Read the book: «¿Qué es el Derecho global?»

Capítulo III
El Derecho internacional, un concepto moderno
1. DEL IUS GENTIUM AL IUS INTER GENTES

El descubrimiento del Nuevo Mundo (1492), la descomposición del orbe cristiano, a partir de la reforma iniciada con Martín Lutero (1517), y el nacimiento del Estado Moderno, fueron los acontecimientos que sentaron las bases de la nueva teorización sobre el ius gentium.

Lugar privilegiado ocupan los teólogos y juristas de la Escuela de Salamanca, entre quienes destacan Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. El pensamiento de esta Escuela constituye, sin duda, la mayor aportación española de todos los tiempos a la ciencia del Derecho.

La paternidad científica del importante giro que se produjo corresponde a Francisco de Vitoria. En efecto, al principio de la tercera sección de su Relectio de indis, pronunciada en la Universidad de Salamanca, en enero de 1539, a propósito del primer título de dominación española, el ilustre teólogo español defiende los viajes y la permanencia en el Nuevo Mundo. En su exposición, sustituye la palabra homines de la formulación gayana del ius gentium por gentes, enfatizando así la idea de que este Derecho era fundamentalmente entre pueblos, entre naciones (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium¹⁰⁵). A renglón seguido, emplea la palabra nationes como sinónimo de gentes para aclarar que, entre todas las naciones, se considera inhumano no aceptar sin causa justificada a los huéspedes y extranjeros¹⁰⁶. Abría así Vitoria una puerta al concepto moderno de Derecho de gentes como actual Derecho internacional público.

Por otra parte, Vitoria retorna a la vieja idea gayana de que el Derecho de gentes es un Derecho de la naturaleza, o al menos derivado de ésta¹⁰⁷. La naturaleza social permite al hombre unirse formando grupos hasta constituir una communitas communitatum, una sociedad universal jurídicamente organizada, un totus orbis, regido por el ius gentium, del que nadie puede sustraerse.

Fue mérito sobre todo de Francisco de Suárez —el más escolástico de los escolásticos— conformar la idea de comunidad internacional, presente ya, por lo demás, al menos, desde la civitas maxima estoica. En De legibus ac Deo legislatore (1612)¹⁰⁸, el jesuita granadino señala que en el género humano, aunque dividido en varios pueblos y reinos, existe cierta unidad (aliquam unitatem) de naturaleza cuasi política y moral que pone de manifiesto el precepto natural de amor al prójimo, y que se extiende a todos los hombres. Por ello —advierte—, aunque cada república o reino sea en sí misma una comunidad perfecta, compuesta por sus miembros, todas ellas forman parte también de este universo. “Por esta razón —concluye—, necesitan de algún Derecho (aliquo iure), por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente en este género de comunicación y sociedad”.

Pero no es sólo en España donde se están dando pasos en la nueva concepción del ius gentium. Licenciado en Derecho por la Universidad de Perugia, perseguido por la Inquisición tras abrazar el protestantismo, Alberico Gentili recaló en Oxford, donde en 1597 fue nombrado Regius Professor of Law. Sus lecciones de cátedra fueron la base de su famosa obra De iure belli (1589), en tantos aspectos superior a la de Grocio. Hombre de carácter fuerte y pluma firme, hizo época su famoso reproche a los teólogos de Salamanca instándoles a no meterse en terreno ajeno: “silete theologi in munere alieno!”¹⁰⁹.

Apoyado en el ius naturale como fundamento del ius gentium, en carta del 8 de febrero de 1594, dirigida a John Rainolds, explica al teólogo inglés, con la misma expresión que Vitoria, que el ius gentium es “quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit”¹¹⁰. Años después, su discípulo y sucesor en la Cátedra de Oxford, Richard Zouche, cambiaría esta expresión ya moderna por la de inter nationes en su obra Iuris et iudicii fecialis sive iuris inter gentes, et quaestionum de eodem explicatio, tenida por el primer manual de Derecho internacional público¹¹¹.

Con luz propia brilla Hugo Grocio, quizás por ser el primero en ofrecer una exposición general del Derecho de gentes, en su De iure belli ac pacis (1625)¹¹², en plena guerra de los Treinta Años (1618-1648). Hijo de su tiempo y menos innovador de lo que Samuel Pufendorf pretendiera y la propia historia reconociera¹¹³, su visión del ius gentium voluntario —positivo, por tanto— diferente del natural, es decir, expresado mediante tratados o costumbres, caló muy hondo en el alma europea asolada por una larga y cruel guerra.

Propósito de Grocio era regular un Derecho existente etsi Deus non daretur¹¹⁴, incluso si no hubiese Dios, en el que él personalmente creyó, o no se ocupara de las cosas humanas. Y la fuente por excelencia de este Derecho es, como lo fuera ya en el Derecho romano, la fidelidad a la palabra dada, la obligatoriedad en el cumplimiento de los pactos, presupuesto para la existencia de una sociedad: “deinde vero cum iuris naturae sit stare pactis, ab hoc ipso fonte iura civilia fluxerunt” (Prolegomena§15). El Derecho positivo de gentes debía fundarse en el consentimiento de todas las naciones o, al menos, de una buena parte de ellas, de suerte que se apliquen unas reglas comunes de conducta que sean respetadas en las relaciones internacionales.

Unos lustros después de la obra de Grocio, Thomas Hobbes daba la vuelta a su argumentación en sus escritos De cive (1642) y Leviathan (1651). Para el filósofo inglés, la ley de la naturaleza se aplica tanto a los hombres, en cuyo caso se denomina lex naturae, como a los Estados (lex gentium o vulgarmente ius gentium). Y, aunque difiera el nombre, los preceptos son los mismos para ambos (praecepta utriusque eadem sunt). Por eso, este Derecho de gentes no sería sino la ley natural aplicada a las ciudades, naciones y gentes¹¹⁵. En su Leviathan es todavía más claro: “The Law of Nations, and the Law of Nature, is the same thing”¹¹⁶. Cada soberano tiene el mismo derecho a defender a su pueblo que un particular a defenderse a sí mismo, en virtud del primer precepto natural de buscar la paz (to seek it peace, and follow it) y defenderse, en su caso, con los medios que uno tenga a su alcance.

2. EL IUS GENTIUM EUROPAEUM

La Paz de Westfalia (1648), que consolidó el sistema de Estados europeos, constituyó un nuevo hito para la reflexión intelectual en torno al Derecho de gentes, y, con el tiempo, originó un auténtico corpus iuris gentium europaeum. Aquí se encuentra el origen del posteriormente denominado ius publicum europaeum (en alemán Europäisches Völkerrecht). Se trata de un Derecho de índole territorial, de equilibrio de fuerzas soberanas interestatales, de balance of power, de guerras entre Estados europeos. Éstas serían, en conocida expresión de Carl Schmitt, ya no contiendas religiosas o civiles, sino algo parecido a “un duelo” (etwas einem Duell Analoges), “un desafío entre personas morales territorialmente determinadas”. Se convertía así el suelo europeo en un escenario de guerra —theatrum belli—, en tanto el territorio no europeo quedaba calificado como res nullius, y, por tanto, susceptible de libre ocupación por los Estados¹¹⁷.

El Derecho público europeo, vinculante para todos los miembros de la comunidad de Estados europea (europäische Staatengesellschaft) se trata, en gran parte, de un Derecho no escrito (ius non scriptum) —a pesar de los intentos de algunos juristas como Johann Caspar Bluntschli en su obra Das moderne Völkerrecht (1868)—, formado por leyes convencionales (Konsensualgesetze) en sus más diversas formas, recogidas, en ocasiones, en los tratados internacionales o reconocidas por declaraciones uniformes o el uso inequívoco y constante de las naciones europeas y sus gobernantes, que pueden ser abstraídas de las instituciones, de las costumbres de las naciones, siempre y cuando no sean contrarias a la moral¹¹⁸.

