Read the book: «El análisis económico del Derecho»

1. VEINTE AÑOS DESPUÉS

Más de veinte años han pasado desde cuando publiqué un libro sobre el análisis económico del derecho (AED) en los Estados Unidos2, que ahora aparece en versión castellana gracias a la iniciativa del profesor Pedro Grández Castro y a la fina y minuciosa obra de traducción por el profesor Félix Morales Luna, a quienes deseo expresar mis agradecimientos más cordiales. Durante este tiempo, el movimiento AED se ha fortalecido, tanto en su país de nacimiento, como en otros países3. El fortalecimiento se puede leer como el resultado de una conspiración entre factores diferentes, algunos internos y otros externos. Entre los factores al interior del variopinto, movimiento del AED, encontramos dos: por un lado, la consolidación de los enfoques originarios (la Chicago Law and Economics, el análisis económico de los costes de transacción, el análisis normativo de la llamada “Escuela de New Haven”, la New Institutional Law and Economics, el análisis “funcional” de Public Choice o Constitutional Economics4); por el otro, el surgimiento de nuevos enfoques y direcciones de investigación, que se añaden y combinan con los primeros en relaciones mixtas de crítica, integración y perfeccionamiento (el enfoque de la Game Theory and the Law, el análisis económico del derecho experimental, la Behavioral Law and Economics, el análisis económico de las normas sociales, la economía política del derecho, la Feminist Law and Economics, etc.5). A su vez, estos fenómenos son el efecto de la interacción de posturas culturales influyentes. Entre ellas cabe mencionar, en primer lugar, la conciencia sea de la superioridad de los métodos económicos de investigación, sea de la relevancia de las instituciones jurídicas para la economía, que empuja a los economistas a ocuparse de derecho y problemas jurídicos empleando su metodología presuntamente soberana en cuanto a su capacidad explicativa, de predicción y proyectiva; en segundo lugar, el favor difundido entre los juristas para acercamientos interdisciplinarios al estudio de cualquier rama del derecho, que los empuja a aprovechar de los desarrollos metodológicos en las ciencias sociales y, antes que todo, en las teorías económicas; en tercer lugar y por último, aunque por supuesto no en línea de importancia, la persistencia, a nivel de la cultura política global y de las instituciones políticas y económicas nacionales e internacionales, del predominio de la ideología del liberalismo económico (laissez-faire, liberismo, neo-liberismo), cuya versión vulgarizada se caracteriza, desde la época triunfal del binomio neo-derechista Thatcher & Reagan, por la idolatría del mercado y la intención de sujetar cada dimensión de la vida individual y asociada a patrones y razonamientos propios de la economía neoclásica: la blackboard economics con su racionalismo unidimensional y su representación simplificada de la interacción humana.

El movimiento AED es un fenómeno cultural complejo. Frente a tal complejidad, quien quiera arrojar luz aunque solamente sobre algunos de sus rasgos tiene preliminarmente que elegir con la máxima claridad y el máximo cuidado, el enfoque desde el cual desarrollar sus investigaciones.

Siendo no ya economista sino jurista, en mi investigación sobre el AED he adoptado una perspectiva jurídica. Sin embargo, hay por lo menos tres maneras diferentes de ocuparse “jurídicamente” del AED.

Una primera manera consiste en asumir el enfoque propio de los juristas positivos (abogados, jueces, juristas académicos), quienes están interesados a las soluciones prácticas que el AED proporciona, o bien podría proporcionar, a problemas específicos de iure condito o de iure condendo en el marco de una determinada área del derecho positivo (derechos constitucionales, contratos, ilícitos extra-contractuales, derecho de familia, derecho de empresas, derecho penal, etc.).

Una segunda manera consiste en asumir el enfoque propio de los estudiosos del razonamiento jurídico, quienes cultivan la metodología del derecho. Bajo este perfil, lo que releva en el AED son no ya las soluciones proporcionadas para problemas jurídicos específicos, sino, más bien, las medidas a través de las cuales tales soluciones pueden ser halladas y justificadas. Lo que releva son, pues, las técnicas y herramientas económicas que los juristas podrían (y deberían) emplear en sus operaciones diarias de interpretación de disposiciones jurídicas (leyes, constituciones, reglamentos, etc.), interpretación de sentencias judiciales (interpretación del precedente), integración de lagunas en el derecho, resolución de antinomias, (re)definición de conceptos jurídicos, (re)construcción de institutos, y, por supuesto, argumentación en favor de las conclusiones a las cuales lleguen de vez en cuando.

