover y, por tanto, proteger en determinados ámbitos de la realidad social imperante.

“En los delitos denominados comúnmente especiales, a diferencia de los delitos de dominio, en la construcción de los tipos penales, el legislador ha descrito conductas punibles vinculándolas con deberes constitutivos del tipo que han experimentado su concreción en los más diversos ámbitos del sistema jurídico y cuya infracción provocadora o incluso únicamente evitadora del resultado típico se sanciona con una pena. Aquí lo decisivo para el legislador no es la configuración externa de la conducta prohibida del autor, sino la infracción de exigencias de protección y promoción, concretizadas en deberes y principios, de un rol social asumido por aquel. En estos casos la figura central entre varios intervinientes es quien infringe el deber que le incumbe y de ese modo, contribuye por acción u omisión al resultado dañoso. De manera que es indiferente la magnitud de la participación o aporte externo en el resultado o en el dominio del hecho. Se trata de los delitos de infracción de deber” (Roxin, 2014, p. 180)3.

De ahí que es lugar común sostener que se denominan delitos especiales o actualmente, delitos de infracción de deber a aquellos hechos punibles en los que “el ámbito de la autoría está limitada o reducida mediante la característica del autor descrito en el tipo legal” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 20). Quien no cumple personalmente con este elemento especial o es ajeno a ese elemento especial (extraneus, por ejemplo) no puede ser autor de un delito especial, pero puede a lo más responder penalmente en calidad de cómplice si se llega a verificar su participación en el delito especial. En suma, “la autoría en los delitos especiales depende de criterios especiales a resolverse, en primer lugar, con base en el texto y la estructura de cada tipo penal” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 364).

A esta clase de hechos punibles, Roxin los denominó en 1963 delitos de infracción de deber4. En este tipo de delito, el dominio del hecho es irrelevante. De esa forma, el profesor Roxin sostiene que hay formas especiales de tipos, los delitos de infracción de deber o delitos contra el deber, en los que lo único esencial para la autoría es el incumplimiento de un deber especial que le incumbe a una determinada clase de sujetos (los funcionarios en los delitos funcionariales o los garantes en los delitos de omisión impropia). Según esta concepción, sería indiferente para la autoría que el sujeto realice o no todos los requisitos de la conducta típica y que tenga o no dominio del hecho con tal de que infrinja su deber específico. Sin embargo, con respecto al principio de legalidad y a las exigencias materiales que supone la exigencia del dominio o determinación implícita del hecho en las fórmulas legislativas penales, no se puede admitir con carácter general de la formula legislativa la categoría de los delitos de infracción de deber. Solo se perfeccionan estos ilícitos penales, cuando se configure efectivamente en la realidad un hecho descrito en la fórmula legislativa. “En estos delitos es irrelevante si el sujeto activo realizó una conducta u otra, o si efectuó una conducta activa u omisiva; aquí lo importante es determinar si al desarrollar la conducta infringió determinado deber específico que le correspondía” (Luzón, 2016, p. 285).

Por su parte, según el funcionalismo radical, en los delitos de dominio, la responsabilidad se da en virtud de la propia organización; mientras que en “los de infracción de deber, la responsabilidad se da en virtud de una relación de carácter institucional. Responsabilidad por la lesión de deberes de comportamiento solidario en favor de un determinado bien jurídico” (Sánchez-Vera, 2002, p. 38). De ahí que Jakobs enseñe que “en los deberes en virtud de responsabilidad institucional solo el titular de un estatus institucionalmente asegurado puede ser autor; así pues, se trata de deberes especiales en sentido estricto” (Jakobs, 1997, p. 1030).

En los delitos de organización, la imputación resulta como consecuencia de la relación sinalagmática entre “libertad de organizar versus responsabilidad por las consecuencias de lo que se organiza; en cambio, en los delitos de infracción de deber, la imputación con origen en ciertas instituciones, su fundamento radica en que tienen el mismo peso que el sinalagma citado. Aquí existe responsabilidad como corolario de la previa existencia de un mundo en común entre bien jurídico y autor” (Sánchez-Vera, 2002, p. 38; Montealegre y Perdomo, 2005, p. 75). De ahí que la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber, en idéntico sentido que Roxin, tienen como base primordial la lesión del deber de carácter penal.

En cuanto a la dogmática de los delitos de omisión: Jakobs llega a la misma conclusión que Roxin: en los delitos de infracción de deber existe una equiparación entre la lesión del deber por acción y aquella otra por omisión. En el delito de infracción de deber, la relación entre autor y bien jurídico no se establece mediante el comportamiento delictivo —como en el delito de organización—, sino que ya existiría con anterioridad a éste, y, por ello, es indiferente que el autor actúe u omita, sino solo si cumple o no con su deber (Sánchez-Vera, 2002, p. 40).

Aquí, en la comisión de un delito de infracción de deber por omisión en el cual han participado varios sujetos, lo relevante es determinar quién infringió su deber de carácter penal con su omisión, y por su parte, quien no infringió deber alguno. Al primero se le atribuirá el delito en su calidad de autor, y al segundo, se le atribuirá el mismo delito, pero en su calidad de cómplice único.

En otro extremo, este tipo de delitos tradicionalmente se dividen en dos clases, en especiales propios y especiales impropios5. Los delitos especiales propios o también de infracción de deber propios se caracterizan por no tener delito de dominio paralelo. Se verifica cuando el autor de la conducta delictiva no ostenta la cualificación requerida o exigida por la fórmula legislativa, en consecuencia, no puede ser autor de este delito ni de algún otro de dominio. Un delito funcionarial especial propio es el hecho punible denominado negociación incompatible, sancionado en nuestro sistema jurídico en el artículo 399 del Código Penal. En efecto, la fórmula legislativa del citado delito es como sigue: “el funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo”. Es un delito especial propio debido a que solo una persona que tiene la calidad de funcionario o servidor público puede realizar la conducta prohibida en el artículo 399 del CP. Si en un caso en concreto, se verifica que el que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesó, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación estatal en el cual interviene, no tiene la condición de sujeto público, no podrá ser autor del delito de negociación incompatible. Asimismo, tampoco podrá ser autor de algún otro delito común paralelo. Pues si buscamos alguna fórmula legislativa paralela en el CP en la cual se pueda subsumir la conducta indebida realizada no la encontraremos debido a que simplemente no existe.

En cambio, los delitos especiales impropios o de infracción de deber impropios se caracterizan por tener un delito paralelo de naturaleza común o de dominio. Si en un caso en concreto, se verifica que el sujeto activo de una conducta delictiva aparentemente de infracción de deber no tenía la condición o cualidad exigida por el tipo penal, no podrá ser autor del delito especial. Puede ser subsumida esa conducta en un delito paralelo, es decir, podrá ser autor de un delito de naturaleza común. Aquel que no tiene la condición de sujeto público de modo alguno puede ser autor de un delito especial impropio. Un ejemplo de este tipo de delitos es el peculado. En efecto, la fórmula legislativa del citado delito es como sigue: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido...”. Es un delito especial impropio debido a que solo una persona que tiene la calidad de funcionario o servidor público puede realizar como autor la conducta prohibida en el artículo 387 del CP. Si en un caso en concreto, se verifica que el que “indebidamente se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo” no tiene la condición de sujeto público, no podrá ser autor del delito de peculado. Sin embargo, sí podrá ser autor de algún delito de dominio paralelo. Pues si buscamos alguna fórmula legislativa paralela en el CP en la cual se pueda subsumir la conducta indebida de aquel, la encontramos, por ejemplo, en el artículo 190 del CP que sanciona el delito de apropiación ilícita, o el delito de hurto previsto en el artículo 185 del CP. Todo dependerá de la forma y circunstancias en que se produjo la sustracción o apropiación del caudal público.

En resumen, “son delitos de infracción de deber propios los que describen una conducta que solo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que participen no pueden ser imputados como autores ni de este ni de algún otro delito común (negociación incompatible, malversación de fondos, prevaricato, etc.). En cambio, los delitos de infracción de deber impropios guardan correspondencia con un delito de dominio, del que puede ser autor el sujeto no calificado que realiza la conducta (peculado y apropiación ilícita o colusión y estafa, enriquecimiento ilícito y lavado de activos, etc.)”6.

2. DELITOS FUNCIONARIALES DE INFRACCIÓN DE DEBER MÁS FRECUENTES EN LA PRÁCTICA JUDICIAL

Ante la verificación de que existen delitos funcionariales más frecuentes que otros como objeto de procesos penales, corresponde analizar dogmáticamente los delitos de infracción de deber más invocados en las disposiciones de formalización de investigación preparatoria y en la acusación fiscal, y que, por lo tanto, son objeto de juzgamientos y eventuales sentencias condenatorias. Así pues, utilizando el método dogmático, analizaremos los elementos objetivos y subjetivos de los delitos de infracción de deber denominados en nuestro sistema jurídico como colusión, peculado, negociación incompatible, enriquecimiento ilícito y cohecho pasivo. Esto para efectos de verificar el tratamiento que tienen en la dogmática penal estos típicos delitos de infracción de deber, como ya así los empiezan a denominar las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, antes también denominados o conocidos como delitos especiales.

2.1. El delito de colusión

El delito de infracción de deber denominado colusión7, “que en otras legislaciones recibe el nombre de negociaciones incompatibles, fraude a la administración pública, celebración indebida de contratos o fraude contra el Estado o fraude en contrataciones y liquidaciones8, tiene su antecedente en el artículo 344 del CP derogado de 1924”. “Es un delito de infracción de deber” (R. N. N° 1743-2018-Huánuco del 5-11-2019).

Luego de la modificación del tipo penal 384 por el Decreto Legislativo N° 1243, del 22 de octubre de 2016, la fórmula legislativa quedó como sigue:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

2.1.1. Tipicidad objetiva

Desde la modificación al contenido del tipo penal, producida por la Ley N° 29758, del 21 de julio de 2011, en nuestro sistema jurídico penal tenemos el delito de colusión que se puede materializar en dos modalidades: simple y agravada9. Ambas modalidades tienen sus propios elementos típicos que le dan total autonomía e independencia la una de la otra.

Colusión simple

Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente, siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta, pacta, conversa con los interesados para defraudar al Estado.

Ese fraude debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, siendo un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertación no habría aparentemente nada; que el delito se consuma con la simple Colusión o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtención de ventaja del funcionario (ES, 8 de febrero de 2006, R.N. N° 1512-2005-Cusco-Sala Penal Permanente).

Colusión agravada

Se verifica cuando el agente, siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante concertación o acuerdo con los terceros interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es, causa perjuicio efectivo al patrimonio estatal. Efecto de la concertación indebida es el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo del delito.

La tipicidad objetiva de los delitos de colusión simple y colusión agravada presenta diversos elementos que los hacen figuras delictivas autónomas y de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra tienen que ver con dos aspectos. “Primero, el verbo rector que como ya hemos mencionado en la simple es el CONCERTAR en tanto que en la agravada es el DEFRAUDARE. Y segundo, el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado. En la simple, el peligro de afectación al patrimonio es potencial, en tanto que, en la agravada, el perjuicio es real y efectivo” (Salinas, 2019, p. 349).

2.1.1.1. Defraudar en la colusión simple

Defraudar, estafar10 o “timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado” (Rojas, 2002, p. 281). El agente simplemente tima o estafa al Estado infringiendo los deberes funcionales que sustentan la contratación o concesión pública.

“El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio ya sea real o potencial al patrimonio del Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros interesados” (García y Castillo, 2008, pp. 42, 135). “La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales debe estar dirigida u orientada a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de colusión simple, no es necesario que realmente con la conducta fraudulenta se genere perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tenía aquella finalidad”. En este sentido se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al precisar que “debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes —el Estado y los particulares— esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado” (R. N. N° 1076-2013-Ucayali, 02-04-2014).

Interpretando el tipo penal antes de la modificatoria, la jurisprudencia alegaba: “Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384 del Código Penal contempla como núcleo rector típico el defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados…, entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas, entre otras” (Ejecutoria suprema, 4 de julio de 2002, Exp. N° 1402-2002-Tumbes).

En consecuencia, no “puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos” (R. N. N° 1296-2007-Lima-2° Sala Penal Transitoria, del 12-12-2007).

Es de precisar que el peligro al objeto del delito como es el patrimonio estatal, en algunos casos, puede reducirse al simple pactar o conversar colusorio entre el sujeto público desleal para con el Estado y el tercero interesado; en tanto que, en otros casos, la concertación ya puede estar precedida o acompañada de actos adicionales realizados por el tercero interesado como, por ejemplo, presentarse a la licitación, presentar su propuesta económica, o incluso llegar a firmar el contrato fraudulento.

Es posible que el agente particular haya participado en todas las etapas previas de la contratación o concesión en la que participa, hasta que se produzca el primer desembolso, por ejemplo, o hasta el momento que luego de firmado el contrato este se frustra por entera responsabilidad del tercero interesado, procediéndose a ejecutar las penalidades y recién se verifica que en el contrato correspondiente, por ejemplo, no se fijaron las penalidades previstas por ley o, en su caso, estas son muy benignas para el particular. Si los hechos fraudulentos se descubren antes de la verificación real del perjuicio patrimonial, los hechos serán calificados como colusión simple.

El fundamento de la colusión simple radica en que, si el funcionario público que, de acuerdo a sus funciones, tiene a cargo o dirige “un proceso de contratación o concesión pública trasgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratación o concesión, atentando contra los principios de transparencia, imparcialidad y trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando más por el servicio contratado o bien adquirido; no obstante, al no haberse respetado las normas de contratación o concesión las expectativas del Estado se verán puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un perjuicio patrimonial” (Fundamento 28, STC del 3 de mayo de 2012, EXP. N° 00017-2011-PI/TC-Lima).

No está de más señalar que el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción precisa que “para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado” (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004).

De ahí que no podemos compartir la propuesta interpretativa en el sentido de que lo previsto en el primer párrafo del artículo 384 CP se trate simplemente de una conspiración colusoria11. Y, además, por el hecho concreto que cuando el legislador nacional ha criminalizado actos preparatorios de conspiración, en forma precisa lo ha establecido en la fórmula legislativa mediante el verbo rector conspirar. Como ejemplo cabe citarse el delito de conspiración al sicariato regulado en el artículo 108-D. En efecto, allí se prevé que “será reprimido... 1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato”. En igual sentido, tenemos el delito de conspiración al tráfico ilícito de drogas sancionado en el último párrafo del artículo 296 del CP. Aquí la fórmula legislativa es como sigue: “El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido...”. Estas fórmulas legislativas son diferentes a lo que prevé el primer párrafo del artículo 384 del CP.

2.1.1.2. Defraudare en la colusión agravada

“Aun cuando pareciera lo mismo defraudar y defraudare, el significado que se le ha dado en el tipo penal 384 del Código Penal, luego de la modificación introducida por la Ley N° 29758, es totalmente diferente. En efecto, sobre defraudar ya ha sido definido y señalado cual es el sentido que tiene en el tipo penal. En cambio, defraudare o timar al Estado significa engaño al interés público y, como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario público” (Exp. N° 1402-2002-Tumbes). El agente público que, de acuerdo a su función dentro del Estado, está a cargo de las contrataciones o concesiones, infringiendo sus deberes funcionales, actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad, es irrelevante si finalmente el agente obtiene o no provecho patrimonial. Este aspecto solo tendrá repercusión al momento de individualizar la pena que le corresponda al agente público corrupto.

La colusión agravada se perfecciona cuando el sujeto público por medio de concertación con el tercero interesado llega a generar perjuicio patrimonial al Estado. Este hecho punible se configura con la efectiva defraudación que se produce al objeto del delito como lo es el patrimonio del Estado, luego de la concertación producida entre el agente público y el tercero interesado. En cambio, como ya se ha precisado, la colusión simple se verifica con la sola concertación con los interesados para en el futuro mediato o inmediato lesionar o perjudicar el patrimonio público. En la agravada, se exige efectivo perjuicio al objeto del delito: el patrimonio del Estado; en tanto que, en la colusión simple, solo se exige la sola concertación entre los involucrados con aquella finalidad. Esa es la diferencia entre ambas modalidades delictivas12.

2.1.1.3. Relación funcional entre el agente y el objeto del delito

“Elemento importante del delito en hermenéutica jurídica (agravado como simple) lo constituye la siguiente circunstancia: el agente que realiza los actos de concertación y defraudatorios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en razón de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o directivas de la empresa u organismo estatal. El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. El tipo penal exige la relación funcional jurídica entre el sujeto público y el objeto del delito que vienen a ser los procesos de contratación pública que realiza el Estado. Ello significa que si en un hecho concreto, el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejor, no estaba dentro de sus funciones participar en representación del Estado, en concesiones, por ejemplo, el delito en análisis no se configura”. En parecido sentido Pariona (2017, p. 60).

En cuanto al derecho vivo y actuante antes de la modificatoria producida por la Ley N° 29758, tenemos la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2000 que argumenta que “los elementos del delito de concusión-colusión desleal, según el artículo 384 del código sustantivo vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial” Exp. N° 5201-99-Loreto, Sala C (Normas Legales, 2000, p. A-74).

Este elemento del delito de colusión evidencia que “se impone una obligación normativa reforzada al sujeto público” (Salinas, 2019, p. 352). “En efecto, los funcionarios o servidores públicos que actúan en razón del cargo, y dentro de su función asignada previamente, ostentan un deber jurídico intensificado de proteger y cautelar los intereses patrimoniales del Estado al negociar con particulares o con personas jurídicas —sean de derecho público o privado, nacionales o extranjeras— vigilando o supervisando las cláusulas más convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad para la institución pública a la que representan y se deben” (García y Castillo, 2008, p. 87).

