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Vorwort

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis einschließlich Dezember 2014 berücksichtigt werden.

Besonderer Dank gilt zuvorderst meinem hochverehrten akademischen Lehrer und Doktorvater Herrn Professor Dr. Mark A. Zöller nicht nur für die hervorragende Betreuung dieser Arbeit, sondern vor allem für den steten Ansporn und das wissenschaftliche Vorbild während der Zeit als Assistent an seinem Lehrstuhl sowie die Verschaffung des zeitlichen und inhaltlichen Freiraums, den das Gelingen einer solchen Arbeit erfordert. Seiner umfangreichen Unterstützung ist es aber schließlich auch zu verdanken, dass ich bei Gerichten und anderen Stellen Einsicht in Materialien und Akten erhalten habe, die mir sonst verborgen geblieben wären.

Herrn Rechtsanwalt Professor Dr. Alfred Dierlamm, auf den letztlich auch das Thema dieser Arbeit zurückgeht, danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens.

Zu dem Gelingen und der praktischen Tiefe der Arbeit hat Herr Präsident des Landgerichts Berlin Dr. Bernd Pickel entscheidend beigetragen, indem er meinem Akteneinsichtsgesuch aus wissenschaftlichen Zwecken in Akten eines Verfahrens vor dem Landgericht Berlin den erforderlichen Fortgang verschafft hat, als ich an dessen Gewährung schon nicht mehr zu glauben gewagt hatte, weshalb ich ihm zu Dank verpflichtet bin. In diesem Zusammenhang möchte ich überdies Herrn Rainer von Arnim nachdrücklich dafür danken, dass er der Verwertung sowie Zitierung seiner Sachverständigengutachten zugestimmt hat, die er in jenem Verfahren angefertigt hatte.

Ganz besonders herzlich möchte ich mich bei meinem Assistentenkollegen Herrn Dr. Saleh R. Ihwas für die hervorragende Zusammenarbeit während der gemeinsamen Dienstzeit am Lehrstuhl für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht von Herrn Prof. Dr. Mark A. Zöller bedanken und dafür, dass er mir stets als Ansprech- und Diskussionspartner zur Seite stand.

Allen anderen Kolleginnen und Kollegen am Lehrstuhl danke ich für die angenehme Atmosphäre und die stets vorbildliche Zusammenarbeit.

Den Herausgebern danke ich herzlichst für die Aufnahme in die Schriftenreihe.

Trier, im April 2015

Manuel Lorenz

Vorwort › Widmung

Meinem Vater

Meiner lieben Rebecca

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung und Begriff des Churning

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund

A.Die Termingeschäfte

I.Die Festgeschäfte

II.Die Optionsgeschäfte

B.Die Kassageschäfte

I.Allgemeines

II.Die Optionsscheingeschäfte

C.Der Over-The-Counter-Markt (OTC-Markt)