Por último, una tercera forma de tratamiento jurídico del AED que se puede también destacar consiste en asumir el enfoque del filósofo del derecho y del historiador de la cultura jurídica. Bajo estos perfiles, lo que interesa poner de relieve y analizar en el movimiento AED no son ni las soluciones prácticas a problemas jurídicos, ni las técnicas interpretativas y argumentativas que se pueden sacar de las teorías económicas, sino las teorías e ideologías que los juristas-economistas sostienen, explícita o implícitamente, acerca del derecho, de la ciencia jurídica y de la función judicial.

En el libro, como los lectores tendrán ocasión de percatarse, he adoptado las perspectivas de la metodología del derecho y de la filosofía y historia de la cultura jurídica, entendiéndolas a la manera de la filosofía analítica. En la presente introducción, poniéndome por el mismo camino, me detendré en forma algo diferente sobre algunos rasgos metodológicos, teóricos e ideológicos del AED de que trato también en el libro y, en particular, en su tercera parte.

2. EL AED COMO MOVIMIENTO DOCTRINAL

Si se elige considerar al AED como un movimiento doctrinal en el marco de la llamada ciencia jurídica (jurisprudencia teórica, dogmática jurídica, scientia iuris), surge espontáneo preguntarse por su meta-jurisprudencia: es decir, por cuál sería el modelo normativo de ciencia jurídica que el AED ejemplifica y propone: asumiendo por simplicidad que sea provechoso hablar de un modelo, del cual forman parte también una concepción determinada del derecho, de la interpretación, del razonamiento jurídico y de la función judicial.

En aras de arrojar luz sobre la meta-jurisprudencia del AED es preciso no limitarse a la reconstrucción de un modelo jurídico-económico de ciencia jurídica, con sus presupuestos teóricos y epistemológicos, pues hace falta reconstruir también, y preliminarmente, los modelos meta-jurisprudenciales más relevantes en la cultura jurídica norteamericana del siglo XX: el modelo formalista y los modelos realistas. Una reconstrucción, aunque muy esquemática, de estos últimos modelos parece en efecto oportuna por dos razones.

La primera razón es que no se puede apreciar de manera adecuada el valor – histórico e intelectual – de un movimiento doctrinal y, más en particular, de su meta-jurisprudencia, sino comparándolo con los movimientos que constituyen su trasfondo cultural: ya sea en cuanto funcionen de modelos positivos, que imitar y perfeccionar, ya sea en cuanto funcionen de modelos negativos, que poner en tela de juicio y rechazar.

La segunda razón es que la posición del análisis económico del derecho frente al formalismo y al realismo no queda todavía clara en la literatura especializada, no obstante las numerosas contribuciones sobre el tema. Para algunos estudiosos, por ejemplo, el análisis económico del derecho es una forma lisa y llana de “nuevo formalismo” (Grant Gilmore); para otros, se trataría en cambio de un heredero del “realismo” (Bruce Ackerman); para otros todavía, se trataría de un movimiento híbrido, que comparte a la vez rasgos del “formalismo” y del “realismo” (Joseph Singer, Gary Minda); para otros en cambio, la ascendencia realista del análisis económico del derecho sería muy dudosa (Posner); para otros aún, en fin, en poner de relieve su carácter “pragmatista”, se contrapondría al “realismo” (Minda)6.

3. LA META-JURISPRUDENCIA DEL FORMALISMO JURÍDICO

Desde el final del siglo XIX, la palabra “formalismo” empezó a circular en la cultura jurídica occidental como el apellido desdichado para cada posición viciosa, detestable y equivocada acerca del derecho, de su estudio, y de su práctica.

Sin embargo, cabe subrayar que en la historia del pensamiento jurídico han operado juristas orgullosos de su “formalismo” – y todavía los hay, aún bajo rótulos más presentables. ¿Qué sostiene, pues, el “formalismo jurídico”? ¿Como puede ser caracterizado, evitando, en lo posible, de caer en la trampa difundida de la caricaturización?

Me parece que, si se quiere construir un modelo (ideal-típico) de la meta-jurisprudencia del formalismo jurídico, haciendo abstracción de ideas heterogéneas compartidas, aún bajo rótulos diferentes, por muchísimos juristas y jueces durante los siglos XIX y XX, este modelo tendría que destacar no menos de cinco ideas básicas de un modelo típico de jurista formalista. Veámoslo muy brevemente.