De modo que es correcta la ejecutoria suprema del 5 de mayo de 2003 cuando argumenta que “el delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo, fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y, por lo tanto, ninguna injerencia en la adquisición”13.

2.1.1.4. Concertar con los interesados

“El siguiente elemento de la compleja estructura típica del delito de colusión lo representa el hecho de que el agente, en abuso de su cargo, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para o con la finalidad de defraudar al Estado u organismo estatal que representa.

La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la Ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa”14.

Consideramos que hay defraudación cuando, en la celebración o ejecución de un contrato o concesión con un particular, el sujeto público se pone de acuerdo o pacta con el particular interesado la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación más diligente en la defensa de los intereses patrimoniales del Estado. La determinación del carácter desventajoso de las cláusulas contractuales no puede hacerse desvinculada del concreto o mismo momento de la negociación, así como de la posición contractual del Estado. Bien precisa la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2019, el carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside en la “privatización de la función pública” que ostenta el sujeto público que, como tal, debe representar y resguardar los intereses del Estado y no, por el contrario, beneficiar indebidamente a los particulares (R. N. N° 1743-2018-Huánuco) cuando estos participan en las contrataciones o concesiones.

“La concertación del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar mediante diversas modalidades confabulatorias, para presentar, por ejemplo, precios simulados —sobrevaluados o subvaluados—, admitir calidades inferiores a las requeribles, derivar directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines” (Rojas, 2002, p. 282), o no asegurar la mejor garantía de los bienes o servicios que debe prestar el particular, etc. En esa línea argumentativa, más pedagógica es la ejecutoria suprema del 09 de octubre de 2018 (R.N. N° 2529-2017-Ancash), que da por acreditado el delito de colusión sosteniendo que “Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité Especial con el titular de la empresa Constructora y Servicios Generales Sullana SRL-Consergesul SRL. De otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación, aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y autorizar unos adelantos legalmente inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las funciones públicas... El concierto punible generó una afectación al tesoro público, al impedir la participación de otras empresas —que permitiera una mejor perspectiva económico y funcional—, aceptar una carta fianza impropia y pagar adelantos indebidos. El fraude al Estado es patente”.

El término interesados, sin duda, se refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que negocian o contratan con el Estado. Por medio de estos, las instituciones estatales adquieren bienes, servicios y realiza obras en beneficio de los administrados.

En consecuencia, “no se trata de castigar cualquier concertación en los negocios jurídicos, sino únicamente las que buscan perjudicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas negativas y nocivas para el Estado, ya sea, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes contractuales” (con amplitud, García y Castillo, 2008, p. 118). “Lo cuestionable en la conducta de cualquier funcionario público es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso con el interesado para obtener un provecho en perjuicio del Estado” (R.N. N° 732-2007-Piura-Segunda Sala Penal Transitoria, 15-02-2008). Desde el inicio, tanto sujeto público como el tercero interesado saben que se defraudará al Estado.

De manera que no se configura el delito de colusión cuando el sujeto público no respetando la normatividad de la materia contrata de manera directa a un particular para que ejerza las funciones de supervisor de obra, por ejemplo, y este no cumple cabalmente las funciones asignadas. En este sentido, la ejecutoria del 16 de enero de 2017 da cuenta de un caso real en el cual en primera instancia se calificó los hechos como colusión y el particular fue condenado como cómplice. Allí se precisó que:

“El acto colusorio estuvo orientado a la contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de las ejecución de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación de servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su contratación, ello no resulta suficiente para dar por sentada la configuración del delito de colusión, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un condominio del hecho...; en este caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según la tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de apropiarse del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume dentro del tipo penal en cuestión, y si bien este, dentro de su funciones de supervisor de la obra, incumplió sus deberes o funciones, los mismos tendrían sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo penal o dentro del ámbito administrativo” (R. N. N° 5-2015-Junín-Primera Sala Penal Transitoria).

En conclusión, la sentencia condenatoria fue reformada y se procedió a absolver al recurrente de la acusación fiscal.

Por otro lado, debe quedar establecido siguiendo al profesor Abanto que “la concertación solamente puede realizarse por comisión” (Abanto, 20003, p. 264). “No es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante actos de omisión. El agente, necesariamente y de manera activa, debe concertarse o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el Estado. Es imposible que actos omisivos impliquen o representen acuerdo o concertación alguna”. Por su parte, Rojas sostiene que “la colusión desleal también puede verificarse por actos de omisión” (Rojas, 2002, p. 288).

En el mismo sentido, García Cavero concluye que “la conducta realizada por un funcionario público de un comité de selección de no hacer nada ante una licitación amañada por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exigen el tipo penal” (García y Castillo, 2008, p. 51; Pariona, 2017, p. 114). Aquel funcionario público que omite podrá ser atribuido el delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales, pero de ningún modo por el delito de colusión. En la misma posición y línea interpretativa respecto a los cómplices, Castillo Alva asevera que “en el caso que un funcionario que participa de las negociaciones —pero no obra por razón al cargo— solo guarda silencio y con ello permite que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado estaremos ante un caso de complicidad omisiva” (García y Castillo, 2008, p. 122). El guardar silencio no equivale, desde el punto de vista normativo y estructural, a concertar o pactar que exige la fórmula legislativa. Concertar o pactar es una acción eminentemente activa de parte del autor. “Quien guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que ayuda a la comisión del delito por otros intervinientes” y, si eso se acredita responderá como cómplice del delito. En el mismo sentido, Pariona, quien incluso concluye que “aceptar una concertación por omisión, sería castigar aquello que la ley no prohíbe” (Pariona, 2017, p. 114).

Según ello, la ejecutoria suprema del 16 de enero de 2014 precisa con propiedad que “la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevalorar los precios ofertados, así como las sumas acordadas, entre otros” (R. N. N° 1969-2012- La Libertad-Sala Penal Permanente).

De modo que, resulta desacertada la ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2005 (R. N. N° 648-2005), cuando en un típico caso de omisión de deberes funcionales tipificado en el artículo 377 del CP confirmó una sentencia que condenó por colusión a procesados que sin concertación alguna “omitieron en forma dolosa sus deberes funcionales”15. En efecto, en el considerando tercero de la citada ejecutoria se argumenta que:

“Aparece de lo actuado que en representación de la jefatura de infraestructura del MBJ-Programa MAJ de la GCR-PJ e integrantes de la comisión de recepción, ambos mostraron su conformidad con la obra que se les hacía entrega y expresaron que la misma había sido ejecutada de acuerdo al expediente técnico y levantadas las observaciones que se le formulara en su oportunidad, por lo que declaraban su conformidad a la obra y procedían a su recepción, pese a que las observaciones formuladas primigeniamente no habían sido subsanadas en su totalidad; que si bien los citados acusados han alegado que suscribieron dicha acta de favor pues se les informó que las observaciones habían sido subsanadas, dada su calidad de profesionales de la ingeniería tenían la obligación de verificar que en realidad la obra se encontrara operativa y ejecutada conforme a lo establecido en el correspondiente expediente técnico, situación que permite inferir la concertación entre los encausados y el contratista a fin de hacer aparecer como cabalmente ejecutada una obra que no se ajustó a los acuerdos previamente adoptados con la entidad contratante, encontrándose acreditada de esta manera la culpabilidad de los recurrentes”.

“Cuestión diferente es si en el proceso penal se llega a determinar que efectivamente los integrantes de la comisión de recepción se coludieron con los contratistas para aparentar que la obra estaba concluida cuando en la realidad aún faltaba. Lo fundamental es los acuerdos colusorios o concertación. Si no hay prueba alguna (directa o indiciaria) de acuerdos colusorios previos, el delito no se verifica”.

“Asimismo, si bien tanto en la colusión agravada como en la simple interviene la concertación o acuerdo clandestino y fraudulento, también es cierto que en la colusión simple es el verbo rector y, por lo tanto, se configura el citado delito con la simple concertación tendiente a defraudar el patrimonio del Estado. El agente concierta con la finalidad de defraudar este patrimonio. En tanto que en la agravada la concertación es un medio que utiliza el agente para perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado”.

Tomando en cuenta la afectación al objeto del delito, resulta razonable concluir que “el delito de colusión simple es de peligro, donde la concertación debe ser idónea para poner en peligro los intereses económicos del Estado” (Pariona, 2017, p. 89); en cambio, “la colusión agravada es un delito de lesión, pues en este no es suficiente la creación de un peligro sino es necesario un perjuicio efectivo contra los intereses patrimoniales del Estado” (Pariona, 2017, p. 91).

2.1.1.5. Instrumentos del delito

“El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeño de su cargo en el que actúa, acuerda o pacta con los interesados obtener algún beneficio en perjuicio del Estado con su participación en cualquier etapa de las adquisiciones o contrataciones públicas de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo de la administración pública. Comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la presentación de la propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y la liquidación del mismo”16.

Encierra, en consecuencia, la celebración de actos jurídicos como son contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u otra operación semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.

“El ilícito previsto en el artículo 384 del Código Penal, exige que el funcionario o servidor público a cargo de las adquisiciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisión en detrimento del patrimonio estatal”17.

“Se refiere a actos jurídicos en los cuales el Estado es parte. Entre ellos tenemos a los contratos, los mismos que son acuerdos escritos que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios, etc.

Suministros son acuerdos a que llega el organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios.

En tanto que las licitaciones representan un procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.

Concurso de precios, en tanto, es el procedimiento por el cual el postor presenta su propuesta para ejecutar una obra pública previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.

En cambio, las subastas son actos de venta pública de bienes al mejor postor. Puede hacerse judicial o administrativamente” (con amplitud, Rojas, 2002, pp. 283-286).

Las concesiones son actos jurídicos por los cuales el Estado cede a una persona jurídica facultades de uso privativo de una propiedad de dominio público o la gestión de un servicio público en un plazo determinado y siempre bajo ciertas condiciones contractuales. Son ejemplos, las concesiones de los peajes en la ciudad de Lima.

“El tipo penal deja abierta la posibilidad de que otra operación en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión. Pero estas operaciones deberán enmarcarse necesariamente en los procesos de selección y contratación pública para las adquisiciones de bienes, obras o servicios del Estado, así como en el marco de las concesiones” (Salinas, 2019, p. 358). Podrán incluirse, por ejemplo, otros procesos de selección no mencionados expresamente en el tipo penal, “como sería el caso de la adjudicación directa o la adjudicación de menor cuantía”18.

Sin duda alguna, las modalidades de adquisición y contrataciones del Estado son el marco para el acuerdo defraudatorio. En este marco pueden producirse convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, etc. Aquí, el agente, en su beneficio, realiza convenios, ajustes, liquidaciones o suministros en desventaja patrimonial para el Estado, dando prioridad a los intereses económicos de los particulares que negocian con el Estado.

El término convenio se refiere a los acuerdos concretos a los que llegan los representantes del Estado con los particulares, los que se traducen o positivizan en un contrato. El legislador, al utilizar el término “convenios”, no solo se refiere a los acuerdos alcanzados en la celebración o ejecución de una contratación pública, sino también se refiere a ciertas modalidades específicas de contratación en los procesos de selección previstos en la normativa administrativa vigente.

Por otra parte, ajustes son las adecuaciones o reacomodos que se realizan entre los representantes del Estado y los particulares cuando hay desavenencias en el cumplimiento del contrato. Se puede, ajustar precios, plazos, remuneraciones, servicios, etc. Los ajustes son supuestos que se contemplan simplemente para los casos de variación del precio de las obras derivadas de la contratación pública, ello según el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 30225, vigente desde el 30 de enero de 2019.

Las liquidaciones serían “los contratos firmados entre el Estado u organismos estatales con terceros cuando llegan a su fin los acuerdos y es necesario hacer el procedimiento de liquidación que deberá ser elaborado por el particular contratista y luego de presentado a la entidad estatal correspondiente, deberá ser aprobado por resolución bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. Con ello, se cierra el expediente de la contratación o adquisición” (Rojas; 2002, p. 287). Para tal fin, se sigue lo previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

Los suministros representan los acuerdos a que llegan los representantes del organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarles prestaciones de bienes y/o servicios. “Los suministros constituyen la ejecución de un contrato con el Estado para proveer de manera continua y permanente determinados bienes a ciertas instituciones públicas para el desarrollo de sus actividades” (García y Castillo, 2008, p. 29). “Siendo el caso que luego de firmarse el contrato de suministro, la empresa contratista con conocimiento del agente público realiza suministros de menor calidad o cantidad a la comprometida” (Abanto, 2003, p. 267). Por ejemplo, alimentos descompuestos para los damnificados, chalecos antibalas de menor grosor que lo pactado, leche con fecha límite de consumo vencida, etc.

La ejecutoria suprema del 4 de junio de 2002 expone un caso real de la forma como pueden presentarse los actos defraudatorios. En efecto, aquí se considera que:

La conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concusión en su modalidad de colusión desleal, en razón de que se le incrimina, en su condición de alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige, con el agregado de que los mismos se encontraban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos; asimismo, se le incrimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentación contable respectiva, esto es, órdenes de compra, órdenes de servicio y expedientes técnicos necesarios; sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos (Exp. N° 1559-2001-Apurímac).

2.1.1.6. Bien jurídico protegido

Asumiendo que el delito de colusión es uno de infracción de deber, el bien jurídico genérico es el normal y recto funcionamiento de la administración pública que es manifestación material del Estado. Cuando por ejemplo, el sujeto público encargado de participar en la contratación de bienes para el Estado, infringiendo sus deberes funcionales pacta o se colude con el postor empresario para sobrevalorar el precio de los bienes objeto de contrato, la administración pública (Estado) en general se resiente y su funcionamiento deja de ser normal, pues al pagar sobreprecio deja de atender otros requerimientos de los administrados, debido a que se queda hasta sin presupuesto al haber pagado una diferencia que realmente no correspondía.

No obstante, ya el Tribunal Constitucional en la sentencia del 3 de mayo de 2012 ha sostenido que “más allá de los fines de índole constitucional que sustentan de modo general la criminalización de los delitos contra la administración pública, de modo más específico para el delito de colusión, que se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública, cabe señalar los principios constitucionales que cumplimentan esta actividad” (Fundamento 18, Exp. N° 0017-2011-PI/TC-Lima). Para tal efecto, no queda otra alternativa que recurrir a la interpretación del contenido del artículo 76 de la Constitución. Allí se prevé que en “la obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

El Tribunal Constitucional, por sentencia del 17 de mayo de 2004, interpretando esta disposición constitucional, ha precisado que:

“La función constitucional de esta norma es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos” (Exp. N° 020-2003-AI/TC-Lima).

De ahí que la contratación y, ahora, la concesión estatal tiene una particularidad que lo diferencia de cualquier otro acuerdo de voluntades entre particulares o extraños a la administración, toda vez que, al estar comprometidos recursos públicos, y finalidades públicas, se hace necesario una especial regulación normativa que permita una adecuada transparencia en las operaciones contractuales y de concesión.

Aparece de esa forma la Ley N° 30225 (Ley de Contrataciones del Estado), modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, que representa una norma de desarrollo constitucional que recoge en forma expresa los principios que se desprenden del contenido del artículo 76 de la Constitución.

El sujeto público, al desarrollar sus obligaciones funcionales dentro de la administración pública, tiene que hacerlo conforme a los deberes funcionales que le impone el cargo público que desempeña. Y esos deberes funcionales en nuestro sistema jurídico los impone la ley en forma expresa, en este caso, la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341. Si el sujeto público obligado, infringiendo aquellos deberes, busca o pretende defraudar o llega realmente a defraudar los intereses patrimoniales del Estado, aparece el delito de colusión ya sea en su modalidad simple o agravada.

En efecto, en nuestro sistema jurídico encontramos que en el artículo 2 de la citada ley de contrataciones, entre otros, tenemos “los deberes o principios que orientan o sirven de parámetros funcionales que tienen que respetar los sujetos públicos que por razón de sus cargos participan en representación del Estado en las adquisiciones, contrataciones, concesiones u otra operación semejante” (Salinas, 2019, p. 362). Allí se precisa que estos principios son los parámetros para la actuación de quienes intervengan en las contrataciones19. Entre otros principios, para efectos de la ley penal que tipifica el delito de colusión, consideramos que son pertinentes los siguientes:

1. “Principio de integridad: La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida”.

2. “Principio de transparencia: Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad”.

3. “Principio de igualdad de trato a los postores: Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto”.

De ahí que el bien jurídico específico penalmente protegido del delito en hermenéutica jurídica encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al participar en las contrataciones representando a la administración. Estos se traducen en los principios de integridad, transparencia20 e igualdad de trato a los postores21. Si bien podría alegarse razonablemente que el tipo penal pretende proteger el patrimonio del Estado, lo cierto es que el sustento de la norma prohibitiva no está en la generación de un perjuicio económico al Estado o al sistema económico general, sino en el irregular desempeño del funcionario o servidor público en el manejo del patrimonio público. De modo que sustenta la sanción penal, la inobservancia de los deberes específicos que vinculan al sujeto público con los fines últimos del Estado. Pero no se trata de cualquier deber específico, sino solo de aquellos de carácter positivo, en el sentido que el sujeto público que, con razón de su cargo participa en la adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, debe hacerlo siempre tratando de cautelar el patrimonio administrado en beneficio del Estado.

En efecto, el funcionario o servidor público que por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado tiene la obligación especial de cautelarlo y protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio Estado y con tal fin de actuar siempre con integridad, transparencia y dando trato igual y justo a los postores. Caso contrario, si aprovecha de tal posición especial para obtener beneficio personal o de tercero en perjuicio del patrimonio estatal, infringiendo aquellos deberes funcionales, se verifica alguna modalidad del delito de colusión22.