D.Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG

I.Die Finanzportfolioverwaltung

II.Die Abschlussvermittlung

III.Die Anlageberatung

IV.Die Anlagevermittlung

V.Zusammenfassung

Teil 2 Das Phänomen Churning

A.Das Phänomen

B.Mit Churning potentiell einhergehende Verhaltensweisen

I.Die Kick-Back Zahlungen

II.Die Risikogeschäfte

III.Das Stop-Loss-Order-Fishing

IV.Sog. Bucket-Shops respektive Bucket-Orders

V.Der Handel mit sog. „nackten Optionen“

VI.Front-Running

VII.Scalping

Teil 3 Der Nachweis von Churning

A.Indizien für Churning

I.Objektive Indizien

1.Das übermäßige Umschichten, respektive Excessive-Trading

a)Speziell für Termingeschäfte die Commission-to-Equity-Ratio

b)Speziell für Kassageschäfte die Cost-to-Equity-Rate und der Umsatzquotient

aa)Cost-to-Equity-Rate

bb)Der Umsatzquotient, respektive die Turn-Over-Rate

(1)Die einfache Looper-Methode

(2)Die modifizierte Looper-Methode

c)Gemeinsame Indizien für Termin- und Kassageschäfte

aa)Die extrem kurzen Haltezeiten

(1)Die Day-Trades

(2)Die Over-Night-Geschäfte

(3)In-and-Out-Trading

(a)Das Over-Trading

(b)Das Switching

bb)Die Break-Even-Betrachtung

cc)Das Fehlen einer Handlungsstrategie

dd)Das Tätigen wirtschaftlich unsinniger Geschäfte

ee)Das Cross-Trading

ff)Die Commission-to-Investment-Rate

gg)Das Trading ohne ausreichende Sicherheitsreserven

hh)Die „unredliche“ Stop-Loss-Order

2.Die Kontrolle des Anlagekontos durch den Vermittler

a)Die formelle Kontrolle

b)Die faktische Kontrolle

3.Die Vergütung und Umsatzvorgaben

a)Die provisionsabhängige Vergütung und Kick-Back Zahlungen

b)Die Umsatzvorgaben an Mitarbeiter

II.Subjektives Indiz

B.Fazit

Teil 4 Die Strafbarkeit von Churning

A.Die Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme

I.Abgrenzungskriterien für Täterschaft und Teilnahme

II.Auswirkungen auf die Phänomenologie des Churning

1.(Mit-)Täterschaft des Brokers durch aktives Tun

a)(Mit-)Täterschaft des Brokers aufgrund der Kick-Back Vereinbarung?

b)(Mittelbare) Täterschaft über die Figur des Täters hinter dem Täter?

2.(Mit-)Täterschaft des Brokers durch Unterlassen

III.Zusammenfassung

B.Die Täterschaftliche Begehung des Finanzdienstleisters

I.Die Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB

1.Der Tatbestand

a)Der objektive Tatbestand

aa)Die Vermögensbetreuungspflicht

(1)Die Vermögensbetreuungspflicht des Finanzportfolioverwalters

(2)Die Vermögensbetreuungspflicht des Anlageberaters

(3)Die Vermögensbetreuungspflicht des Abschlussvermittlers

(4)Die Vermögensbetreuungspflicht des Anlagevermittlers

(5)Fazit

bb)Die Tatbestandsalternativen der Untreue

(1)Der Missbrauchstatbestand, § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB

(a)Die Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

(b)Der Missbrauch der Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

(c)Das tatbestandsausschließende Einverständnis

(2)Der Treubruchtatbestand, § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB

(a)Das Treueverhältnis

(b)Die Verletzung einer spezifischen Betreuungspflicht

cc)Der Vermögensnachteil

(1)Der Vermögensbegriff

(2)Der konkrete Vermögensnachteil

(a)Der Vermögensnachteil bei Optionsgeschäften

(b)Der Vermögensnachteil bei Festgeschäften

(c)Die gesamte Investitionssumme als Vermögensnachteil

b)Der subjektive Tatbestand

2.Die Regelbeispiele des § 266 i.V.m. § 263 Abs. 3 StGB

3.Konkurrenzen

4.Zusammenfassung

II.Die Strafbarkeit wegen Betrug nach § 263 StGB

1.Der Tatbestand

a)Der objektive Tatbestand

aa)Die Täuschung über Tatsachen

(1)Der Tatsachenbegriff

(a)Die äußeren Tatsachen

(b)Die inneren Tatsachen

(2)Das täuschende Verhalten

(a)Die Täuschung durch aktives Tun

(b)Die Täuschung durch Unterlassen

bb)Der Irrtum

cc)Die Vermögensverfügung

dd)Der Vermögensschaden

(1)Der Vermögensschaden beim Optionsgeschäft

(a)Der Vermögensschaden beim Eingehungsbetrug

(b)Der Vermögensschaden beim Erfüllungsbetrug

(2)Der Vermögensschaden beim Festgeschäft

(a)Der Vermögensschaden beim Eingehungsbetrug

(b)Der Vermögensschaden beim Erfüllungsbetrug

b)Der subjektive Tatbestand

aa)Der Vorsatz

bb)Die rechtswidrige und stoffgleiche Bereicherungsabsicht

(1)Die Stoffgleichheit

(2)Die Rechtswidrigkeit der Bereicherungsabsicht

2.Die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB

3.Die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB

4.Die Konkurrenzen

5.Zusammenfassung

III.Sonstige Straftatbestände

1.Der Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB

2.Der Kreditbetrug, § 265b StGB

3.Der strafbare Insiderhandel

a)Erwerbs- respektive Veräußerungsverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG

b)Weitergabeverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

c)Empfehlungsverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG

4.Die strafbare Marktmanipulation, § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 oder Abs. 2 Nr. 11 WpHG