A lo largo de esta etapa eurocentrista, los máximos exponentes de la teorización del ius gentium como Derecho interestatal fueron, entre otros, Samuel Pufendorf, Cornelis van Bynkershoek, Christian Wolff, y su discípulo Emer de Vattel. Cerrando filas, puede mencionarse al hamburgués Georg Friedrich von Martens, tan buen divulgador como poco original, muy particularmente con su obra, en francés, Précis de droits de gens modernes de l’Europe (1789), que fue traducida a diversas lenguas.

Influido por Grocio y Hobbes, Samuel Pufendorf es, sin duda, uno de los pensadores más influyentes de la modernidad en el ámbito jurídico. En efecto, en sus Elementa iurisprudentiae universalis (1660)¹¹⁹, escritos durante sus ocho meses de cautividad, el jurista sajón nos ofrece una doctrina jurídica al margen del Decálogo y del Derecho positivo. La publicación de este opúsculo le valió la cátedra de Derecho natural y Derecho de gentes de la Universidad de Heidelberg, a la que se incorporó en 1661. En 1672, siendo ya profesor en Lund, publicó su De iure naturae et gentium¹²⁰, especie de corpus iuris naturalis, en contraposición al Corpus iuris civilis justinianeo. En él, y en toda su obra, su interés por el ius gentium es secundario. Prueba de ello es el poco espacio que le dedica. Y es que para Samuel Pufendorf la teoría del Derecho de gentes queda totalmente vinculada y absorbida por el propio Derecho natural, un Derecho deductivo que en modo alguno puede basarse en los criterios arbitrarios y autoritarios expuestos por Grocio¹²¹.

Por lo demás, a Pufendorf se debe la estructuración del orden internacional como un sistema de civitates. Desarrolló esta idea en una dissertatio de finales de 1667 o comienzos de 1668¹²² que intituló De systematibus civitatum. En ella se halla el germen de la concepción de Europa como un “sistema internacional de Estados”, superadora de la Res Publica Christiana medieval y de la doctrina de la sociedad internacional formulada por la Escuela de Salamanca.

Cornelis van Bynkershoek derivó el Derecho de gentes exclusivamente de la razón y el uso (ex ratione et usu), apoyado en la prueba de los tratados y ordenanzas (pacta et edicta)¹²³. Por eso, a diferencia de Pufendorf, y pese a sus conocimientos teológicos, no se interesó por el Derecho natural, al que no dedica particular atención. Como bien observa Arthur Nussbaum, para él, ius gentium significaba Derecho internacional¹²⁴. Muy familiarizado con el Corpus Iuris Civilis, que cita profusamente, el jurista de los Países Bajos se apoyó firmemente en él, por su carácter racional, en sus exposiciones de Derecho internacional, que abarcan casi todos los campos.

Camino diferente es el que adopta Christian Wolff. Profesor universitario en Halle, que tuvo que abandonar, y Marburgo, discípulo de Pufendorf y Leibniz, fue un gran teórico del defensor del absolutismo ilustrado. Escritor prolijo, se acercó al ius gentium desde una perspectiva filosófica en su obra, en ocho volúmenes: Ius naturale methodo scientifica perpetractatum (1740-1748), a la que le sigue un volumen suplementario sobre Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1749). Posteriormente, vio la luz un resumen de su obra bajo el título Institutiones iuris naturae et gentium (1750), publicado en alemán cuatro años más tarde (1754).

Al comienzo de su obra Ius gentium, define éste como la ciencia del Derecho que aplican las gentes o pueblos entre sí, así como las obligaciones de las que responden¹²⁵. Califica de gentes al conjunto de hombres que viven asociados en una ciudad. A estas gentes hay que considerarlas como personas singulares libres viviendo en estado de naturaleza¹²⁶. Influido por Hobbes, parte también de un estado de la naturaleza, que aplica tanto a personas como a las civitates. Pero en todo caso, a diferencia del filósofo inglés, se trata de una naturaleza de carácter moral.

Wolff diferencia un Derecho de gentes originario y necesario, de carácter inmutable (§5), que identifica con el Derecho natural (ius naturae ad gentes applicatum), de un ius voluntarium, que emana de la civitas maxima (§22). En efecto, Wolff considera a los pueblos organizados en una civitas maxima (§10), a diferencia de los Estados o naciones, compuestos por individuos. Como toda sociedad, esta civitas maxima ha de tener sus leyes civiles (leges civiles) cuyo fin será la consecución del bonum civitatis (§11). Al Derecho de gentes voluntario, así como al que emana de los pactos (pacta), o costumbres (consuetudines), Wolff denomina Derecho de gentes positivo, porque nace de la voluntad de las gentes (§35).

A Emer Vattel se debe el famoso tratado Le droit de gens ou Principes de la loi naturelle (1758), que tuvo una gran influencia tanto en Europa como en los Estados Unidos de América. Totalmente imbuido por el espíritu del Tratado de Westfalia (1648) y de la Paz de Utrecht (1713), el jurista francés comienza su obra identificando plenamente los conceptos de nación y Estado soberano, que define como cuerpo político o sociedad de hombres unidos por el deseo de promover su mutua seguridad y progreso aunando esfuerzos¹²⁷. Además, otorga personalidad moral al Estado y a la nación (§2) y configura el Derecho de gentes, siguiendo a su maestro Wolff, como “la ciencia del Derecho que tiene lugar entre naciones y Estados, y de las obligaciones que responden a ese Derecho” (§3)¹²⁸. Quedaba claro que la paz no era sino un juego de malabarismos y equilibrios de alianzas entre Estados y dinastías sucesorias.

3. KANT, ENTRE EL STAATENRECHT Y EL WELTBÜRGERRECHT

La configuración definitiva del ius gentium como un verdadero Derecho de Estados (Staatenrecht)¹²⁹ se debe esencialmente a Immanuel Kant. En su Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1785; 2^a ed. 1786)¹³⁰, apuesta por un Derecho de Estados (Staatenrecht) propiamente dicho, antes que por el tradicional Derecho de gentes (Völkerrecht), expresión que, a pesar de todo, continúa empleando en sentido lato. Pocos años después, verían la luz dos nuevas obras —Zum ewigen Frieden (1795; ^2a ed. 1796) y Die Metaphysik der Sitten (1797)¹³¹—, en las que el anciano Kant resume y matiza su pensamiento jurídico.

El Derecho de gentes sería para Kant un Derecho “plenamente jurídico”, constituido en un marco político plural y universal consistente en una alianza de Estados (foedus pacificum), de acuerdo a la idea a priori y racional de un contrato originario, conforme al cual cada uno de los Estados, en régimen de igualdad y conservando su libertad y plena soberanía, coordine con los demás con el fin de crear las condiciones necesarias para la paz.

Pero si bien este Derecho de gentes constituye un progreso al ordenar las relaciones entre Estados, es insuficiente. El filósofo de Königsberg da un paso más reclamando una nueva reciprocidad que viene exigida por las relaciones entre individuos de esos Estados entre sí amén de las relaciones entre los mismos Estados.