Consideramos que “el delito de colusión tiene como último propósito específico el orientar o conminar a los funcionarios o servidores públicos a que observen los deberes funcionales especiales que les impone la ley cuando asumen la competencia de participar en nombre o representación del Estado en las contrataciones, adquisiciones, concesiones y demás operaciones semejantes” (Salinas, 2019, p. 365).

El Tribunal Constitucional, en la resolución de fecha 17 de mayo de 2004 (Exp. N° 020-2003-AI/TC), interpretando el delito de colusión a la luz de la Constitución y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ha precisado en forma pertinente que “es necesario que las contrataciones de servicios, bienes y obras se realicen mediante un procedimiento oportuno, con la mejor oferta económica y técnica, así como respetando los principios, de transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores” (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2004).

Esta es la orientación interpretativa de parte de la jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria superior de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, del 12 de septiembre de 1996, se considera que “el bien jurídico tutelado por la norma penal es la actuación conforme al deber que impone el cargo y asegurar la imagen institucional, por parte de los funcionarios o servidores públicos” (Exp. N° 1531-92, AMAG, Serie de Jurisprudencia 1, p. 420). En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 15 de febrero de 2005 argumenta que:

La colusión prevista en el artículo 384 del Código Penal, es un tipo penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que, al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonio potencial o real para la administración (R. N. N° 79-2003-Madre de Dios). Igual en la ES, 17 de marzo de 2005, R. N. N° 3017-2004-Huánuco (García y Castillo, 2008, pp. 215-348).

En la misma línea, tenemos la ejecutoria suprema del 30 de marzo de 2009 (R. N. N° 4661-2007-Ucayali), al sostener que “el núcleo rector del delito de colusión consiste en que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y viola el principio de confianza depositada con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado”. En parecida línea jurisprudencial encontramos la sentencia casatoria del 26 de junio de 2019, donde se precisa que:

El bien jurídico protegido en el delito de colusión (tipo penal de infracción) no es únicamente el patrimonio del Estado, pues su cautela es un deber entimemático. El agente activo tiene el deber de obrar con pulcritud y dotar de eficiencia los recursos del Estado en la adquisición de bienes, y responder a la confianza que implica administrar y disponer de dinero público (Casación N° 9-2018-Junín).

De modo que los bienes jurídicos específicos protegidos con la tipificación del delito de colusión son los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores23. En efecto, si el sujeto público competente para participar en determinada operación contractual en representación del Estado se colude con un postor interesado, infringe tales deberes y como consecuencia se vuelve deshonesto y falso hacia el Estado al no defenderlo. En tal condición no proporciona información clara y coherente sobre la contratación a todos los proveedores, deja de ser imparcial y, por supuesto, propicia que la contratación se desarrolle en condiciones de desigualdad de trato a los postores, privilegiando y otorgando ventajas solo al postor con quien tiene el pacto ilícito.

Así entendido el bien jurídico específico, podemos concluir que “el patrimonio del estado, como tal, no es el bien jurídico protegido del delito de colusión. este no es un delito patrimonial, sino uno de infracción de deber. el patrimonio estatal viene a constituir el objeto último del delito” (Salinas, 2019, p. 366). El patrimonio no es el bien jurídico del delito de colusión, sino solo objeto del delito. La diferencia es obvia.

De tal modo, es errado sostener que el objeto del bien jurídico directamente atacado tenga contenido patrimonial, es decir, “se atente contra el patrimonio administrado por el Estado en cuanto a lo que ella debería obtener como contraprestación del particular que contrata con el Estado” como sostiene el profesor Abanto (2003, p. 261). En el mismo sentido, Castillo Alva, quien contradiciendo radicalmente lo sostenido por García Cavero en el mismo libro, enfatiza que, “desde su perspectiva, el bien jurídico protegido del delito de colusión es el patrimonio del Estado” (García y Castillo, 2008, p. 79).

Igualmente, no es de recibo la interpretación respecto del bien jurídico de colusión que se hace en la ejecutoria suprema del 12 de diciembre de 2007, en la cual se precisa que “el bien jurídico protegido en dicho delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la administración pública” (R. N. N° 1296-2007-Lima, 2da. Sala Penal Transitoria).

2.1.1.7. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito.

“La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia en la medida en que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público (universidades, sociedad de beneficencia pública, EsSalud, Ministerio Público, Poder Judicial, etc.) suscriben contratos y operaciones económicas que comprometen en forma directa el presupuesto del Estado y que, por lo tanto, pueden verse perjudicados por el desprendimiento de su patrimonio que corre a consecuencia de los actos colusorios” (García y Castillo, 2008, p. 100).

Aquí resulta importante establecer que cuando el operador jurídico (fiscal o juez) concluye que el hecho concreto se subsume en la fórmula legislativa de colusión realizado en agravio de una entidad u organismo estatal, solo esta se constituye en sujeto pasivo. Se excluye al Estado. Para entender mejor este aspecto debemos citar la ejecutoria suprema del 17 de marzo de 2005. Allí se argumenta en forma razonable que:

“Estando a las múltiples ejecutorias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la República, en el sentido que tratándose de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisión del delito, es decir, en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy EsSalud es quien solo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación a la reparación civil” (R.N. N° 3017-2004-Huánuco).

2.1.2. Tipicidad subjetiva

Tanto la colusión simple como la agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente, conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él. No es relevante verificar si el agente actuó con la intención especial de obtener algún provecho patrimonial.

Aquí solo “es posible el dolo directo” (Abanto, 2003, p. 268). Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al Estado.

“De acuerdo con la estructura de la colusión simple y agravada, es necesario hacer la diferencia en el aspecto subjetivo. En la simple, el agente dolosamente concierta con los terceros interesados para buscar, o mejor, defraudar al Estado. El agente concierta con la intención de defraudar el patrimonio público”24. En tanto que, en la agravada, el agente público por medio de la concertación dolosamente defrauda al Estado. El agente por medio del concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio público.

“Se debe precisar que la fórmula legislativa empleada por el legislador, solo admite la comisión activa del delito de colusión simple y agravada. No es de recibo la interpretación que alega que es posible la comisión por omisión. No es posible suponer siquiera que el funcionario o servidor público obre “concertándose” con los particulares interesados con actos omisivos. Concertar implica actos comisivos de las partes. Si una de las partes guarda silencio no es posible la concertación que exige el tipo penal”. En cambio, Rojas sostiene que “es posible la colusión desleal por omisión (guardar silencio, no denunciar irregularidades dolosas, hacer lo no debido, etc.), caso en el cual es posible la concurrencia del dolo eventual” (Rojas, 2002, p. 288).

2.1.3. Autoría y participación

Las dos modalidades de colusión son delitos de infracción de deber especialísimos25 y debido “a su estructura típica son de infracción de deber” (Pariona, 2017, p. 107). En esta el autor o agente, aparte de tener la condición especial debidamente señalada en el tipo penal 384, esto es, funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales la competencia de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Nadie más puede ser autor de las modalidades de colusión. Y por supuesto, como tiene tal competencia siempre debe actuar respetando entre otros, los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores que le impone la ley, en el caso del Perú el artículo 2 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.

“En efecto, solo pueden ser agentes del delito de colusión aquellas personas que tienen la condición de funcionarios o servidores públicos. Pero ello no basta, es necesario que aquellos tengan dentro de sus atribuciones funcionales el deber específico de participar en cualquiera de las etapas de las adquisiciones o contrataciones, concesiones u otra operación semejante representando al Estado. Incluso el agente puede tener el deber de supervisar que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total normalidad y transparencia”26. En el hecho concreto, debe verificarse la relación o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Si no se verifica la relación funcional, el delito en hermenéutica no se configura.

Ahora el tipo penal engloba la conducta del funcionario o servidor público que infringiendo sus deberes funcionales pacta o acuerda con los interesados para perjudicar el patrimonio del Estado en forma “directa o indirecta”. Esto es, el agente que tiene competencia para participar en las contrataciones y adquisiciones públicas puede por sí mismo participar en la concertación con los particulares interesados, o también puede hacer que otra persona (allegado a él se entiende) participe en la concertación con el objetivo de sacar provecho patrimonial de los contratos, adquisiciones o concesiones que realice. La corrupción ha llegado a niveles insospechados que este último supuesto es el que más se ventila en los estrados judiciales por lo que la apertura del tipo penal resulta razonable.

Analizando el tipo penal 384 antes de la última modificatoria, Castillo Alva, siguiendo los argumentos de Abanto Vásquez, respecto de esta última circunstancia, enseñaba que el tipo penal impone una segunda y más importante restricción:

La de exigir que el sujeto público se encuentre autorizado para participar en los contratos o en el negocio o, en general, los actos jurídicos patrimoniales que interesan a la administración. Por lo tanto, el sujeto público debe contar con un título habilitante o con una mínima representación para intervenir en aquellos actos jurídicos de carácter económico-patrimonial en los que la administración tiene interés de concretar. Lo decisivo, entonces, es la razón del cargo, la competencia específica o la comisión especial más que la calidad de funcionario. Esto deberá determinarse, las más de las veces, con la ayuda de las leyes y reglamentos administrativos que regulan las actividades públicas (García y Castillo, 2008, p. 92).

Este aspecto básico en la configuración del delito de colusión ha sido entendido de manera adecuada por la jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 1 de marzo de 2005, se establece que:

En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, director de Administración de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no se encontraba a cargo de adquisición de los bienes de la institución agraviada, por lo cual carecía de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artículo 384 del Código Penal, sin perjuicio de lo mencionado, no se vislumbra en su conducta ningún indicio de participación en dicho ilícito, razón por la cual la absolución venida en grado se encuentra arreglada a ley (R. N. N° 1477-2004-Arequipa).

En el mismo sentido, antes de la modificatoria del tipo penal, enseñaba que “solo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos” (Rojas, 2002, p. 279; Abanto, 2003, p. 262; García y Castillo, 2008, p. 32). No puede ser autor, por lo tanto, cualquier funcionario o servidor que no tenga las facultades específicas de decisión que la formula legislativa exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o asumirán irrelevancia penal.

La ejecutoria suprema del 22 de agosto de 2001 considera que:

El colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores públicos cuando solo eran particulares contratados por el alcalde para que en su condición de carpinteros fabricaran puertas y ventanas que tendrían que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna (Exp. N° 753-2001-Amazonas).

Asimismo, al tratarse de un delito de infracción de deber, no es posible que dos o más sujetos públicos que participan en el pacto colusorio con los terceros interesados respondan a título de coautoría, pues cada sujeto público al actuar de esa forma habría infringido el deber especial personal que le impone la ley penal y, por tanto, solo responderían como autores. Posición contraria sostiene Pariona, quien luego de insistir que el delito de colusión es uno de infracción de deber, concluye que es posible la coautoría, pues “la decisión sobre los contratos públicos se encuentra a cargo de funcionarios con deberes compartidos, donde la decisión válida requiere la intervención o consentimiento de todos” (Pariona, 2017, p. 110).

Si dos o más sujetos públicos pactan con el tercero interesado para defraudar al Estado, responden como autores paralelos27. Recuérdese que, en este tipo de delitos, el dominio del hecho ya no es relevante para la determinación de la autoría y las otras formas de intervención delictiva. En el mismo sentido, no es posible la materialización de la autoría mediata, pues cuando el sujeto público instrumentaliza a otro mediante (engaño o coacción) para que participe en el acto mismo de la concertación, responde como autor simplemente, pues con su proceder está infringiendo directamente sus deberes especiales impuestos por la ley penal28. La única exigencia es que ese otro como mínimo empiece a concertar.

Los demás funcionarios o servidores públicos que no tengan esa relación funcional con el objeto del delito, así como los extraños a la administración, de verificarse su participación junto al sujeto público obligado en la comisión del hecho punible, responderán penalmente en su condición de cómplices del delito de colusión.

También se sabe que en la administración pública el sujeto público competente, no siempre interviene de manera directa y personal en los procesos de contratación estatal, sino que lo hace —de manera regular y en el marco de la ley— delegando a otro su representación. En estos casos, “no existe impedimento alguno para considerar a estos delegados, encargados o representantes como autores del delito de colusión si se conciertan ilícitamente con los interesados” (Pariona, 2017, p. 53).

En cuanto a la participación es perfectamente posible la instigación, que se verifica cuando el agente público hace nacer la resolución criminal en los sujetos públicos con vinculación funcional con el objeto del delito. En efecto, la ejecutoria suprema de fecha 17 de febrero de 2010, precisa un caso de instigación en el delito de colusión. Allí se argumenta que:

“Es claro que los altos funcionarios no pueden tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad —finalmente concretada— de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adjudicación —sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución— el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa” (R. N. N° 1015-2009-Puno-Sala Penal Permanente).

“Los interesados, que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de modo alguno se les puede imputar el delito a título de autores. Por dos razones: primero, no tienen la relación funcional que exige el tipo penal”29; y segundo, no tienen el deber funcional específico de cautelar y respetar los principios de transparencia y trato justo a los postores.

“Aquellos tienen la calidad de cómplices del delito, pues sin ellos, por la forma como está construida la fórmula legislativa, sería imposible la comisión del delito” (Rojas, 2002, p. 290; Abanto, 2003, p. 316; García y Castillo, 2008, pp. 54 - 152).

En doctrina se conoce al delito de colusión como un delito de encuentro. Incluso en la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2019, se señala como una de las características de la colusión la circunstancias de que “es de participación necesaria —concretamente de encuentro— que requiere de la intervención de un particular o extraneus… con quien el sujeto público se pone de acuerdo… ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica” (R. N. N° 1743-2018-Huánuco).

En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 6 de julio de 2005, precisa que:

Al encausado Mosquera Ángeles se le ha procesado indebidamente por encubrimiento real […], presupuestos que en el caso de autos no se advierte; sino más bien el ilícito previsto en el artículo 384° del Código Penal, toda vez que al haberse cometido irregularidades en el proceso de adquisición referida, entramos a la esfera de los ‘delitos contra la administración pública’ en sus diversas modalidades, los mismos que si bien es cierto por tratarse de delitos especiales solo lo cometen los funcionarios o servidores públicos quienes jerárquica y disciplinariamente se hallan integrados a un organismo o entidad pública y como consecuencia de la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello menester señalar que los de la materia están referidos a aquellos cometidos por funcionarios o servidores públicos —intraneus—; también lo es que en el ejercicio de sus actividades funcionariales participan en algunas ocasiones como en el caso de autos con particulares en su condición de —extraneus— que de manera individual o colaborando con estos logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita de la esfera de protección de estos últimos, actuando los primeros a título de autor y los segundos como partícipes (R.N. N° 124-2005-Ancash).

“No obstante, asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación, queda establecido que la sola participación no fundamenta la participación punible del interesado. Es necesario un aporte adicional a su participación en cualquiera de las modalidades de adquisiciones o contrataciones públicas. La idea parte del hecho que la colusión es un delito de encuentro. Significa que para la configuración del delito resulta necesaria la realización de dos conductas de sujetos distintos que, orientándose a una finalidad común, se complementan en el hecho típico” (Abanto, 2003, p. 427).

Los sujetos distintos son, por un lado, los funcionarios o servidores públicos; y, por el otro, los terceros interesados que, como ya se ha precisado, pueden ser personas naturales o jurídicas que tienen interés de contratar con el Estado.

“Que el delito de colusión se configure como un delito de encuentro no implica, sin embargo, que la intervención necesaria se convierta por esa sola circunstancia en participación punible, sino que para ello esta intervención necesaria debe asumir determinadas características en cuanto al bien jurídico y la forma de lesión que legitimen una imputación en calidad de partícipe” (García y Castillo, 2008, p. 54). En el curso de la investigación se tiene que verificar el contubernio, el acuerdo o la concertación entre el sujeto público y el tercero interesado para defraudar las expectativas patrimoniales del Estado. El tercero interesado tiene que intervenir en tal concertación. Si ello no se acredita sin duda, no podrá imputársele delito alguno. Esto sucederá, por ejemplo, cuando el sujeto público le propone una concertación para defraudar al Estado y el tercero interesado en lugar de aceptar realiza la denuncia correspondiente.

En la misma línea, Abanto enseña que “los particulares intervinientes son partícipes necesarios, cuya conducta por sí sola o sea por el mero hecho de ser la contraparte en la colusión, es impune toda vez que para ser partícipes del delito deberán aportar en la comisión del hecho delictivo del autor” (Abanto, 2003, p. 316). No obstante, no es de recibo lo sostenido por Abanto cuando afirma que “es difícil de constar el aporte del tercero interesado en la comisión del delito a excepción de los actos de instigación (si hicieran surgir la idea criminal en el sujeto público) que puedan significar un aporte mínimo en el hecho principal” (Abanto, 2003, p. 316). El tercero interesado no solo puede participar como instigador, sino también cuando acepta la concertación propuesta por el autor.

Ahora bien, es “más común que los terceros interesados en la concertación, actúen ofreciendo una comisión a los funcionarios o servidores públicos si se llega a concretar la adquisición o contratación. También ocurre cuando los terceros interesados aceptan entregar una comisión al funcionario o servidor público de resultar favorecido con la adquisición o contratación pública. La ventaja patrimonial puede ser actual o futura.

Lo concreto es que la colusión se produce cuando mediante la concertación, el interesado da, ofrece o promete dar una ventaja patrimonial al funcionario o servidor público de resultar favorecido con la adquisición o contratación pública.

En la modalidad en la cual el agente público actúa en forma indirecta, igual serán imputados el delito de colusión en su modalidad de complicidad, aquellas personas que participan en los acuerdos colusorios con los terceros interesados representando al agente público”.

