La razón práctica en el Derecho y la moral

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Chimú (entre los años 1000 y 1460 d.C.)

LA RAZÓN PRÁCTICA

EN EL DERECHO Y LA MORAL

Neil MacCormick

La razón práctica

en el Derecho y la moral

Traducción

José Ángel Gascón Salvador

Palestra Editores

Lima — 2021

Contenido

PREFACIO

LISTA DE CASOS

INTRODUCCIÓN

– 1 – INCENTIVOS Y RAZONES

1. «Nadie que no sea un zopenco»

2. Tipos de razón

3. ¿Es esta una imagen demasiado egocéntrica?

4. La voluntad legislativa

5. Reciprocidad y el dominio protegido

6. Costumbres, convenciones y moral

7. Ideales y fines

– 2 – VALORES Y NATURALEZA HUMANA

1. La importancia del lenguaje

2. Humanidad y animalidad

3. Razones concernientes a otros y «simpatía»

4. Sobre los ideales

5. Decidir qué es mejor hacer

6. Una elección real

7. Decisiones en el ámbito público

– 3 – LO CORRECTO Y LO INCORRECTO

1. Normas y contextos

2. Órdenes normativos y convenciones

3. Coordinar la no violencia

4. La moral ideal

5. El turno de Adam Smith

6. Fortalezas y límites del sentimentalismo

7. Un imperativo categórico smithiano

8. ¿Qué pasa con la autonomía?

– 4 – CUESTIONES DE CONFIANZA

1. Traicionar la confianza: mentira y engaño

2. Promesas, contratos y confianza

3. ¿Leyes?

4. Sobre las obligaciones

5. Agentes autónomos y ética institucional

6. Obligaciones no voluntarias y Derecho institucional

– 5 – AUTONOMÍA Y LIBERTAD

1. Trascender el Derecho natural

2. Autonomía y autodominio

3. ¿Hay una verdad moral?

4. Derecho natural y libertad natural

5. «Leyes de la libertad» y «libertad natural»

– 6 – OBEDIENCIA, LIBERTAD Y COMPROMISO, ¿O UTILIDAD?

1. Obediencia, libertad y compromiso

2. Objeciones utilitaristas

3. La economía de todo

4. Los sentimientos de Smith, la voluntad universal de Kant y los tres pasos de Stair

– 7 – SOCIEDAD, PROPIEDAD Y COMERCIO

1. Derecho positivo

2. Libertad y propiedad

3. Propiedad, gobierno y justicia

4. ¿Justicia? Una digresión histórica

5. Observaciones sobre la justicia

– 8 – SOBRE LA JUSTICIA

1. El problema de los invitados avariciosos

2. Suum cuique y el Estado de Derecho

3. ¿Pero qué corresponde a cada uno?

4. La justicia en el «mundo real»

– 9 – USAR BIEN LA LIBERTAD

1. Tratar de actuar de la mejor manera

2. Cómo actuar bien: las virtudes auxiliares

3. Buenos fines

4. Un buen plan de vida

5. ¿Pero cómo puede saberlo?

– 10 – JUZGAR: CASOS JURÍDICOS Y CUESTIONES MORALES

1. Juicios, jurídicos y morales

2. Las gemelas siamesas

3. La opinión de los padres

4. El juicio jurídico

5. El caracol en la botella opaca

6. El problema jurídico

7. La ratio y la resolución

8. ¿Objetividad?

9. Conclusión sobre el juicio jurídico y el moral

– 11 – RAZÓN PRÁCTICA, DERECHO Y ESTADO

1. El panorama general: este libro en su contexto

2. Lo universal y lo particular

3. Autonomía moral y Derecho institucional

4. Derecho natural

5. ¿Debe un agente moral ser un ciudadano respetuoso con la ley?