Estas dos relaciones han de estar ordenadas por una suerte de coordinación cosmopolita, resultado de una tercera dimensión jurídica, que se eleva por encima del Derecho interno estatal y externo interestatal: el Derecho cosmopolita (Weltbürgerrecht o ius cosmopoliticum). Este Derecho cosmopolita no es sino la exigencia formal impuesta por el método trascendental de acuerdo con el cual toda división sintética a priori constituye una tríada, es decir, está formada por una condición, un condicionado y una síntesis a partir del principio de derivación. No es, pues, una mera formulación arbitraria sino una concreción metódica, una exigencia trascendental¹³², que en este caso sintetiza la reciprocidad entre individuos propia del Derecho civil y la existente entre Estados, propia del Derecho de gentes conforme al principio de derivación, creando una unidad sintética que es el Derecho cosmopolita.

Así, un orden global pacífico, observa Kant, presupone un Derecho cosmopolita. Limitado exclusivamente a las condiciones de general hospitalidad (allgemeine Hospitalität), concretada en un derecho de visita y de comercio, este Derecho cosmopolita convierte a todos los hombres en ciudadanos del planeta, miembros de una república mundial (Weltrepublik), en la que tienen derecho a vivir y a desplazarse por ella porque la tierra es de todos¹³³. La transgresión del principio de hospitalidad no tiene propiamente carácter ético, sino que ha de ser considerada como una omisión jurídica en sentido estricto por contravenir la exigencia jurídica de libertad exterior.

Para Kant, el Derecho cosmopolita será el verdadero garante de la paz en el mundo¹³⁴. Una paz que, aunque reclamada por filósofos desde la Antigüedad y añorada por los ciudadanos del mundo, no había sido hasta él conceptualizada iusfilosóficamente¹³⁵. Es precisamente en esta institucionalización filosófica de la paz perpetua fomentada por el Derecho cosmopolita donde reside el fin último (Endzweck) de la doctrina universal del Derecho. Por eso, este Derecho cosmopolita ha de ser adoptado como máxima de actuación por toda legislación ética.

Al opúsculo kantiano Zum ewigen Frieden se refería Hegel cinco lustros después, en sus conocidas Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821, §333). En ellas, el máximo representante del idealismo alemán sentaba las bases para la crítica y negación del Derecho internacional, al considerarlo —de manera consecuente con su teoría del Estado— como un Derecho estatal externo (das auβere Staatsrecht), dependiente, al fin y al cabo, de la voluntad soberana del Estado¹³⁶, fuente por antonomasia de la Ética y el Derecho, como encarnación que era de Dios en la Historia.

4. BENTHAM Y SU INTERNATIONAL LAW

Coincidiendo en el tiempo con la Revolución Francesa, Jeremy Bentham emplea por vez primera la expresión “International Law”, en su conocida obra An Introduction to the Principles of Moral and Legislation. Impresa en 1780, no fue publicada hasta 1789. Ya casi al final del libro, en su capítulo XVII sobre The Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, incorpora el término al referirse a la circunstancia de la cualidad personal de aquellos cuya conducta ha de ser ordenada por el Derecho: “These may, on any given occasion, be considered either as members of the same state, or as members of different states: in the first case, the law may be referred to the head of internal, in the second case, to that of international jurisprudence”¹³⁷.

Pero es en la nota a pie de página donde realmente deja constancia expresa de la novedad aportada: “The word international, it must be acknowledged, is a new one; though, it is hoped, sufficiently analogous and intelligible”. Aprovecha la ocasión para criticar manifiestamente la expresión law of nations, la cual, si no fuera por el uso de la costumbre, significaría mejor los distintos ordenamientos nacionales que el ius gentium propiamente dicho. Como cita de autoridad, menciona al canciller francés Henri François d’Aguesseau, quien emplea, en efecto, la expresión droit entre les gens en vez de droit de gens¹³⁸, como lo hicieran ya Vitoria y Zouche.

Para Bentham, el Derecho de gentes es un Derecho que regula las relaciones internacionales, alejado del obsoleto Derecho natural¹³⁹, que critica duramente. Así queda de manifiesto en los cuatro breves ensayos, en francés, escritos entre 1786 y 1789, sobre Derecho internacional, que vieron la luz traducidos al inglés bajo el título Principles of International Law, en la edición de sus obras completas de 1843, cuidada por John Bowring¹⁴⁰. En ellos, abunda sin componendas en el carácter internacional del nuevo Derecho que está desarrollando. Así, por ejemplo, al inicio del primer estudio se formula una pregunta retórica acerca de cómo habría de elaborarse un pretendido universal international code. En esta expresión, la palabra “universal” se refiere a la validez general de aplicación, e “internacional”, al conjunto de las naciones. Por eso, deja claro que el primer objetivo que debería cumplir semejante código, de serle encargado a un ciudadano, sería su misma utilidad común para todas las naciones (the common and equal utility of all nations).

El nuevo término no tardó en extenderse saltando el océano. En efecto, en tierras americanas, el juez y profesor de la Columbia University de Nueva York, James Kent, defiende, sin reservas, la nomenclatura benthamiana como “an expresive and definitive term”¹⁴¹. En efecto, para Kent, el Derecho internacional es ya, en todo caso, un Derecho —una “collection of rules, customary, conventional and judicial”— al que apelan los Estados independientes (independent states) con el fin de determinar sus derechos, prescribir sus deberes y ordenar sus relaciones en tiempo de guerra y paz.

En la parte sur del continente americano, Andrés Bello publicó unos Principios de Derecho de gentes (1832)¹⁴², que, en su segunda y tercera edición (ambas de 1864), pasó a intitular Principios de Derecho internacional¹⁴³. De esta forma, una nueva denominación para el Derecho de gentes terminaba consolidándose: Derecho internacional, esto es, Derecho entre Estados-nación.

La expresión “Derecho internacional” servía además como nuevo principio informador del Derecho que, lejos ya del principio de legitimidad que había inspirado el Congreso de Viena (1814-1815), propugnaba una ciencia jurídica basada en el principio de nacionalidad, es decir, en la autodeterminación de los pueblos. Erigidos éstos en nación, se convertían en los titulares de la soberanía estatal. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776) devino en paradigma del self-government¹⁴⁴ abriendo la puerta a la independencia de los pueblos del mundo. Así, con la liberación de las trece colonias norteamericanas, se iniciaba un proceso de descolonización que sería la seña de identidad desde entonces hasta nuestros días, y muy particularmente, durante el siglo XX, a partir de la Segunda Guerra Mundial. Por desgracia, este proceso aún no ha culminado¹⁴⁵.

Con todo, lo que parecía una feliz expresión, no lo fue tanto, pues el continente no tardó en quedarse sin contenido. Al poco tiempo, John Austin (1790-1859) sentenciaba de muerte al Derecho internacional. Si el Derecho en cuanto tal, como defendía el fundador de la jurisprudencia analítica, siguiendo a Hobbes, es un mandato del soberano, y no hay superior supraestatal (a common superior), el Derecho internacional no es tal Derecho, sino Ética¹⁴⁶. Por eso, concluyó Austin con lógica aplastante, cada Estado puede adoptar, sí, su propio Derecho internacional, imponiendo ese Derecho a sus tribunales o aplicando la fuerza para que se cumpla, pero eso no es Derecho internacional, sino Derecho nacional o Derecho civil.

5. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO

Al Derecho internacional le ha pasado lo mismo que al propio Derecho, a saber: que se ha ido dividiendo en diferentes ramas partiendo de la gran distinción, tan aceptada como discutida, entre Derecho privado y Derecho público. Pero a diferencia del ius Romanorum, en el que del Derecho privado brotó el Derecho público, en este caso ha ocurrido lo contrario: del Derecho internacional por antonomasia, que pasó a ser denominado público, se desprendió una rama, un ius privatum inter gentes.

