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IV. Unmöglichkeit der Leistung
1. Ursprüngliche Unmöglichkeit und ursprüngliches Unvermögen
a) Rechtslage vor dem 1.1.2002

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Vor der Schuldrechtsreform (1.1.2002) lag ursprüngliche Unmöglichkeit der Leistung vor, wenn die Leistung tatsächlich schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erbracht werden konnte.20 Unmöglichkeit der Leistung war jedoch nicht dann schon gegeben, wenn die Leistung zwar vom Vertragspartner nicht erbracht werden konnte, sachlich aber möglich war. Voraussetzung für das Vorliegen einer ursprünglichen Unmöglichkeit war daher, dass der zugesicherte technische Erfolg schlechthin unerreichbar war, d.h. die versprochene Leistung aus rechtlichen oder aus tatsächlichen – technischen oder naturgesetzlichen – Gründen als schlechthin unmöglich angesehen werden musste.21 War der Lizenzgegenstand technisch ausführbar, also mit den der Technik zur Verfügung stehenden Mitteln herstellbar, lag eine anfängliche Unmöglichkeit im Sinne der Vorschrift des § 306 BGB a.F. nicht vor.22 Anfängliche Unmöglichkeit war daher gegeben, wenn sich eine lizenzierte Erfindung als nicht ausführbar, nicht schutzfähig oder von einem anderen Patent als abhängig erwies.

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Allerdings hatte das Reichsgericht hinsichtlich eines Geheimverfahrens zur Herstellung eines Mittels zur Vernichtung von Insekten ausgeführt, dass eine von Anfang an unmögliche Leistung vorliege, wenn mit dem Verfahren ein solches Mittel überhaupt nicht herzustellen ist.23 Isay24 hielt diese Entscheidung für unrichtig; Rasch25 schloss sich dieser Auffassung an. Beide sahen hierin einen Mangel der Erfindung, für den der Lizenzgeber einzustehen hat, und nicht einen Fall der ursprünglichen Unmöglichkeit. Dem war zuzustimmen.26

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Als weiteres Beispiel sei auch ein Urteil des Reichsgerichts erwähnt.27 Es handelte sich hierbei darum, dass eine Lizenz an drei Uhr-Patenten erteilt wurde, die jeden Wettbewerb anderer mit solchen Uhren ausschließen sollte. Weil aber der Gedanke einer solchen Uhr nicht neu war, bezogen sich die Patente nur auf Einzelheiten der Konstruktion. Der Lizenznehmer konnte also die versprochene Leistung nicht erhalten. Das Reichsgericht sah hierin einen nichtigen Vertrag, weil er auf eine von vornherein unmögliche Leistung gerichtet war. Dagegen hat der BGH ausgesprochen, dass die Möglichkeit oder auch naheliegende Wahrscheinlichkeit, dass ein Patent auf eine Nichtigkeitsklage hin für nichtig erklärt wird, nicht genügt, um einen Lizenzvertrag als auf eine unmögliche Leistung gerichtet und damit als nichtig anzusehen.28

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Das Reichsgericht führte zur Frage der Nichtigkeit aus: „Greift ein zur ausschließlichen Verwertung überlassenes Geheimverfahren so unmittelbar in ein bei Vertragsschluss bestehendes Patent ein, dass es dadurch bereits in vollem Umfang bekannt ist, so wird in der Regel Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F. anzunehmen sein, weil dem Lizenzgeber die Erfüllung seines Versprechens, dem Erwerber ein Geheimverfahren zur ausschließlichen Benutzung zu verschaffen, wegen des Neuheitsmangels sachlich unmöglich ist.“29 Dieses Urteil des RG zeigte deutlich den entscheidenden Gesichtspunkt: die sachliche Unmöglichkeit der Bestellung dieses Rechtes.30