1. Objetividad del derecho positivo. En cada momento, el derecho de cada sociedad humana organizada es un conjunto de normas y otros elementos (conceptos, definiciones, institutos, cuerpos, relaciones, etc.) que constituye un dato: no sólo para los comunes súbditos del derecho, sino también para los juristas, los jueces, y los demás funcionarios.

2. Naturaleza sistemática del derecho (natural coherencia y plenitud). Las normas que componen el derecho positivo de una sociedad forman no ya un acervo sin orden, sino un conjunto normativo ordenado. El derecho es intrínsecamente sistemático: es, para su naturaleza, sistema. Esto quiere decir, a su vez, que sus normas son mutuamente coherentes (no hay verdaderos conflictos normativos entre ellas) y conjuntamente completas (no hay verdaderas lagunas en el derecho).

3. Cognoscitivismo interpretativo (formalismo interpretativo y argumentativo). En cada momento, el correcto contenido del derecho – lo que el derecho verdaderamente dispone sobre un cualquier asunto – puede ser conocido por los juristas, los jueces, los demás funcionarios jurídicos, y, si poseen el necesario know-how, también por los súbditos comunes. El conocimiento del correcto contenido del derecho se obtiene a través de la interpretación: o bien del derecho escrito, o bien del derecho no-escrito, o bien del derecho implícito que esté detrás del derecho explícito, legislativo o consuetudinario. El razonamiento interpretativo consiste, pues, en el proceso intelectual a través del cual, con la ayuda de determinadas técnicas interpretativas (las técnicas de la correcta interpretación), los intérpretes logran conocer y explicitar el verdadero contenido del derecho: por ejemplo, haciendo un uso correcto de los cuatros «elementos» (gramatical, lógico, histórico, y sistemático) que Friedrich von Savigny considera necesarios para la interpretación de una ley.

4. Cognoscitivismo doctrinal (concepción “formalista” de la ciencia jurídica). La ciencia jurídica (iuris prudentia, doctrina jurídica) es propiamente una ciencia: proporciona conocimientos de carácter genuinamente científico, así como las ciencias formales y las ciencias naturales. Esto es así, sea según las visiones menos ambiciosas, que reducen la ciencia jurídica a interpretación – técnica, cognoscitiva, políticamente neutral – de leyes y (en el common law) sentencias judiciales; sea según visiones más ambiciosas como, por ejemplo, la de dogmática construccionista defendida por (el “primer”) Rudolf von Jhering (el “primer” Jhering), el cual, subrayando la analogía entre ciencia del derecho y ciencias naturales, atribuye a la ciencia jurídica el papel de extraer los conceptos jurídicos básicos de las reglas y cuerpos jurídicos, de cuya energía de materiales vivientes depende el desarrollo del orden jurídico (así como el desarrollo de un niño depende de su intrínseco proyecto biológico).

5. Cognoscitivismo jurisdiccional (concepción “formalista” o “logicista” de la aplicación judicial del derecho). La aplicación judicial del derecho es – y puede ser – en cualquier caso un proceso puramente cognoscitivo en el cual, una vez identificadas las normas jurídicas relevantes, por vía de la correcta interpretación del derecho, y una vez acertados los hechos relevantes del caso, el juez simplemente deriva de estos datos, en vía de un razonamiento silogístico o deductivo, las correctas consecuencias jurídicas. La motivación de las sentencias judiciales es, pues, la formulación discursiva del proceso intelectual a través del cual los jueces han hallado las premisas normativas y de hecho de sus decisiones, sacando de ellas sus consecuencias jurídicas inevitables.

4. LA META-JURISPRUDENCIA DEL REALISMO JURÍDICO

Aunque se hable a menudo “del” realismo jurídico (norte-) americano, cabe destacar dos formas: el realismo (que llamaré) tecnológico, cuyas posiciones son ejemplificadas por Karl N. Llewellyn, y el realismo (que llamaré) intuicionista, cuyas posiciones son ejemplificadas, en cambio, por Jerome Frank.

4.1. La meta-jurisprudencia del realismo tecnológico

Las posturas meta-jurisprudenciales del realismo tecnológico pueden ser resumidas también en forma de cinco ideas básicas. En su conjunto, ellas representan un rechazo directo y puntual de las ideas del modelo formalista.