El reduccionismo positivista en que había caído la ciencia del Derecho internacional, encorsetada en la idea de Estado soberano, abrió un pequeño orificio durante el siglo XIX, que permitió que, poco a poco, se fuera configurando la distinción entre un Derecho internacional público, es decir, entre Estados iguales, y un Derecho internacional privado, reservado a conflicto de leyes entre Estados, es decir, a la determinación de la ley aplicable en las relaciones recíprocas entre súbditos de diferentes Estados o de hechos que acontecen o se desarrollan en territorio de sujeto a otra soberanía.

Se trataba, en realidad, de un reajuste necesario ante afirmaciones totalmente contundentes acerca de la naturaleza del Derecho internacional como un Derecho entre Estados. Estas rígidas teorizaciones eran del todo opuestas a la cada vez más creciente economía libre transnacional que iba abriéndose camino luchando contra un orden estatal burocratizado y positivo, no dispuesto, bajo ningún concepto, a convertir el “Derecho internacional privado” en un “Derecho privado internacional”. De ahí que una suerte de “reserva de orden público”¹⁴⁷ recayera, como espada de Damocles, sobre este intento de escisión del Derecho internacional privado de la conceptualización propia de un Derecho interestatal de gentes. Y es que el primer ventanuco que se abrió al infranqueable muro de la soberanía fue el económico: la necesidad de ampliar el espacio comercial liberalizando el tráfico mercantil, siempre ansioso de ser libre como el mar.

Importante para la consolidación de la expresión “Derecho internacional privado” fue el tratado de Jean Jacques Gaspard Foelix, intitulado precisamente así Traité du droit international privé (1843), que fue traducido al italiano y al español¹⁴⁸. También lo fueron los de Francis Wharton¹⁴⁹, William Henry Rattigan¹⁵⁰ o Pasquale Fiore¹⁵¹, en países diferentes. Determinante fue el hecho de que Private International Law fuera el título que William Guthrie eligiera, en 1869, para la traducción inglesa del volumen octavo del System des heutigen römischen Recht (1849) de Savigny, por ser en esa parte donde el fundador de la Escuela Histórica trataba los conflictos entre leyes nacionales¹⁵².

Uno de los grandes tratados de Derecho internacional de la época, escrito por el juez inglés Robert Joseph Phillimore, en 1854, se hace eco de la importancia de la distinción entre el Derecho internacional público y privado, equiparando este último con la international comity¹⁵³. Las obligaciones de Derecho internacional público son resultado de una necesidad legal (legal necessity) en tanto las nacidas del Derecho internacional privado se mueven en el ámbito de la conveniencia social (social convenience). En efecto, para Phillimore (pg. 13), es plena competencia de los Estados rechazar el permiso de entrada a los extranjeros para iniciar relaciones comerciales con sus súbditos, o permitirlo siempre que se sometan al Derecho del Estado receptor. En todo caso, nunca se justificará un casus belli, como sí, en cambio, en el caso de quebrantamiento de una regla del Derecho internacional público (the breach of a rule of Public International Law), que permitiría, como último resorte, el recurso a la guerra.

En 1889, en sus comentarios y notas a la clásica obra del jurista americano Henry Wheaton, Elements of International Law, Alexander Charles Boyd señalaba, que esta distinción entre Derecho internacional público y privado era ya comúnmente aceptada por la ciencia¹⁵⁴. Pero, seis años antes, en Francia, F. Heinrich Geffcken, comentarista de la famosa obra de August Wilhelm Heffter, todavía indicaba que “el Derecho internacional privado estaba aún en formación”¹⁵⁵.

Totalmente vinculado a esta división se hallaba el principio de nacionalidad, que entró en el entorno internacional de la mano del nacionalismo, muy particularmente italiano. Della nazionalità come fundamento del diritto delle genti fue el título de la conferencia pronunciada en Turín por Pasquale Stanislao Mancini, en 1851. Para Mancini el Derecho de gentes es un Derecho entre naciones, es decir, de comunidades políticas conscientes de su nacionalidad común. Y estas naciones tienen capacidad de erigirse en Estados y operar en la comunidad internacional como tales, es decir, independientemente. Por eso, en caso de posible conflicto de leyes, debía prevalecer el principio de nacionalidad, esto es, el Derecho de la nación de que forme parte la persona que realiza el acto jurídico, frente al principio de territorialidad o de domicilio en que se halla. Esta transición del principio de domicilio al principio de nacionalidad o pertenencia a un Estado ha sido considerada una de las mayores transformaciones producidas en el Derecho desde la Baja Edad Media¹⁵⁶.

Con el cambio de centuria, el Derecho internacional privado continúa siendo objeto de discusión. En realidad, es más un Derecho privado internacional que no un Derecho internacional privado, es decir, una rama del Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones en el Derecho internacional público, referida a las normas que han de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados con derechos extranjeros o un estatus reconocido como tal en otro país¹⁵⁷. Contodo, se trata de una rama de difícil delimitación. “Private International Law is very hard to define”, se quejaba, en cierta ocasión, Christopher Gregory Weeramantry¹⁵⁸. Y no le faltaba razón. Por contenido, es un Derecho privado; en la medida en que afecta a los Estados, es Derecho público; y se halla muy próximo al Derecho procesal, a causa de los problemas jurisdiccionales que plantean los conflictos de leyes. Y es que, en verdad, el nacimiento del Derecho internacional privado no era sino una manifestación clara de la crisis de conceptualización del Derecho internacional público: ex privato, publicum. Lo público ha de partir de lo privado, y no al revés.

6. NUEVOS INTENTOS DE CONCEPTUALIZACIÓN

El Derecho internacional estatal europeo —ampliado espacialmente mas no teóricamente con la colonización, y desarrollado al ritmo de la revolución industrial y los tratados internacionales— otorgó a Europa una posición hegemónica universal, el monopolio del poder y de la influencia diplomática, configurando, poco a poco, un Derecho internacional verdaderamente mundial, característico ya del siglo XX.

El Tratado de Versalles (1919) puso fin a la Primera Guerra Mundial, que asoló los campos europeos y planteó una crisis internacional de primer orden. La Sociedad de Naciones —nacida del tratado con el fin de conservar la paz en Europa tras el conflicto bélico— no cumplió en modo alguno las expectativas de su promotor y entonces presidente de Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien ni siquiera consiguió los votos del Senado norteamericano para que su país se incorporara a ella. En la época entre guerras, la URSS, la Alemania nazi y Japón la abandonaron. Pero siempre le quedará el mérito de haber sido el primer esfuerzo serio de constituir una gran familia de naciones.

La Segunda Guerra Mundial —un conflicto bélico sin precedentes, por el balance de muertos, que superó los 50 millones de personas, el lanzamiento de dos bombas atómicas sobre poblaciones civiles y el número de naciones implicadas— hirió gravemente el orden internacional. La reacción, tanto política como institucional, no tardó en llegar.

La creación de la Organización de Naciones Unidas (1945) sirvió de foro para el diálogo multilateral y contribuyó a universalizar el Derecho internacional, como también la constitución de tribunales internacionales de mayor o menor jurisdicción¹⁵⁹. A su vez, mediante la Declaración de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, auténtico Bill of Rights de la Humanidad, se aprobó un sólido texto en defensa de la dignidad de cada persona, amparado en los principios de libertad, igualdad y solidaridad. Con ella, la ciencia del Derecho internacional daba un paso sin precedentes en la humanidad.