5.Das Verleiten zur Börsenspekulation, §§ 49 i.V.m. 26 BörsG

6.Die Depotunterschlagung, § 34 DepotG

7.Zusammenfassung

C.Die Teilnahmestrafbarkeit des Brokers

I.Der objektive Tatbestand des § 27 Abs. 1 StGB

1.Die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat

2.Das Hilfeleisten

II.Der subjektive Tatbestand des § 27 Abs. 1 StGB

III.Ggf. eine Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB

IV.Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts als objektive Bedingung der Strafbarkeit

V.Zusammenfassung

D.Fazit

Teil 5 Die Ahndbarkeit von Churning

A.Die Ahndbarkeit nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz

I.Die grundsätzliche Bedeutung des Ordnungswidrigkeitengesetzes für das Wirtschaftsstrafrecht

II.Die Verletzung einer Aufsichtspflicht im Sinne des § 130 OWiG

1.Der objektive Tatbestand

a)Die Täterqualifikation

b)Die Tathandlung im Sinne des Unterlassens einer Aufsichtsmaßnahme

2.Der subjektive Tatbestand

3.Die objektiven Bedingungen der Ahndung

a)Die Begehung einer mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Zuwiderhandlung

b)Der Zurechnungszusammenhang

c)Anwendbarkeit deutschen Ordnungswidrigkeitenrechts

4.Die Rechtsfolge

5.Zwischenergebnis

III.Die Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG

1.Der Normadressat

2.Der Täterkreis der Bezugstat

3.Die Anknüpfungstat

a)Die tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte/vorwerfbare sowie verfolgbare Straftat/Ordnungswidrigkeit

b)Das Handeln als Organ, Vorstand, vertretungsberechtigter Gesellschafter, Bevollmächtigter oder Leitungsperson

c)Der Verbandsbezug im Sinne eines Pflichtverstoßes (§ 30 Abs. 1 Var. 1 OWiG) oder Bereicherung des Verbandes (§ 30 Abs. 1 Var. 2 OWiG)

4.Die Anwendbarkeit deutschen Ordnungswidrigkeitenrechts

5.Die Rechtsfolge

6.Zwischenergebnis

B.Bebußbare Verstöße gegen wertpapierhandelsrechtliche, allgemeine Verhaltensregeln

C.Zusammenfassung

Teil 6 Stellungnahme

Teil 7 Eine Handlungsempfehlung für den Praktiker zur Vermeidung des Churning-Vorwurfs

Anlage: Einschlägige Judikate

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung und Begriff des Churning

Einleitung und Begriff des Churning

„Das Glück ist eine leichte Dirne,

Und weilt nicht gern am selben Ort […]“[1]

1

Dieser Vers kann insbesondere auf Börsenspekulationsgeschäfte uneingeschränkt Geltung beanspruchen, sind Spekulationsgewinne doch leider meist „wie gewonnen, so zerronnen“. Nicht in jedem Falle aber sind Gewinne und Verluste Resultate des Treibens von Bulle und Bär. Oft ist es auch – um im Tierreich zu bleiben – schlicht ein schwarzes Schaf gewesen.

2

In den neunziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts etablierte sich in Deutschland abermals der mit Schließung der letzten Rohstoffterminbörse 1971 in Bremen wenige Jahrzehnte vorher in der Bundesrepublik eingestellte Warenterminhandel.[2] So nahmen 1998 gleich mehrere Terminbörsen ihre Arbeit auf. Beispielhaft sei EUREX, seit 2012 ein Unternehmen der Deutsche Börse Group, genannt, die im September 1998 aus der Fusion der im Januar 1990 gegründeten Deutsche Terminbörse (DTB) und der zur SWX Swiss Exchange gehörenden Swiss Options and Financial Futures Exchange AG (SOFFEX) hervorging. Die Warenterminbörse Hannover nahm ihre Arbeit im April 1998 auf und fusionierte mit der Dekrebo München zur Risk Management Exchange (RMX), deren Börsenterminhandel im August 2009 wieder eingestellt und an die EUREX nach Frankfurt am Main verlegt wurde. Als letztes sei die European Energy Exchange (EEX) mit Sitz in Leipzig genannt, die einen Marktplatz für Energie und energienahe Produkte bietet und im Jahre 2002 aus einer Fusion der Leipzig Power Exchange (LPX) und der European Energy Exchange (EEX) mit Sitz in Frankfurt a. M. hervorgegangen ist.