1. Concepción dinámica del derecho (“law is a social process”). Para juristas, jueces, demás funcionarios y súbditos, el derecho positivo es, no ya un conjunto de normas objetivas (out there), según sugieren las falsas representaciones estáticas y idealizadas de los formalistas, sino una compleja práctica social, donde algunos agentes – típicamente: los legisladores y los jueces en juicios previos – producen reglas-para-hacer cosas (rules-for-doing), y otros agentes – típicamente: los jueces aquí y ahora, bajo las sugerencias de juristas y abogados – sacan de ellas reglas-del-hacer cosas (rules-of-doing) aplicándolas a los casos concretos. A menudo, la distancia entre las reglas-para-hacer, formuladas en leyes, códigos y venerables sentencias, por un lado, y las reglas-del-hacer, empleadas para decidir los casos aquí y ahora, y en el presumible porvenir, por el otro lado, es tan grande, que las primeras pueden ser vistas como simples reglas-de-papel (paper-rules, law-in-books), mientras que las segundas son las verdaderas reglas-vivientes, o reglas-en-acción (real-rules, law-in-action).

2. Sistema externo y concepción funcional del derecho (instrumentalismo). El derecho positivo de una sociedad humana cualquiera no es, según su naturaleza, un conjunto ordenado de normas y de otros elementos (conceptos, definiciones, institutos, cuerpos, relaciones, etc.). Se trata, en efecto, de un acervo de materiales jurídicos heterogéneos, producidos por agentes diferentes en tiempos diferentes. Estos materiales sacan cualquier orden del exterior: es decir, gracias a las intervenciones de sistematización de los juristas y de los jueces. Tampoco hay verdaderos conceptos jurídicos y reglas implícitas objetivas detrás de las reglas explícitas, como sugieren engañosamente los formalistas. Y esto es así, porque cualquier concepto y cualquier regla jurídica implícita es el producto de las actividades de los jueces y de los juristas. En consecuencia, el derecho es un conjunto de normas que no tiene fines propios (ni, más en general, una “vida propia”, según sugieren las versiones naturalistas y organicistas del formalismo). Los fines del derecho son los fines que hombres y mujeres de carne y hueso quieren realizar a través del derecho: el derecho es, por lo tanto, una herramienta para la realización de fines humanos sociales y/o individuales.

3. No-cognoscitivismo interpretativo (escepticismo interpretativo). Los juristas y los jueces identifican las reglas jurídicas por el trámite de la interpretación de las leyes y de las sentencias (dejando de lado aquí las normas de la costumbre). Ahora bien: no obstante lo que sostienen los formalistas, la interpretación jurídica nunca es un proceso intelectual de naturaleza puramente cognoscitiva. Esto es así porque los materiales jurídicos (leyes, constituciones, sentencias judiciales), a la luz de las técnicas de interpretación que los jueces y los juristas pueden emplear aquí y ahora, siempre proporcionan más de una solución jurídica para cualquier caso que se presente (tesis de la indeterminación del derecho). Por lo tanto, en cada caso, el juez, el jurista y el abogado, según su específica función institucional, siempre se hallan en condición de elegir la solución jurídicamente correcta, o sea de decidir cuál sea una tal solución. El razonamiento jurídico consiste, pues, en el proceso intelectual a través del cual, con la ayuda de determinadas técnicas interpretativas, los intérpretes quieren justificar sus decisiones interpretativas, presentándolas como las decisiones jurídicamente correctas. Las técnicas interpretativas no funcionan, entonces, como herramientas heurísticas, que procuran el conocimiento objetivo de normas objetivamente existentes; sino, básicamente, como herramientas de justificación ex post, o bien de racionalización, de las decisiones interpretativas. De forma que, cuando una argumentación sea desarrollada según los cánones del formalismo, se trata de una operación de pura retórica (window-dressing). Por lo tanto, en la medida en que los jueces y los juristas pretenden que hay interpretaciones (y soluciones) objetivamente correctas, el razonamiento jurídico se vuelve en herramienta de mistificación.

4. Ideal de una doctrina jurídica empírica y tecnológica (rechazo de la concepción formalista de la ciencia jurídica). Conforme a la realidad del derecho y de su interpretación, la ciencia jurídica no puede ser así como la representan los formalistas: es decir, una actividad puramente cognoscitiva, técnica, políticamente y moralmente neutral. Esto no quiere decir, sin embargo, que la ciencia jurídica sea condenada a ser retórica vacía al servicio de intereses materiales o espirituales a menudo ocultos y inconfesables. Los realistas tecnológicos no son, pues, “absolutistas desilusionados”, según las conocidas palabras de Herbert Hart. Por el contrario, la ciencia jurídica puede – y debe – desempeñar algunos papeles muy importantes en favor de la sociedad. Entre los servicios de una ciencia jurídica realista, se pueden destacar los siguientes.

