Read the book: «Экзистенция правосудия»

Автор:

Ланг П. П.

Рецензенты:

Момотов В. В., доктор юридических наук, профессор, судья Верховного Суда Российской Федерации, председатель Совета судей Российской Федерации;

Рыбаков О. Ю., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, заведующий кафедрой философии и социологии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Изображение на обложке с ресурса Shutterstock.com

ebooks@prospekt.org

© Ланг П. П., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Введение

Статья 118 Конституции Российской Федерации гласит, что правосудие осуществляется только судом.

Впервые указанный тезис, представляющий собой сущность одноименного принципа судопроизводства, выведен отечественным законодателем в Законе СССР от 25 декабря 1958 года «Об утверждении Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик», однако в доктрине его можно встретить и на более ранних этапах развития российской (советской) школы права.

В частности, М. С. Строгович, давая определение понятию «правосудие» в 1939 году, раскрыл его как «особую государственную функцию, осуществляемую особым органом государства – судом», а само отправление правосудия определил как суждение о праве, т. е. о применении права (закона) к отдельному факту, отношению¹.

Вышеизложенная точка зрения стала главенствующей среди отечественных процессуалистов вне зависимости от отраслевой принадлежности, а впоследствии нашла нормативное отражение как в Конституции РФ 1993 года, так и в принятых позднее процессуальных кодексах.

Таким образом, отечественная юридическая наука и законодатель фактически избрали субъектный подход к определению правосудия, подойдя к толкованию его как особого вида правоприменения, осуществляемого только государственными судами – судебной властью.

Тем не менее понятие «правосудие» в доктрине не стало синонимичным понятию «судопроизводство» или «судейская деятельность», несмотря на общую черту – относимость к единому актору, суду. Данное обстоятельство свидетельствует о сущностном различии приведенных понятий, а следовательно, о недостаточности определения в первую очередь именно понятия правосудия исходя из одних лишь формальных признаков.

В зарубежных правовых системах мы также не всегда можем увидеть принцип осуществления правосудия только судом, что тем не менее позволяет им иметь собственные системы отправления правосудия, в достаточной мере обеспеченные национальными правовыми теориями.

В современной юридической науке правосудие рассматривается зачастую сугубо с легальных позиций либо посредством функционального анализа принципов и форм отправления правосудия, отдельных институтов процессуального права. Теоретическое изучение правосудия как правового явления по преимуществу затрагивает лишь аспект анализа основных государственно-правовых теорий.

Однако любой спор имеет экзистенциальное измерение, задевая тот или иной аспект человеческого бытия. То, что в юридической науке принято именовать нарушенным субъективным правом, в экзистенциальной плоскости может принимать совершенно различные значения в зависимости от того, какой именно аспект индивидуального бытия затронут внешним воздействием.

Настоящее исследование представляет собой попытку проанализировать явление правосудия через призму экзистенциального восприятия путем обнаружения признаков, способных раскрыть значение правосудия как универсального способа регулирования человеческого общежития.

Прежде чем обратиться к объекту настоящего исследования – феномену правосудия, уделим внимание пониманию в контексте данной работы категории «экзистенция».

Принято считать, что понятие «экзистенция» относится сугубо к человеческому бытию и направлено на его отграничение от бытия иных вещей. Экзистенция – это способ, посредством которого существует человек.

Понятие экзистенции, появившееся в философской (точнее, богословской) мысли еще в Средние века, тем не менее принято ассоциировать с работами философов XIX–XX веков – С. Кьеркегора, М. Хайдеггера, К. Ясперса и Ж.-П. Сартра. Именно XX век прошел для философии под знаком экзистенциализма. Однако, по мнению как большинства исследователей, так и самих философов (особенно французских экзистенциалистов²), корнями эта философская традиция уходит в русскую классическую литературу, в частности в работы Ф. М. Достоевского, который, хотя и не оперировал соответствующей терминологией, предвосхитил основные концепции экзистенциальной философии³.

Не углубляясь в различия концепций понятия у перечисленных авторов, позволим себе сразу выделить их общую суть, в соответствии с которой экзистенция – это нечто, делающее человека человеком, выделяя человеческое бытие среди бытия всего сущего⁴.

Вместе с тем, на наш взгляд, экзистенция, будучи способом сугубо человеческого существования, затрагивает любые проявления такого существования, т. е. экзистенция представляет собой присущие человеку формы проявления себя вовне, во взаимодействии с миром и другими человеческими индивидами. Экзистенциальное пронизывает человеческое бытие в самых разных его проявлениях, формируя способы взаимодействия и организации индивидов, оказывая влияние на их качественные характеристики.

У большинства видов животных, согласно утвердившейся точке зрения, существуют табу и правила общежития, направленные на сохранение популяции, но лишь человеку удалось построить на основе инстинктивных предпосылок полноценную систему ценностей: моральных, нравственных и, наконец, правовых. Человек, экзистируя, в каждом следующем поколении превосходил сам себя, усложняя ценностные ориентиры, создавая способы их стабилизации и охраны.

Само по себе правосудие – это феномен, производный от сферы экзистенциального, поскольку уже факт его существования обусловлен наличием некоего человеческого сообщества, определенного набором ценностей и правил построения межличностных коммуникаций.

К. Ясперс, изучая экзистенциальные коммуникации, определил их как подлинное социальное взаимодействие двух самоценных существований⁵, каждое из которых при такой коммуникации переживает и осознает свою «историчность», связь с историческим сообществом, что можно понимать как существование внутри некоего культурного кода.

На наш взгляд, правосудие является одним из наиболее ярких примеров экзистенциальной коммуникации в контексте сказанного, поскольку правосудие неизбежно вовлекает индивида в процесс подлинного, историчного существования, вырывая его из повседневного и безличного, вынося его судьбу на обозрение общества и трансформируя эту судьбу в некую публичную субстанцию посредством провозглашения относительно нее вердикта, решения.

Однако цель настоящего исследования не определение значения правосудия для человеческой экзистенции (индивидуального бытия) – напротив, начиная данную работу, мы намерены раскрыть наше понимание экзистенции правосудия как феномена и объекта анализа.

Экзистенция правосудия, на наш взгляд, есть способ восприятия правосудия в контексте индивидуального и коллективного человеческого мироощущения, есть та составляющая, которая наделяет правосудие чертами, позволяющими судить о его универсальном регулятивном характере в отношении любого из членов того или иного общества.

Экзистенциальный смысл правосудия заключен в его неотъемлемости и одновременной необходимости в отношении человеческого бытия, в отношении человеческого сообщества. В связи с этим исследование экзистенции правосудия предполагается провести путем рассмотрения феномена правосудия с точки зрения тех критериев, которые обеспечивали его легитимность и устойчивость в контексте конкретных исторических этапов развития человеческого общества (на примере европейской цивилизации).

Экзистенция правосудия – метафизическая сущность правосудия, его свойство, вследствие которого правосудие становится одним из механизмов экзистенциальной коммуникации, получает право делать вывод в отношении как конкретного индивида, так и глобальных проблем межличностного взаимодействия в пределах конкретного общества. Поэтому в работе предпринята попытка отойти от восприятия правосудия как юрисдикции, рассмотрев его более многомерно – как социально-правовой феномен в историческом контексте его формирования и развития, включая особенности, характерные для каждого этапа эволюции форм и способов отправления правосудия.

Обозначенные этапы эволюции мы в контексте нашего исследования позволим себе определить в качестве модусов экзистенции правосудия, понимая под ними способы организации и восприятия правосудия.

Настоящая работа, таким образом, посвящена исследованию способов экзистенции правосудия, его форм и аксиологического значения в контексте развития европейской цивилизации. Развивая мысль К. Ясперса о соединении разума и экзистенции в высшей форме коммуникации, мы сделаем попытку рассмотреть особенности такой коммуникации (которой, на наш взгляд, бесспорно можно определить правосудие) в условиях ее трансформаций под влиянием исторического развития самого человеческого общества.