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Das Reichsgericht hatte daher ursprüngliche Unmöglichkeit im Sinne des § 306 BGB a.F. in den Fällen angenommen, in denen die Schutzfähigkeit des zur Nutzung überlassenen Ausschließlichkeitsrechtes von vornherein absolut ausgeschlossen war.31 Die Anwendung des § 306 BGB a.F. wurde z.B. bejaht, wenn ein Lizenzvertrag über den Zeitablauf des Patentes hinaus32 oder über ein rechtlich nicht schutzfähiges Muster33 abgeschlossen wurde. Das Reichsgericht hielt auch einen Lizenzvertrag für nichtig, weil der Lizenzgeber in fahrlässiger Auslegung des Schutzumfangs seines Patents eine Lizenz für einen Gliederkessel ohne Sturzfeuerung einräumte, obwohl das dem Lizenzgeber erteilte Patent nicht so weit reichte und daher für den Lizenzgegenstand kein Schutzrecht bestand.34 Von der Literatur wurde jedoch dieses Urteil angegriffen.35 Rasch nahm Nichtigkeit nur an, wenn die Parteien einen Schutzumfang zugrunde gelegt haben, der nicht bestanden hatte, die übrigen interessierten Kreise den beanspruchten Schutzumfang jedoch nicht anerkannt hatten. Lag nicht nur eine persönliche Vorstellung der Parteien vor, sondern eine allgemeine irrtümliche Auffassung der beteiligten Wirtschaftskreise, so sollte der Lizenznehmer nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen können. Das Reichsgericht selbst hatte in einer weiteren Entscheidung36 ebenfalls eine andere Auffassung vertreten.37

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Keine sachliche Unmöglichkeit der Leistung lag vor, wenn das überlassene Verfahren gegenüber dem Gegenstand des Patents Besonderheiten aufweist, die ein zusätzliches Betriebsgeheimnis darstellen. Es kam vielmehr nur Leistungsunvermögen wegen entgegenstehender Schutzrechte in Betracht, wenn der Patentinhaber die Benutzung des Verfahrens oder den Vertrieb der Erzeugnisse nicht gestattete,38 da nicht der im Vertrag vorgesehene Lizenzgeber, sondern nur der Patentinhaber die Nutzung des Patentes gestatten kann.

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Ein Vertrag, der auf eine ursprünglich unmögliche Leistung gerichtet war, war gem. § 306 BGB a.F. nichtig. Derjenige, der bei Vertragsschluss wusste oder aufgrund von Fahrlässigkeit nicht wusste, dass es unmöglich war, die vertraglich versprochene Leistung zu erbringen, war dem Vertragspartner zum Schadensersatz verpflichtet (negatives Interesse), es sei denn, dass diesem ebenfalls bekannt oder infolge Fahrlässigkeit nicht bekannt war, dass die in Frage stehende Leistung unmöglich war.39

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War die Leistung zwar sachlich möglich, konnte sie aber vom Lizenzgeber von Anfang an nicht erbracht werden (Unvermögen), so hatte er hierfür in jedem Fall einzustehen. Der Lizenznehmer konnte auf Erfüllung oder – wenn das Unvermögen dauernd war – sofort auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung klagen.40 In Betracht kamen hier vor allem die Fälle, in denen der Lizenzgeber zur Lizenzvergabe nicht berechtigt war und in denen feststand, dass er die Berechtigung hierzu auch nicht erlangen konnte.

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Bestand das Schutzrecht, für das die Lizenz erteilt wurde, formell nicht, so kam es darauf an, ob es generell nicht erworben werden konnte oder ob nur der Lizenzgeber hierzu nicht in der Lage war. Im ersten Fall handelte es sich um eine Unmöglichkeit, im zweiten dagegen um ein Unvermögen. War das Unvermögen vorübergehend, so traten die Verzugsfolgen ein.41 Unter gewissen Umständen konnte ein vorübergehendes Unvermögen einem dauernden Unvermögen gleichzusetzen sein. Dies ergab sich insbesondere aus der Interessenlage der Parteien, die dazu führen konnte, dass vorübergehende Leistungshindernisse nach den Umständen des Einzelfalls dauernden gleichzusetzen waren.42 Dies konnte erhebliche Konsequenzen haben, da die Leistungspflichten der Parteien bei einem dauernden Leistungshindernis erloschen und bei vorliegendem Verschulden ein Schadensersatzanspruch entstand. Bei einem nur vorübergehenden Leistungshindernis traten zwar die Verzugsfolgen ein, die Leistungspflicht als solche blieb jedoch bestehen.