6. Cómo vivir: no hay receta

7. Enfrentarse a la vida y la muerte

8. Conclusión

Prefacio

Con la publicación de este libro se completa mi cuarteto sobre «Derecho, Estado y razón práctica». Debo a los administradores de Leverhulme la oportunidad de haber logrado esto a través de una cátedra de investigación en Filosofía del Derecho que me concedieron en 1997-9 y 2004-8. Les estoy sinceramente agradecido por eso, y también agradezco a la Universidad de Edimburgo no solo que administrase la cátedra de manera excelente sino también que me otorgase el privilegio de trabajar ahí como Profesor Regius de Derecho Público y Derecho de la Naturaleza y las Naciones desde 1972 hasta 2008.

Al preparar el manuscrito de este libro recibí una enorme ayuda y sabios consejos, especialmente de Garrett Barden, de Maks Del Mar y de Stephen Guest, con otros comentarios de William Twining y John Cairns, así como de Flora MacCormick, quien apoyó y animó de todo tipo de formas el desarrollo y la conclusión tanto de este libro como del proyecto completo. El apoyo de muchos colegas de la Facultad de Derecho de Edimburgo y nuestras numerosas y animadas conversaciones durante muchos años también contribuyeron de innumerables formas a la sabiduría que pueda contener este libro. Claudio Michelon y Zenon Bankowski aligeraron otras cargas mías durante las fases finales de la escritura del libro, cuando me encontraba algo impedido por mi enfermedad. Gracias a todos ellos.

Me considero profundamente afortunado por haber podido concluir este largo proyecto y espero que tenga una recepción favorable de los lectores. Es bonito lograr una liberación, incluso de una tarea agradable, en el Día de la Bastilla.

Edimburgo, 14 de julio de 2008

Neil MacCormick

Lista de casos

A (niñas) (gemelas siamesas), Re [2001] Fam 147; [2000] 4 All ER 961

Fundación Airedale NHS contra Bland [1993] AC 789; [1993] 1 All ER 821

Anns contra Merton LBC [1978] AC 728

Donoghue contra Stevenson [1932] AC 562; 1932 SC (HL) 31

Leitch & Co contra Leydon, 1930 SC 41; 1931 SC (HL) 1

Mullen contra A.G. Barr and Co; McGowan A.G. Barr and Co, 1929 SC 461

Murphy contra Consejo de Distrito de Brentwood [1991] 1 AC 398

Pretty contra Reino Unido no. 2346/02 ECHR 2002 III (29.4.02) (Tribunal Europeo de Derechos Humanos)

R. (Pretty) contra DPP y Ministro del Interior [2001] UKHL 61; [2002] 1 AC 800

Southern Pacific Co. contra Jensen, 244 US 205, 222 (1917)

Introducción

¿Puede la razón ser práctica? Esa es la cuestión central de este libro. El libro mismo es el cuarto que aparece de un cuarteto sobre «Derecho, Estado y razón práctica». Sus predecesores han tratado los siguientes temas: los conceptos jurídicos y el Derecho mismo dentro de una teoría del «derecho como orden normativo institucional»; el Derecho, el Estado y la nación en el contexto de preocupaciones sobre la soberanía y la postsoberanía; y el razonamiento jurídico en un punto de unión entre la retórica, la lógica demostrativa y la razón práctica general. Esos libros dejaron preguntas abiertas sobre la autonomía de las personas como agentes morales, sobre la cualidad universal en lugar de particular de los juicios morales y sobre la objetividad (o su carencia) que acompaña a los intentos humanos de establecer buenas razones para decidir qué hacer ante dilemas prácticos serios. Estos asuntos se tratan por extenso en el presente libro.

¿Puede la razón ser práctica? Es una vieja pregunta, un viejo desafío. «No», dijo David Hume. «La razón», dijo Hume, «es y solo debe ser la esclava de las pasiones, y nunca puede pretender otro oficio que el de servirlas y obedecerlas»1. Quería decir que todas las motivaciones humanas para la acción dependen de nuestras emociones y nuestros sentimientos. El hecho de que me siento agradecido por algún servicio que me has prestado me lleva a desear hacer algo bueno por ti a cambio. El razonamiento sobre cuestiones de hecho puede ayudarme a encontrar la mejor manera de complacerte con mi favor recíproco, pero la razón solo entra en escena cuando se ha establecido mi deseo, basado en mi sentimiento de sincera gratitud.