La plena aplicación directa del Derecho internacional a todas las personas fue reconocida por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (de 1950), que creó la Comisión Europea de Derechos Humanos (hoy ya inexistente) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (reorganizado en 1998). En virtud de sus artículos 25 y 46, el Convenio Europeo legitimaba a los individuos para invocar los derechos humanos en un proceso judicial incluso contra los Estados de los que eran nacionales. La persona, como tal, recuperaba, pues, su condición de sujeto del Derecho internacional. Así lo apuntaba Philip C. Jessup con palabras memorables: “One keystone was to be the adoption of the principle that international law, like national law, must be directed applicable to the individual”¹⁶⁰.

Partidario del globalismo jurídico y del pacifismo neokantiano, Jürgen Habermas sostiene que la tutela efectiva de los derechos humanos no puede encomendarse exclusivamente a los Estados nacionales¹⁶¹, sino que debe ser amparada, en todo caso, por organismos supranacionales, que podrían autorizar, si se diera la circunstancia, el uso de la fuerza armada con fines humanitarios, como de hecho ya ha sucedido, por ejemplo, en Iraq (1991), Somalia (1992), la antigua Yugoslavia (1994) y Ruanda (1994). “El fundamentalismo de los derechos humanos —concluirá Habermas— no se evita renunciando a la política de los derechos humanos, sino mediante la transformación jurídica cosmopolita (weltbürgerrechtliche Transformation) del estado de naturaleza de los Estados en un orden jurídico”¹⁶².

En el terreno de las organizaciones internacionales, se dieron saltos de gigante a lo largo del siglo XX. En 1944, se crearon el Banco Mundial, con el fin de reducir la pobreza en el mundo y mejorar la calidad de vida de los pueblos, y el Fondo Monetario Internacional, para el fomento de políticas cambiarias sostenibles, facilitar el comercio internacional y reducir la pobreza. Tres años después, en 1947, se firmó el General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), precedente de la Organización Mundial del Comercio (OMC), creada el 1 de enero de 1995, para la supervisión de la liberalización internacional del comer-cio. En 1998, mediante el Estatuto de Roma, se creó la Corte Penal Internacional, primer tribunal penal permanente, con el fin de castigar los crímenes de guerra, de lesa majestad y el genocidio. El 2007, 104 países habían ratificado el Estatuto.

Pero quizás el hecho internacional más relevante de los últimos decenios ha sido el nacimiento de la Unión Europea (UE) con el Tratado de Maastricht del 1 de noviembre de 1993, fortalecida recientemente con el Tratado de Lisboa, del 13 de diciembre de 2007¹⁶³. La UE constituye un reto de integración económica, social y política, gestada a partir de la Declaración de Robert Schuman el 9 de mayo de 1950, sólo comparable a la formación de Estados Unidos de América. De las cenizas de las dos guerras mundiales nacía una nueva Europa con una voluntad política de unión incuestionable.

El nuevo panorama llevó a expertos internacionalistas, conscientes de encontrarse en un momento de transición, a experimentar la necesidad de incorporar nuevas expresiones a la ciencia jurídica que reflejasen la cambiante realidad de la coyuntura histórica, determinada por la urgente necesidad de una paz estable y la universalización, práctica y real, de las relaciones internaciones. De estas nuevas formulaciones, merecen por nuestra parte una especial consideración las propuestas de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004), quizás porque, proviniendo de ámbitos diferentes —el Derecho internacional propiamente dicho en los dos primeros casos y la filosofía política, en los dos últimos— han gozado, pasados los años, de la mayor auctoritas. Por lo demás, creo sinceramente que estas formulaciones caminan por el sendero más adecuado.

A. El Derecho transnacional, de Philip C. Jessup

Consciente de las carencias del orden mundial y de la necesidad de una adaptación por parte del Derecho internacional a todas luces insuficiente¹⁶⁴, el jurista Phillip C. Jessup apostó por un Derecho transnacional (Transnational Law) en una obrita que vio la luz en 1956, y que recoge las Storrs Lectures que impartió en el mes de febrero de ese curso académico en la Facultad de Derecho de Universidad de Yale, en New Haven. Lo ponía claramente de manifiesto al comienzo de su intervención: en la medida en que la palabra “internacional” es inadecuada para resolver el problema que se presenta actualmente en el mundo, observaba Jessup, el Derecho internacional lo es también. Principalmente, porque los Estados no son la única forma de organizar la Tierra, y el Derecho internacional, por circunstancias históricas, ha devenido en un Derecho entre Estados y naciones.

Por eso, el jurista neoyorquino prefirió la expresión Derecho transnacional en vez de Derecho internacional. Este nuevo concepto comprendería “all law which regulates actions or events that transcend national frontiers”¹⁶⁵ y abarcaría tanto el Derecho internacional privado (Conflict of Laws) como el Derecho internacional público (Public International Law). Incluso con otras normas que no podrían ser incluidas en estas dos categorías. El propio Jessup reconoce que su Derecho transnacional es similar en el fin, si bien no idéntico, al Derecho intersocial unificado (droit intersocial unifié¹⁶⁶); de George Scelle, pues las situaciones transnacionales pueden envolver a individuos, corporaciones, Estados, organizaciones de Estados y cualesquiera otros grupos (pg. 3).

Un jurista francés, asesor de una compañía china que quiere actuar en París, un ruso que tiene un problema de pasaporte en la frontera de los Estados Unidos, o la resolución del conflicto de Iraq mediante acuerdo entre Estados: todo es Derecho transnacional en la medida en que hay normas aplicables, conflictos entre ellas, y muchas veces, tan sólo, un problema de elección de la ley aplicable (choice of law). En todo caso, se trataría de romper la barrera artificial que se ha trazado entre lo nacional y lo internacional, y que, en ocasiones, se ha resuelto sencillamente señalando que el Derecho internacional es parte del ordenamiento nacional (part of our law) y, por tanto, aplicable por los tribunales nacionales. En el fondo, conforme a la teoría de Jessup, que acepto plenamente, aunque me parezca ya superada por los tiempos, el individuo dejaría de ser objeto del Derecho internacional para devolverle —y reconocerle— la condición de sujeto¹⁶⁷.

Este Derecho transnacional vendría a dar respuesta a la universalidad de los problemas humanos (universality of human problems), es decir, a todas las cuestiones que tengan una dimensión más allá de la propia nación. Aunque la expresión Transnational Law ha tenido una buena acogida, hasta el punto de dar nombre a diferentes institutos y revistas científicas, no se ha logrado asentar definitivamente, quizá por haber conservado la misma palabra nación, con todas las implicaciones negativas que ella puede conllevar. En efecto, el Derecho transnacional libera de la carga de la soberanía estatal pero no del peso político de la nación, identificada desde la revolución francesa con el mismo Estado. Por eso, sólo resuelve parcialmente el problema. Pero sigue siendo preferible el uso de la expresión Derecho transnacional que la de Derecho internacional, salvo que se trate de relaciones intersoberanas.

B. El Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks

“Lo que más necesita el Derecho internacional en nuestros días es fe y visión creativa”. Esto afirmaba, en 1963, quien fuera sexto director general de la Organización Internacional del Trabajo (1970-1973), al comienzo de su libro Law, Freedom and Welfare¹⁶⁸. Y él, sin duda, las tuvo. En efecto, C. Wilfred Jenks apostó con fuerza, tras la crisis internacional provocada por la Segunda Guerra Mundial, por un Derecho común para la Humanidad, al que dedicó un libro (1958) que se ha convertido ya en un clásico del Derecho¹⁶⁹. En esta miscelánea, marcó las pautas de esta nueva configuración jurídica, que desarrollaría posteriormente en Space Law (1965), Law in the World Community (1967) o A New World of Law? (1969).