В ходе исследования были использованы многочисленные исторические источники права: так называемые варварские правды; европейское (включая российское) законодательство XVII–XXI веков; государственно-правовые теории Т. Гоббса, Дж. Локка, Ш. Монтескье; работы известных зарубежных и отечественных философов и правоведов, в числе которых Ч. Беккариа, Ф. Ницше, В. А. Случевский, Г. Ф. Шершеневич; социально-антропологические исследования М. Фуко, Дж. Лангбейна, Л. Сильверман; изучены отдельные судебные прецеденты, относящиеся к анализируемым этапам развития правосудия.

Композиционная структура исследования основывается на рассмотрении отдельных модусов экзистенции правосудия, воспринимаемых в качестве эволюционных этапов его исторического генезиса.

В качестве первого модуса предлагается исследование правосудия античной (и вместе с тем варварской) Европы и раннего Средневековья. Этот модус характеризует ритуальные практики и посвящен рассмотрению правосудия сквозь призму ритуальной сделки. В рамках данного модуса исследуется зарождение судебных практик как агональных состязаний, влияние культуры соперничества и войны на представления зарождающейся европейской цивилизации о правосудии. Кроме того, особое внимание в первом модусе уделено практикам общинного (коллегиального) правосудия. Подробно описываются такие практики правосудия, как ордалии и судебные поединки. Являясь в настоящее время символами «темных веков», эти практики тем не менее отражают сущность мировосприятия средневекового обывателя, представляя собой один из наиболее распространенных способов верификации правоты участников процесса.

Второй модус посвящен исследованию экзистенции правосудия в эпоху становления европейских монархий, а впоследствии – суверенных государств. Этот модус характеризует особенности правосудия как инструмента власти, подробно анализирует феномен инквизиции и основные черты возникшего на ее основе инквизиционного, или разыскного, процесса. Особое внимание во втором модусе уделено пытке в контексте ее применения в качестве одного из основных средств доказывания, а значит, одной из практик правосудия. Пытка представлена как элемент соответствующего инквизиционного модуса экзистенции правосудия, исследовано ее эпистемологическое значение в рамках инквизиционного типа судебного процесса.

Третий модус рассматривает альтернативный инквизиции (при этом имеющий с ней общие корни) способ экзистенции правосудия, послуживший основой формирования самостоятельной правовой семьи общего права, – это суд присяжных, суд равных, ставший впоследствии одним из символов народовластия и справедливого правосудия. В рамках третьего модуса предлагается проследить эволюционный путь суда присяжных от инструмента английской королевской власти до знамени борьбы против нее американских колонистов. Этот модус также затрагивает тему соотношения суда присяжных и профессионального суда, его исторических вариаций со времен появления данной формы правосудия до наших дней.

Четвертый модус исследует роль и значение правосудия в обществе модерна: в его рамках прослеживается аксиологическая трансформация суда из инструмента суверенной власти в гарантию общественной стабильности. Предлагается обратить особое внимание на взаимосвязь понятий правосудия и справедливости, а также на причины и следствия процесса гуманизации судоустройства и судопроизводства. Данный модус посвящен судебной власти как воплощению идеи правосудия, его источнику и актору: рассматриваются значение фигуры судьи и ее роль в современном концепте правосудия.

Модус первый
Судебные практики античности и раннего Средневековья

Правосудие как ритуал

На сегодняшний день невозможно определить, где и когда состоялся первый в истории суд, в какой форме он проходил и каким образом был разрешен. Тем не менее очевидным для нас является то, что в рамках этого суда были и судья, и стороны, и спорное отношение.

Такой вывод мы делаем на основе совокупности факторов – от содержания наиболее древних памятников, упоминающих примирительные процедуры, до элементарной семантической ассоциации слова «суд» (включая его эквиваленты в иностранных языках) с определенным набором элементов и определенной последовательностью действий.

Правосудие кажется современному человеку неким общеизвестным способом социальной коммуникации, характерным для любого общества: вне зависимости от устройства правовой системы, от способа организации судебной власти, от процессуальных норм понятия суда и правосудия будут характеризоваться едиными признаками, под влиянием которых формируется представление о сущности данного феномена.

Несмотря на то, что современное правосудие не просто инкорпорировано в государство, но представляет собой деятельность, осуществляемую государством в лице судебных органов, говорить о том, что правосудие возникло одновременно с государством или же является продуктом существования государства, на наш взгляд, неверно.

Правосудие как универсальный легитимный способ разрешения социальных конфликтов, как комплекс примирительных процедур, очевидно, сложилось гораздо раньше, чем обрели субъектность первые государства.

Любой конфликт является следствием коммуникации, в то время как любая коммуникация не может исключить конфликта. Данная ситуация в конечном счете неизбежна в условиях взаимодействия человеческих индивидов в рамках социальных групп. В связи с этим не остается оснований сомневаться в том, что правосудие сформировалось вовсе не путем делегирования примирительных процедур социуму государством, но, напротив, как внутренний регулятор межличностного общения в рамках общественного самоуправления. Сложно представить, чтобы, придя к согласию об общежитии и его условиях, участники этого общежития не озаботились способами поддержания соответствующих правил и коммуникации в случае их нарушения, порождающего социальный конфликт.

Полагаем возможным согласиться с тем мнением, что ритуалы правосудия ведут свое происхождение от игр – одного из наиболее простых способов естественной коммуникации, характерных не только для людей, но и для животных⁶.

Игра своей сутью имеет состязание, и именно состязательное начало является основой судебных практик с древнейших времен. Архаичное правосудие, реконструкции которого мы посвятим настоящий раздел, имело лишь условную общность с современным. Тем не менее именно эта общность, выраженная в агональной сущности судебного процесса, представляющего собой столкновение противоборствующих интересов, и выступает связующим звеном, определяющим свойством феномена правосудия, красной нитью прошедшим через всю историю развития европейской цивилизации.

Принято считать, что греческая цивилизация, от которой традиционно ведется отсчет европейской цивилизации и плоды культуры которой до сих пор пожинает человечество, помимо прочего, заложила в культурный код европейца стремление к равенству, некое демократическое начало. Однако мы, в свою очередь, позволим себе не согласиться с данным тезисом, как искажающим аксиологические основы греческого социума.

В своей работе «Гомеровское состязание» Ф. Ницше справедливо указывает на прослеживающуюся в греческой культуре с гомеровских времен тенденцию к борьбе, соревнованию. В непрерывном состязании греков между собой немецкий философ усматривает тот самый двигатель эллинской культуры, основание эллинского общества, политической структуры, вошедшей в историю под именем греческой демократии. Состязание – механизм, порождающий стимул к эволюционному развитию, сдерживающий фактор, позволяющий избежать тления и тирании. В то же время цель соревнования всегда едина, и состоит она вовсе не в достижении объективного результата, не в получении знания, ведь этот результат – лишь этап развития, который в свою очередь может быть впоследствии оспорен и отвергнут. Единственная цель состязания – это победа, преодоление уже известного предела, доказательство превосходства, тогда как все прочее есть лишь сопутствующий результат. Так, Ф. Ницше приводит в качестве примера греческую агональную парадигму Платона, в чьих сочинениях принято отмечать уникальность не только содержательного, но и художественно-композиционного аспекта текста. Эта уникальность, по мнению немецкого философа, обусловлена не чем иным, как соревнованием, в котором Платон стремился превзойти ораторов, софистов и драматургов своего времени⁷.