b) Rechtslage ab dem 1.1.2002

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Ab dem 1.1.2002 gilt Folgendes: Lag das Leistungshindernis bereits bei Vertragsabschluss vor (anfängliche objektive Unmöglichkeit), ändert dies nichts an der Wirksamkeit des Vertrags. Die Unmöglichkeit ist lediglich eine Pflichtverletzung (§ 280 BGB). Dem Schuldner steht die Einwendung aus § 275 Abs. 1 BGB zu. Die Gläubigerrechte (§ 275 Abs. 4 BGB) bestimmen sich nach den §§ 280, 283–285, 311a, 326 BGB. Kannte der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss und hat er seine Unkenntnis auch zu vertreten, besteht im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage ein Schadensersatzanspruch des Gläubigers auf das positive Interesse oder nach seiner Wahl Ersatz seiner Aufwendungen gem. § 284 BGB (§ 311a Abs. 2 BGB). § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB sieht wie § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Beweislastumkehr vor: Der Schuldner hat den Grund für die aus seinem Bereich stammende Störung zu vertreten. Das anfängliche Unvermögen des Schuldners fällt jetzt ebenfalls unter § 311a Abs. 1 BGB.43

Ann/Barona44 sehen zu Recht zwei Risiken: Die Haftung auf das positive Interesse könnte gerade bei Lizenzverträgen, die nach bisherigem Recht nichtig gewesen wären, hohe Schadensersatzbeträge zur Folge haben. Außerdem seien Prozessrisiken aufgrund drohender Quantifizierungsprobleme zu befürchten.

2. Nachträgliche Unmöglichkeit, nachträgliches Unvermögen
a) Rechtslage vor dem 1.1.2002

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Wie bereits ausgeführt, war die nachträgliche Unmöglichkeit von der ursprünglichen Unmöglichkeit zu unterscheiden. Die rechtlichen Folgen waren verschieden. Ausschlaggebend war dabei, ob die Unmöglichkeit schon zur Zeit des Vertragsschlusses vorlag.45

Die nachträgliche objektive Unmöglichkeit und der Fall, dass die Leistung aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstands nur diesem Lizenzgeber nicht möglich ist (Unvermögen), wurden gleich behandelt.46 Wenn im Folgenden von Unmöglichkeit die Rede ist, so ist hierin auch das sog. nachträgliche Unvermögen inbegriffen. Bei Lizenzverträgen spielte (und spielt) die nachträgliche Unmöglichkeit (Unvermögen) eine erhebliche Rolle.

Für die Haftung war ausschlaggebend, ob die Unmöglichkeit vom Lizenzgeber, vom Lizenznehmer oder von keinem von beiden verschuldet ist. Ein Verschulden lag bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit vor. Fahrlässig handelte, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht ließ.47

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Wurde dem Lizenzgeber die Erfüllung seiner Verpflichtung nachträglich unmöglich und traf weder ihn noch den Lizenznehmer ein Verschulden, so wurde er von seiner Verpflichtung frei; er verlor aber auch den Anspruch auf die Gegenleistung, die Lizenzgebühr.48

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Bei teilweiser Unmöglichkeit minderte sich der Anspruch auf die Gegenleistung entsprechend der hierdurch entstehenden Beeinträchtigung des Wertes der Lizenz.49 Man musste aber dem Lizenznehmer auch die Möglichkeit zubilligen, dem Lizenzgeber fristlos zu kündigen, wenn dieser die Beeinträchtigung nicht innerhalb einer ihm vom Lizenznehmer gesetzten angemessenen Frist beseitigte.50

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Wird das Patent für nichtig erklärt, so hat diese Nichtigkeitsentscheidung rechtsgestaltende Wirkung, d.h. sie wirkt für und gegen alle mit rückwirkender Kraft.51 Das Patent gilt von Anfang an als nicht oder bei einer Teilvernichtung als nur in der aufrechterhaltenen oder klargestellten Fassung erteilt. Die Vernichtung wird in die Patentrolle eingetragen.52 Unabhängig von der Rückwirkung der Nichtigerklärung eines Patentes ist diese Nichtigerklärung auf Verträge über die patentierte Erfindung für die Zeit vor Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils ohne Einfluss.53 Die Rechtsprechung beurteilt ohne Ausnahme Lizenzverträge als wirksam abgeschlossen, auch wenn das ihnen zugrunde liegende Patent nachträglich für nichtig erklärt wird. Ebenso werden Lizenzverträge über angemeldete Erfindungen sowie über anzumeldende Erfindungen54 behandelt, wenn die Anmeldung nicht zur Erteilung eines Patentes führte.