En primer lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones acerca de cuales, entre de las reglas-para-hacer, son al mismo tiempo reglas-del-hacer, así poniendo de relieve las reglas-para-hacer que se han vuelto en puras reglas-de-papel (paper-rules, law in books). Debe, además, formular predicciones sobre las reglas que serán probablemente aplicadas por los jueces. La primera tarea de la ciencia jurídica consiste, pues, en hacer obra de sociología del derecho, desarrollando investigaciones sobre la eficacia, o vigencia, de las normas jurídicas.

En segundo lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones sobre los efectos de las reglas-del-hacer, del law in action, para los fenómenos regulados. Esta segunda tarea también pertenece a la sociología del derecho.

En tercer lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones sobre las probables consecuencias sociales de las diversas reglas-del-hacer entre las cuales un legislador o un juez podrían elegir, en la perspectiva de los diversos fines que se podrían perseguir.

En cuarto lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas un aparato de conceptos jurídicos rigurosamente definidos y, posiblemente, referenciales, rechazando el aparato de conceptos vacíos, obscuros, y buenos para cualquier uso, de los formalistas.

En quinto lugar, y en fin, la ciencia jurídica debe proporcionar a los legisladores y a los jueces proyectos de reforma del derecho: ya sea proporcionando modelos de normas formuladas en términos técnicamente adecuados para determinados sectores del derecho positivo (lo que algunos realistas hicieron con el instrumento de los “Law Restatement” y del derecho uniforme); ya sea proporcionando propuestas relativas a las técnicas interpretativas y de argumentación que deberían ser empleadas por los jueces y los demás operadores prácticos del derecho para favorecer la certeza del derecho y el control social sobre la jurisdicción7.

En suma: según el enfoque de los realistas tecnológicos, los deberes ahora mencionados de los juristas pueden ser vistos como especificaciones de un deber más general y fundamental: el deber de contribuir, según su propia función institucional, a hacer del derecho una práctica racional, en el sentido de una práctica en que se persiguen fines socialmente relevantes, elegidos en manera abierta y conciente, a través de medidas jurídicas adecuadas a lograrlos.

Bajo este perfil, el jurista debe actuar de ingeniero social: es el tecnólogo que favorece el buen funcionamiento del derecho, la claridad y honestidad en la elección de los fines, y la eficiencia en la selección de las medidas para alcanzarlos.

5. No-cognoscitivismo jurisdiccional (rechazo de la concepción “formalista” o “logicista” de la aplicación judicial del derecho). La aplicación judicial del derecho no es – ni puede ser – en algún caso, un proceso puramente cognoscitivo en el cual, una vez identificadas las normas jurídicas relevantes por vía de interpretación del derecho, y una vez acertados los hechos relevantes del caso, el juez simplemente deriva de estos datos, por vía de un razonamiento silogístico, las correctas consecuencias jurídicas. Al contrario, si se toma en cuenta que el derecho tiene una naturaleza convencional (arbitraria) e instrumental, y que sus normas están fatalmente indeterminadas (no hay normas objetivas out there, sujetas a un conocimiento científico), el papel del juez es un papel necesariamente político: de cooperación, o no-cooperación, en la consecución, lo más racional posible, de los fines que pueden perseguirse en el orden jurídico. En consecuencia, según los realistas tecnológicos, los jueces deberían conformar su estilo de razonamiento jurídico y las motivaciones de las sentencias a las siguientes prescripciones:

primero, explicitar los fines, o valores, que se asume sean socialmente prioritarios para una determinada controversia o clase de controversias, y porqué (transparencia de las consideraciones de política del derecho);

segundo, utilizar sólo conceptos jurídicos rigurosamente definidos y posiblemente referenciales, que atañen a hechos bien delimitados;

tercero, hacer uso de argumentos pragmáticos o consecuenciales, que justifiquen la elección de las premisas normativas en fuerza de su congruencia instrumental con los fines asumidos como socialmente prioritarios.

De esta forma, sugieren los realistas, los razonamientos judiciales, desde discursos obscuros y retóricos, se volverían finalmente en discursos claros y sujetos al control racional de los juristas y de la opinión pública en general.

4.2. La meta-jurisprudencia del realismo intuicionista