Таким образом, достижения греческой культуры, рассматриваемые в аспекте состязания, предстают перед нами в новом свете, символизируя торжество соперничества и борьбы. Такого агонального, состязательного характера не избежали и практики разрешения межличностных конфликтов, которые с позиции настоящего исследования мы вполне можем считать практиками правосудия.

С точки зрения рассмотренной греческой парадигмы агональности любое социальное взаимодействие (как прямое межличностное, так и основанное на отождествлении себя с социумом) имеет конфликтный потенциал, который, в свою очередь, может развиваться как в мирном, созидательном русле (творчество, спортивные состязания), так и перерастать в акты насилия, войны, в которых не остается иной ценности, кроме абсолюта победы в самом жестоком его выражении.

Становлению греческой цивилизации, как и прочих европейских цивилизаций, сопутствовали процессы межобщинных и межплеменных войн, и, пожалуй, именно концепция войны оказала влияние на состязательный характер воспитания эллинов: необходимость в постоянном соревновании между полисами видится средством поддержания авторитета каждого из них и тем самым превенцией войн. Однако Греция архаичного, или «гомеровского», периода еще не отвечала высоким идеалам «классической» Эллады: ей не был чужд, например, институт кровной мести. Таким образом, «понятие греческого права развилось из убийства и его искупления»⁸, а древнегреческое правосудие, как это характерно для многих протогосударственных цивилизаций, представляло собой транспозицию войны, лишенную насильственного компонента и подчиненную сакральной процедуре.

Судебные ритуалы архаики имели наибольшее сходство с магическими практиками, являясь в некотором смысле их разновидностью, они были опосредованы религиозным символизмом и поставлены в зависимость от «воли богов». Тем самым правосудие представляло собой один из сакральных обрядов, своеобразный вид дивинации, призванный установить правоту в контексте социального конфликта.

Судебные практики отличались вариативностью, казуистичностью и многообразием. Наиболее распространенными ритуалами являлись клятвенные присяги, поединки и бросание жребия.

Стоит отметить, что уже этимология слов «право» и «правосудие» отсылает нас к жеребьевке: от греческого δικεῖν, означавшего метание жребия, ведут свое начало понятия права и справедливости (δίκη, «дикэ»), название судебного органа (δικαστήριον, «дикастерий»). Аналогичное семантическое тождество имело место и в латинском языке, где слово iustitia, означавшее «правосудие», также могло подразумевать под собой метание жребия либо принесение клятвы (которая именовалась iuramentum или iusiurandum)⁹.

Для наглядности неслучайного характера данных семантических тождеств греческое правосудие времен архаики предлагается рассмотреть на примере эпизода из «Илиады», посвященного спору между Менелаем и Антилохом.

В сюжете из поэмы Гомера царь Менелай обвиняет Антилоха в том, что последний нарушил правила состязания колесниц. Примечательно, что сюжет этот упоминает участие в состязании свидетеля, «истора», следящего за соблюдением правил. Однако, когда дело доходит до обвинения, такого свидетеля не призывают к ответу, что было бы логичным с точки зрения современного судебного процесса: показания третьего лица, бывшего свидетелем деяния, могли бы устранить сомнения в обоснованности требования одной из спорящих сторон. Тем не менее правду в данном споре добывают иначе: Менелай требует от соперника совершить ритуал и поклясться перед Зевсом, верховным богом, в том, что правила Антилохом нарушены не были. Отказ последнего произнести клятву становится тем доказательством, которое подтверждает истинность обвинения Менелая.

Таким образом, целью суда было не установление факта нарушения неких правил, но установление правоты одной из тяжущихся сторон, достигаемое без необходимости воссоздания событий, приведших стороны к спору. В этой форме вновь проявляется агональное начало судебного процесса: он представляет собой соревнование, борьбу, своего рода поединок, в котором правым оказывается не тот, на чьей стороне истина, но тот, кто доказывает свою правоту условленным способом.

Приведенный тип правосудия принято называть обвинительным, хотя отдельные исследователи (например, М. Фуко) именуют подобный способ поиска судебной истины дознанием или испытанием (épreuve), подчеркивая отсутствие в подобной судебной процедуре необходимости поиска какой-либо истины, кроме правоты одной из сторон: при этом не требуется устанавливать, за кем из сторон стоит объективная правда, важна лишь правота, победа одной из сторон, добытая в рамках судебной процедуры в строгом соответствии с ее правилами.

Описанный обвинительный тип правосудия представляет собой закономерное явление в условиях мифологического сознания греческого общества, для которого все происходящие на Земле процессы выступали лишь отзвуком воли и результатом взаимодействия богов и титанов. Человек в этой картине мира еще не имел собственного статуса морального субъекта, а потому решение моральных вопросов не могло составлять предмета судебного разбирательства.

Стоит признать заслуживающим внимания вывод о том, что рассматриваемый этап развития правосудия и права характеризуется в первую очередь отсутствием концепта справедливости¹⁰. Какой бы убедительной ни казалась нам мысль о том, что справедливость как принцип общественного устройства, как аксиологическое ядро процесса регламентации социальных коммуникаций существовала всю историю человечества, это отнюдь не является верным утверждением. Ту же мысль мы можем встретить у М. Хайдеггера, отмечавшего, что δίκη воспринималось греками в качестве метафизического, не нравственного изначально понятия, именующего бытие в отношении сообразного сущности сочетания всего сущего, и лишь Платон впоследствии поместил δίκη в область нравственного¹¹. В условиях же восприятия мира как космоса, некоего упорядоченного единства, понимание права и правосудия не требовало морального обоснования, которое, впрочем, было невозможно дать в условиях социума, еще не пришедшего к главной нравственной дихотомии «добро – зло». В условиях тотальной предопределенности места каждого элемента в картине космического порядка не могло быть и речи о волевом преобразовании путем правовых установлений. Наоборот, понятие δίκη являлось залогом равновесия, гарантией онтологического детерминизма мира¹², а потому его указания были четкими и не требовали ни от законодателя, ни от суда построения сложных логических конструкций, основанных на категориях морали. Единственным возможным модусом бытия носителя мифологической картины мира выступали ретрансляция и претерпевание воли богов, воли, продиктованной космическим порядком.

Переходя же к формальной стороне судебного процесса, стоит отметить, что для правосудия Древней Греции, которое так или иначе уже воплощало в себе элементы ритуального состязания, были характерны добровольность (выраженная в невозможности принуждения спорящих сторон к суду третьими лицами), обеспеченность залогом (который трансформировался в плату за арбитраж) и имущественные основания (эквивалент) требования¹³.

Обобщая сведения источников, предлагаем правосудие Греции эпохи архаики реконструировать следующим образом:

Основой процесса являлось соглашение сторон о рассмотрении дела судом. Рассудить стороны приглашались наиболее влиятельные члены общины, старейшины (геронты) либо жрецы.

О принадлежности права на выбор арбитра спорящим сторонам свидетельствует, к примеру, сюжет греческой мифологии, известный как «суд Париса», в котором три олимпийские богини поручили пастуху Парису рассудить разгоревшийся между ними спор.

Разбирательство происходило на агоре либо в святилище, каждую из сторон поддерживали члены семьи и иные изъявившие на то желание лица.

Обязательным условием, без которого разбирательство не могло быть начато, являлся своеобразный залог – вознаграждение судьи. Сами же судьи после открытия разбирательства по очереди предлагали способы разрешения конфликта, сформулированные в виде сакральных формул-клятв. Процесс принесения клятв сторонами спора продолжался до момента, пока одна из сторон не отказывалась поклясться, и эта же сторона признавалась проигравшей. В качестве наказания проигравшая сторона должна была возместить ущерб оппоненту за обиду и принести жертву божеству в качестве жеста искупления¹⁴.