En suma: Solo los sujetos públicos en los cuales concurra la relación funcional serán autores del delito de colusión; los demás, incluidos los terceros interesados, así como los intermediarios del sujeto público, serán cómplices del mismo delito. Sin duda, a efectos de individualizar la pena a imponer, el Juez impondrá mayor pena al autor que al cómplice por la circunstancia que el autor al realizar el delito infringe deberes especiales impuestos por la administración pública, en cambio, los demás intervinientes, al no infringir algún deber especial su conducta es menos reprochable penalmente (Salinas, 2019, p. 375).

Postura distinta plantea el profesor Pariona, quien sostiene que el título de imputación de los interesados como cómplices del delito de colusión, no es correcto, debido a que el comportamiento desplegado por los interesados no se subsume en la complicidad, pues el entendimiento de la complicidad en la dogmática penal ha sido siempre de ayuda a otro a la comisión de un delito. Esta situación que no se presenta en la colusión, toda vez que aquí el interesado realiza el delito junto con el sujeto público. Los dos son igualmente responsables y, por tanto, no se puede señalar en absoluto que el interesado es simplemente un cómplice o colaborador (Pariona, 2017, p. 121).

Asimismo, sigue argumentando el citado profesor, que no puede ser cómplice, debido a que resiente el principio de accesoriedad de la participación. Según este principio, la participación es accesoria del hecho punible cometido por el autor. La autoría es independiente a la complicidad. En el caso de la colusión, el interesado no es cómplice puesto que su intervención es imprescindible para su configuración. La intervención del interesado no es accesoria. La intervención del interesado es fundante del delito de colusión. El comportamiento del interesado no configura la complicidad primaria, menos una complicidad secundaria (Pariona, 2017, p. 122).

Finaliza Pariona, proponiendo que “el legislador proceda a criminalizar el comportamiento del interesado en un tipo penal particular en la Parte Especial del Código Penal, que vaya junto a la colusión en una suerte de colusión activa, de modo parecido al delito de cohecho” (Pariona, 2017, p. 122).

Al respecto consideramos que, si se aplica la teoría del dominio del hecho para resolver la autoría y participación en el delito de colusión, es posible que lleguemos a iguales conclusiones; sin embargo, como ya hemos dejado establecido al constituir el delito de colusión un delito de infracción de deber, otras son las reglas que deben aplicarse para determinar el título de imputación del tercero interesado.

En otro extremo, no podemos seguir sosteniendo que los terceros interesados son cómplices primarios, toda vez que como ya se mencionó la “diferencia entre complicidad primaria y secundaria se da en la teoría del dominio del hecho que explica la autoría y participación de los delitos comunes o de dominio. En cambio, según la teoría de infracción de deber que explica la autoría y participación de los delitos especiales como lo es el delito de colusión, solo hay autores y cómplices”30.

Este aspecto aún no se tiene claro en la jurisprudencia de la Corte Suprema, pues todavía viene indicado que el empresario que se colude con los sujetos públicos sería cómplice primario. En efecto, en la ejecutoria suprema del 18 de mayo de 2017, se precisan los siguientes hechos:

“Los condenados Oré Quiñones y Valle Utrilla, regidores de la Municipalidad Provincial de Pallasca, conjuntamente con el alcalde Vásquez Heredia —ya fallecido— integraron una Comisión Municipal para la adquisición de un camión volquete, en el año dos mil siete. En todo momento, contaron con la intervención del condenado Flores Escudero, gerente municipal quien dio la conformidad a la orden de compra y emitió el comprobante de pago, pese a que no se había recibido el camión. La adquisición del camión volquete fue a la empresa Equipamiento Municipal del Perú Sociedad Anónima Cerrada, a cargo de la encausada recurrente Abarca Paredes. Con ella se firmó el contrato y se encargó de la asesoría del trámite administrativo. Para concretar esta indebida adquisición —vía compra directa—, se falsificaron informes técnicos y legales, cotizaciones y estudios de mercado. La Municipalidad agraviada desembolsó cuatrocientos quince mil ochocientos soles por el citado camión volquete, no obstante que su valor solo ascendía a dos cientos treinta y seis mil cuatrocientos setenta soles con cuarenta céntimos” (Fundamento 3, R. N N° 2675-2016-El Santa-Primera Sala Penal Transitoria).

Con base en aquellos hechos se sostiene que “lo cierto es que la mencionada empresa estaba vinculada a la encausada Abarca Paredes, quien en la fecha de los hechos era subgerente general. Ella, además, firmó el contrato de compra venta del camión volquete, y cobró el cheque de pago por esa venta —su intervención, por consiguiente, no fue meramente nominal, sino que tenía control sobre la empresa cuestionada—. No solo se festinaron trámites, falsificaron documentos y se dirigió la adquisición a una directa por la causal de emergencia, sino que, a propósito de lo anterior, se adquirió un bien a un precio sobrevaluado. Por estas razones, por unanimidad, declararon no haber nulidad en la sentencia en el extremo que condenó a Ilia Abarca Paredes como cómplice primaria del delito de colusión desleal en agravio del Estado – Municipalidad Provincial de Pallasca” (R. N. N° 2675-2016-El Santa).

2.2. El delito de peculado

Otro delito de infracción de deber lo constituye el delito de peculado. Es el delito objeto de investigación y acusación más frecuente en las fiscalías y juzgados y, por tanto, es el que ha sido objeto de muchas y variadas sentencias definitivas.

Iniciando la hermenéutica de este ilícito penal, consideramos necesario dejar establecido que “nos vamos a referir fundamentalmente a la doctrina y jurisprudencia peruana, toda vez que la fórmula legislativa que recoge el tipo penal 387 del CP es diferente a las fórmulas legislativas de los tipos penales de los códigos penales foráneos. Así, por ejemplo, en el Perú los verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizar, en tanto que en el Código Penal de Argentina el verbo rector es sustrajere”31. Igual, el artículo 432 del Código Penal español32 utiliza los verbos rectores excediéndose en la administración o apropiaren.

También en el Código Penal español no existe la figura delictiva de peculado culposo como sí existe en el Código Penal peruano y en el argentino33.

En tal sentido, las citas a los autores argentinos, españoles o italianos se harán en forma limitada y quizá solamente para efectos de hacer Derecho penal comparado. Sin embargo, ello no significa que no tomemos interés ni se conozca la doctrina extranjera. Esta siempre es importante para conocer la concepción doctrinal que inspira y fundamenta nuestro sistema penal y conocer cómo está legislado en otros países el tema que se trate y orientar el conocimiento del Derecho penal a la universalización de sus conceptos centrales. Pero en tanto ello no llegue, debemos tener bastante cuidado al momento de interpretar y aplicar la norma penal a la realidad peruana (Salinas, 2019, p. 404; 2008, pp. 125-150).

En ese orden de ideas y como cultura general en Derecho penal, resulta trascendente indicar que el término peculado proviene de dos voces latinas: pecus que significa ganado y latus que significa hurto. En consecuencia, etimológicamente significa hurto de ganado. En Roma, cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra, servía como medio de cambio comercial y definía el estatus socioeconómico de los ciudadanos. “En la República ya se utilizó el término peculado para indicar el hurto de cosas de valor. Es en el Imperio romano donde se llega a utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienes públicos” (Rojas, 2002, p. 315). Esta última definición es la que ha prevalecido hasta nuestros días.

En nuestro sistema penal, luego de la modificación de la fórmula legislativa producida por el Decreto Legislativo N° 1243 del 22 de octubre de 2016, el contenido del tipo penal es como sigue:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa”.

2.2.1. Tipicidad objetiva

El tipo penal 387 regula el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa.

Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública.

En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el estado (Salinas, 2019, p. 406).

Estos conceptos aparentemente sencillos generan en la doctrina y en la práctica jurisprudencial vivas discusiones como veremos enseguida al analizar cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que requiere el delito de peculado. Primero, analizaremos los elementos del peculado doloso y, luego, los elementos típicos del delito de peculado culposo.

2.2.1.1. Modalidades de peculado doloso

1. Peculado por apropiación. Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyos los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados con razón al cargo que desempeña dentro de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o, en su caso, un tercero que, como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración.

La conducta del sujeto público se constituye en una apropiación sui generis. Él no sustrae los bienes, estos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. “El sujeto simplemente no administra los bienes orientándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si fueran suyos” (Abanto, 2003, p. 342). Actúa como propietario del bien público. En igual sentido, Rojas argumenta que “apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, de manera que los separa de la esfera funcional de la administración pública y los coloca en situación de disponer de estos” (Rojas, 2002, p. 335).

La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.). En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder del sujeto público, impliquen negocio que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no comprendiendo actos de agotamiento (Rojas, 2002, p. 336).

Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que:

Conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora; asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para abrir una cuenta corriente para la compra de un ómnibus, sin embargo, dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento (Exp. N° 2337-2001-Lima, Rojas, 2005, T. II, p. 321).

2. Peculado por utilización. La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el autor no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero34. Esto presupone “una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle un destino privado temporal sin agotarlo, para volverlo luego a la esfera de la administración pública” (Abanto, 2003, p. 344). Así se precisa en la ejecutoria suprema del 20 de septiembre de 2005, cuando se argumenta que “la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero” (R. N. N° 3632-2004-Arequipa, San Martín, 2006, p. 619).

Aquí es necesario hacer la siguiente precisión: En el artículo 388 del Código Penal encontramos el peculado de uso que muchos podemos pensar que es idéntico al peculado en su modalidad de utilizar del artículo 387 del Código Penal. Sin embargo, la diferencia salta con la sola lectura de ambos tipos penales. En efecto, en el artículo 387 se refiere a utilizar efectos o caudales públicos en tanto que en el artículo 388 se refiere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública. En consecuencia, se aplicará el artículo 387 siempre que los bienes públicos no estén representados por los instrumentos de trabajo de la administración. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el artículo 388.

Es común en la doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto por apropiación como por utilización “puede configurarse por omisión impropia” (Rojas, 2002, p. 337; Abanto, 2003, p. 343). En efecto, de la lectura del tipo penal se concluye que el agente, muy bien con conocimiento y voluntad, puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso en su beneficio del bien público. De presentarse esta hipótesis, no hay duda de que el operador jurídico recurrirá a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal.

Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando el agente garante del bien público o allegados a él no se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero será investigado y sancionado por el delito de hurto o apropiación ilícita. Segundo, cuando el agente garante del bien público o allegados a él, se benefician con el acto del tercero, donde el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad del título de imputación será investigado y sancionado por el delito de peculado doloso en el grado de complicidad. Es evidente un acuerdo previo entre el agente garante y el tercero para cometer el hecho punible en perjuicio de la administración pública. Solo así se explica que aquel dolosamente haya permitido que el tercero sustraiga el bien público confiado a su cargo y luego se aprovecha del producto de la sustracción. Se entiende que el agente utiliza la ayuda del tercero para hacer realidad la apropiación del bien público.

Respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente:

“El primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero” (Fundamento 7, Acuerdo Plenario N° 4-2005, 30 de septiembre de 2005).

“En otro aspecto, nos parece una exageración del legislador haber equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por utilización y sancionarlo con la misma pena. No es lo mismo apropiarse de los bienes de la administración pública que el solo usarlos para luego ser devueltos y que continúen siendo de la administración pública”35. Esto nos convence para sostener que el juez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayor sanción al que se apropió de los bienes públicos que al que solo se limitó a utilizarlos.

2.2.1.2. Perjuicio patrimonial

Asimismo, para configurarse el delito de peculado es necesario que, con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal.

En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal (ES. 13-03-2003, Exp. N° 3858-2001-La Libertad).

Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. La jurisprudencia nacional se ha orientado en esta dirección al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o, en su caso, de valorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que con la conducta del investigado no se ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de peculado no se verifica al faltarle un elemento objetivo. Así, la ejecutoria suprema del 23 de setiembre de 2008 argumenta que:

“Constituye ya una línea jurisprudencial definida, considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia técnica (valorativa o contable), en razón de que esta permite establecer la existencia de los bienes, apreciar el destino de los mismos y demostrar diferencias entre los ingresos y egresos de dinero; que, por lo tanto, de las conclusiones en ella contenidas y en la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustenta dependería la existencia del aspecto material del delito” (R. N. N° 889-2007-Lima, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema).

La importancia de la pericia valorativa resulta del hecho que, según la Corte Suprema, “primero, permite determinar la existencia de los bienes públicos; segundo, posibilita apreciar la aplicación de estos, y tercero, permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado y salidas de la esfera estatal” (Rojas, citando reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, 2002, p. 347).

Si en la conducta rotulada como peculado que se atribuye al imputado no se verifica el elemento objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta es irrelevante penalmente por atípica.

Si esta es la interpretación jurisprudencial y la orientación de la doctrina mayoritaria, no es de recibo lo sostenido por Barrios, cuando tomando como sustento la doctrina argentina argumenta que el peculado “es un delito contra la Administración Pública y no contra la propiedad: a consecuencia de que el servidor traiciona sus deberes, quebranta la correcta marcha patrimonial de la Administración Pública”. Por ende, respecto al bien jurídico, el perjuicio ‘patrimonial’ no es exigible para la configuración de este ilícito penal (Barrios, 2010, p. 174).

No hay forma de tipificar una conducta determinada como peculado sancionada en el artículo 387 del Código Penal, si no concurre el elemento objetivo de perjuicio patrimonial contra el Estado. Asimismo, el perjuicio patrimonial nada tiene que ver con el bien jurídico protegido, pues como lo vamos a ver más adelante, el patrimonio público no es realmente el bien jurídico que se pretende cautelar o proteger con el delito en hermenéutica jurídica.

2.2.1.3. ¿Es relevante la cuantía del perjuicio patrimonial?

El tipo penal 387 no hace referencia a cuantía alguna como lo hace el Código Penal español. Para nuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Estado sea mínimo, igual se configura el delito de peculado. De este modo lo tiene establecido la jurisprudencia desde la aplicación del Código Penal de 1924. En efecto, en la ejecutoria suprema del 21 de diciembre de 1990 se argumenta que “el delito de peculado es una figura delictiva específica, en la cual para su calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es procedente dada su cuantía considerarlo como falta” (Exp. N° 808-90-Callao, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, 1993, p. 141). En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 3 de junio de 1991 prescribe que “por la naturaleza del delito de peculado, ni el anterior Código Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la cuantía de los caudales apropiados para considerar como faltas contra el patrimonio tal ilícito penal” (Exp. N° 1141-90-Loreto).

En ejecutoria suprema mucho más reciente, de fecha 13 de enero de 2004, se considera con propiedad que en nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos —peculado— no se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos en vía extrapenal, ya que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio y realizados por funcionario o servidores públicos (Exp. N° 3682-2002-La Libertad, San Martín, 2006, p. 738).

Aquí cabe precisar que la Sala Plena de la Corte Suprema, por el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ, Ingresado al Congreso de la República el 3 de agosto de 2010, propuso se modifique el contenido del artículo 387 del CP, para imponer una cuantía mínima al delito de peculado (2 unidades impositivas tributarias para el doloso y 2 remuneraciones mínimas vitales para el culposo). En la exposición de motivos del citado proyecto se argumentó que el sistema penal no puede asumir cualquier conducta de apropiación de un bien por parte del funcionario, desplegando todos sus recursos, con abstracción del valor de lo apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demagógica por parte del legislador. Por ello se plantea que al igual que en los delitos contra el patrimonio se establezca un límite cuantitativo para configurar el peculado como un delito; un criterio puede ser el de la remuneración mínima vital. Ello no significa que la conducta del funcionario que se apropie de un bien, por debajo del límite, quede sin consecuencia alguna. Para ello, sirve el derecho administrativo disciplinario, cuya sanción mayor es la destitución del funcionario o servidor, sin desmedro de que devuelva el bien o el valor de lo apropiado.

Sin embargo, tal propuesta no caló en los legisladores. Más bien la Comisión de Justicia, en su dictamen36 sobre el citado Proyecto de Ley, señaló que la Corte Suprema con su propuesta estaría propiciando o induciendo a apropiaciones pequeñas… De ser así, donde queda la tesis de la infracción del deber, el peculado pasaría a ser un delito patrimonial… el criterio de costo económico de los bienes apropiados se ha utilizado en otras legislaciones penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no para descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria. Lo cual no implica que, en la práctica, las apropiaciones o utilizaciones de mínima entidad de bienes públicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o de bagatela, en el marco de interpretación del operador jurídico que siempre se reconduce (o debe hacerlo) en su análisis bajo la directriz del principio de lesividad para el bien jurídico… En este escenario de reforma del delito de peculado, se consideran no felices varias de las propuestas. Planteándose en cambio un texto sustitutorio que establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas tributarias.

Ante tal revés, la Suprema Corte reformuló su posición y en la exposición de motivos de un segundo Proyecto de Ley” (N° 4898/2010-PJ), ingresado al Congreso de la República el 4 de julio de 2011, señaló que, en atención a que, según el estado de la discusión, del derecho penal comparado y de los últimos proyectos de ley, se acepta la configuración de la entidad del perjuicio… como una circunstancia con entidad para construir un tipo base y tipos agravado y privilegiado. En esta perspectiva… se ha considerado necesario fijar un monto como supuesto de grave perjuicio… La alternativa que se alcanza está referida a las sanciones penales, que se reequilibran en atención a la opción sumida.

En suma, en el delito de peculado no hay cuantía mínima, situación que consideramos adecuada con una política frontal de lucha contra la corrupción. Tan corrupto es aquel que se apropia de diez soles como aquel que se apropia de diez millones de soles. Aspecto que solo podrá ser tomado en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena por imponer al acusado si eventualmente se acredita su responsabilidad penal luego de finalizar el debido proceso.