3

Die erneute Etablierung des Warenterminhandels in der Bundesrepublik Deutschland ging einher mit einer Vielzahl von Gesetzesnovellierungen, die einzig oder zumindest auch zu diesem Zwecke initiiert wurden. So lag der Börsenrechtsreform von 1989 zum Beispiel die Motivation zugrunde, die Voraussetzung zur Schaffung der Deutschen Terminbörse und „notwendigen Rahmenbedingungen für einen effizienten und volumenstarken Handel“ an selbiger sowie einen funktionierenden Terminmarkt im Allgemeinen zu schaffen.[3] Dies sollte unter anderem durch die Änderung des § 53 BörsG a.F. dahingehend geschehen, dass die Börsentermingeschäftsfähigkeit kraft Information eingeführt und mithin der Termin- sowie Differenzeinwand eingeschränkt wurden.[4] Die Börsentermingeschäftsfähigkeit kraft Information ergänzte die statusorientierte, also die an die Kaufmannseigenschaft anknüpfende Börsentermingeschäftsfähigkeit.[5] Bis dahin war es nämlich ausschließlich möglich, wirksame und rechtlich durchsetzbare Kontrakte zwischen Kaufmännern zu schließen. Mit dieser Novellierung konnten aber nun Privatanleger börsengeschäftsfähig werden, wenn sie schriftlich über die Bedingungen und die spezifischen Risiken des Geschäfts informiert wurden.[6] Nur wenn diese Informierung des Privatanlegers ausblieb, konnte er noch etwaigen Forderungen aus dem Geschäft mit dem Termineinwand begegnen, §§ 52, 55 BörsG a.F.[7] „Der mündige Bürger […] [wurde] damit in die Lage versetzt, seine wirtschaftlichen Dispositionen uneingeschränkt in eigener Verantwortung zu tätigen, wenn ihm bei seinen Dispositionen ausreichende Erkenntnismöglichkeiten und Entscheidungsgrundlagen an die Hand gegeben wurden“[8]. Mit der dadurch bedingten Öffnung des Terminmarktes für Privatpersonen trat dann auch die gewünschte Reaktion, nämlich die Zunahme von Termingeschäften unter Beteiligung von Privatanlegern, ein.[9] Die Möglichkeit der Börsengeschäftsfähigkeit kraft Information des § 52 Abs. 2 BörsG a.F. bestand gemäß § 52 Abs. 3 BörsG a.F. aber nicht für den Warenterminhandel, wiederum mit Ausnahme von Edelmetallen.[10] Dies war wohl Folge dessen, dass mit der Börsengesetznovelle von 1989 vorrangig die Voraussetzungen der DTB geschaffen werden sollten. Aber auch mit der DTB gab es noch keinen Warenterminhandel in der Bundesrepublik, weshalb mit dieser Regelung wohl einzig der ausländische Warenterminhandel diskriminiert wurde.[11] Privatanlegern blieb deshalb nur die Teilnahme am ausländischen Warenterminhandel.[12]

4

Mit Streichung der §§ 50-70 BörsG a.F. durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz[13] von 2002, das selbige Ziele wie die Börsengesetznovelle von 1989 und jenes verfolgte, die Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Deutschland im europäischen Kontext und innerhalb der global vernetzten Finanzmärkte weiter zu stärken, wurden die Börsentermingeschäftsfähigkeit kraft Information wieder als „international unüblich und kompliziert“ abgeschafft und die terminrechtlichen Bestimmungen in das Wertpapierhandelsgesetz verlagert, welches durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz[14] von 1994 neu geschaffen wurde.[15] Privatanleger konnten Verbindlichkeiten aus dem Börsentermingeschäft nunmehr überhaupt nicht mehr mit dem Termin- respektive Differenzeinwand begegnen, wenn sie nicht kraft beruflicher Qualifikation oder Information die Börsentermingeschäftsfähigkeit erlangt hatten,[16] was entscheidend für die Stellung des deutschen Börsenterminmarktes im internationalen Vergleich war. Aufklärungspflichtverletzungen vermögen nunmehr nicht mehr die Rechtswirksamkeit des Geschäfts zu beeinträchtigen, sondern können lediglich Schadensersatzansprüche zur Folge haben.[17]