En The Common Law of Mankind, plantea abiertamente el error de continuar definiendo el Derecho internacional como tradicionalmente se venía haciendo, a saber: como un Derecho que gobierna las mutuas relaciones entre Estados, delimitando principalmente sus jurisdicciones. Esto es algo, pero del todo insuficiente. El Derecho debe regular las estructuras y los procesos de adopción de decisiones de la comunidad internacional, garantizar internacionalmente la protección de los derechos humanos, de las libertades civiles y de los derechos sociales, políticos y económicos, las reglas jurídicas que han de regir las relaciones económicas interdependientes a escala mundial, los servicios públicos, las corporaciones de los Estados, pero también las sociedades particulares, los conflictos de leyes, etcétera¹⁷⁰. Por lo demás, la universalización del Derecho internacional ha cambiado el escenario en el que éste se venía aplicando.

Por eso, Jenks exigía a los internacionalistas sus mejores esfuerzos para la creación de un sistema legal con la suficiente extensión y profundidad en sus fundamentos como para liderar la alianza de una comunidad mundial con los necesarios cambios de distribución e influencias (pg. 2). Según Jenks, el Derecho internacional no puede ser ya visto como un sistema de reglas para el gobierno de las mutuas relaciones entre Estados, sino más bien como un Derecho común de la humanidad en una primera fase de desarrollo (in a early phase of its development)¹⁷¹. Se trataría del Derecho que regula la organización de una comunidad mundial constituida básicamente por Estados (on the basis of States), que irán cediendo sus competencias a un complejo de instituciones y organismos, regionales e internacionales, que defiendan los derechos humanos de los ciudadanos individuales y ordenen de manera uniforme las cuestiones reclamadas por el Derecho (pg. 7). Este Derecho —señalaba en Law in the World Community— no debe ser un fiel servidor de una concreta ideología, sino más bien un código de principios aceptados y procedimientos acordados que nos permitan vivir juntos en paz¹⁷².

En su obra A New World of Law (1969), el jurista de Liverpool concretaba todavía más los principios de este Derecho común de la humanidad, que sin duda han contribuido a hacer del Derecho internacional un instrumento más eficaz al servicio de la comunidad universal. Incluso al final de sus Storrs Lectures, pronunciadas en 1965 en la Universidad de Yale, ofrece lo que él denomina unos “elementos básicos de la moral política mundial”, esto es, ocho principios o proposiciones sobre una moral política común (a world political morality), que son exigencia del Derecho internacional en la medida en que éste y la international morality tienen como fin común la justicia social (pg. 291). Son los siguientes: unidad de la humanidad, inmoralidad del uso arbitrario de la fuerza, limitación de la soberanía por el Derecho, juicio imparcial realizado por tercero, buena fe, obrar en justicia, mutua ayuda y respeto de la dignidad humana¹⁷³.

Considera Jenks que, en realidad, todos los principios morales derivan del primero, la unidad, fundamento de la fraternidad universal e igualdad de todos los hombres. Su validez radica más en la fe en la necesidad de una comunidad internacional que en la misma prueba de existencia: si se cree en la conveniencia de la unidad de la humanidad, será entonces razonable constituir y organizar una comunidad universal. Ahora bien, si no se confía en sus bondades, la moral necesaria para establecerla pierde su razón de ser. Y también el Derecho, dirá Jenks, pues no puede hallar mayor justificación (better justification) que en los más profundos instintos humanos (the deepest instincts of man) (pg. 293).

Los acontecimientos posteriores a la doctrina de Jenks no han hecho sino confirmar sus grandes aciertos: respeto del statu quo del Derecho internacional, desarrollo de nuevos ámbitos del Derecho internacional, formulación de unos principios morales de la comunidad humana, recuperación del concepto de persona para el Derecho internacional. Es mi deseo, en este libro, continuar la senda trazada por el maestro Jenks a la luz del nuevo orden mundial configurado por la globalización e intentar subir, al menos teóricamente, un nuevo escalón en el desarrollo científico del Derecho. Mi única crítica a Jenks es su confianza en el concepto de soberanía, aunque desdogmatizado y sometido a los principios del Derecho internacional¹⁷⁴, sin ver en ello un peligro serio para el nuevo orden mundial, que en todo caso, ha de superar la idea de Estado. Mientras perdure la soberanía estatal, no podrá darse el paso definitivo hacia un Derecho global, que habrá de continuar conviviendo con el Derecho internacional.

C. El Derecho de los pueblos, de John Rawls

Más recientemente, y desde una perspectiva filosófica y no jurídica como Jessup y Jenks, el autor de A Theory of Justice (1971) reflexionó también sobre el Derecho de los pueblos (The Law of Peoples) en una conferencia impartida el 12 de febrero de 1993, con ocasión del aniversario del nacimiento de Abraham Lincoln¹⁷⁵. Insatisfecho con el resultado de su construcción teórica, publicó en 1999 una versión revisada, que, tras su muerte, ha quedado como definitiva¹⁷⁶.

John Rawls nos ofrece en este sugerente ensayo una utopía realista (realistic utopia) sobre el Derecho y la Justicia que han de regir los principios y la normas del Derecho y la práctica internacional. Con “sociedad de pueblos” (society of peoples) se refiere a la unión de aquellos que aceptan regirse conforme al Derecho de los pueblos. En ella, los pueblos serían los actores, como lo son los individuos en las sociedades domésticas (pg. 23). Se trata, siguiendo a Bodino, de well-ordered peoples, es decir, de sociedades democráticas y liberales o bien, al menos, de “sociedades decentes”, es decir, con instituciones básicas fundadas en criterios de justicia y cierto grado de participación ciudadana en la toma de decisiones.

Un caso típico de sociedad decente no liberal sería un pueblo musulmán no agresivo —denominado por él ficticiamente Kazanistán—, que reconozca las reglas de juego de la sociedad de pueblos. Como el propio autor afirma en la introducción, “The Law of Peoples intenta explicar cómo una sociedad mundial de pueblos liberales y decentes puede ser posible” (pg. 6). Para conseguirlo, apuesta por políticas justas, amparadas en instituciones sociales y desarrollos convenientes, que combatan los grandes males de la historia humana. En este Derecho de los pueblos, los derechos humanos cumplen una función importante en la medida en que restringen los motivos que justifican la guerra, en caso de que exista, prohíben ciertos comportamientos, y limitan concretamente el régimen de autonomía interna de los pueblos (pg. 79).

Contrario a la idea de Estado como actor de su “Derecho de los pueblos”¹⁷⁷ y anclado en una concepción liberal de la justicia, el iusfilósofo de Baltimore formuló ocho conocidos principios infor-madores de este Derecho de los pueblos, como lo hicieron James Leslie Brierly o Terry Nardin, en ocasiones anteriores¹⁷⁸. Éstos se resumen en: libertad, igualdad, independencia y solidaridad de los pueblos, cumplimiento de los tratados, derecho a la defensa propia y protección de los derechos humanos.

El propio Rawls reconoció abiertamente la imperfección de su construcción. Incluso del octavo principio sobre ayuda mutua entre pueblos advierte que es “especially controversial” (pg. 37 nt. 43), pero no por ello deja de constituir un loable intento: “This statement of principles is admittedly incomplete. Other principles need to be added, and the principles listed require much explanation and interpretation” (pg. 37). Me parece, sin embargo, que éste es el camino adecuado para configurar un ordenamiento jurídico que responda a las necesidades que surgen del nuevo orden mundial nacido de los escombros de las Torres Gemelas.