Возвращаясь к сюжету суда Париса, обратим внимание, что поставленный перед ним вопрос о превосходстве одной из тяжущихся сторон (а спор богинь был затеян за звание «прекраснейшей») был разрешен путем состязания богинь, которое заключалось далеко не в приведении доказательств собственной привлекательности, но в принесении обещаний-клятв: богиня Гера пообещала «судье» власть, Афина – воинскую доблесть, а Афродита, дар которой и выбрал Парис, – самую прекрасную женщину.

Вердикт Париса, по сути, являлся предпочтением одного из предложенных богинями даров двум прочим: победительница была определена по результатам проговоренной клятвы. Обещанный дар вместе с тем можно рассмотреть и через призму залога – платы за судейство, осуществляемое у греков на возмездной основе.

Схожие черты с рассмотренным типом правосудия имел и архаичный римский судебный процесс, именуемый legis actio sacramento, или легисакционный процесс в его общей форме. В соответствии с описанием, данным у Гая, этот суд также представлял собой ритуализированную форму пари, в рамках которого правота одной из сторон определялась посредством принесения ими клятвенных формул¹⁵.

Л. Л. Кофанов отмечает, что этимология слова sacramentum («обещание жертвоприношения») связывает существо иска с клятвой, по которой сторона спора обязуется принести жертву богам в случае проигрыша¹⁶.

По правилам легисакционного процесса стороны приносили в суд деньги (либо имущество), именуемые sacramentum. Истец и ответчик оба передавали этот sacramentum, размер которого определен законом, судье-понтифику. Тот, кто побеждал в споре, уходил из суда, получив свой sacramentum назад, a sacramentum побежденного поступал в казну¹⁷.

Элементы борьбы и сделки являлись ключевыми и для древнегерманского процесса.

Процесс отправления правосудия у варварских племен не мог быть инициирован иначе, чем предъявлением обвинения одним лицом другому. Поскольку, как и у других представителей древних европейских цивилизаций, у германцев отсутствовала государственность, их судебный процесс также был частным: лицо, называющее себя жертвой, либо член его семьи должны были указать на предполагаемого правонарушителя. При этом участие третьего, судьи или медиатора, не требовалось, а община вмешивалась в конфликт лишь в исключительных случаях, когда совершенное деяние затрагивало интересы всего сообщества.

Сам процесс представлял собой, таким образом, поединок, частную или индивидуальную войну, а процедура – ритуализацию этой борьбы между индивидами. В германском праве война и правда не были противопоставлены друг другу, напротив, обычай определял правила ведения войны между отдельными лицами и совершения актов мести.

Таким образом, обычай был регламентированным способом ведения войны. Действовать в соответствии с ним – значит наказать убийцу, но сделать таковое по определенным правилам и определенным формам. В связи с этим германцы практиковали квалификацию казни, наказания в зависимости от совершенного деяния: «суровость наказания определялась тяжестью преступления», при этом более легкие проступки наказывались выкупом, передаваемым в равных частях общине (или вождю) и потерпевшему (либо его родственникам)¹⁸.

В свою очередь, судоговорение в таких условиях представляло ритуальную конфронтацию обвиняемого и жертвы. Этот процесс заменял собой или же заканчивал цепочку взаимных актов мести (существующую параллельно судебному способу разрешения конфликта), придавая воздаянию особый статус, не позволяющий требовать последующего возмездия.

Древнегерманские обычаи предполагали возможность прийти к соглашению или сделке в любой момент процесса ритуального возмездия. В соответствии с процедурой, таким образом, один из двух противников выкупал свое право на мир и неприкосновенность, чтобы избежать возможной последующей мести со стороны своего противника. Он выкупал свою собственную жизнь, а не расплачивался за пролитую им ранее кровь, заканчивая войну. Прерывание ритуальной войны – третий и последний акт судебной драмы в древнегерманском праве.

Тем самым германское правосудие можно охарактеризовать как борьбу, испытание, которое в состоянии в любой момент трансформироваться в экономическую трансакцию. Такая процедура не допускала вмешательства в существо противостояния третьего лица, некоего нейтрального элемента, который пытался бы определить, кто из двоих прав.

Однако даже такая процедура должна была обеспечить формальное равенство сторон спора, что привело к появлению третьего участника, призванного следить за соблюдением ритуала, тем самым обеспечивая легитимность исхода противостояния. Эта фигура – не судья в привычном для современности понимании, однако лишь присутствие этой фигуры придавало процедуре легальный статус, ритуальная фигура древнего судьи (неслучайно в его роли обычно выступал жрец) оформляла своим участием процесс, исключая самоуправство.

Таким образом, правосудие древних европейских обществ, вне зависимости от их происхождения, имело схожие черты: в нем не было ни приговора, ни следствия, позволяющих с надлежащей степенью достоверности установить истину, как не было и самой необходимости в этой истине. Испытание само по себе являлось судом, неупорядоченным хаосом объективного мира, который не требовал познания. Такой суд имел характер ритуального состязания, условия которого интуитивно формировались в процессе судоговорения и утверждались авторитетом судьи.

М. Фуко характеризует архаичный тип правосудия как «способ ритуализации и символической транспозиции войны»¹⁹. Иными словами, первоначальная роль суда заключалась в возможности, обратившись к услугам арбитра, избежать необходимости осуществления мести в отношении обидчика.

Возвращаясь же к эволюции правосудия в эллинской среде, заметим, что, коль скоро философское сознание греков начало превалировать над религиозным (мифологическим), изменился и способ отправления правосудия. Его трансформация практически неразрывно связана с установлением афинской демократии и обусловлена крахом тиранических форм власти, сосредоточивавших Логос в руках узкого круга меньшинства. С этого момента эволюционирующее общество греков (а впоследствии и римлян, перенявших достижения греческой культуры) превратило правосудие в исследование – процесс состязательный, доказательственный, в котором роль арбитра принадлежала не случаю или богам, но вполне определенному судье, а правота стороны определялась не жребием, а совокупностью доказательств.

В античном обществе началась разработка того, что можно было бы назвать системой доказывания. Греки, а впоследствии и римляне стали задаваться вполне очевидными для современного человека (будь он юристом или обывателем) вопросами: как добыть истину в судебном процессе, какие условия доказывания при этом необходимо обеспечить, какие формальные требования соблюсти, какие правила применить? Эта эволюция судебного процесса включила в процесс отправления правосудия философские, рациональные и научные элементы.

Тем не менее, сохраняя связь с предыдущими формами, получило дальнейшее развитие искусство убеждения – убеждения людей в истинности своей позиции, собственных слов. Для победы в судебном разбирательстве не последнюю роль продолжало играть вербальное состязание, целью которого было доказать правдивость собственной позиции.

Вместе с тем античное правосудие не избежало влияния глобальной смены парадигмы, охарактеризовавшейся развитием нового типа знания – познания через свидетельствование, через память, через исследование.

В «Веселой науке» Ф. Ницше указывал на хаотичный характер объективного мира, который существует отнюдь не в соответствии с законами, но с необходимостями²⁰. Познание же, в свою очередь, представляет собой подчинение мира. Несмотря на то, что греческая парадигма основывалась на эмпирических методах познания, зародившийся процесс получения новых знаний на основе опыта стал качественно новой вехой человеческого мировоззрения и не мог обойти такую важную часть общественной жизни, как правосудие.

Право, которое в архаичный период представляло собой лишь набор сакральных формул, ожило под действием социальных трансформаций. С этого момента легитимность актов правосудия начала достигаться на основе консенсуса граждан, выраженного в разрешении возникающих социальных конфликтов на общих собраниях либо коллегиальными судами по результатам состязательных процедур, подчиненных определенным формальным правилам.