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Damit stellt sich die Frage, welche Auswirkungen eine solche Nichtigkeit auf Lizenzverträge hat. Hierbei wäre es zunächst möglich, dass die Parteien für den Fall der sich nachträglich herausstellenden Nichtigkeit des Patentes folgende ausdrücklichen Vereinbarungen im Lizenzvertrag treffen:

 1. Der Lizenzvertrag wird dann ebenfalls als von Anfang an nichtig betrachtet.

 2. Die Wirksamkeit des Vertrages wird überhaupt nicht berührt.

 3. Einräumung des Rücktrittsrechtes ex nunc.55

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Soweit keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen worden sind und auch eine Auslegung des Vertrages gem. § 157 BGB zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, muss überlegt werden, welche Lösung für diesen Fall angemessen ist. Das Reichsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, es komme nur ein Rücktritt ex nunc in Betracht. Bis zur Nichtigerklärung des Patentes sei der Lizenzvertrag rechtsbeständig. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Lizenznehmer die Lizenzgebühr zu zahlen. Dies rechtfertige sich daraus, dass er bis zu diesem Zeitpunkt tatsächliche Vorteile aus dem Scheinpatent gehabt habe. Ein Patent, das angreifbar sei, aber niemals angegriffen werde, sei so gut wie ein unangreifbares Patent.56

Die neuere Rechtsprechung und die wohl herrschende Meinung kommen zu dem gleichen Ergebnis. Die rechtlichen Folgen der Nichtigkeit eines lizenzierten Patentes auf den Lizenzvertrag wurden jedoch in ständiger Rechtsprechung aus dem Institut des Wegfalls bzw. der Änderung der Geschäftsgrundlage gefunden, das jetzt in § 313 BGB geregelt ist, ohne dass sich dadurch die Rechtsprechung und die Literatur ändern dürften.57 Daraus ergibt sich die Regelung, den Vertrag an die konkreten veränderten Umstände anzupassen. Dabei kann die Anpassung des Vertrages z.B. in einer Minderung der zu erbringenden Leistung liegen oder zu einer Beendigung des Vertrages durch Rücktritt oder Kündigung führen.

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Im Übrigen muss die Nichtigerklärung eines lizenzierten Patentes keineswegs immer zur Beendigung des Lizenzvertrages führen. Dies gilt insbesondere dann, wenn Gegenstand des Lizenzvertrages mehrere Schutzrechte oder ein Patent und Know-how sind. Trotz Vernichtung z.B. des einzigen Schutzrechtes wäre ein großes Interesse des Lizenznehmers am Fortbestand des Lizenzvertrages möglich, sei es mit oder ohne Anpassung der ihm obliegenden Leistungen, wenn der Lizenzgeber verpflichtet ist, während der Vertragsdauer gewonnene Erkenntnisse bekannt zu geben und diese für den Lizenznehmer von großem Interesse sind.58

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Entfällt daher während der Dauer des Lizenzvertrages ein lizenziertes Schutzrecht, so wird die Geschäftsgrundlage regelmäßig zumindest geändert sein, ggf. ist sie sogar entfallen. Die nach der Rechtsprechung sich dann ergebende Notwendigkeit der Anpassung des Vertrages ist unabhängig davon, ob der Lizenzvertrag sich auf ein erteiltes Patent,59 auf ein Gebrauchsmuster,60 auf eine bekannt gemachte Patentanmeldung61 oder auch nur auf eine Erfindung, die erst zur Schutzrechtserteilung angemeldet werden soll, die nicht zum Erfolg führt,62 bezieht.

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Auch wenn das lizenzierte Schutzrecht zwar noch nicht entfallen ist, seine Vernichtbarkeit aber doch offenbar oder zumindest wahrscheinlich geworden ist und das Patent seine geschäftliche Wirkung nicht mehr äußert, soll ebenfalls über das Prinzip des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages erfolgen.63 Diese Situation ist insbesondere dann gegeben, wenn die Konkurrenten des Lizenznehmers unbekümmert um das nur noch formale Bestehen des Patentes dessen Inhalt verwerten und danach arbeiten. Der Lizenznehmer kann dann den Lizenzvertrag zur Auflösung bringen.64 Andererseits wird die Rechtsverbindlichkeit eines Lizenzvertrages über ein Gebrauchsmuster sowie die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühren durch das Fehlen der Schutzvoraussetzungen der Neuheit, des Fortschritts und der Erfindungshöhe mangels abweichender Parteivereinbarungen so lange nicht berührt, wie das Gebrauchsmuster formell in Geltung steht und von den Mitbewerbern respektiert wird.65