5

Nicht erst durch die erneute Etablierung des Handels mit Warentermingeschäften in Deutschland kamen aber unlautere Geschäftspraktiken unter Ausnutzung börsenunerfahrener Anleger auf. Auch zuvor war es Privatanlegern ja bereits möglich, Warentermingeschäfte an ausländischen Börsen zu tätigen. Eine speziell im Warenterminbereich verankerte Vorgehensweise unredlicher Finanzdienstleister und Broker war und ist es nach wie vor, unter Ausnutzung einer erteilten Vollmacht oder faktischen Kontrolle, das Depot eines Kunden objektiv exzessiv und wirtschaftlich sinnlos, entgegen den Anlagezielen und zu Lasten der Gewinnchancen des Anlegers ausschließlich zu dem Zweck umzuschichten, das Gebührenaufkommen zu steigern. Dieses Phänomen wird gemeinhin mit dem Begriff Churning[18] etikettiert. Phänomenologisch wichtig ist, dass von Churning nicht bereits bei Vornahme eines einzelnen – also auch nicht schon beim ersten – Geschäfts gesprochen werden kann. Vielmehr vermag erst eine Gesamtheit von Geschäften das Phänomen Churning zu bilden.[19]

6

Das aus dem amerikanischen Kapitalanlagerecht stammende Lexem des Churning wird zumeist mit Provisionsschneider- oder -schinderei,[20] aber auch mit Ausplündern,[21] Kontoplünderung über Spesen,[22] Rein- und Rausschicken,[23] Drehen,[24] Wälzen,[25] Spesen- oder Gebührenreiterei,[26] Provisionsmanipulation[27] und Warenterminschwindel[28] frei übersetzt. Wörtlich übersetzt bedeutet Churning so viel wie „Buttern“[29]. Die Semasiologie entstammt der Butterherstellung, bei der die Milch so oft bewegt wird, dass die Butter abgeschöpft werden kann und ausschließlich die Magermilch zurückbleibt. In den Sinngehalt der Provisionsschinderei transferiert, steht das Ausgangsprodukt der Milch stellvertretend für das Depot des Anlegers, die entnommene Butter für die berechneten Provisionen und die letztlich verbleibende Magermilch für das reduzierte Depot.[30]

7

Bekannt wurde Churning vor allem im Zusammenhang mit Geschäften an der Warenterminbörse, ist in Deutschland aber mittlerweile sowohl bei Finanztermingeschäften als auch im Wertpapierbereich verbreitet.[31] Praktisch am häufigsten ist Churning wohl bei der Verwaltung von Anlegerkonten, aber auch bei Fonds, Pools oder Sammelkonten auszumachen.[32] Beim Churning handelt es sich nicht etwa um einen neuen (Straf-)Tatbestand, sondern um die „rechtstatsächliche Erfassung eines rechtswidrigen Sachverhalts“[33]. Aufgrund des kapitalmarkttypischen Aspekts ist Churning dem Kapitalmarktstrafrecht zuzuordnen.[34]

8

Entscheidende und später noch en détail aufzuzeigende, objektive Merkmale sind vor allem das Vorliegen einer Vollmacht oder faktischen Kontokontrolle, eine hohe Cost-to-Equity-Rate und Turn-Over-Rate (bei Kassageschäften) oder Commission-to-Equity-Rate (bei Termingeschäften) sowie ein hoher Prozentsatz von Day-Trades. Subjektiv ist erforderlich, dass der Täter die Spesen schindet, um sein Gebührenaufkommen und nicht das Anlagevermögen zu mehren.

9

Strafgerichtlich wurde der Sachverhalt des Churning bis dato noch nicht aufbereitet. Zumindest lassen sich keine veröffentlichten Entscheidungen ausmachen. Gerichtliche Ausführungen finden sich allein im Rahmen zivilrechtlicher Fragestellungen und zwar im Hinblick auf Schadensersatzansprüche insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 respektive § 266 StGB sowie § 31 WpHG oder § 826 BGB.[35] Das Gros der Literatur[36] äußerte sich in nämlicher Weise mit Ausnahme weniger, knapper Stellungnahmen[37] zur Strafbarkeit nach § 263 StGB und § 266 StGB sowie einer monografischen Veröffentlichung[38], die sich in Gänze der Strafbarkeit des Churning widmet. Ordnungswidrigkeitenrechtliche Auswirkungen fanden bislang allerdings noch keinerlei Erwähnung. Alle Erscheinungen lassen allerdings eine dezidierte, systematische Darstellung sämtlicher, entscheidungserheblicher Indizien vermissen. Zudem sind neue Erkenntnisse bezüglich einiger Indizien von Churning aufgekommen, die bislang noch nicht mit der Aufmerksamkeit wahrgenommen wurden, die ihnen im Hinblick auf deren Gewicht bei der Indizierung von Churning zukommen sollten. Aber auch die bisherige dogmatische Aufarbeitung einer etwaigen Einschlägigkeit der Phänomenologie der Spesenschinderei, insbesondere hinsichtlich des Untreue- aber auch des Betrugstatbestandes, ist wenig befriedigend.