2.2.1.4. Destinatarios de la apropiación

Otro elemento objetivo del delito de peculado lo constituye el destinatario de los bienes públicos objeto de apropiación o el destinatario del usufructo de los bienes del Estado objeto de utilización. El beneficiario o destinatario puede ser el propio agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como “para el otro”, que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso contrario sería autor del hecho si se verifica que tiene relación funcional con el objeto del delito, o en su caso, si no hay relación funcional será cómplice del delito.

En consecuencia, “el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero” (Considerando 7, Acuerdo Plenario N° 4-2005, 30 septiembre de 2005).

La utilización del término “otro” significa que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el autor, sino también puede comprometer a un tercero vinculado con aquel. Tiene como presupuesto en este último caso que el autor haya consumado el delito, vale decir, “se haya apropiado del patrimonio público para tener luego la posibilidad real o potencial de disponer del patrimonio apropiado y entregarlo a un tercero” (Rojas, 2002, 339).

El “otro” de modo alguno quedará sin sanción. Será investigado y juzgado por el delito de inducción, si se verifica que el otro fue el que hizo nacer en el agente la voluntad criminal; o por receptación, o el grave delito de lavado de activos.

2.2.1.5. Relación funcional del agente y el objeto del delito

El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, mejor, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo con razón al cargo que tiene asignado dentro de la administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto “este elemento no se verifica, el delito de peculado no se configura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio”. Rojas con propiedad enseña que “si el agente se apropiara o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita” (Rojas, 2002, p. 331).

En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien público, objeto de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña dentro de la administración estatal37. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía como reglamentos o directivas de la institución pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto directo con el patrimonio público o darlo por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional. Abanto, enseña que “el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes con ocasión de sus funciones. El funcionario incompetente solo podría cometer delitos contra la propiedad” (Abanto, 2003, p. 337). En parecido sentido, Amoretti (2007, p. 223).

Este aspecto incluso ha sido establecido como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario N° 4-2005, del 30 de septiembre de 2005. Allí se prescribe:

Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por lo tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública38.

En parecido sentido, la sentencia casatoria del 26 de julio de 2018 concluye que, no de los elementos del tipo objetivo del delito de peculado es que el sujeto público, respecto de los bienes públicos objeto de apropiación —apartándolos de su destino o desviándolo de las necesidades del servicio (separación definitiva de la esfera de dominio público)—, los tenga a su cargo. Es decir, que con ocasión de sus funciones el funcionario concernido ostente su custodia material o la capacidad de disposición e inversión sobre ellos, de suerte que no puedan salir de la institución pública sin su decisión (Fundamento 4, Casación N° 1004-2017-Moquegua).

La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para limitar el círculo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que tienen los caudales o efectos públicos por razón del cargo que realizan, excluyendo las casos de autoría a los que no gozan de tal relación funcional; y, en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe ser advertido por los operadores de justicia, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las normas penales (Alcócer, 2005, p. 97).

Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostener que el hecho punible trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por el funcionario o servidor público en virtud del cargo que desempeña en la administración pública.

2.2.1.6. Relación funcional de hecho

Por otro lado, simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios o servidores públicos de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis.

No obstante, si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes o continuados y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto, que cualquier persona toma conocimiento de que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos. “El funcionario de facto ejerce funciones en forma lícita, pero sin cumplir en realidad con los requisitos legales o sin haber cumplido con las formalidades de ley” (Abanto, 2003, p. 360).

La actuación de estos funcionarios, al contar con la anuencia, orden o disposición de los directos responsables de la administración o custodia del patrimonio estatal, es pública, exclusiva, pacífica y continuada.

No debe obviarse que, en nuestro sistema jurídico penal, es doctrina legal vinculante el criterio de que la relación funcional del sujeto público con el objeto del delito como es el patrimonio público implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre los bienes públicos y puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes púbicos al funcionario o servidor público que originalmente por su nivel o facultad específicas no poseía (Fundamento 15, Acuerdo Plenario N° 1-2010-/CJ-116; Casación N° 442-2017-Ica).

Con base a la doctrina legal, el operador jurídico no debe limitarse a ubicar la orden o disposición escrita para acreditar la relación funcional. Aquí al final debe primar el principio de supremacía de la realidad. Si la administración, custodia o percepción del fondo público es continuada, pacífica, pública y por disposición de funcionario competente, resulta hasta irrazonable alegar luego que no existe relación funcional debido a que no hay orden o disposición escrita.

Este es el caso, por ejemplo, de un secretario de juzgado que por orden del juez asume el deber de custodiar determinado bien que constituye cuerpo del delito u otro documento. En la ejecutoria suprema del 8 de julio de 2002 se grafica esta modalidad de peculado. Allí se argumenta que al haberse verificado que el procesado, en su calidad de secretario judicial, tuvo en custodia una tarjeta de ahorros, la cual fue encargada a su persona por la juez de la causa, a efectos [de] que por mandato judicial se hicieran efectivas las pensiones alimenticias a favor del agraviado, sin embargo, de manera indebida sustrajo de dicha cuenta de ahorros sumas de dinero, configurándose así el delito de peculado doloso (Exp. N° 2007-2001-Santa, Salazar, 2004, p. 289).

En este supuesto, se subsume a cabalidad y coherencia el hecho real de peculado atribuido a Vladimiro Montesinos. En efecto, por Resolución Suprema N° 279-96-PCM de agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo de confianza de Asesor II del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del SIN, por lo cual se hallaba dentro de la esfera de la administración pública39. Por declaración del mismo procesado, se sabe que por orden del expresidente de la República, Alberto Fujimori, participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión ratificada por los testigos Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y Villalobos Candela40, quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a Montesinos, “todo lo cual evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente” (ES del 14-11- 2003, R. N. N° 1813-2003-Lima). De modo que, al procesado Montesinos, al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado; por lo que, al financiar la campaña política de su coprocesado Bedoya de Vivanco, incurrió en el delito de peculado en calidad de autor (R. N. N° 1813-2003-Lima).

En esta misma línea de interpretación, el Tribunal Constitucional en sentencia del proceso de Habeas Corpus del 23 de noviembre de 2004, señaló que, si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal (Exp. N° 2758-2004-HC/TC-Lima)41.

En contra de esta interpretación, Amoretti, analizando el Acuerdo Plenario N° 4-2005 de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor de facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado, debido a que “no incurre en una infracción de deber cuando se apropia de los bienes que percibió, al no ser desleal o infiel con el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo, ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe” (Amoretti, 2007, p. 233). Planteamiento que no podemos compartir toda vez que el funcionario o servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o, en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos del presidente de la República42, al tener bajo su administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en forma automática la obligación o, mejor, el deber de manejar, administrar, proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación al destino que tienen fijados dentro de la administración pública. Por el contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su beneficio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma evidente infringe su deber de no lesionar el patrimonio estatal.

El planteamiento de Amoretti Pachas tiene sentido solo en el supuesto que un extraño o particular a la administración, asuma de facto o de hecho funciones de administrar fondos públicos. Aquel, de manera alguna tiene el deber de fidelidad y lealtad para con el Estado. Supuesto que no puede invocarse para el caso de Montesinos Torres, quien como llegó a acreditarse en el proceso que concluyó con sentencia condenatoria, al tiempo de la comisión del delito de peculado, era funcionario público y administraba en forma pacífica, pública y continuada los fondos del SIN.

Para afianzar la doctrina legal vinculante ante citada, también la relación funcional de hecho ha sido asumida por la Corte Suprema invocando el principio de primacía de la realidad. Es decir, en un caso en concreto, así el agente público que ha dispuesto del erario público no tenga formalmente el título de administrar, custodiar o percibir el fondo púbico, si se llega a acreditar que en realidad cumplía cualquiera de esas funciones al interior de la institución pública en forma pacífica, exclusiva y continuada puede responder como autor del delito de peculado. En efecto, en la sentencia casatoria del 11 de junio de 2019, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha precisado que:

“Si bien formalmente, según la Ley General del Sistema Nacional de Tesorería, dichas funciones le correspondían a otros funcionarios o servidores públicos, en el caso concreto de esta entidad edil expresado en su Reglamento de Organización y Funciones (debidamente analizado en primera instancia), analizado por los órganos jurisdiccionales, el encausado Miguel Gonzales también ostentaba dicha vinculación funcional con los caudales estatales y, por tanto, tenía la capacidad legal y material de apropiarse del dinero de la entidad para la que laboraba.

En el ámbito laboral, existe una serie de principios que informan la interpretación de normas a fin de considerar que existe determinado vínculo con un empleador. En el caso, conforme al principio de primacía de la realidad —reconocido constitucionalmente— que establece que ‘en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’ (STC. 1944-2002-AA/TC y 833-2004-AA/TC, entre otras).

Pese al cuestionamiento de la defensa de que “legalmente” el procesado no ostentaba el cargo y, por ende, no realizaba las funciones que lo habilitaran a cometer las conductas imputadas, se debe tener presente que el juzgado y la Sala analizaron no solo este aspecto formal, sino lo que se desprendía de la realidad, lo cual se encuentra arreglado a derecho” (Casación N° 163-2018-Lambayeque).

Consideramos que la figura del funcionario del hecho se sustenta sobre la base del principio de supremacía de la realidad43, aplicable a los casos judiciales en concreto en los cuales se evidencia la discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos. Ante tal discordancia el juez siempre debe preferir lo que ocurre en el terreno de los hechos; es decir, si el juez verifica que efectivamente, el sujeto público venía cumpliendo la función en forma normal y pública, por ejemplo, de administrador de la institución pública debe asumirlo como tal, debiendo ser indiferente si no existe el documento o título que lo habilite realizar tal función.

Con base a tales argumentos declararon infundado el recurso de casación. En otros términos, se confirmó la sentencia que condenó a Miguel Gonzales como autor del delito de peculado simple y agravado en agravio de la Municipalidad de Pátapo, y le impuso 16 años de pena privativa de libertad.

Cuestión diferente y en el cual no es aplicable la figura de la relación funcional de hecho, lo constituye, por ejemplo, el caso en el cual el acusado que en un periodo trabajó como auxiliar de recaudación del Poder Judicial y, luego, pasó a laborar como auxiliar de requisitorias. Es en esta última área que se apropia de fondos públicos correspondiente a conceptos de alquileres que los arrendatarios le seguían entregando en la creencia que seguía trabajando en el área de recaudación. En el caso no se verifica que el sujeto público haya ejercido la función de manera efectiva, exclusiva, pública, pacífica o continuada. Por tal consideración, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y reformando la sentencia condenatoria de vista, absolvieron al acusado (Sentencia casatoria, 11-12-2019, Casación N° 442-2017-Ica).

2.2.1.7. Caudales o efectos

El patrimonio público que no es otra cosa que el objeto del delito de peculado está representado por los caudales o efectos públicos. En nuestro sistema jurídico penal, está aceptado que el patrimonio del Estado constituye el objeto del delito de peculado. Así aparece establecido como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario N° 4-2005 CJ/116 del 30 de setiembre de 2005. En efecto, en el considerando sexto se precisa que “los caudales y efectos públicos constituyen el objeto material del hecho ilícito” de peculado. Lo mismo se reitera en la sentencia casatoria del 11 de julio de 2019. En efecto, en el considerando primero y párrafo 1.3 de la citada sentencia se argumenta en forma razonable, atinada y sin dudas que “el objeto material del delito de peculado lo constituyen los bienes sobre los que recae el uso o apropiación” (Casación N° 282-2018-Lambayeque).

Se entiende por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En forma más una estricta, “lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor económico (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero” (Rojas, 2002, p. 341).

A efectos de la hermenéutica jurídica del tipo penal 387 del Código Penal, sirve el concepto restringido de caudal, lo demás constituyen efectos. En tal sentido, se entiende por caudal a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén dotados de valor económico44, es decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica, incluido claro está, el dinero.

En la doctrina, hay discusión para admitir a los bienes inmuebles como objetos del delito de peculado. En Argentina y España, por ejemplo, algunos afirman que no es posible que un inmueble sea objeto de peculado, pues no es posible que sea sustraído de la esfera de la administración pública. Sin embargo, para nuestra legislación, al ser los verbos centrales del tipo penal el utilizar o apropiarse, es perfectamente posible que tal acción recaiga sobre bienes inmuebles. En el mismo sentido, Rojas (2002, p. 341) y Abanto, (2003, p. 348). Por ejemplo: hay peculado cuando el encargado de administrar los inmuebles del Estado, sin autorización alguna utiliza uno de ellos como su vivienda.

En otro extremo, es lugar común para la doctrina nacional entender que “efectos es todo tipo de documentos de crédito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial) emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc.” (Rojas, 2002, p. 341; Abanto, 2003, p. 348; Amoretti, 2007, p. 225).

Los libros o documentos contables de las empresas estatales no son caudales ni efectos, debido a que no son factibles de ser introducidos en el tráfico comercial. Esta es la línea de interpretación de la jurisprudencia. En la ejecutoria suprema del 10 de septiembre de 1997 se argumenta que “los documentos y libros contables no pueden considerarse en manera alguna como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el tráfico jurídico, ya que solo son de utilidad para la propia persona natural o jurídica y la Sunat” (Exp. N° 4174-96-Junín, Rojas, 1999, p. 668)

Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajo la administración pública destinados a los fines propios del Estado. En consecuencia, los bienes pertenecientes a un organismo internacional, por ejemplo, no constituyen bienes del Estado; por lo tanto, no comete peculado, sino otro delito común el funcionario que se apropia debido a estar administrándolos.

En suma, se ha establecido como precedente vinculante que “los caudales son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; y los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, lo cual incluye los títulos valores negociables” (Exp. N° 4174-96-Junín, Rojas Vargas, 1999, p. 668).

2.2.1.8. Percibir, administrar y custodiar

Ya señalamos que para configurarse el delito de peculado es necesario que el agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas con razón del cargo que desempeña. Pero veamos qué significan cada una de estas únicas formas o modos generadores de la posesión de los bienes públicos por parte del agente establecidos en el tipo penal, los que pueden concurrir juntos o separadamente:

Percibir significa la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita (del tesoro, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar el patrimonio del Estado. “Perciben los caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de su cargo, como los que recaudan, del ámbito externo a la administración pública, contribuciones, rentas o impuestos que ingresan a los fondos estatales” (Rojas, 2002, p. 334).

La ejecutoria suprema del 6 de enero de 2003 presenta un caso real en el cual un recaudador perfecciona el delito de peculado. En efecto, allí se considera que, de las pruebas actuadas, se tiene que el citado encausado desde su ingreso a la administración de Emapa se ha desempeñado como recaudador de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor público, percibiendo para ello un sueldo en dicha condición, [...]; se acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obligación de controlar que el dinero cobrado ingrese a los fondos de la empresa, y no solo de entregárselos al administrador sin recabar documento alguno que acredite la entrega, permitió que el administrador de la empresa se apropie del dinero recaudado (Exp. N° 524-2002-Tumbes).

En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2002 argumenta que existen suficientes medios probatorios que acreditan la comisión del delito de peculado por parte del acusado, quien en su condición de jefe de almacén de la oficina ejecutiva de logística del Consejo Regional recepcionó dos refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo entrega de dichos artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en proceso, devolverlos (Exp. N° 26-2001-Cusco).

Administrar significa “la facultad de disponer de los bienes públicos para destinarlos a objetivos previamente determinados en forma legal” (Abanto, 2003, p. 353). No implica que el sujeto debe detentar siempre la posesión directa de los bienes que administra, pero sí resulta necesario que tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones, por lo que puede disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.

La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público “tiene implícita vinculación funcional. Comprende tanto relaciones directas con el bien público como relaciones mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario o servidor público disponer de ellos con razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego por ejemplo” (Rojas, 2002, p. 334).

El otro título que genera la posesión del bien público es el acto jurídico denominado por el legislador en el tipo penal: custodiar, el que se traduce en “actos de protección, conservación y vigilancia de los caudales o efectos públicos por parte del funcionario o servidor público” (Rojas, 2002, p. 335; Abanto, 2003, p. 353).

Debe haber custodia funcional entre el agente y el bien público, por lo que es imposible una simple custodia ocasional o coyuntural.

Abanto, siguiendo al argentino Carlos Creus y al español Muñoz Conde, grafica este último aspecto con los siguientes ejemplos: “no es sujeto activo el policía que vigila el local donde están los bienes públicos y procede a sustraerlos; tampoco constituye autor de peculado doloso el empleado que embala los bienes por orden del administrador y en tales circunstancias procede a apropiárselos” (Abanto, 2003, p. 354).

Estos tres aspectos han sido resumidos como doctrina jurisprudencial en el Acuerdo Plenario N° 4-200545, en los siguientes términos:

“La percepción no es más que la acción de captar o recibir caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita. La administración implica las funciones activas de manejo y conducción; y la custodia importa la típica posesión que incluye la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos”.

2.2.1.9. Los viáticos y peculado

Los viáticos comprenden la cobertura de los gastos de alimentación (desayuno, almuerzo y cena), hospedaje y movilidad cuando el funcionario o servidor público se desplaza fuera del lugar donde normalmente trabaja (exterior o interior del país), por comisión de servicio con carácter eventual o transitorio46. La condición es que al final del servicio encomendado, el comisionado debe rendir cuentas adjuntado los documentos que acrediten el gasto efectuado. Esto es, el funcionario o servidor, luego de concluido el encargo, adjuntando los documentos (facturas, boletas, declaraciones juradas, etc.) que acrediten el gasto, debe rendir cuentas ante la institución que le entregó los viáticos. Sin duda, en el caso de que no haya gastado todo el dinero recibido, deberá devolver el viático sobrante.