Само определение римской res publica, данное Цицероном²¹, – это не что иное, как указание на способ общежития, в котором ключевую роль играет consensus iuris, или «согласие о праве», т. е. выработанное на протяжении многих лет единообразие в применении правил ведения хозяйственной жизни и разрешения возникающих в ее рамках споров.

Аналогичная точка зрения встречается у Аристотеля. Лишь того, кто участвует в отправлении правосудия²², он полагал достойным звания гражданина, тем самым подчеркивая всенародный характер этого института, обеспечивающий его легитимность.

Право и правосудие, таким образом, постепенно переставали быть Божественной вотчиной: правом суждения овладевал народ, полностью подчиняя его себе. Правосудие стало общим делом – демократией, республикой, – в котором решающее слово оставалось за гражданами, на чей суд выносился спор о праве.

С другой стороны, в Афинах всепроникающий демократический характер, распространяющийся не только на политическую, но и на правовую систему, имел следствием полное отсутствие профессионалов и экспертов, участвующих в организации и функционировании судебной власти, превратив идею всеобщего участия во власти в идеологию дилетантства.

Сама система органов правосудия Афинской республики периода ее расцвета являлась отражением концепции максимальной вовлеченности граждан в политическую жизнь полиса: в результате реформ Солона была учреждена судебная коллегия, избиравшаяся путем жребия из всех афинских граждан, достигших тридцати лет, не имеющих долгов и не подвергнутых атимии. Количество членов такой коллегии (гелиэйи или дикастерия) достигало 6000 человек.

Столь инклюзивная структура органа отправления правосудия не могла не оказать влияния и на его основные черты. То обстоятельство, что в роли арбитра в тот или иной момент выступал каждый гражданин полиса, породило убеждение: такое явление, как правосудие, не должно относиться к сфере профессиональной деятельности. В связи с этим в афинской среде, напротив, укоренилась своего рода философия дилетантства, согласно которой «чистый», не замутненный юридическими предрассудками взгляд судебной коллегии позволял вынести более справедливый вердикт, основанный лишь на доказательствах и выступлениях сторон. Из текстов древнегреческих философов становится очевидным, что афиняне рассматривали право скорее как здравый смысл, нежели как систему норм и принципов, что не могло не оказать влияния на систему отправления правосудия.

По сохранившимся источникам, граждане Афин не испытывали потребности в обезличенном и стандартизированном рассмотрении дел, а также в легитимации судебных вердиктов посредством их формализации. Характер отношений «полис – гражданин», в отличие от современного «государство – гражданин», отсутствие урбанизации и индустриализации позволяли афинянам вести более индивидуалистский образ жизни, который находил отражение в понимании и организации правосудия.

Уже отмеченная нами идеология «дилетантства», предполагавшая всеобщее участие граждан в том числе в отправлении правосудия, в афинской правовой системе привела к игнорированию арбитрами, а затем и участниками процесса системного подхода к правоприменению.

Пренебрежение формальной стороной судебного процесса (отсутствие единообразия судебной практики, официальных подробных записей о принятых ранее решениях, разрозненность корпуса решений, принятых по сходным делам и т. д.) допускало различные толкования судебных актов.

С. Тодд отмечает: «Путь к успеху в афинском суде – использовать весь имеющийся у вас арсенал средств»²³, имея в виду, что личные качества стороны вне контекста конкретного дела играли столь же весомую роль, что и обстоятельства самого дела. В результате этой правовой неопределенности стороны считали необходимым, помимо аргументации в ответ на пункты обвинения, давать буквально резюме своей жизни, чтобы увеличить шансы на успех, расположив к себе арбитров.

В подобном процессе сложность представляло и обеспечение релевантности, или относимости доказательств и выступлений сторон к существу предмета спора, уместность заявлений, сделанных во время судебного разбирательства. При этом относимость и допустимость доказательств определялись не процессуальными нормами или исковыми требованиями, но посредством топота и крика, которыемогли исходить как от зрителей, наблюдающих за судебным процессом, так и от самой коллегии гелиастов²⁴. Во время своего выступления представитель стороны мог попросить членов судебной коллегии подтвердить или опровергнуть тот или иной факт либо призвать аудиторию к шуму, чтобы прервать выступление оппонента, ссылаясь на неуместность его аргументации перед гелиастами.

По умолчанию бремя доказывания лежало на стороне обвинения (истце), при этом предмет доказывания определялся исключительно доводами письменного иска. Однако, если обвиняемый хотел завладеть инициативой в процессе, он мог воспользоваться специальным заявлением (аналогичным встречному иску в российском процессуальном праве), в связи с чем бремя доказывания переходило на него.

Наилучший пример такого переноса бремени доказывания можно найти в делах δική εμπορική (дела об импортной торговле²⁵). Чтобы инициировать рассмотрение дела в суде, истец должен представить действующий контракт на перевозку в Афины или из Афин, который, по его утверждению, был нарушен²⁶. То есть бремя предоставления этого договора и доказательств его нарушения лежало на истце. Однако, если ответчик отрицал существование или действительность такого договора, он мог инициировать заявление (параграф), в связи с чем бремя доказывания соответствующих обстоятельств переходило на его сторону. Таким образом, хотя понятие бремени доказывания и не было легальным и кодифицированным, сомневаться в существовании соответствующего института на практике не представляется возможным.

Тем не менее несформированность легальной концепции бремени доказывания имела следствием отсутствие различий между юридическим и фактическим предметом доказывания²⁷. Хотя письменный иск ограничивал объем относящихся к делу доказательств и устанавливал общую основу для аргументации (большинство дел являлось спорами о фактах, в связи с чем обстоятельства, требующие доказывания, были более или менее конкретны), сторонам дозволялось использовать любые законные средства, чтобы доказать свою правоту. Судебный процесс имел максимально возможный состязательный характер, требуя от сторон доказательств собственной аргументации и опровержения доводов и доказательств оппонента.

Стоит уделить внимание и проблематике стандарта доказывания, т. е. степени достоверности представленных стороной доказательств, при которых суд должен признать бремя доказывания, возложенное на данную сторону, снятым, а соответствующее фактическое обстоятельство – доказанным²⁸. При этом понятие «стандарт доказывания», в отличие от используемого российским законодателем термина «внутреннее убеждение», представляет собой претензию на установление некоего объективного «критически необходимого уровня достоверности, убедительности представленных доказательств», унифицированного стандарта, обеспечивающего предсказуемость процесса отправления правосудия и минимизирующего ошибки, связанные с неверной оценкой тех или иных доказательств.

Стандарт доказывания, таким образом, – это ориентир для лиц, устанавливающих факты.

В афинском праве отсутствие понятия «стандарт доказывания» означало неопределенность в отношении ожидаемого результата рассмотрения дела. Доказательства, которые могли бы удовлетворить одного гелиаста, были менее убедительными для другого, негласно установившего более высокий стандарт доказывания. Таким образом, отсутствие процедуры обсуждения дела между присяжными до вынесения вердикта сводило процесс вынесения решения к простой математике, в которой, вторя судебному противостоянию сторон, путем сложения голосов одна совокупность субъективных мнений гелиастов побеждала другую. Эта неопределенность в отношении достаточности и юридической силы доказательств побуждала афинян доказывать свою позицию настолько убедительно, насколько это возможно (устанавливая тем самым стандарт доказывания на самом высоком уровне), используя любой аргумент, хоть сколько-нибудь относящийся к делу. Широко распространился подход к доказыванию с помощью внеправовой аргументации в целях нанесения ущерба авторитету оппонента.

Исследуя процесс над Сократом, В. С. Нерсесянц указывает на главную особенность судоговорения в гелиэйе: речи сторон служили конкретизации абстрактных письменных позиций обвинения и защиты, отдельные обстоятельства и факты могли быть доказаны простой сменой формулировки²⁹. При этом в результате такого переформулирования зачастую могли меняться фактические основания требований и обвинений (что, например, для современного нам судебного процесса является совершенно неприемлемым).