Ciertamente, el elemento «pasional» o «emocional» o «sentimental» de nuestra naturaleza humana común desempeña un papel clave en la manera como interactuamos entre nosotros, así como en todo lo demás que hacemos. Las personas que mantienen sus emociones embotelladas pueden ser almas secas y poco atractivas —y peligrosamente impredecibles cuando la botella estalla—. Quienes se sienten más cómodos con sus emociones parecen mejor adaptados a las contingencias de la vida. Sin embargo, no podemos simplemente descartar la razón, darle un papel puramente secundario en las decisiones y las acciones humanas. Un argumento básico sobre la acción por razones ocupa los capítulos 1 y 2 del presente libro, así que no hace falta anticipar más aquí.

La conducta humana involucra tanto la razón como la emoción. Actuar bien y sabiamente significa actuar por buenas razones, y estas razones deben dar espacio a nuestra naturaleza afectiva además de nuestra naturaleza intelectual. El gran amigo y contemporáneo más joven de David Hume, Adam Smith, aunque seguía gran parte de la línea «sentimentalista» del pensamiento de Hume, no obstante la combinó con un postulado psicológico fascinante, el «espectador imparcial», por referencia al cual las personas normalizan o incluso racionalizan sus respuestas emocionales en interacción mutua. Este es, según creo, un correctivo vitalmente importante para el sentimentalismo puro.

El gran filósofo alemán, Immanuel Kant, de Königsberg, ciertamente se dio cuenta de su valor como correctivo. Como es bien sabido, Kant afirmó haber sido despertado de su «sueño dogmático» por la necesidad de afrontar la filosofía empirista de Hume. Abandonó lo que vio como el racionalismo acrítico de su trabajo anterior y dedicó los años posteriores a construir una filosofía trascendental que explicara los presupuestos implícitos en, y necesarios para, todo pensamiento y conocimiento humano posible sobre cualquier cosa, ya sea en asuntos de «razón pura» (matemáticas, lógica, etc.) o de «razón práctica» (moral, Derecho, política, etc.).

La respuesta entusiasta de Kant al espectador imparcial —o juez— de Smith se revela en su correspondencia y en algunos comentarios marginales de sus grandes textos filosóficos2. Pero no hay una influencia recíproca, pues el trabajo de Kant no era conocido por Adam Smith ni, de hecho, estaba disponible para él cuando trabajaba en su gran obra de filosofía moral, La teoría de los sentimientos morales, después de la cual dirigió su atención a la economía política, lo que cristalizó en su magistral Una investigación sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones de 1776. Su obra final, sobre la jurisprudencia, quedó inconclusa a su muerte, así que ordenó que fuese quemada para evitar que se publicara de una manera inadecuada o incompleta. (Sin embargo, a pesar de ello, sobrevivieron algunos fragmentos en notas estudiantiles de sus lecciones que en la actualidad están publicados como Lecciones de jurisprudencia.)

Tengo la convicción, que ocupa un lugar central de este libro, de que es urgente lograr de algún modo una síntesis creíble de las ideas de Smith y Kant para solucionar el misterio de la razón práctica. La ruta propuesta hacia esa síntesis se introduce en el capítulo 3 como «el imperativo categórico de Adam Smith», o más bien como «el imperativo categórico smithiano». (Es preferible la segunda expresión porque la primera denota un objeto inexistente: lo que se necesita no puede venir de Smith sino después de Smith.) La idea es ver qué ocurre si se reconstruye una versión del principio organizador básico del pensamiento moral de Kant, el «imperativo categórico», en términos que se combinen con la necesidad de otorgar todo su peso a los sentimientos y las emociones humanas en todo juicio sobre cómo actuar en los problemas humanos. La defensa de este enfoque se expone en el capítulo 3. El capítulo 4 continúa el mismo tema y considera el lugar que ocupa la confianza mutua en las interacciones humanas, tanto en relación con la honestidad y la sinceridad en la comunicación como en relación con la buena fe en los contratos, las promesas y similares.