La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera del lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado se traslada del ámbito de la Administración Pública al ámbito privado y personal a efectos de ser utilizado para los fines públicos determinados (Barrios, 2010, p. 176).

De modo que, al recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto de que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio encomendado. La condición para efectos de no tener cuestionamiento alguno es que al final del servicio el sujeto público debe rendir cuentas, presentando la correspondiente documentación que acredita el gasto efectuado. Si el agente público, luego de cumplida la comisión, omite, ya sea en forma negligente o intencional, rendir las cuentas da lugar, sin alguna duda, a la responsabilidad administrativa y civil.

Ahora bien, ¿es posible atribuirle la comisión del delito de peculado por apropiación a aquel funcionario o servidor público que luego del requerimiento no cumple con rendir cuentas sobre los viáticos recibidos? En la práctica pueden presentarse hasta cinco supuestos fácticos que responden a la interrogante de modo diferente:

1. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente trabaja. Luego realizando lo encomendado no rinde cuentas o lo hace con documentos falsos.

2. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego, sin realizar el servicio encomendado, rinde supuestas cuentas con documentos adulterados o falsos.

3. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino él mismo coge (por ser administrador de los fondos, por ejemplo) una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego de realizado el servicio no rinde cuentas.

4. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino de mutuo propio, coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar de trabajo. Luego sin realizar el servicio, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos.

5. Cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con los efectos o caudales del Estado, sin recibir viáticos (por el motivo que sea) simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente presta servicios laborales. Luego con la finalidad que la entidad pública le reembolse, rinde cuentas adjuntando documentos adulterados o falsos (Salinas, 2019, p. 430).

Ante estos supuestos fácticos, consideramos que en algunos supuestos se presenta el delito de peculado en concurso con el delito contra la fe pública, en tanto que, en otros, por atipicidad no aparece el delito de peculado.

En efecto, el primer supuesto no configura el delito de peculado. Como ya hemos expresado, para que se perfeccione el peculado es necesario que el agente, previamente y de mutuo propio con ánimo de lucro, separe el efecto o caudal de la esfera pública de custodia y protección para pasarlo a su esfera privada de protección en forma definitiva (modalidad de apropiación) o pasarlo a su esfera privada de protección y darle una aplicación privada temporal (modalidad de utilización). Así se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte cuando precisa que “este tipo penal supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero” (Ejecutorias supremas del 23 de setiembre de 2008, R. N. N° 889-2007-Lima, y del 26 de marzo de 2015, R. N. N° 997-2014-Tacna).

Situación que de modo general no ocurre cuando se trata del supuesto en que el sujeto público recibe los viáticos. Estos son entregados por la administración al funcionario o servidor público para que los administre47 en su propio beneficio personal con la condición de que realice la comisión de servicio que generó el viático. Este los tiene en su poder (en su esfera privada de custodia incluso) con la disposición de gastarlos como si fuera dueño de estos a condición de hacerlo en la ejecución de la comisión y rendir luego cuentas sobre lo gastado. El monto que corresponde a los viáticos, el sujeto público de mutuo propio no los separa de la administración y los pasa a su esfera de dominio privado, sino que la propia administración los entrega en forma consciente y voluntaria, incluso muchas veces en contra de la voluntad del sujeto público (piénsese en los supuestos en que el funcionario o servidor público, por la razón que fuere, no quiere realizar el servicio y solo lo hace para evitar problemas laborales en su centro de trabajo). En consecuencia, al no verificarse la separación intencional y con ánimo de lucro del dinero de la esfera pública para pasarlo luego a la esfera de administración privada del agente, como regla general no es posible que se perfeccione el delito de peculado.

La jurisprudencia se viene orientando en este sentido. En efecto, en las ejecutorias supremas del 3 y 11 de marzo de 2010 y 15 de setiembre de 2010 respectivamente, en las cuales se revocó las sentencias de vista y, se procedió a absolver a los acusados del delito de peculado, se argumenta que:

Los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya que en aquel subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la suma asignada, pues el trabajador, en puridad, está autorizado a utilizar el íntegro del viático que se le asignó, aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o las haya efectuado de manera defectuosa, que constituyen aspectos que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto; aún más, de persistir las deficiencias u omisiones, debe agotarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenal48.

Por otro lado, la institución pública de que se trate, al entregar al sujeto público los viáticos para sus gastos personales, le da una especie de orden o disposición para que los administre o custodie en su propio y directo beneficio personal al realizar la comisión encomendada. Aquí debe precisarse que la administración entrega el viático al sujeto público con la finalidad que lo administre y disponga en su beneficio personal a condición de que lo gaste al tiempo que realiza la comisión de servicio. Este último aspecto es trascendente, pues la realización de una comisión de servicio fuera del lugar del trabajo genera el viático. Si no hay comisión de servicio que realizar simplemente no hay dinero para entregar al sujeto público. Caso contrario, si el agente ha recibido el viático sin que existe comisión de servicio que efectuar fuera del lugar del trabajo, o pese a que existe esa necesidad, el agente público no se desplaza a realizarlo y, en ambos casos, se resiste a devolver lo recibido por concepto de viático, su conducta configurará el delito de peculado, pues el agente en esos casos excepcionales habría infringido el deber de no lesionar el patrimonio del Estado.

En conclusión, si luego de la indagación correspondiente se verifica que el agente público que recibió el viático realizó la condición, esto es, efectuó la comisión del servicio encomendada, y por su parte, no rinde cuentas sobre los viáticos recibidos ni los devuelve total o parcialmente, esta conducta no será típica de peculado. La omisión de no rendir cuentas de modo alguno es elemento objetivo del delito de peculado.

Sin embargo, si pretende rendir cuentas con documentos falsos o adulterados será autor solo del delito contra la fe pública.

En el segundo supuesto, esto es cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos sin que haya realizado el servicio encomendado, se perfecciona el delito de peculado, pues como ya hemos expresado, los viáticos son entregados al sujeto público para que los administre y disponga en alimentación, alojamiento y movilidad con la simple condición de que lo realice al estar ejecutando la comisión de servicios encomendada. Para ello, el agente tiene que trasladarse a la localidad o lugar diferente al que labora (dentro o fuera del país) con la finalidad de efectuar la comisión. Si ello no ocurre, ni devuelve a la administración lo recibido y, por el contrario, el agente intencionalmente y con ánimo de lucro se lo apropia, estaremos ante la comisión del delito de peculado. Si bien es cierto el agente público ha recibido el viático para que los administre o custodie en su directo beneficio personal, también es cierto que esa administración o custodia del dinero y su gasto tiene que hacerse en el lapso en que se está cumpliendo la comisión ordenada. Si no se realiza la comisión de servicio, cualquier gasto significa apropiación de los dineros públicos y, por lo tanto, el peculado se verifica49.

Si unido a ello aparece que con la finalidad de sorprender a la administración el agente público rinde cuentas con documentos falsificados, será autor también del delito contra la fe pública. Es factible el concurso real de delitos: peculado con fe pública.

En el tercer supuesto, esto es, cuando el agente público teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino él mismo coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera de la localidad o lugar donde trabaja y luego de realizado el servicio no rinde cuentas, tampoco se verifica el delito de peculado, toda vez que el agente coge determinado monto de dinero por concepto de viáticos con la finalidad de realizar una comisión de servicios, la misma que realiza, es decir, dispone o gasta de los viáticos en su directo beneficio personal al tiempo que realiza la comisión en beneficio directo, se entiende, de la administración pública. La simple omisión de rendir cuentas de modo alguno genera el delito de peculado, pues tal dato no es alguno de sus elementos objetivos. Es más, la administración tiene abierta la posibilidad, si así lo considera pertinente, de recuperar el monto del viático no justificado descontándolo de sus remuneraciones al funcionario o servidor.

Respecto al cuarto supuesto, esto es, cuando el agente público teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos de mutuo propio coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera de la localidad o del lugar de trabajo y sin que la realice, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos, el delito de peculado también se verifica en concurso real con el delito contra la fe pública. En efecto, aquí el sujeto público que tiene relación funcional con los dineros del Estado de mutuo propio coge y dispone del dinero por concepto de viáticos, alegando realizar una comisión de servicios fuera de la localidad donde trabaja; sin embargo, luego se verifica que nunca realizó comisión alguna y más bien el dinero en lugar de devolverlo a las arcas públicas, lo dispuso en su directo beneficio personal. Tal conducta configura los elementos objetivos y subjetivos del delito de peculado. El sujeto público al estar en administración de un fondo público para disponerlo en su beneficio personal al tiempo que realiza la comisión de servicio, lo dispone o se lo apropia sin realizar el servicio público encomendado, sin duda comete delito de peculado.

Si luego aparece que, con la finalidad de sorprender a la administración, el agente público rinde cuentas con documentos falsificados, será autor también del delito contra la fe pública.

En lo que corresponde al quinto supuesto, esto es, cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con los efectos o caudales del Estado, sin recibir viáticos simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente presta servicios laborales y acto seguido, con la finalidad que la entidad le reembolse, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos, configura sin duda alguna el delito de peculado. Ello es así debido a que el sujeto público, sabiendo bien que no ha realizado servicio de comisión alguna, o sabiendo que no tiene cómo rendir cuentas ante la institución al no haber realizado comisión alguna, dolosamente se agencia de documentos falsos para hacer que la administración le reembolse. Desde el inicio, el agente tiene la intención y animus de lucro de sorprender a la administración para que le entregue dinero por concepto de viáticos supuestos para finalmente apropiárselos. Aparece el peculado, pues el agente intencionalmente y sabiendo perfectamente que no puede sustentar el gasto de los viáticos al no haber efectuado alguna comisión de servicios, dolosamente separa el dinero de la administración y lo pasa a su esfera privada personal, con lo que perjudica de ese modo al agraviado que no es otro que el Estado.

Verificada la presentación de documentos falsos, el peculado concurrirá con el delito contra la fe pública.

De todo lo expuesto, queda claro que no toda omisión de rendición de cuentas configura atipicidad del delito de peculado. Es necesario para ello identificar principalmente que el sujeto público haya cumplido con la comisión encomendada; verificado ello, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción administrativa (Barrios, 2010, p. 177; Cáceres, 2012, p. 57).

Esta posición interpretativa ha sido recogida en el Acuerdo Plenario N° 07- 2019/CIJ-116, del 10 de setiembre de 2019, al señalar en el considerando 49 que, antes de imputar la comisión del delito de peculado será necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión; si la cumplió, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción de orden administrativo. Ir más allá constituiría un supuesto de criminalización extensiva de una materia que tiene eficaz tratamiento extrapenal. Peor aun cuando sin la indagación previa y debida se pudiera imputar una apropiación total o parcial del monto que recibió el comisionado como viáticos.

Es más, en el considerando 47 se precisa que, se podrá considerar el dinero entregado y recibido en auténtica calidad de viáticos cuando: “i) La comisión (dentro o fuera del territorio nacional) sea cierta y no una falsa formalidad para encubrir una apropiación. ii) Se cumpla con la comisión encargada (independientemente del resultado obtenido). iii) El monto de dinero entregado se ajuste al marco o nivel tope de la cantidad permitida por ley (no se haya inflado o sobredimensionado la suma).

Aun cuando en el acuerdo plenario citado no se dice nada, se entiende contrario sensu que si luego de la indagación previa se verifica que el sujeto público no realizó la comisión de servicio encomendada (porque simplemente se había simulado la comisión de servicio o habiendo realmente comisión, no se desplazó para realizarlo) y tampoco devuelve voluntariamente lo entregado por concepto de viáticos, su conducta se subsume en el delito de peculado50.

2.2.1.10. Bien jurídico protegido

Es común, en la doctrina, considerar que el bien jurídico protegido general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública.

En cuanto al bien jurídico específico o particular que se pretende proteger con la tipificación del delito de peculado, existe vivo y nada pacífico debate doctrinario. Se identifican tres posiciones bien definidas: la primera que considera que “se tutela el patrimonio estatal” Castillo (2027, p. 117; Amoretti, 2007, p. 221)51, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público, y la última, que sostiene que “el delito de peculado es pluriofensivo” (Rojas, 2002, p. 327), toda vez que busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad a la que están obligados los funcionarios y servidores.

El patrimonio del Estado no es el bien jurídico del delito de peculado, pues este no es un delito patrimonial como por ejemplo el robo o el fraude en la administración de personas jurídicas, sino es un delito de infracción de deber. En esta clase de delitos, el patrimonio representado en efectos y caudales públicos es simplemente el objeto del delito52. En el mismo sentido, el profesor español Roca, interpretando el artículo 432 del CP español que regula el peculado con el nomen iuris de malversación sostiene que, “el objeto material del delito de malversación está constituido por los caudales o efectos públicos” (Roca, 2013a, p. 500)

Abanto sostiene que con el contenido del artículo 387 del Código Penal se pretende proteger el patrimonio del Estado, buscando su correcta gestión y utilización por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad por tres motivos: primero, el patrimonio del Estado se protege contra su lesión, así como contra el peligro de que la lesión pueda ocurrir (malversación), del mismo modo se exige un deber de cuidado especial en el agente público. Segundo, el legislador peruano ha previsto como agravantes del peculado la importancia de la finalidad de los bienes objeto del delito: fines asistenciales o programas de apoyo social. Es decir, cuando el patrimonio del Estado está destinado a fines de asistencia y a programas de apoyo social, el peculado es agravado. Y tercero, en el artículo 80 del Código Penal se afirma que en los delitos que lesionan el patrimonio del Estado, el plazo de prescripción se duplica (Abanto, 2003, p. 334).

La posición asumida por Abanto Vásquez no es de recibo para la interpretación del tipo penal 387 del Código Penal. La redacción y ubicación del tipo penal en el catálogo de delitos de nuestra patria descarta la simple posibilidad de argumentar que el interés jurídico específico del delito de peculado lo constituya el patrimonio del Estado. Caso contrario, también tendríamos que argumentar que, en los delitos de concusión o colusión, por ejemplo, también se pretende proteger el patrimonio del Estado. La regla del artículo 80 del Código Penal, es de aplicación a todos los delitos incluido el peculado en los cuales se haya afectado o lesionado el patrimonio del Estado como objeto del delito, sin importar qué bien jurídico principal se lesionó con el hecho punible.

Respecto a la postura que sostiene que el bien jurídico de peculado sería el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público, no nos dice nada del bien jurídico específico, pues a lo más hace referencia al bien jurídico general que se constituye en el normal y recto funcionamiento de la administración, y ello tiene que ver con el hecho concreto de que el sujeto público desarrolle en forma regular sus funciones públicas dentro de la administración.

En lo que se refiere a la última postura, que sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo, toda vez que busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración, y evitar el abuso de poder del que se halla facultado el sujeto público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, es la postura más razonable. Incluso esta posición se ha traducido en doctrina legal vinculante en nuestro sistema jurídico penal. En efecto, en el Acuerdo Plenario N° 4-2005 del 30 de septiembre de 2005, se prescribe que el peculado es un delito pluriofensivo, en el cual el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad53.

Por nuestra parte, consideramos que el delito de peculado es un delito de infracción de deber pluriofensivo54, toda vez que aparte de proteger el normal y recto funcionamiento de la administración pública en general, se pretende proteger en forma específica el deber de organización y funcionamiento del Estado de no lesionar su patrimonio. Deber impuesto por el cargo que desempeña el agente dentro de la administración pública. “De modo que el bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente se apropie o use el patrimonio (objeto del delito) del Estado infringiendo su deber de no lesividad que tiene para con los bienes que le han sido encomendados o confiados con razón de su cargo dentro del Estado” (Salinas, 2019, 438). Ello es así hasta el punto de que, si el patrimonio estatal se lesiona sin que se infrinja el deber de no lesividad por parte del agente público, el delito de peculado no se configura.

Aparte del Acuerdo Plenario antes citado, la ejecutoria suprema del 14 de abril de 2000 sustenta nuestra posición, pues allí se argumenta en forma resumida que el delito de peculado no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra el patrimonio, sino, antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados (Exp. N° 1132-98-Lima, Normas Legales, T. 292, Trujillo, 2000, p. A-40).

En el mismo sentido, en la ejecutoria suprema del 23 de enero de 2003 se considera que en el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad (R. N. N° 3630-2001-Ucayali. Esta ejecutoria es anterior al Acuerdo Plenario N° 4-2005 CJ/116).

Parecida postura se asume en la ejecutoria suprema de 24 de febrero de 2014, al sostener —siguiendo el Acuerdo Plenario antes citado— que el bien jurídico del peculado se desdobla en dos objetos específicos de protección jurídico penal: “garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y evitar el abuso del poder del que se halla facultado el sujeto público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad” (R. N. N° 287-2013-Puno-Sala Penal Permanente).

Haciendo derecho penal comparado, el profesor Roca, interpretando la fórmula legislativa 432 del Código Penal español enseña que, “el bien jurídico protegido con el delito de peculado regulado en el Código Penal Español es la correcta gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios públicos” (Roca, p. 413; 2013a, p. 499). En tanto que el profesor Mir, precisa que el bien jurídico específico del delito de peculado “es el correcto funcionamiento de los servicios públicos en base al mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y a una correcta gestión del patrimonio público” (Mir, 2000, p. 288).

De ahí que resulta desacertada la ejecutoria suprema del 26 de marzo de 2015, cuando sostiene que el bien jurídico protegido en el delito de peculado, además del correcto funcionamiento de la administración pública, abarca el patrimonio de esta, además de la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la administración pública, por lo tanto, la seguridad con que ésta quiere preservar los bienes públicos, constituye el equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el Estado (R. N. N° 997-2014-Tacna).