10

Die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Einordnung der Spesenschinderei soll im Rahmen dieser Arbeit in der Weise angegangen werden, dass zuvorderst der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund insbesondere von Termin- und Kassageschäften dargestellt wird (Teil 1. [Rn. 11 ff.]), bevor die Phänomenologie (Teil 2. A. [Rn. 48 ff.]) und mit Churning potentiell einhergehenden Verhaltensweisen (Teil 2. B. [Rn. 50 ff.]) beleuchtet werden. Anschließend wird der Nachweis von Churning anhand der einzelnen Indizien erörtert (Teil 3. [Rn. 63 ff.]). Im Anschluss wird in den Schwerpunkt der Arbeit, die vertiefte Prüfung der Straf- (Teil 4. [Rn. 117 ff.]) und Ahndbarkeit (Teil 5. [Rn. 390 ff.]) der Spesenschinderei eingestiegen. Sodann werden in einer Stellungnahme (Teil 6. [Rn. 438 ff.]) die Ergebnisse bewertet. Schlussendlich wird eine knappe Handlungsempfehlung für den Praktiker zur Vermeidung des Churning-Vorwurfs (Teil 7. [Rn. 442 ff.]) angeboten.

Anmerkungen

[1]

Heinrich Heine 1851, 1. Vers des Mottos, das dem 2. Buch »Lamentazionen« des Gedichtszyklus »Romanzero« vorangestellt ist. Vollständig abgedruckt in: Windfuhr (Hrsg.), Heinrich Heine, Historisch kritische Gesamtausgabe der Werke, Bd. 3/1 S. 78.

[2]

Ebner Kriminalistik 2007, 681; sehr instruktiv dazu Bröker S. 151 f.

[3]

Dannhoff DWiR 1992, 273.

[4]

Holl/Kessler RIW 1995, 983; Binder ZHR 169 (2005), 329 (332 f.); Schlüter Rn. 60.

[5]

Binder ZHR 169 (2005), 329 (332 f.).

[6]

Binder ZHR 169 (2005), 329 (333) m.w.N.

[7]

Binder ZHR 169 (2005), 329 (333).

[8]

Begr. RegE, BT-Drucks. 11/4177, S. 9.

[9]

Holl/Kessler RIW 1995, 983, zur Kritik dazu siehe die zahlreichen Nachweisen bei Binder ZHR 169 (2005), 329 (334 m. Fn. 15).

[10]

Dannhoff DWiR 1992, 273 (275).

[11]

Dannhoff DWiR 1992, 273 (275) m.w.N.

[12]

LK-Tiedemann § 263 Rn. 49; Bröker S. 151 f.

[13]

Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), vom 21.6.2002, BGBl. I, Nr. 39, S. 2010, in Kraft seit 1.7.2002.

[14]

Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26.7.1994, BGBl. I, S. 1749.

[15]

Begr. RegE, BT-Drucks. 14/8017, S. 64; Binder ZHR 169 (2005), 329 (334); Schlüter A. Rn. 90.

[16]

Claussen-Ekkenga § 7 Rn. 86.

[17]

Schlüter A. Rn. 105.

[18]

So z.B. bei BGH WM 1999, 2249; NJW 1995, 1225 (1226); OLG Frankfurt Urt. v. 3.4.2003 16 U 81/97, vorgehend LG Frankfurt Urt. v. 10.3.1997 2/21 O 343/87, nachgehend BGH NJW 2004, 3423 = ZIP 2004, 1699 = WM 2004, 1768 mit Anm. Barta BKR 2004, 433, Zeller LMK 2005, 39 und Nassall jurisPR-BGHZivilR 38/2004 Anm. 5; Rössner RPK 1987, 449 ff.; MK-StGB-Dierlamm § 266 Rn. 192; Rössner/Arendts WM 1996, 1517; Park-Zieschang Teil 3 Kap. 2 Rn. 51; Schimansky/Bunte/Lwowski-Kienle § 111 Rn. 23; Gramlich/Mai WuB I G 9.-1.02; Schwintowski/Schäfer-Schäfer § 19 Rn. 55; Junker S. 113; Nestler S. 3 f.; Jäger MDR 2010, 903 beschreibt Churning als „eine Art Wertpapierdienstleistung, die nicht darauf zielt, dem Anleger Gewinn(-chancen) zu eröffnen. Sie wird ausschließlich im Eigeninteresse erbracht.“

[19]

Nestler S. 206.