La gran diferencia entre la teoría de John Rawls y los principios globales que proponemos es que Rawls parte de la idea de pueblo —como “persona moral”— y nosotros de la misma persona, como portadora de derechos (nomóforo). La reinterpretación que hace de las ideas roussonianas sobre las personas (men as they are) aplicándolas a las instituciones y en definitiva a los pueblos (cfr. pgs. 7 y 13) son la clave de mi parcial distanciamiento. Por lo demás, su teoría no resuelve el principal problema del Derecho internacional moderno: la posición de la persona como sujeto de derecho en la sociedad cosmopolita en que vivimos. Cierto es que la “sociedad de pueblos” debe respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, pero eso sigue siendo un criterio de mínimos, que no pone a la persona en el centro del sistema de Derecho global. Éste es un verdadero puesto.

El concepto de pueblo, con ser más adecuado que los de Estado y nación, no es suficiente, pues hay comunidades políticas más generales que han de formar parte de esta sociedad de “comunidades”, que no necesariamente deben ser de la misma naturaleza. Con todo, en este punto Rawls es flexible, porque con frecuencia habla de sociedades en el sentido amplio de un grupo humano autosuficiente para realizarse institucionalmente como tal. No veo, en cambio, problema alguno en que sociedades dependientes en cierta manera, pero en todo caso transnacionales, formen parte de esta “sociedad de pueblos”. Es decir, no sé hasta qué punto la independencia (principio 1, pg. 37) debe ser condicio sine qua non para la aplicación de The Law of Peoples. Así, comunidades dependientes pero decentes e incluso internamente democráticas nacidas en el seno de sociedades no decentes deberían incorporarse a este entramado.

D. La Geodierética, de Álvaro d’Ors

Fruto de medio siglo de diálogo intelectual con el jurista alemán Carl Schmitt¹⁷⁹ son las originales reflexiones de Álvaro d’Ors en su libro La posesión del espacio (1998)¹⁸⁰. Tras estudiar la relación —sólo aparentemente incongruente— entre los conceptos de espacio y posesión¹⁸¹, el romanista español ofrece una nueva prospectiva ante la actual crisis de la distribución del mundo por Estados soberanos y nacionales.

Sobre el espacio, concebido como “totalidad del ámbito sensible”¹⁸², y por tanto en cualquiera de sus concreciones, hay posesión y no dominio, señala d’Ors. Recupera así nuestro autor el antiguo concepto de possessio romana aplicado fundamentalmente a la tenencia del ager publicus. El derecho de propiedad sería, para d’Ors, “una preferencia sobre cosas determinadas judicialmente protegida”¹⁸³, como lo es también la posesión, a la postre.

Álvaro d’Ors propone una nueva ciencia —la Geodierética¹⁸⁴—, que, como parte de la Geonomía, se ocupa de la ordenación justa de las parcelas del espacio accesible a los hombres. Esta distribución no debe asignarse como si de un dominio soberano se tratara, sino más bien como una “preferencia personal” correspondiente a un administrador de algo común.

La diferencia más importante entre la Geodierética y la Geopolítica es que ésta presupone la idea de Estado, y no aquélla, que “abarca todos los niveles de adecuación del espacio a las necesidades objetivas de los hombres”¹⁸⁵. Frente al territorialismo estatista propio de la Geopolítica, al servicio de la estrategia de las grandes potencias, Álvaro d’Ors, gran crítico del Estado moderno, defiende una distribución racional del espacio partiendo del principio de subsidiariedad conforme a “niveles de preferencias posesorias”, que van desde la familia —como primer nivel¹⁸⁶— hasta los grandes espacios¹⁸⁷. Son éstos una suerte de confederación de naciones no estatalizadas y que no forman entre sí un superestado. D’Ors pone el ejemplo de la Commonwealth británica, pero exige, al mismo tiempo, una mayor autonomía a los pueblos que la integren¹⁸⁸.

Estas preferencias personales facultan a sus titulares para exigir judicialmente frente a terceros el respeto debido, y han de considerarse como “servicios” a los demás. Y es que, en el fondo, para d’Ors, todo derecho, es decir, toda preferencia, es en sí misma un servicio¹⁸⁹. Aunque matizadas, el lector avisado observará que muchas ideas propuestas en este libro rezuman el pensamiento orsiano. Y no puede ser de otra manera, salvo que pretendiera renunciar a lo más preciado de la servidumbre universitaria: la filiación intelectual.

7. EL IUS NATURALE, A LA SOMBRA DEL IUS GENTIUM

No quiero acabar este primer capítulo histórico sin referirme expresamente al Derecho natural, que, como el Guadiana, aparece y desaparece a lo largo de la historia. Ante él, los juristas y teóricos políticos toman partido de maneras muy distintas, desde la defensa incondicional hasta el ataque frontal, pasando por todos los estadios intermedios. Sólo le rehúye la indiferencia, tan propia de la tiranía posmoderna, pero ni ella ha logrado opacar la impronta del Derecho natural.

No extraña que las frases más bellas de los más afamados filósofos y juristas se hayan escrito a favor y en contra del Derecho natural. No tiene reparo Henry S. Maine en afirmar, por ejemplo, que fue precisamente el Derecho natural lo que hizo superior al Derecho romano frente a otros ordenamientos¹⁹⁰. Pero tampoco Jeremy Bentham, en su dura crítica a Blackstone, en calificar el Derecho natural de “formidable non-entity”¹⁹¹. En sus Principles of Moral and Legislation lo describe como “an obscure phantom”¹⁹², y, en su Theory of Legislation, denuncia como ficciones o metáforas los conceptos de natural law y natural rights¹⁹³. Y es que la expresión Derecho natural, tan matizada por unos y por otros, ha pasado a tener significados bastante diferentes, incluso contradictorios¹⁹⁴. Muchos de ellos, de una gran riqueza. Por eso constituiría una calamidad intelectual perder este concepto, que, por lo demás, de suceder, la ciencia jurídica no tardaría en recuperar. Así lo muestra la historia.

El ius naturale romano, como expresión de la physei dikaion griega¹⁹⁵, acompaña en toda su andadura al Derecho de gentes, pues la sciencia iuris Romanorum no tuvo reparos en derivar las normas directamente de la contemplación de la vida¹⁹⁶. Aunque distintos en su origen y objetivos, uno y otro han cabalgado durante siglos juntos, en ocasiones paralelamente, otras veces entrecruzándose, a modo de trenza. Incluso han llegado a identificarse tantas veces. Y esto ha sucedido desde que el propio Cicerón empleara por primera vez la expresión Derecho de gentes y lo hiciera a la luz del Derecho natural, hasta el punto de parecer en ocasiones una misma realidad observada desde diferentes ángulos.

Amparado en la doctrina ciceroniana¹⁹⁷, y en la identificación gayana entre Derecho natural y de gentes¹⁹⁸, el Cristianismo, desde su nacimiento, dio alas a la ley natural. Uniendo gens y natura, Pablo de Tarso incorporó la doctrina estoica de la lex naturae en su Epístola a los Romanos cuando afirma que los gentiles, aunque no cumplan la ley mosaica, son ley para sí mismos si se atienen a la ley de la naturaleza¹⁹⁹. Luego es empleada profusamente la idea de ley natural por los padres de la Iglesia, como aquella inspirada por Dios en el corazón de los hombres. San Ambrosio se sirve de la ley natural como camino que conduce a Dios (duce natura credunt in Deum et Christum²⁰⁰), y su discípulo san Agustín, en su Ciudad de Dios²⁰¹, ofrece su doctrina de la lex aeterna y la lex temporalis. San Isidoro de Sevilla vuelve a las fuentes romanas, que pasan, a través de sus Etimologías, al Decreto de Graciano²⁰².