La idea de razón práctica humana no puede tener sentido a menos que postulemos una capacidad humana de autodominio o autogobierno al enfrentarse a dilemas y decisiones y al elaborar planes sobre qué hacer. La «autonomía», en términos kantianos, es un presupuesto trascendental de nuestra capacidad de ser individuos activos en el mundo. En la medida que de algún modo podemos crear o encontrar leyes para nosotros mismos y adaptar nuestra conducta a ellas, somos sujetos verdaderamente activos. De lo contrario, no «actuamos» en absoluto sino que se actúa sobre nosotros. Al igual que las mareas son atraídas por la gravedad o que las bestias salvajes actúan instintivamente, se nos puede concebir de manera que estamos inmersos en procesos causales sobre los que no tenemos ningún control. Estar inmerso en tales procesos causales significa encontrarse en un estado de heteronomía, lo opuesto de la autonomía. La tarea del capítulo 5 será aclarar el lugar de la autonomía en la explicación del razonamiento práctico y conectarla con la idea de Kant sobre las «leyes de la libertad», características de un Estado liberal, y con el «sistema de libertad natural» de Smith, esencial para una economía de libre mercado.

Otro grande de la historia, James Dalrymple, I vizconde de Stair, autor de uno de los mejores textos jurídicos en inglés, Institutions of the Law of Scotland3 (1681; edición definitiva 1693), hace una breve aparición en el capítulo 5, antes de ocupar el lugar central en los capítulos 6 y 7. La que ofrece Stair es una explicación espectacularmente clara y articulada del tipo de teoría racionalista del Derecho natural que, de maneras diferentes, tanto Smith como Kant trataban de trascender. Para este propósito, él es simplemente una figura representativa de la que podemos obtener, a pequeña escala, las grandes ideas que Smith y Kant trataron de superar, aunque Stair mismo no fue un objetivo concreto de ninguno de ellos.

Los capítulos 6 y 7, sin embargo, adoptan y adaptan ideas de Stair que tienen una profunda pertinencia continuada para el estudio de la razón práctica. Él presenta tres «principios de equidad», «la obediencia, la libertad y el compromiso», que delinean tres ámbitos de la razón práctica. En lo que respecta a la «obediencia», hay deberes morales básicos que debemos cumplir entre nosotros y que no pueden desatenderse o desobedecerse legítimamente. En la medida que cumplamos esos deberes básicos, somos agentes libres, con libertad moral para buscar el bien que nos parezca: este es el principio de la «libertad». Pero limitar esta libertad en favor de otros es algo que está en nuestro poder bajo el principio del «compromiso».

Por medio de promesas, contratos y muchos otros tipos de acuerdos voluntarios podemos adquirir obligaciones hacia otros, quienes recíprocamente pueden tener obligaciones hacia nosotros. Estas obligaciones involucran limitaciones autoimpuestas a nuestra libertad, y sin embargo también surgen de su ejercicio. Un uso bien planeado de la libertad a menudo involucrará la necesidad de comprometerse con otros que siguen sus propios planes. El utilitarismo de Jeremy Bentham también se considera en el capítulo 6, como la propuesta de un enfoque de la razón práctica basado en un único principio en lugar de tres, pero se prefiere la tripartición de Stair.

El capítulo 7 trata sobre la aplicación de los tres principios de equidad al dominio práctico del Derecho positivo. En tal aplicación se transmutan en los principios de «sociedad, propiedad y comercio». ¿Cómo es eso? En primer lugar, si los seres humanos no respetan mutuamente deberes básicos tales como el de no matar, no dañar, no difamar o no robar, no pueden mantener conjuntamente una comunidad pacífica. Sin embargo, tenemos que vivir en sociedad, así que necesitamos instituciones que respalden los deberes básicos con decisiones judiciales y con coerciones cuando sea necesario. La propiedad es el dominio necesario para el ejercicio de la libertad. Las personas solo pueden actuar libremente si tienen acceso a un espacio físico y a recursos materiales. Los regímenes de propiedad garantizan esto. Después el comercio surge naturalmente a medida que las interacciones que entablan las personas les permiten realizar intercambios de todo tipo entre ellas, mientras cada una trata de realizar algún plan de vida razonable.