В качестве доказательств позиций сторон могли быть вызваны свидетели, однако зачастую было достаточно выступлений самих сторон. Известно, что написание речей для участников процесса было профессиональным занятием: верные и лаконичные формулировки, как правило, являлись залогом успеха при рассмотрении дела. Иногда, как это имело место в случае Сократа, обвинителю не требовалось даже доказывать факты, достаточно было дать определенную интерпретацию известным фактам и словам обвиняемого.

Несмотря на то, что для афинского судебного процесса являлось неприемлемым профессиональное процессуальное представительство сторон по найму, написание судебных речей было распространенной услугой, предоставляемой специалистами – логографами и синегорами³⁰.

Стоит отметить, что афинянам была знакома концепция публичного процесса (исангелии), сущность которого заключалась в рассмотрении обвинения государственного деятеля в преступлениях против афинского народа. При этом чаще всего исангелии принято сравнивать с «юридическим убийством» неугодных политиков и военачальников, поскольку в таком случае непрофессиональный обывательский суд зачастую фактически являлся некомпетентным для рассмотрения дел с подобным предметом, что приводило к непоправимым судебным ошибкам (например, процесс стратегов-победителей при Аргинусских островах), которые демонстрируют недостатки концепции коллегиального непрофессионального суда полиса.

Итак, афинское правосудие, несмотря на его очевидные недостатки, связанные с идеологией непрофессионального демократического участия граждан в отправлении правосудия, демонстрирует переворот, качественно новый виток в восприятии обществом правосудия как института: правосудие стало делом каждого и одновременно всех, его основой была познавательная деятельность обычных граждан, а не профессионалов, результат достигался путем голосования.

Кроме того, в основе классического греческого судебного процесса все еще лежал принцип агональности, выраженный в стремлении каждой стороны доказать свое превосходство любыми возможными средствами. В пространстве афинского правосудия отсутствие компетентных государственных органов способствовало абсолютно состязательному подходу к рассмотрению дел. Роль суда как арбитра, по существу, была пассивна и ограничивалась заслушиванием доказательств и аргументов, представленных сторонами в процессе, с последующим голосованием за или против заявителя иска. Судебный процесс имел характер состязания или борьбы между оппонентами, каждый из которых стремился представить свое дело в лучшем свете и нанести максимальный ущерб позиции (а зачастую и личному авторитету) соперника.

Греческая модель – это уже не германский обвинительный процесс, в котором обвиняемый должен был доказывать свою невиновность. Именно состязательность представляла особую ценность для афинского правосудия, выполняя роль гарантии справедливости судебного решения, а значит, обеспечивая его обязательность и исполнимость. В условиях отсутствия органа принудительного исполнения судебных актов последнее могло достигаться лишь путем аксиологического консенсуса: как у сторон, так и у прочих граждан должны были отсутствовать сомнения в верности принятого решения даже в случае несогласия с ним.

Таким образом, на примере Афин мы сталкиваемся с качественно новым этапом поиска судебной истины, ведь, используя, в сущности, концепцию обвинительного процесса, основанного на столкновении частных интересов, афиняне впервые потребовали от тяжущихся сторон доказывать свою правоту путем установления обстоятельств и фактов, а не формального соблюдения ритуалов.

Принцип агональности лежал и в основе древнеримского судебного процесса. Публичное обвинение поддерживали ораторы, защиту обвиняемого осуществлял pater familias. Агональный характер процесса определялся формулой audiatur et altera par («да будет выслушана и другая сторона»)³¹.

Тем не менее, в отличие от афинской модели, правосудие римлян в ходе своего эволюционного развития усложнялось, систематизировалось, приобретая строгие процессуальные формы и понятийный аппарат. Немалую роль в этом процессе сыграли профессиональные юристы и представители публичной власти (магистраты, преторы). Римские юристы постепенно систематизировали формулы защиты субъективных прав, которые, в свою очередь, легли в основу классического судебного процесса – формулярного.

Формулярный процесс, в отличие от рассмотренного выше легисакционного процесса, был ориентирован на эффективную защиту гражданских прав в большей степени, чем на соблюдение внешних ритуалов. Для этого типа процесса характерно активное участие должностных лиц (преторов), избранных общиной, и разрешение дел на основе представлений о справедливости, aequitas, своеобразного антипода строго формального закона.

Анализ трудов крупнейших римских авторов, таких как Цицерон³² и Ульпиан³³, дает нам возможность усмотреть основное различие между aequitas и iustitia. Так, aequitas, будучи одновременно онтологическим и нравственным понятием, воспринималось и как всеобщий естественный порядок, и как добродетель, милосердие. В то время как под iustitia античные авторы понимали прикладную справедливость, соответствующую принципу «каждому свое» и представляющую собой практически математическую операцию, в которой конкретное деяние влекло за собой соответствующее ему последствие. То обстоятельство, что термин iustitia в римских тестах употребляется в значении деятельности по разрешению спора, правосудия, демонстрирует прикладной характер сферы применения данной категории.

В контексте правоприменения, таким образом, две формы справедливости соотносятся как справедливость правовая (iustitia) и справедливость нравственная (aequitas). Последняя при этом призвана компенсировать недостаточность или чрезмерную строгость позитивного регулирования.

В настоящее время применение aequitas в процессе разрешения спора можно сравнить с судейским усмотрением, представляющим собой отход от прямого толкования правовой нормы в пользу наиболее близкого к каждому рассматриваемому случаю, что, по сути, представляет собой аналогию права или эквивалент правовой нормы.

Использование принципа aequitas получило настолько широкое распространение в римской юридической практике, что позволило говорить о его восприятии в качестве «естественного права» (в противовес «позитивному праву» ius).

Однако, по мнению Цицерона, именно iustitia основывается на принципах ненанесения вреда и службы общей пользе, что позволяет сделать вывод о ее утилитарном значении, тогда как aequitas, напротив, являет собой нечто, противоположное правовой инклюзии, будучи основанием для видоизменения или исключения действия общей нормы³⁴. Фактически именно iustitia является неотъемлемой частью consensus iuris, разумного соглашения о праве, которое, в свою очередь, лежит в основании res publica в определении Цицерона.

Важной предпосылкой, обусловившей формирование в античных обществах нового подхода к процессуальным судебным формам и их содержанию, стал переход от ассоциативного мышления к понятийному (что демонстрирует приведенный выше пример). В сознании людей постепенно появлялись все новые базовые аксиологические категории, лежащие в плоскости правовых коммуникаций (сделок, судебных споров), такие как bona fides или уже упомянутая справедливость. Эти категории постоянно находились в поле юридического дискурса римлян, основной чертой правовой системы которых стала концептуализация правовых конструкций и форм.

Существенное отличие римского судебного процесса от афинского заключалось, однако, не только в структуризации или теоретическом обосновании процессуальных категорий и институтов, но и в самой организации отправления правосудия.

Иерархичное римское общество изначально было гораздо меньше расположено к демократизации политических институтов путем вовлечения в их организацию всех граждан, и даже в республиканский период оформление процесса отправления правосудия вверялось должностным лицам, избранным представителям общины. Если для греков правовой консенсус достигался коллективным участием всей общины в правовых процессах (в том числе в процессах правоприменения), то для римлян он состоял в наделении соответствующей компетенцией избранных общиной лиц. В первую очередь, таким лицом был претор.