La canonística medieval, a partir del Decretum, vendría a identificar el Derecho natural con el contenido del Decálogo y los Evangelios, cristianizándolo al conceptualizarlo: ius naturale est quod in lege et evangelio continetur²⁰³. Por su parte, Tomás de Aquino²⁰⁴ elaboraba, poco después, una teoría de la ley y el Derecho natural que, hasta nuestros días, ha informado la doctrina católica²⁰⁵. La Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria a la cabeza, se encargó de sacarle brillo y aplicarla tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. También lo han hecho destacados autores contemporáneos del ámbito anglosajón, como Germain Grisez²⁰⁶, Joseph M. Boyle²⁰⁷, John Finnis²⁰⁸ o Robert P. George²⁰⁹, entre otros, quienes, inspirados en esta philosophia perennis de la existencia de normas morales objetivas por verdaderas²¹⁰, se afanan en una nueva teoría clásica del Derecho natural (a new classical theory). Pero tampoco han faltado defensores en el ámbito del civil law, como los franceses Jacques Maritain²¹¹ y Michel Villey²¹², o los españoles Álvaro d’Ors²¹³, Juan B. Vallet de Goytisolo²¹⁴ y Javier Hervada²¹⁵, entre otros.

Admitido y reinterpretado por Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf y John Locke, en versiones moderna, naturalista, racionalista e ilustrada, respectivamente, el Derecho natural ocupó un puesto de honor en la independencia americana, en cuya Declaración del 4 de julio de 1776, Thomas Jefferson alude expresamente a las leyes de la naturaleza impuestas por Dios (the Law of Nature and of Nature’s God entitle them) y a los derechos inalienables reconocidos como verdades evidentes (we hold these truths to be self-evident). La natural reason ocupaba un puesto de honor en los famosos Commentaries on the Laws of England, de William Blackstone, una de las obras más populares e influyentes de la historia del common law y rodrigón firme para el desarrollo inicial del sistema jurídico de Estados Unidos de América. Con estilo claro y sencillo, Blackstone había apoyado su definición de ius gentium en su carácter deductible a partir de la razón natural y en el consentimiento de los “ciudadanos civilizados del mundo”²¹⁶.

Un utilitarismo despiadado, un romanticismo exaltador del espíritu del Pueblo, potenciado por la Escuela Histórica del Derecho en el siglo XIX, y un positivismo cada vez más galopante, en versiones recientes de Kelsen, Hart y Raz, en el XX, han convertido el Derecho natural en un amasijo de ideas e intenciones que poco o nada tienen que ver con el Derecho, y sí mucho con la Moral, de la que éste debe separarse indefectiblemente, por ser dos realidades diferentes, si bien interconectadas.

La historia de las relaciones entre el Derecho de gentes y el Derecho natural es la historia de una tensión permanente entre el voluntarismo y el racionalismo, entre el ser y el deber ser, entre el límite jurídico externo y la autolimitación, entre el poder y la autoridad, entre la autonomía del Derecho y su posible dependencia de la Moral o la Ética. En definitiva, entre el ius y la lex²¹⁷.

Porque la ley, no lo olvidemos, es un concepto más amplio que el de Derecho por no ser estrictamente creación jurídica, sino recibido por los juristas. Tan ley es la ley física de la gravedad, como la moral de no causarse un daño propio innecesariamente o la jurídica de pagar el precio de lo comprado. La ley no debe ser patrimonio exclusivo de los juristas. Sí, en cambio, el Derecho, que comprende otras fuentes distintas de producción normativa, como la costumbre, los principios, las resoluciones judiciales, los acuerdos inter partes. Al haberse identificado Derecho (ius, Recht) y Ley (lex, Gesetz) —en parte por la tradición anglosajona, que emplea frecuentemente, por razones históricas que arrancan del medievo, la palabra Law para referirse a ambas—, se ha intentado patrimonializar la idea de ley, convirtiendo el ordenamiento jurídico en un conjunto de actos de voluntad humana (Willensakt), como exige Kelsen, oponiéndose de esta manera a la validez de normas (Die Geltung von Normen), que tengan sólo un sentido valorativo, relativo y subjetivo²¹⁸, como vendría a ser el Derecho natural.

Ocuparse, pues, de la ley natural es competencia de filósofos, moralistas, y no sólo de juristas. Hacerlo del Derecho natural, de ius naturale, de Naturrecht, del natural Right, en cambio, sí corresponde a los jurisprudentes. Se trata, en definitiva, de dar relevancia jurídica a una ley moral que, en la medida en que afecta las relaciones de justicia, ha de ser amparada por el Derecho. Algo parecido a lo que sucede con las obligaciones naturales, reconocidas por tantos ordenamientos, a saber: que no gozan como tal de protección jurídica inmediata mediante una acción procesal, pero, en cambio, el Derecho reconoce su existencia. Por ello, se pueden novar, afianzar, y si libremente se cumplen, bien cumplidas están (soluti retentio). Facilita la labor del jurista el reconocimiento de la existencia de un Derecho natural, que actúa a modo de instrumento de ventilación, de salida de emergencia, en el ordenamiento jurídico.

En mi opinión, la crisis del Derecho internacional moderno se debe en parte a su total separación del Derecho natural, iniciada por Grocio y consumada por Bentham. Todo lo contrario a cuanto sucedía con el Derecho de gentes, que siempre se mostró respetuoso con el ius naturale por más que se olvidara de él, cuando, por ejemplo, de regular la esclavitud se trataba. Ni el Staatenrecht kantiano ni el Internacional Law benthamiano necesitaban de un Derecho natural para sustentar sus concepciones jurídicas entre naciones. Pero cuando el Derecho se olvida de la idea de naturaleza, de la natura rerum, parece introducirse en un callejón sin salida, desembocando en un formalismo normativista, que acaba convirtiendo el Derecho en un conjunto de reglas de juego al servicio de los más poderosos. La historia nos ofrece ejemplos que no conviene olvidar.

El incipiente Derecho global no implica, por supuesto, la idea y menos todavía la aceptación de un Derecho natural, pero sí debería estar abierto a ella, pues, al basarse, como veremos, en la persona y no en los Estados, sujetos por antonomasia del Derecho internacional, no se cierra a la trascendencia, ni a la Ética, lo que sí sucede, en cambio, con el Derecho interestatal por ser el Estado éticamente coactivo, esto es, generador de su propia Ética impositiva.

Como lo fueron los Derechos de gentes e internacional, el Derecho natural es un concepto típicamente europeo, que ha de recoger lo mejor de su herencia: la filosofía griega, el Derecho romano, el Cristianismo y la Ilustración, para ofrecer así al mundo una idea nueva de Derecho, capaz de ser aceptada por todas las personas y naciones del mundo con independencia de su cultura, credos y opiniones. Basta con analizar la aceptación que ha tenido esta idea en el mundo islámico, como ha puesto de manifiesto Abul-Fazl Ezzati en su libro Islam and Natural Law²¹⁹, en el que apunta una gran semejanza entre el concepto de Fithrah y el de Derecho natural. O recordar cómo rebrotó en Europa el Derecho natural, tras la caída del nazismo, paradigma de régimen político contrario a la naturaleza.

Pretender suprimir de cuajo ciertas ideas madre, como ésta del Derecho natural, creada y matizada por la ciencia y la práctica de largas centurias, es tanto como renunciar a la esencia misma de la europeidad en esta nueva era de la globalización. Cuestión distinta es que las nociones de ley natural y Derecho natural hayan de ser revisadas a la luz de una crítica constructiva y de las necesidades de los tiempos en que vivimos. He aquí el reto. Y, también, cómo no, la sombra.

Segunda parte: Hacia un Derecho global