La justicia entra en esta teoría del Derecho y de la razón práctica por medio de la simple idea de que la justicia requiere asegurarse de que todos tienen aquello a lo que tienen derecho, o, de una manera algo más amplia, asegurarse de que cada uno tiene lo que le toca bajo alguna distribución general. El sistema de libertad natural de Smith, las leyes de la libertad de Kant, y los principios de «sociedad, propiedad y comercio» de Stair son, no obstante, inadecuados para satisfacer todas las exigencias de la justicia de las que son conscientes los humanos contemporáneos en el siglo XXI. Las cuestiones de justicia distributiva, de justicia ambiental (y el bien común) y de justicia entre diferentes generaciones escapan a sus redes. El capítulo 8 se apoya en unos famosos trabajos recientes de John Rawls y Ronald Dworkin para sugerir maneras como tales preocupaciones pueden incorporarse a la imagen elaborada hasta ahora, enriqueciéndola profundamente pero sin eliminar sus líneas generales.

Posteriormente, el capítulo 9 continúa con una discusión sobre los buenos usos de la libertad. Naturalmente, todos debemos intentar actuar de la mejor manera en la medida que seamos libres para hacerlo; ese es el principio de la libertad. Si somos libres, podemos decidir nosotros mismos qué hacer, pero necesitamos un poco de claridad sobre qué es lo bueno y sobre qué cualidades personales («virtudes») debemos cultivar para buscar lo que sea bueno de la mejor manera.

El capítulo 10 retoma una cuestión que había quedado pendiente en un punto anterior del libro. Como agentes morales autónomos, si establecemos un paralelismo con las agencias del Estado, ¿nos parecemos más a los legisladores o a los jueces? La respuesta que se da aquí es, inequívocamente, «jueces», y en esta respuesta reside otra razón para intentar adaptar a Kant a la teoría de Smith. Así que en este capítulo se hace un extenso intento de explorar las diferencias y las similitudes entre las decisiones morales y jurídicas sobre cuestiones específicas. Tomo dos casos jurídicos destacados que he comentado por extenso en anteriores trabajos sobre el razonamiento jurídico. Ahora, en el contexto del presente libro, comento estos casos principalmente para encontrar una respuesta para el problema moral que es central en ellos. En uno de los casos, sugiero que el razonamiento moral arroja una solución diferente a la del razonamiento jurídico determinado por los jueces; en el otro, encuentro paralelismos pero no una identidad entre la decisión moral y la decisión jurídica que parecen correctas. El razonamiento práctico está en funcionamiento tanto en el juicio jurídico como en el juicio moral, pero se trata de dos especies del mismo género, no simplemente de una especie y una subespecie.

Finalmente, con el capítulo 11 se concluye el libro y el cuarteto, atando algunos cabos sueltos y esbozando algunos comentarios finales.

¿Puede la razón ser práctica? Los argumentos ofrecidos en estos once capítulos justifican una respuesta rotunda: «¡Sin duda alguna, puede serlo!» Si desea comprobar esta afirmación, estimado lector, siga leyendo. Tiene una razón muy buena para hacerlo: averiguar si es verdadera.

1 D. Hume, A Treatise of Human Nature (L. A. Selby-Bigge y P. H. Nidditch eds) Oxford: Clarendon Press, 1978) p. 415 [Traducido como Tratado de la naturaleza humana (Madrid: Tecnos, 2005).].

2 Véase S. Fleischacker ‘Philosophy in Moral Practice: Kant and Adam Smith’ Kantstudien 82 (1991) 249–69; cf. C. L. Griswold, Jr., Adam Smith and the Virtues of Enlightenment (Cambridge: Cambridge University Press, 1999) 14, 19, 37, 94, 138–9, 196, 223–4.

3 Stair, Institutions of the Law of Scotland (ed. D. M. Walker) (Edinburgh: Edinburgh University Press, 1981).