Вместе с тем, разумеется, не стоит считать, что претор наделялся полномочиями судьи: отнюдь, его полномочия состояли скорее в подготовке дел к судебному разбирательству. Претор, таким образом, обеспечивал соблюдение формальных требований к организации процесса отправления правосудия. Тем не менее полномочия эти имели большое значение для предупреждения самоуправства и пресечения практик кровной мести. Они включали в себя определение способа и средств защиты нарушенного права, в том числе процедуры рассмотрения дела, круга обстоятельств, подлежащих доказыванию. В ходе самого процесса претор обеспечивал соблюдение предусмотренных законом и обычаями ритуалов (например, произнесение определенных фраз и формул), что по своей сути являлось гарантией юридической правильности процедуры и обусловливало легитимность, а значит, и исполнимость судебного акта.

Важность роли преторов демонстрирует и то обстоятельство, что их деятельность послужила формированию отдельного раздела правовых установлений – преторского права, которое принято ассоциировать с судебными прецедентами возникшей спустя несколько веков системы английского общего права ввиду ее гибкости и антагонизма системе жесткого статутного регулирования.

Характерное для античных обществ осуществление правосудия членами общины на принципах коллегиальности и равенства встречается впоследствии уже в Средние века на Руси (вече) и в Скандинавии (тинг) – в обществах, которые могли обеспечить перманентную коммуникацию его участников на основе равенства свободных людей.

Исландское понятие «тинг» (герм. thing) отсылает нас к категории сакрального: в «Эддах», сборниках скандинавских эпосов, неоднократно указывалось на участие в тингах богов, их присутствие воспринималось как нечто само собой разумеющееся. Одновременно с тем древнеисландское слово «тинг» (þing) означает собрание, место, в котором решаются мирские, человеческие проблемы, происходят тяжбы и произнесение речей. М. Хайдеггер отмечал, что такая полисемия далеко не случайность, ведь «истина человека не откроется иначе, как из его соседства («близости») с божеством»³⁵.

Примечательной закономерностью для общинных судов являлась их принадлежность обществам языческим либо раннехристианским, еще не утратившим значительную часть языческих традиций. И если для греков и римлян такая тенденция обусловлена хронологическими рамками, предшествующими появлению самого христианского учения, то в случае с северными европейцами и славянами, полагаем, причина кроется вместе с тем в религиозно-мистическом консенсусе относительно легитимности актов правосудия, вершимых на общих собраниях, институт которых уходит корнями в мифологические сюжеты и пронизан сакральным значением.

Тинг действительно имел священный статус, свидетельства об этом находятся как в скандинавских сагах, так и в христианских источниках. Например, в «Житии святого Ансгария» (XI век) автор отмечает, что «таков у них <скандинавов> обычай, что любое общественное дело более зависит от единодушной воли народа, чем от королевской власти»³⁶.

Кроме того, сакральное значение тинга подтверждает и обычай, согласно которому на такое собрание должно было являться безоружным. Разъезд людей с тинга знаменовался «взятием оружия». Примечательно, что указанная традиция постепенно ослабевала с процессом укрепления в скандинавской среде христианства, а порядок и мир на общих собраниях стали достигаться имущественными санкциями (штрафами и изъятием оружия в пользу королей)³⁷.

Правила судопроизводства на скандинавских тингах, дошедшие до нас в виде саг и отдельных памятников права, демонстрируют достаточно подробную регламентацию судебной процедуры, а также ее оснований.

Невозможно обойти вниманием этимологическое сходство произошедшего от древнеисландского «тинг» немецкого Ding, имеющего значение «вещь», и уже упомянутого ранее латинского res publica, также указывающего на вещь (и одновременно на некую единую для членов общины нематериальную ценность, затрагивающую в числе прочего правовые вопросы общежития). Та же этимологическая закономерность усматривается в случае славянского «вече», представляющего собой некую компиляцию родственных слов, имеющих значения: «собрание» (например, хорватское Vijèće); «увещевание», «суд» (словенское veće, старопольское wiece), – отсылающих к праславянскому vět’e – «народное собрание – говорение»³⁸. При этом очевидно также семантическое и этимологическое родство «вече» со словом «вещь», произошедшим от старославянского вешть – «предмет, сущность, факт, дело», «то, что можно назвать». Кроме того, отмечается³⁹ влияние на семантику слова «вещь» польского rzecz (также имеющего широкий диапазон значений, среди которых «случай, событие», «произведение, творение», «образ»), в свою очередь, имеющего общие семантические корни с латинским res. Будущее название Польского государства – Rzecz pospolita – представляет собой дословный перевод латинского res publica.

В контексте сказанного интересно замечание М. Хайдеггера о том, что «древние немецкие слова, thing и dine, становятся названием положения дел; они именуют то, что тем или иным образом касается, задевает человека, о чем, собственно, идет речь. То, о чем идет речь, римляне называют res; значит по-гречески: говорить о чем-либо, совещаться об этом; res publica означает не «государство», а то, что заведомо касается каждого в народе, «захватывает» его и потому становится делом общественного обсуждения»⁴⁰.

Таким образом, для общежитий зари западноевропейской цивилизации, и античных (греческих и римских), и варварских (германских, скандинавских, славянских), характерно сущностное восприятие правосудия как явления, затрагивающего общину в целом, выступающего ответственностью каждого ее члена и вместе с тем существующего одновременно объективно, в соответствии с Божественным промыслом, и субъективно, выраженного в обыденных человеческих поступках. Рассуждая о ius, категории римского права, отсылающей к Божественному закону, В. Э. Грабарь замечал, что «даже связь с божеством покоилась на договорном начале»⁴¹. Сущность правосудия на этом этапе его эволюции – в единении человеческого и Божественного, очевидного и сакрального. Правосудие – это то, что затрагивает каждого в силу самого факта общежития, правосудие – это ценность, общественное достояние.

В феодальном праве тяжба между двумя лицами регулировалась системой дознаний или испытаний. Когда один человек инициировал спор, обвиняя другого в убийстве, краже или ином нарушении своих прав, тяжба между ними осуществлялась путем прохождения обеими сторонами процедур испытания. Такая система вновь была направлена на установление не истины, но силы, социальной значимости каждой из сторон процесса.

В системе обвинительного судебного процесса феодальной Европы речь снова шла не о поиске истины, а о бинарной структурированной игре или поединке. Человек принимал испытание или отказывался от него. Если он отказывался принять испытание, то заранее проигрывал суд. Если же принимал – то побеждал или терпел неудачу: иных возможностей разрешения спора не существовало.

Таким образом, в феодальном праве, так же как ранее в архаичном греческом, римском или в древнегерманском, суд заканчивался победой или поражением. На этом этапе эволюции правосудия не было ничего похожего на приговор, который появится в европейском праве в конце XII – начале XIII века. Ведь приговор представляет собой заявление третьего лица о том, кто из сторон говорит правду, содержит оценку представленных сторонами доводов и доказательств. Приговора в феодальном праве не существовало, поскольку установление истины и устранение заблуждений в отношении существа спора не играли никакой роли в судебном процессе: в нем были только победа или поражение.

Кроме того, такое судопроизводство осуществлялось само по себе. Судья, роль которого выполнял феодал (политический сюзерен), вмешивался в процесс только как свидетель законности процедуры. Проверка истинности показаний не входила в его компетенцию.

Согласно Д. Г. Тальбергу на Руси до принятия Судебников княжеская власть относилась к суду как к источнику дохода: в процессе сбора дани князья производили суд, за что получали судебные пошлины, тогда как общины, не желавшие вмешательства князя, откупались от его суда⁴². Таким образом, можно сделать вывод, что в рамках феодального суда арбитр был гораздо более заинтересован в количестве рассматриваемых дел, тогда как качество процесса судопроизводства для него не имело никакого значения.