En igual sentido tenemos la sentencia casatoria del 26 de julio de 2018, que concluye que “el delito de peculado tutela el patrimonio público cuanto, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado” (Casación N° 1004-2017-Moquegua). Incluso, estos últimos pronunciamientos se apartan abiertamente del contenido del Acuerdo Plenario N° 4-2005 del 30 de septiembre de 200555, sin expresar alguna consideración del apartamiento. No hay duda de que los jueces podemos apartarnos de la doctrina legal vinculante, pero para ello debemos fundamentarlo, dando razones sobre por qué se asume una posición diferente a la doctrina legal vinculante en el caso concreto. Y las razones deben ser diferentes a las ya discutidas cuando se asumió la postura vinculante.

2.2.1.11. Sujeto pasivo

Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o titular de la administración pública en sus diversas manifestaciones: “No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilícito solo puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este”56. No obstante, es necesario dejar establecido que, si en un hecho concreto el afectado es una entidad pública, solo esta se constituye en agraviado y no el Estado. En efecto, así lo prevé en forma atinada y pedagógica la ejecutoria suprema del 18 de agosto de 2005, al argumentar:

En el delito de peculado objeto de juzgamiento se han considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Gobierno Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio se afecte, y en tanto el gobierno regional es un órgano de derecho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citado gobierno regional, solo este es el agraviado y, en consecuencia, el Estado no puede concurrir en su afectación (R. N. N° 106-2005-Cusco).

2.2.1.12. Agravantes del delito de peculado:

1. Por el valor del objeto del delito

La Ley N° 29758 del 21 de julio de 2011 introdujo al tipo penal en hermenéutica jurídica la agravante que se configura cuando el valor de lo apropiado o utilizado por el agente público sobrepase diez unidades impositivas tributarias (DS N° 380-2019-EF estableció la UIT para el año 2020 en 4,300 soles), esto es, aparece la agravante cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos cuyo valor supera las 10 UIT. El fundamento de la agravante radica en el mayor perjuicio que puede producirse al agraviado. El principio de lesividad justifica que, a mayor afectación patrimonial a los recursos del Estado, mayor sea la sanción punitiva que se imponga a los agentes públicos que violentando sus deberes funcionales cometen este tipo de conductas ilícitas. De verificarse esta agravante, el agente será sancionado con una pena que oscila entre no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de la libertad ambulatoria.

La agravante, sin duda, está destinada en forma prioritaria a aquellos funcionarios públicos que ocupan cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas estatales.

2. Por la finalidad del objeto del delito

El artículo 387 del CP prevé también que el peculado será agravado y, por lo tanto, el autor será merecedor de mayor pena cuando se apropie o utilice bienes públicos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o ayuda social. Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que la conducta puede causar a los beneficiarios.

Fines asistenciales son aquellas campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos directos del erario público, así como las asignaciones que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacionales. Ejemplo del primer supuesto son las asignaciones que el Estado ha entregado a las municipalidades del país para que compren víveres y entreguen castas a la población vulnerable en la pandemia generada por el COVID-19. Si el funcionario encargado de la administración de aquel fondo de fines asistenciales se los apropia aparece el delito de peculado agravado.

En cambio, la expresión programas de apoyo social hace alusión a programas de carácter más permanente y con asignación previa presupuestal para hacer frente a carencias sociales y económicas de las zonas donde viven personas vulnerables o se destinan a ciudadanos con determinadas características como, por ejemplo, el programa social de pensión 65 cuyos destinatarios son personas mayores de 65 años en situación vulnerable.

De esa forma se verifica la agravante cuando, por ejemplo, el sujeto público se apropia de alimentos destinados a poblaciones de escasos recursos o de bienes que deben ser repartidos a poblaciones que han sufrido catástrofes naturales, o cuando se apropian o utilizan en beneficio personal de bienes destinados a programas sociales específicos como es el caso del programa del vaso de leche o pensión 65, etc. De un caso típico de peculado agravado da cuenta la ejecutoria suprema del 18 de junio de 2001. Allí se considera que la conducta del procesado constituye delito de peculado agravado, por cuanto el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se había asignado para la construcción de aulas en el centro educativo, encuadrándose dicha conducta en la forma agravada del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo social (R.N. N° 2104-2001-Cajamarca).

A efectos de la agravante, los programas con “fines asistenciales” o programas de “apoyo social” tienen que ser específicos. No deben entenderse en sentido general. Así lo deja establecido la Suprema Corte en la ejecutoria del 19 de mayo de 2004. Aquí, se argumenta que:

“Es de sostener que por bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada —entre otras, en el área de salud— ya sea mediante la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacional” (R. N. N° 2664-2003-Arequipa, Ávalos y Robles, 2005, p. 296).

En suma, el delito de peculado doloso agravado requiere: a) que los procesados hayan actuado en su calidad de funcionarios o servidores públicos; b) que la custodia o la administración de lo apropiado o utilizado, se les haya confiado con razón de sus cargos; c) que los caudales o efectos objeto de la acción hubiesen estado destinados a programas de apoyo social; y d) que se produzca apropiación o utilización para sí o para otros de los caudales o efectos públicos. El destino, en el presente caso se ha acreditado al demostrarse que la fuente directa de financiamiento estuvo a cargo del Instituto Nacional de Desarrollo, quien, a través del Programa de Emergencia e Inversión Social, como unidad operativa asignó los recursos económicos para la ejecución de la obra (Sentencia de la Sala Mixta de Camaná-Arequipa, 9 de junio de 1998. Exp. N° 219-98, Armaza y Zavala,1999, p. 84).

2.2.2. Tipicidad subjetiva

El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de no lesionar el patrimonio del estado; en consecuencia, tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados por su cargo. No obstante, voluntariamente actúa, es decir, voluntariamente infringe y lesiona el deber de no lesividad impuesto.

Abanto, en forma atinada, enseña que “el dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o de dar uso privado a los bienes” (Abanto, 2003, p. 356). También en el mismo sentido Amoretti (2007, p. 226). Este último aspecto nos orienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo por dolo directo, no y no es posible su comisión por dolo eventual como sostiene Rojas (2002, p. 343).

Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible con el firme propósito de dejar de lado su deber de no lesividad, apropiándose para sí o para otro, o utilizando en beneficio propio o de otro, los caudales o efectos del Estado. Ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito que no es otro que el Estado. Tesis reiterada en la ejecutoria suprema del 23 de abril de 2018. Aquí se precisó que la razón criminológica del tipo penal de peculado la constituye el aprovechamiento del poder en beneficio privado del sujeto público, situación que en el presente caso no fue acreditada, pues únicamente se hizo referencia a una conducta objetiva, esto es, el incremento objetivo que estuvo directamente reglamentado y no se hizo un análisis del tipo subjetivo o afán doloso de apropiación que determine y delimite el momento de comisión de un supuesto típico de peculado con la comisión de una infracción administrativa (R. N. N° 2390-2017-Ancash-Sala Penal Permanente).

De un caso tipificado como peculado doloso da cuenta la ejecutoria suprema del 17 de marzo de 2017 (R. N. N° 525-2015-Ayacucho). En efecto, allí se narra que el sentenciado, en su calidad de residente de obra y, por tanto, responsable junto al tesorero, del manejo y administración de los recursos destinados a una obra social —puesto de salud Umasi— no rindió ni justificó el importe de 7,129.04 soles faltante. De ahí que se presumió razonablemente que se apropió de tal importe, procediendo la Suprema Corte a declarar no haber nulidad de la sentencia condenatoria.

Este último razonamiento no fue efectuado en la ejecutoria suprema del 17 de enero de 2018. En efecto allí se sostiene que se atribuyó el delito de peculado al acusado, quien, en su condición de alcalde de la Municipalidad distrital de Lomas, el dieciocho de diciembre de dos mil seis giró un cheque por la suma de 3,840 soles a su favor por concepto de aguinaldo de Navidad, efectuando luego el cobro en el Banco de la Nación, contraviniendo disposiciones normativas que prohibían el cobro de dicho dinero por el concepto citado. Materializándose de esa forma la apropiación de dinero cuya administración le estuvo confiado con razón de su cargo (R. N. N° 1509-2017-Arequipa- Sala Penal Permanente).

En efecto, pese a estar debidamente probados los hechos narrados, en la ejecutoria se argumentó que el representante del Ministerio Público no propuso medios de prueba enfocados en acreditar el apoderamiento de dinero en el que habría incurrido el ahora sentenciado, esto es, no determinó el afán o tipo subjetivo con el que obró el agente. Concluyó que “el titular de la acción penal no demostró, cuando menos, que la disposición patrimonial fue exclusivamente a favor del sentenciado, y que ella hubiera sido con ánimo de apropiación” y “que la determinación del tipo subjetivo no ha sido propuesta ni en la acusación ni durante la realización de los debates orales”. Con tales argumentos declaró haber nulidad en la sentencia de vista condenatoria y, reformándola, absolvió al acusado Niño Anicama.

La posición materializada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema obvia que el dolo se infiere o deduce de las pruebas que acreditan los elementos objetivos del delito. Si las pruebas demuestran que el acusado sujeto público obligado, en contra de las disposiciones legales que lo prohíben, se gira un cheque y luego lo cobra en el Banco de la Nación, evidentemente está actuando con dolo directo, pues sabe perfectamente que con su accionar está infringiendo su deber especial de no lesionar el patrimonio del Estado; sin embargo, voluntariamente lo realiza. Y todo con la finalidad de lucro, esto es, incrementar su patrimonio ilícitamente.

No hay otra forma de probar el dolo, pues no es posible poner un espejo en el cerebro del agente para saber perfectamente qué estaba pensando, cuál era su “afán” o “ánimo” al momento de desarrollar la acción delictiva, en este caso, de apropiarse del dinero del Estado.

Pues bien, el delito de peculado es uno de tendencia interna trascendente, pues el agente al actuar lo hace con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de incrementar ilícitamente su propio patrimonio o el de otro con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco, con los caudales o efectos que el Estado le ha confiado con razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública. Respecto de este punto, Rojas alega sin fundamentar su posición que “el tipo penal no exige el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento” (Rojas, 2002, p. 343). En tanto que Abanto acepta la existencia de un ánimo de lucro implícito (Abanto, 2003, p. 358).

En suma, para configurarse el delito de peculado, “no es suficiente la verificación del dolo en el agente, es necesaria, además la concurrencia del elemento subjetivo adicional al dolo como es el ánimo de lucro. La finalidad de acrecentar su patrimonio o el ajeno infringiendo su deber funcional de no lesionar el patrimonio del Estado” (Salinas, 2019, p. 449). Si este no se verifica en la conducta concreta del agente, el delito de peculado se descarta. Por ejemplo, no se configura el delito de peculado cuando el agente se apodera de parte del dinero que administra para hacer efectivo el pago de su remuneración que la administración le adeuda.

En el mismo sentido argumentó la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, del 7 de abril de 1998. Allí se consideró que no constituye delito de peculado la conducta del inculpado, quien en su calidad de director de un centro educativo y con conocimiento de la asociación de padres de familia, realizó un préstamo de calaminas donadas al colegio a un grupo de padres de familia para guarecerse de las lluvias, quienes las devolvieron posteriormente, en tanto no existe apropiación ni utilización de los bienes ni un móvil de lucro (Exp. N° 576-97, AMAG, Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 440).

De modo que no es de recibo lo expresado en la ejecutoria suprema del 17 de marzo de 2017 antes citada, cuando precisa: “que el elemento subjetivo del tipo —dolo— que se requiere para que se configure este delito es el de dolo eventual, toda vez que no se necesita algún propósito especial o la presencia de algún esfuerzo subjetivo, como el a sabiendas, el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento” (R. N. N° 525-2015-Ayacucho).

Es cuestionable la argumentación efectuada en un caso en el cual el acusado actuó con dolo directo y, evidentemente, con ánimo de lucro. En este tipo de casos, está de más efectuar aseveraciones respecto al dolo eventual o de que en el peculado no se necesita algún propósito especial o presencia de algún esfuerzo subjetivo, como el “a sabiendas”, el “ánimo de lucro” o la “finalidad de enriquecimiento”.

2.2.3. Autoría y participación

No se trata de un delito especial como señala la doctrina mayoritaria, sino ante un delito de infracción de deber especialísimo. Aquí, además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor público, se requiere que posea una relación funcional ineludible con los efectos o caudales del Estado objeto del delito. Debe verificarse la existencia de una relación funcional entre el sujeto público y el objeto del delito que lo representa el patrimonio público.

Es lugar común en la doctrina (Portocarrero, 1996, p. 188; Rojas, 2002, p. 327; Amoretti, 2007, p. 216; Salinas, 2019, p. 439), considerar que tanto en el peculado doloso como en el culposo solo pueden ser autores el funcionario o servidor público que reúne en su persona la relación funcional exigida por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla en la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u órdenes de autoridad competente con razón del cargo que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron. Con propiedad señala Abanto: “no se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia; el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley” (Abanto, 2002, p. 336).

La Corte Suprema tiene claro este aspecto. Prueba de ello es la atinada ejecutoria suprema del 18 de julio de 2011 que declaró no haber nulidad de la sentencia condenatoria del expresidente Fujimori por el delito de peculado doloso por apropiación. Allí, ante el argumento de la defensa que a su patrocinado no le correspondía el título de autor del delito de peculado, se consideró que:

El vínculo con los fondos públicos apropiados se desprende claramente de la disponibilidad jurídica que sobre los mismos ejerció el procesado Fujimori como administrador de la Hacienda Pública, evidenciado a través del instrumento legal —Decreto de Urgencia— que se empleó para concretar la desviación de los mismos, cuya dación constituye una prerrogativa exclusiva a su cargo como Presidente de la República, conforme lo establece el artículo 118° de la Constitución Política de la Nación; y aun cuando con el mismo se haya autorizado el pliego del Ministerio de Defensa a utilizar dichos fondos públicos para un fin estatal falso, que de antemano había sido concertado con sus ministros como el medio para conseguir la desviación privada de los caudales públicos que fueron a parar a manos de Montesinos57.

Por otro lado, el particular o extraneus, el usurpador del cargo ocasional en contraposición a normas internas, así como el funcionario o servidor público que no tenga vínculo funcional con los bienes públicos objeto de apropiación o uso indebido, no serán autores del delito de peculado, sino serán autores de otro delito común o, en su caso, serán partícipes del delito de peculado cometido por un funcionario o servidor público que sí tiene relación funcional con el objeto del delito. No debemos soslayar que, siguiendo la teoría de los delitos de infracción de deber de Roxin, solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber funcional especial penal; los demás que participan con él, solo pueden ser partícipes del delito de peculado.

La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, pero cuya titularidad corresponde al funcionario o servidor público, es decir, se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el titular de dicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada por la ley, el reglamento, directivas o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser sujetos activos el ordenador del gasto, el custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del pliego, etc. (Salinas, 2019, p. 441).

Es obvio que no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado, sino también, de acuerdo con el artículo 425, inciso 3, del Código Penal, “pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de percibir, custodiar o administrar fondos públicos” (Rojas, 2002, p. 329; Abanto, 2003, p. 338).

Esta es la interpretación que se hace en la ejecutoria suprema del 4 de junio de 1999. Allí se sostiene que:

El delito de peculado constituye un delito especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo esta exigencia un aspecto de tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica. Si bien la carta política, en el segundo parágrafo del artículo 40, indica que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta, este dispositivo en ningún momento deroga el artículo 425 del Código Penal, pues esto se corrobora incluso con la Ley N° 26713, expedida por el Congreso de la República el 27 de diciembre de 1996, cuando preceptúa, modificando el inciso 3 del artículo 425 del Código acotado, que es funcionario público todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (Exp. N° 5210-98-Lima, Revista peruana de jurisprudencia, Trujillo, 1999, Año I, N° 2, p. 384). En parecido sentido, Rojas (2004, p. 249).

Es acertado afirmar que para efectos de interpretar el delito de peculado no sirve la definición amplia de funcionario público adoptada en el artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción58. En efecto, allí se prevé que para la Convención se entiende “por funcionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. Aquí se asume un concepto amplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas personas que han sido seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público, así aún no haya juramentado y asumido realmente funciones. Este concepto no sirve para la configuración del delito de peculado, que por su propia naturaleza exige la concurrencia de una relación funcional real o jurídica entre el agente y el objeto del delito. Esto es, si el sujeto ha sido seleccionado o elegido, pero aún no ha asumido el cargo y, por lo tanto, aún no tiene la relación funcional real o jurídica, no podrá ser autor del delito de peculado si eventualmente se apropia de un bien o caudal público. Su conducta de apropiación en tales supuestos será tipificada en otro tipo penal.

2.2.3.1. Participación

En cuanto a la participación en el delito de peculado de particulares o funcionarios y servidores que no tienen la relación funcional que exige el tipo penal, se presentan hipótesis interesantes. No obstante, aplicando primero la teoría de los delitos de infracción de deber, luego los principios de unidad del título de imputación y de accesoriedad de la participación, se llega a las siguientes conclusiones (con amplitud, Rojas, 2002, p. 348):

– Los funcionarios o servidores públicos que no estén vinculados funcionalmente con los bienes del Estado no son pasibles de cometer peculado a título de autores. Sus actos se tipifican como delitos comunes que pueden ser de apropiación ilícita o hurto.

– Los funcionarios o servidores públicos que no tengan vinculación funcional con los bienes del Estado que participen con aquellos funcionarios que sí tienen vinculación con los bienes, serán partícipes en calidad de instigadores o cómplices del delito de peculado. En este último supuesto solo en calidad de cómplices. Es obvio que en los delitos de infracción del deber no se hace diferencia entre complicidad primaria o secundaria como en la teoría de dominio del hecho. En la teoría de infracción del deber solo hay partícipes ya sea como instigadores o como cómplices.