Die Vernichtbarkeit des lizenzierten Schutzrechtes hat daher grundsätzlich keine Wirkung auf den Lizenzvertrag, solange die mit der Lizenz erstrebte Vorzugsstellung gewahrt ist.66

Die insoweit vorliegende Rechtsprechung beruht dabei auf folgender Überlegung: Solange das erteilte Patent noch nicht für nichtig erklärt worden ist, kann der Patentinhaber bzw. der Patentanmelder das ihm gegebene Ausschließlichkeitsrecht gegen jedermann geltend machen und durchsetzen, außer gegen einen Lizenznehmer, dem er die Benutzung der geschützten Erfindung gestattet hat. Weiterhin ist eine Erfindung, solange sie nicht bekannt gemacht worden ist, Dritten – außer dem Lizenznehmer, dem sie bekannt gegeben worden ist – nicht oder jedenfalls nicht ohne Weiteres zugänglich. Ein Dritter, der von der Erfindung Kenntnis erlangt, muss außerdem damit rechnen, Ansprüchen des Anmelders ausgesetzt zu sein. Der Lizenznehmer nimmt mithin, solange das Patent nicht rechtskräftig für nichtig erklärt oder versagt worden ist, an der durch das bereits entstandene Schutzrecht begründeten Vorzugsstellung gegenüber Wettbewerbern teil und bleibt deshalb grundsätzlich bis dahin auch verpflichtet, die für die Teilnahme an dieser Vorzugsstellung vereinbarten Lizenzgebühren zu bezahlen.67

Diese Verpflichtung des Ausgleichs für die Vorteile der dem Lizenznehmer eingeräumten Monopolstellung bezieht sich im Übrigen nicht nur auf Patente, sondern in gleicher Weise auch auf Gebrauchsmuster.68

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Dieses von der (bisherigen) Rechtsprechung herausgearbeitete Ergebnis ließ sich auch aus der Anwendung der bisherigen allgemeinen Vorschriften über die Unmöglichkeit ableiten. Die Grundlage der herrschenden Meinung, dass der Schutzrechtsbestand die Geschäftsgrundlage bilde und diese so lange erhalten bleibe, wie das ggf. zu Unrecht bestehende Schutzrecht als gültig anerkannt worden sei, weil der Lizenznehmer so lange eine tatsächliche Vorzugsstellung genossen und der Lizenzgeber seine Leistung erbracht habe, erschien nicht unbedingt zwingend. Klauer-Möhring wies zu Recht darauf hin, dass der Geschäftswille der Parteien69 auf der Vorstellung, dass das Schutzrecht keinen Bestand hat, im Falle der Lizenzierung eines Patentes nicht aufbaut, vielmehr der Lizenzgeber eher eine unerbringliche Leistung versprochen hat. Hinzu kam, dass eine Anpassung eines Vertrages auf dem Weg über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage nur dann vorgenommen werden konnte, „wenn das Festhalten am unveränderten Vertrag für den Schuldner untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbare Folgen hätte und ihm deshalb unzumutbar ist“.70

Es bestand daher hier eine gewisse Gefahr, dass ohne ausreichend tragfähige Grundlage Entscheidungen aus dem Gesichtspunkt der Billigkeit gefällt werden, obwohl sich dasselbe Ergebnis auch auf gesetzlicher Grundlage, insbesondere der allgemeinen Vorschriften der §§ 323 ff. BGB a.F., ableiten ließ. Dies zeigten im Übrigen auch sehr deutlich die Ausführungen von Kraßer.71

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Unabhängig von diesen dogmatischen Streitfragen ist allerdings nicht zu übersehen, dass die praktischen Ergebnisse nahezu identisch sind. Auch in der Anwendung der bisherigen Unmöglichkeitsvorschriften wurde bei Vernichtung des Patentes der Vertragspartner von der ihm obliegenden Leistung frei, wenn die Gegenleistung aufgrund eines Umstandes unmöglich wurde, den keiner der Vertragspartner zu vertreten hatte. Eine Nichtigerklärung wird der Lizenzgeber in der Regel jedoch nicht zu vertreten haben.