[20]

BGH WM 1995, 100; OLG Düsseldorf Urt. v. 28.11.2001 15 U 82/01; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Imo S. 988 ff.; Bröker S. 38; Schmidt Kriminalistik 1981, 18 (21); Koch JZ 1980, 704 (708); Imo S. 684; Otto Die strafrechtliche Bekämpfung unseriöser Geschäftstätigkeit, S. 34; Rössner/Arendts WM 1996, 1517.

[21]

Birnbaum wistra 1991, 253 (254); Wach Rn. 461.

[22]

Imo S. 684.

[23]

Hopt S. 480; v. Ungern-Sternberg ZStW 88 (1976), 653 (666).

[24]

Park-Zieschang Teil 3 Kap. 1 Rn. 97.

[25]

Bröker S. 38.

[26]

BGH NJW 1995, 1225 (1226); OLG Karlsruhe EWiR § 826 BGB 1/99, 211.

[27]

Schimmelpfeng-Marktforschungs-Institut (Hrsg.), S. 70 f.

[28]

Büchting/Heussen-Arendts § 34 Rn. 99.

[29]

Rössner/Arendts WM 1996, 1517.

[30]

Dieses Bild verwenden Rössner/Arendts WM 1996, 1517 zurückgeführt auf Richter Goldberg in dem Urteil Miley v. Oppenheimer and Co. Inc., 637 F.2d 318 (5th Cir. 1981).

[31]

Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1518).

[32]

Hagemann S. 407; Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1518).

[33]

Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1518); Rössner RPK 1987, 449 (463).

[34]

Park JuS 2007, 621 (622).

[35]

BGH BKR 2012, 78 (81); NJW-RR 2005, 558; 2004, 203; 2000, 51; NJW 2004, 3423; KG Berlin WM 2012, 594; BeckRS 2011, 17869; BKR 2006, 504; KG Berlin, Urt. v. 27.8.2009 4 U 137/06; Urt. v. 15.10.2008 24 U 95/06; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 20548; 2011, 06515; 2011, 14374; 2011, 14728; 2011, 14737; 2011, 18578; 2011, 06517; 2011, 02529; 2011, 07642; 2011, 068111; 2011, 05923; 2011, 05925; 2011, 22155; 2010, 19419; 2010, 28267; 2010, 24857; 2010, 24852; 2010, 03609; 2010, 30488; 2009, 14700; 2009, 18292; 2009, 87938; 2008, 19577; 2008, 03761; 2008, 03762; 2008, 03760; 2007, 65084; 2006, 15053; 2006, 01648; 2001, 17472; OLG Düsseldorf Urt. v. 25.7.2003 I 22 U 21/02; Urt. v. 20.2.2002 I 15 U 218/01; OLG Frankfurt BeckRS 2006, 501; OLG Jena BeckRS 2011, 15980; LG Düsseldorf BeckRS 2011, 03261; 2011, 06518; 2011, 15979; 2011, 19515; 2011, 06516; 2011, 22776; 2010, 06232; 2009, 26878; 2008, 24419; 2006, 01648; 2006, 14131; LG Duisburg BeckRS 2010, 30491; LG Meiningen BeckRS 2011, 15981; LG Mönchengladbach BeckRS 2011, 12241.

[36]

So z.B. Wach Rn. 474 ff.; Arendts S. 64 ff.; MK-BGB-Wagner § 826 Rn. 83; Hilgard WM 2006, 409 (413); Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1524 ff.); Barta BKR 2004, 433 (435 f.).

[37]

Statt aller Mölter wistra 2010, 53 (59); MK-StGB-Dierlamm § 266 Rn. 192; Park-Zieschang Teil 3 Kap. 1 Rn. 97 ff.; Park-Zieschang Teil 3 Kap. 2 Rn. 51 ff.; Bröker S. 38 ff., 101; Birnbaum wistra 1991, 253 (255 f.).

[38]

Nestler passim.