Одним из наиболее распространенных испытаний были испытания, направленные на доказывание социального положения, значимости индивида. В бургундском праве обвиняемый мог доказать свою невиновность, представив двенадцать свидетелей, которые бы подтвердили, что он не совершал убийства. При этом ценность их показаний состояла не в воспроизведении фактических событий предполагаемого убийства. Для того чтобы свидетельствовать в пользу обвиняемого, необходимо было состоять с ним в родстве или иметь иные тесные социальные связи с ним, тем самым подтверждая его общественную значимость. Это демонстрировало поддержку, на которую мог рассчитывать обвиняемый, его влияние, социальное положение, к которому он принадлежал, а также указывало на людей, готовых поддержать его сторону в конфликте.

Отметим, что на Руси такие свидетели именовались послухами, тогда как свидетелей в современном значении этого термина называли видоками (т. е. очевидцами событий). Роль послухов в процессе заключалась в формировании положительного образа обвиняемого на суде. Согласно В. М. Грибовскому «от свидетелей видоков Русской Правды нужно отличать упоминаемых ею послухов; под послухом нужно разуметь лица, давшие показания о доброй славе обвиняемого»⁴³.

Еще одним видом испытаний являлись словесные компургации, или «очистительные клятвы», предполагающие для обвиняемого необходимость принесения определенных клятв-формул в доказательство своей правоты. При этом ключевое значение придавалось правильности произнесения самой формулы, ведь даже малейшая перемена слов делала такую клятву недействительной.

Компургация требовала, чтобы ответчик поклялся в своей невиновности, затем следовала поддержка свидетелей, которые клялись в правдивости заявления ответчика. Однако различные правовые традиции требовали приведения к присяге разного количества свидетелей в зависимости от серьезности обвинений против подсудимого.

Древнескандинавское lyritareiðr, «клятва трех», и древнеанглийское þrýfealdáþ, «тройная клятва», предполагали наличие двух дополнительных соприсяжников. В этих языках также встречаются специальные термины, указывающие на участие в компургации большего количества людей (древнескандинавское séttareiðr — «клятва шести», исландское tylptareiðr – «клятва двенадцати»). Увеличение числа свидетелей, участвующих в принесении присяги, представлялось гарантией, направленной на снижение вероятности лжесвидетельства, так как, по сути, соприсяжники разделяли ответственность за показания стороны процесса вместе с самой стороной.

Ф. Поллок и Ф. Мейтленд рассматривают словесное соприсяжничество во время судебного разбирательства как основной способ доказывания, клятву, направленную не на истину конкретного факта, а на справедливость иска или защиты в целом⁴⁴.

Судебный процесс в рассматриваемую эпоху – это явление скорее социальное, нежели правовое. Роль клятвы, таким образом, заключалась в связи судебных тяжб с общественным доверием к сторонам спора. При выдвижении обвинения против кого-либо присяга одновременно была средством предъявления иска против обвиняемого, а также способом прояснения намерений обвинителя.

Свод законов англосаксонского короля Эдуарда, написанный в первой половине Х века, гласил: человек, который хочет подать иск против другого, должен присягнуть, что он сделал это не ради наживы⁴⁵. Делая такое заявление, истец гарантировал, что выдвигает обвинение из искреннего стремления к справедливости, а не из корыстных мотивов. Клятва позволяла формально подтвердить добросовестность обвинителя.

Произнесение клятв служило инструментом для обеих сторон процесса, поскольку представляло собой не только способ доказывания обвинения, но и являлось формой правовой защиты. Например, при описании случаев освобождения человека от обвинений в краже скота в своде законов Этельстана говорится, что ему нужно только «заявить об этом с присягой», чтобы убедить суд, что он невиновен. В большинстве средневековых законов нет упоминаний о необходимости представления дополнительных доказательств невиновности обвиняемого, принесшего клятву.

Закон короля Альфреда допускал, что обвиняемый, если он желает снять с себя обвинение, должен принести клятву в двенадцати церквях. Смысл этой сентенции заключался в том, что принесение наибольшего количества клятв обеспечивало верификацию позиции стороны (в данном случае – невиновности обвиняемого), что, в свою очередь, являлось залогом победы в деле.

В перечисленных способах доказывания мы узнаем архаичный тип процесса, рассмотренный ранее и связанный нами с господством мифологического сознания древних цивилизаций. Тем не менее представления языческих обществ о правосудии имеют существенные аксиологические различия с представлениями христиан.

Для древних греков или скандинавов участие в суде богов выражалось в форме своеобразного соучастия и покровительства: предполагалось, что боги-покровители тяжущихся (определяемые в соответствии с родом деятельности или происхождением каждого из них) одновременно с ними держали собственное пари, играя судьбами смертных. Тем самым в сакральном смысле победа на суде была не результатом благосклонности богов, но лишь продуктом их покровительства. Победа представляла собой демонстрацию правоты, опосредованную торжеством одних богов над другими.

Все изменилось, когда место целого пантеона богов занял единственный Бог, которому не было необходимости с кем-либо тягаться, доказывая свою силу и правоту. Бог, и только он являлся безусловной реальностью для христианства, и любые его творения имели смысл лишь с точки зрения постижения его могущества и мудрости, в то же время все еще не подразумевая прямой связи с познанием.

Христианская мораль, основанная на восприятии человеческой природы как априорно греховной, а значит, заслуживающей наказания, одновременно с тем пронизана идеей искупления греха через покаяние благодаря Божественному милосердию.

«Каждому да воздастся по делам его» (Матф. 16:27) – в этой евангельской формуле заключены отголоски аристотелевской теории распределительной справедливости. И разумеется, именно Бог дает каждой вещи то, что относится к ее природе, тем самым осуществляя справедливое. Бог – высший источник справедливости уже потому, что он воздает каждому должное, при этом сам не будучи никому должным: сущее определяется Богом и зависит от него, но не наоборот⁴⁶.

Христианские общества раннесредневековых королевств, несмотря на формальное восприятие ими древних форм правосудия обвинительного типа, наделили их совершенно иным аксиологическим смыслом, соответствующим христианскому мировоззрению, продиктованному Священным Писанием.

Доминирующая роль клятвы в качестве доказательства в судебном процессе была обусловлена далеко не скудностью инструментов доказывания, но особенностью христианской (а точнее, авраамической, ее черты мы можем наблюдать в иудаизме и исламе) религиозной модели познания. Основополагающую роль в этой модели играет понятийный аппарат, познание происходит через Слово, обладающее безусловной реальностью. Переданное человеку Богом Слово стало универсальным орудием постижения творения, средством приобщения и реконструкции Божественных творческих актов. Тем самым клятва представлялась самым совершенным орудием тяжущихся, поскольку лишь она позволяла реконструировать единственное доступное человеку доказательство Божественной воли – Слово. Судебной клятве была присуща идея, согласно которой лживые слова вызовут Божественное наказание, в связи с этим презюмировалось, что, решившись на клятву, человек не станет лжесвидетельствовать.

Как архаическое, так и средневековое правосудие исходило из предположения, что простые смертные не могут обнаружить и воспроизвести то, что случилось в прошлом. В связи с этим внимание участников судебного процесса чаще всего было обращено к социальному статусу тяжущихся, моральному облику каждого из них. Процесс судебного разбирательства заключался в демонстрации участниками процесса уровня поддержки, которой они пользовались в обществе. Как для истца, так и для ответчика перспектива позора перед своими соседями или родственниками, а также обещание адских мук за лжесвидетельствование или нарушенную клятву являлись мощным стимулом для разрешения конфликтов. В этом заключалась ценность процедуры для тех, кто в ней участвовал.

И все же как свидетели, так и клятвы имели ограниченную полезность и не всегда были способны обеспечить надлежащий уровень доверия к стороне, их представлявшей.

Системы правосудия, не желающие осуждать или оправдывать обвиняемых без разбора, нуждались в другом способе определения вины или невиновности подсудимых. Таким способом стали ордалии, именуемые также «Божьим судом».