– Los particulares que instiguen o colaboren con los funcionarios que no tienen vinculación funcional con los bienes del Estado, serán partícipes (instigadores o cómplices) del delito común perpetrado.

– Los particulares (extranei) que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente con los bienes estatales responden a título de complicidad del delito de peculado cometido59. Solo responderán por complicidad. No hay diferencia entre complicidad primaria y secundaria como se hace en la teoría del dominio del hecho, la misma que no sirve para explicar los delitos de infracción del deber.

No obstante, todavía encontramos pronunciamientos de la Corte Suprema que, pese a que se acepta que el delito de peculado es uno de infracción de deber, se sigue confirmando sentencias a los particulares que ayudan o colaboran con la apropiación del patrimonio público por parte del funcionario público, en su calidad de cómplices primarios (Casación N° 1004-2017-Moquegua, 26 de julio de 2018).

Esta es la línea jurisprudencial mayoritaria. Como ejemplo cabe citar la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003. Aquí se argumenta que la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26 del Código Penal (Exp. N° 3203-2002-Lima).

De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, deja establecido en forma pedagógica que en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado (R. N. N° 1813-2003-Lima).

De forma similar se pronuncia el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Aquí, la ejecutoria suprema sostiene que:

El tipo penal previsto en el artículo 387 del código sustantivo es un delito especial que exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitada (no está abierta a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos desde adentro, es decir, por los intranei. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado. Que, el Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la ‘accesoriedad de la participación’, es decir, que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende, las personas ‘extranei’ que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel determina a otro obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos especiales [...] (sic) en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un status del autor, las expectativas de comportamiento conforme a derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder ‘en segundo término’ y, por lo tanto, solo limitadamente60.

– Los otros, a los que hace referencia el tipo penal 387 con la frase “para otro”, no son autores del delito de peculado, pues ellos no consuman o perfeccionan el delito, pudiendo ser, en cambio, inductores, receptadores de los bienes o lavadores de dinero sucio.

Por lo demás, resulta claro que en el peculado no hay coautoría. No debe obviarse que la teoría de la infracción del deber no admite la coautoría que viene a ser hija de la teoría del dominio del hecho. Y no puede haber coautoría debido a que como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, es imposible materialmente que dos o más funcionarios se pongan de acuerdo para infringir una parte del deber especial. Este deber es único no puede dividirse materialmente. Por lo tanto, no puede afirmarse con propiedad que en los funcionarios o servidores públicos ha existido un reparto de roles para infringir un deber especial penal. Ello es imposible, el deber es personalísimo. En consecuencia, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian, por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores61.

2.2.4. Peculado culposo

El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del agente, siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los efectos y caudales del Estado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal se prevé que se configura el delito de peculado culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que otra persona efectúe la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sustracción por parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo social.

El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por terceros, aprovechando del estado de descuido imputable al sujeto público en su función de vigilar y resguardar los bienes del Estado. No hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización.

Es preciso determinar que la figura del peculado culposo no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propicia, facilita o permite de hecho) un delito doloso de tercero; sea que el tercero lo sustrae con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtiene o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tiene ni debe tener la función de percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos. Aquí no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro (extraneus o intraneus) lo sustraiga dolosamente.

Asimismo, en el peculado culposo debe tenerse en cuenta que la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como:

a) La sustracción. Entiéndasele como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.

b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público62.

El derecho vivo y actuante se ha pronunciado en muchos casos de peculado culposo. Aquí con fines pedagógicos solo citaremos los siguientes precedentes jurisprudenciales:

– “Resulta imputable por delito de peculado culposo, el inculpado que actúa con negligencia en sus funciones, ya que al tener la calidad de tesorero obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregándole una suma de dinero de manera irregular, dinero que este se habría apropiado” (Ejecutoria suprema del 15 de julio de 1999, Exp. N° 281-99, AMAG, Serie de Jurisprudencia, 2000, p. 465).

– “Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, como respondía, y a la que estaba obligada en su conducción de tesorera; conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la institución” (Ejecutoria suprema, 10 de julio de 2002, Exp. N° 3278-2001-Apurímac).

– “Los encausados admiten que el dinero fue retirado del banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro banco” (Ejecutoria suprema, 16 de octubre de 2002, Exp. N° 4168-2001-La Libertad).

– “Ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los encausados en el delito de peculado culposo, toda vez que en razón de sus cargos, no cumplieron con su función de velar por la integridad y permanencia de los bienes municipales materia del presente proceso, los mismos que debieron de administrar y custodiar, permitiendo con su actitud inerte en tomar las acciones correspondientes que desaparezcan inexplicablemente” (Ejecutoria suprema, 2 de julio de 2002, R. N. N° 3056-2001-Puno).

– “El delito de peculado culposo resulta imputable al sujeto que actúa con negligencia en sus funciones, es decir, cuando no toma las precauciones debidas para evitar sustracciones de bienes que son de propiedad pública; que si bien es cierto, de la revisión de los autos la materialidad del delito se encuentra acreditada, sin embargo, se ha demostrado que los encausados no tenían la obligación de custodiar los bienes sustraídos, ya que existía un personal de vigilancia contratado o través de un service o locadora de servicios por el Ministerio de Agricultura” (Ejecutoria suprema, 3 de diciembre de 2004, Exp. N° 382-04-Junín, Jurisprudencia Penal II, Normas Legales, 2005, p. 230).

– “La responsabilidad penal del acusado Ramos Zapata por el delito de peculado culposo ha quedado acreditada, toda vez que como Jefe de la Oficina de Administración no actuó diligentemente para evitar que un tercero se beneficie con los fondos de la entidad agraviada, puesto que autorizó que el acusado De la Cruz Hernández cobre los cheques, sin prever los mecanismos de control adecuados para garantizar la seguridad de los mismos, lo que facilitó para que el antes mencionado se apropie del fondo” (Ejecutoria suprema, 11 de junio de 2008, R. N. N° 4952-2007-Huancavelica).

Queda claro que el agente del delito de peculado culposo de modo alguno propicia o genera su propia negligencia. Si en un caso en concreto, el sujeto público, por ejemplo, participa con pleno conocimiento y voluntad en un acuerdo por el cual se decide disponer de fondos públicos que administra y luego, ejecuta el acuerdo, descuidando los bienes o caudales que administra de modo alguno el agente actúa con negligencia o culpa en la disposición de aquellos fondos públicos, sino que actúa abiertamente en forma dolosa.

Así las cosas, no entendemos la forma como resolvió la Corte Suprema el caso judicial objeto de la Casación de fecha 11 de febrero de 2014. En efecto, según el contenido de la casación, el problema era determinar si el recurrente Mamerto Rolando Cornejo Cuervo como Rector de la Universidad Nacional de San Agustín pudo desvincularse o no de los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario en el sentido de acatarlos o no, pues en sus argumentos de defensa sostenía que solamente cumplía los acuerdo adoptados por el Consejo Universitario; sin embargo, este Supremo tribunal considera que el rector no debió acatar y/o cumplir los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario por tratarse de acuerdos esencialmente ilegales, hacerlo implicaba o implicó asumir responsabilidad penal, como ha ocurrido en el presente caso, a no ser que el recurrente haya expresado disconformidad u oposición en las sesiones de dichos acuerdos en las que él estuvo presente en su calidad de Rector. Y los acuerdos tomados en los años 2001 y 2002 eran ilegales debido que no existe documento alguno en autos que disponga o se habilite la contratación y pago a los jugadores y técnicos como si fueran personal docente o académico. En consecuencia, este Colegiado Supremo, considera que debió existir por parte del recurrente una diligencia y cuidado en su actuar por la alta jerarquía que cumplía dentro de la citada casa de Estudios y al no hacerlo no ha incurrido en peculado doloso sino en peculado culposo (Casación N° 244-2013-Arequipa).

La suprema casó la sentencia de vista que en forma correcta había tipificado los hechos como peculado doloso. Al reconducir los hechos a peculado culposo, declaró prescrita la acción penal por el citado delito por el tiempo transcurrido. En suma: un hecho grave de corrupción en la Universidad San Agustín de Arequipa quedó sin sanción.

No compartimos la ratio decidendi de esta decisión de la Sala Permanente de la Corte Suprema, pues como se transcribe en el contenido de la casación, primero, el acusado en su calidad de rector participó en las sesiones del Consejo Universitario en las cuales se decidió, arbitrariamente y en forma ilegal, habilitar la contratación y pago a los jugadores y técnicos del club Atlético Universidad como si fueran personal docente o académico; segundo, el acusado en su calidad de rector ejecutó tales acuerdos y como consecuencia desembolsó del tesoro público la suma de S/ 658 895.59 soles que correspondían al pago por desarrollo de la enseñanza y formación profesional de pregrado, perjudicando con ello a la universidad. Expuestos así los hechos, estos se subsumen en el delito de peculado doloso de modo alguno en peculado culposo. El agente ha participado activamente en la toma de decisiones ilegales y, luego, él los ejecutó en perjuicio patrimonial evidente de la Universidad Nacional de Arequipa y todo en beneficio de terceros.

2.2.5. Peculado culposo

De la lectura del Código Penal derogado, llegamos a la conclusión que el hecho punible de infracción de deber denominado “peculado de uso” sancionado en el tipo penal 388 del actual texto punitivo, no tiene antecedente en aquel cuerpo legal ni en otra ley especial de nuestra patria. Es una creación del legislador nacional del Código Penal de 1991, “posiblemente inspirado en el Código Penal de Portugal de 1932” (Rojas, 2002, p. 376; Abanto, 2003, p. 372). Desde entonces, tenemos la figura penal de peculado de uso o por distracción. Luego de la modificación del tipo penal 388 producida por el Decreto Legislativo N° 1243 del 22, de octubre de 2016, la fórmula legislativa tiene el siguiente contenido:

El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

El delito de peculado de uso o por distracción se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, para fines privados o particulares, hace uso o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado confiados a él debido al cargo que desempeña al interior de la administración pública o que se hallan bajo su guarda o cuidado.

De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artículo 388° del Código Penal, el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra pública o sus empleados, para fines privados o particulares, usa o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado o dependencia pública que se halla bajo su guarda o cuidado.

Se evidencia, por lo tanto, la necesidad de la concurrencia de diversos elementos objetivos para la configuración del delito de peculado de uso. Estos por fines pedagógicos, los explicaremos en forma separada. En consecuencia, tenemos los siguientes elementos:

2.2.5.1. Usar o permitir usar

En primer término, la modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. En el agente, no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de un tercero. Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos o reintegrarlos luego a la esfera de la administración pública.

En segundo término, se configura el peculado por distracción cuando el agente por actos omisivos permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para fines ajenos al servicio público, realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se beneficie de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos.

De modo que hay delito de peculado de uso por omisión en aplicación del artículo 13 del Código Penal, pues el agente público en todo momento es garante del bien público que está a su disposición o bajo su guarda para el desempeño de sus funciones en la administración.

Al permitir que otro use supone un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten, toleran, consienten o autorizan el uso de dichos bienes por terceros. “El término “otro” alude a cualquier persona, particular o funcionario-servidor público, persona natural o jurídica” (Rojas, 2002, p. 378; Abanto, 2003, p. 374).

Aquí cabe hacer la siguiente precisión: en el artículo 388 encontramos el peculado de uso que —al parecer— es idéntico al peculado en su modalidad de “utilizar” del artículo 387 del Código Penal. Sin embargo, la diferencia salta por sí sola con la lectura de ambos tipos penales. En efecto, el artículo 387 se refiere a utilizar efectos o caudales públicos, en tanto que el artículo 388 se refiere restrictivamente a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública. En consecuencia, se aplicará el artículo 387 siempre que los caudales públicos no estén representados por cualquier instrumento de trabajo de la administración pública. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el artículo 388.

2.2.5.2. Bienes muebles del Estado

El tipo penal especifica la naturaleza de los bienes objeto del delito de peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instrumentos de trabajo dentro de la administración pública. Puede ser cualquier tipo de bienes como, por ejemplo, los vehículos, computadoras, herramientas utilizadas en construcción civil, camiones de limpieza pública, etc.

Abanto señala que “se trata de todo tipo de herramientas, máquinas, vehículos o aparatos indispensables para el desempeño de la función pública; no pueden serlo el dinero, los títulos valores, los bienes consumibles como el papel, los alimentos, la mano de obra, los inmuebles, etc.” (Abanto, 2003, p. 375).

En consecuencia, no hay peculado de uso sobre bienes inmuebles ni sobre bienes muebles fungibles. Si en un caso concreto, un inmueble o un bien fungible (dinero, por ejemplo) es objeto de uso para fines particulares el operador jurídico deberá recurrir al supuesto típico recogido en el artículo 387 del Código Penal para imputar responsabilidad penal al agente.

Estos bienes, que sirven de instrumentos de trabajo a efectos de que la administración estatal cumpla con sus fines, tienen que pertenecer al Estado o, en su caso, a particulares siempre y cuando estén bajo la custodia y guarda de la administración pública.

2.2.5.3. Fines particulares o privados

Los bienes muebles del Estado tienen como finalidad trascendente hacer realidad los fines de la administración. En consecuencia, el funcionario o servidor público tiene el deber ineludible de usarlo dentro de la administración con el propósito de materializar su finalidad. Ese servicio es el destino natural y normal de los bienes del Estado, así como de aquellos bienes pertenecientes a particulares, pero que eventualmente se encuentran en custodia de la administración pública. Se entiende que los bienes de los particulares están en custodia de la administración debido a que han ingresado (prestados, alquilados, etc.) para prestar determinada función pública (obra pública).

Sin embargo, constituye otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto que el funcionario o servidor público, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particulares ajenos a los fines de la administración pública.

Los fines ajenos al servicio público a los que el funcionario o servidor público destina los bienes señalados en el tipo penal pueden ser diversos: transportar a los familiares del agente público a su centro de trabajo o al centro comercial para hacer las compras domésticas; utilizar el vehículo para realizar trabajos de mensajería de una empresa privada; usar los vehículos para hacer campaña electoral ya sea propia o de un tercero allegado; alquilar los equipos de cómputo, prestar los instrumentos agrícolas, etc. “El uso a fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el agente o para terceros que resultan favorecidos con el uso del bien público” (Rojas, 2002, p. 379).

Podemos ilustrar lo hasta aquí expuesto citando un caso real que fue objeto de pronunciamiento judicial, en el cual los agentes fueron sancionados por el uso de vehículos de la municipalidad para fines ajenos al servicio público. En efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2002 se argumenta que los procesados en su condición de alcaldes y, por ende, de funcionarios públicos encargados de percibir, administrar o custodiar bienes de la administración pública, faltaron a la confianza pública depositada en ellos, toda vez que se comprobó su participación a favor de una candidatura facilitando el uso de vehículos de transporte de sus respectivos municipios participando activamente, portando banderolas alusivas a la candidatura, es decir, dieron mal uso a los vehículos destinados al cumplimiento de alguna labor pública (Exp. N° 2565-2001-Cusco).

2.2.5.4. Relación funcional del agente y el objeto del delito

De la naturaleza del delito de peculado de uso, se desprende que “los bienes muebles objeto de la conducta típica deben estar confiados o encontrarse en posesión inmediata o mediata del sujeto activo, con razón del cargo que tiene al interior del Estado” (Abanto, 2003, p. 377). Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado de uso no se configura así sea evidente el uso de los bienes del Estado y este resulte seriamente perjudicado en el desarrollo del servicio o función pública.

En efecto, para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los supuestos ilícitos tipificados en el artículo 387 del Código Penal, es condición sine qua non que el bien público objeto de la utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña en la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas previamente por la ley o por normas jurídicas de menor jerarquía, tales como los reglamentos de la institución pública o directivas internas. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional.

Para tal afecto, y con fines netamente pedagógicos citamos la ejecutoria Suprema del 20 de abril de 2015, donde la Sala Penal Permanente, deja establecido que, se ha determinado la relación funcional del procesado con el bien utilizado indebidamente, pues su proceder se adecua a lo que alude la norma sustantiva, de que el bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre el mismo acto de cuidado o vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo su guarda (R. N. N° 2149-2013-Amazonas).

2.2.5.5. Magnitud del perjuicio patrimonial

Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio patrimonial que se ocasiona a la administración pública con el uso temporal de los bienes públicos para fines ajenos al servicio o función encomendada, este elemento objetivo es tácito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina automáticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por el desgaste natural del bien que se produce por su uso, así como por el hecho de que, al no estar el bien a disposición del servicio público, este se ve afectado temporalmente. No se exige que la afectación al servicio o función encomendada sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho punible. En consecuencia, al no existir cuantía mínima, se entiende que así el perjuicio sea valorizado por los peritos en una cantidad mínima, igual el delito se verifica.

En el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ del Poder Judicial, ingresado a la mesa de partes del Congreso el 3 de agosto de 2010, se propuso modificar la fórmula legislativa del delito de peculado de uso, para introducir de manera expresa el nivel de perjuicio que sería exigible. La fórmula que se propuso es la siguiente: “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo, afectando gravemente el servicio o la función encomendada, será reprimido (…)”. En la exposición de motivos del citado proyecto se alegaba que no se puede distraer los limitados recursos del sistema, en casos de bagatela o en los que el uso privado del bien, no genere una grave afectación del servicio o la función encomendada. Otra vez el derecho administrativo disciplinario es un instrumento primario para hacerse cargo de estos casos. Ciertamente, en el caso de contratistas que distraen con fines privados insumos públicos, el derecho penal debe cumplir su rol sancionador, pues estos no tienen vinculación con el Estado.