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Verteidigung in der Hauptverhandlung

von

Dr. Klaus Malek Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Freiburg i. Br.

5., neu bearbeitete Auflage

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Verteidigung in der Hauptverhandlung › Herausgeber

Verteidigung in der Hauptverhandlung › Autoren

Dr. Klaus Malek ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Freiburg im Breisgau

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ISBN 978-3-8114-4645-8

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Vorwort der Herausgeber

Die im vorliegenden Band dargestellte Problematik der Verteidigertätigkeit in der Hauptverhandlung schließt sich thematisch an die von Bosbach gesondert erörterte „Verteidigung im Ermittlungsverfahren“ (Praxis der Strafverteidigung Band 3) sowie an die von Schlothauer behandelte „Vorbereitung der Hauptverhandlung“ (Band 10) an. Die Hauptverhandlung ist sozusagen das Kernstück des Strafverfahrens, denn hier entscheidet sich zumeist endgültig die Frage des Freispruchs oder der Verurteilung. Auch wenn bekanntlich viele wesentliche Weichen schon im Ermittlungsverfahren gestellt worden sind, darf doch die Bedeutung des Verteidigers in der Hauptverhandlung als Kontrolleur und im Einzelfall auch als Mitgarant eines verfassungs- und verfahrenskonformen Vorgehens der Strafverfolgungsorgane keinesfalls unterschätzt werden. Ein erfahrener und geschickter Anwalt vermag auch hier mehr zu bewirken, als es das auf den ersten Blick nicht sehr verteidigerfreundliche deutsche Strafprozessrecht vermuten lässt. Innerhalb der vorgegebenen prozessualen Rahmenbedingungen werden von Malek die in der Praxis bestehenden und vom Verteidiger zu nutzenden Handlungsspielräume herausgearbeitet und auf der Basis der breiten eigenen Erfahrung als Strafverteidiger gewürdigt.

Die vorliegende 5. Auflage hat eine umfangreiche Überarbeitung und Ausweitung erfahren. Intensiviert worden sind beispielsweise die Ausführungen zu Medien in der Hauptverhandlung (Rn. 38 ff.), zu psychologischen Mechanismen, die der Verteidiger bei der Erarbeitung eines bestimmten Verfahrensergebnisses kennen sollte (Rn 60 ff.), zur derzeitigen Rechtslage im Bereich strafprozessualer Verständigung nach Erlass der Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 19.3.2013 und der darauf aufbauenden Judikate des BGH und des BVerfG, insbesondere zu den hochaktuellen Transparenz- und Dokumentationspflichten (Rn. 330 ff.), zum Gebot einer aktiven Verteidigung beim V-Mann-Einsatz nach Erlass der wichtigen Entscheidung des 2. Senats des BGH vom 10.6.2015 (Rn. 556 ff.) und zum auch unter Verteidigern kontrovers diskutierten Selbstleseverfahren (Rn. 610 ff.). Völlig neu sind die Hinweise zum Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen bei laufender Hauptverhandlung (Rn. 672 ff.) und erheblich ausgeweitet wurde auch die Darstellung der Berufungshauptverhandlung, insbesondere im Falle des Ausbleibens des Angeklagten, auf der Basis der Neuregelung des § 329 StPO als Folge der einschlägigen EGMR-Rechtsprechung (Rn. 777 ff.).

Eine Beherzigung der prozesstaktischen und prozesspsychologischen Hinweise des Autors – die vielfach auch eine gesonderte drucktechnische Hervorhebung erfahren haben – dürfte zu einer wesentlichen Effektivierung der Verteidigung beitragen. Die Ratschläge werden ergänzt durch konkrete und für den Berufsanfänger vielfach unerlässliche Muster für Schriftsätze, die ein guter Anwalt stets parat haben muss, um sie im Zuge einer Hauptverhandlung einsetzen zu können.

Im Februar 2017

Passau

Berlin

Werner Beulke Alexander Ignor

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Verzeichnis der Muster

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Vorbemerkung

Teil 2 Allgemeines

I.Hauptverhandlung mit und ohne Verständigung – zwei Arten des Prozesses

II.Der Ablauf der Hauptverhandlung und ihre Stellung im Strafverfahren

III.Wesentliche Verfahrensgrundsätze in der Hauptverhandlung

1.Öffentlichkeitsgrundsatz

2.Mündlichkeitsgrundsatz

3.Unmittelbarkeitsgrundsatz

IV.Die Stellung des Verteidigers und sein Verhältnis zu den Prozessbeteiligten

1.Rechtsstellung des Verteidigers

2.Verhältnis zu Staatsanwaltschaft und Gericht

3.Verhältnis zum Angeklagten

4.Verhältnis zu Verteidigerkollegen, gemeinsame Verteidigung

5.Die Medien in der Hauptverhandlung

V.Verteidigungsziele – Strategie und Taktik in der Hauptverhandlung

1.Verteidigungsziele

2.Verteidigungsstrategie

3.Verteidigungstaktik

4.Exkurs: Ein wenig Psychologie

Teil 3 Beginn der Hauptverhandlung

I.Verhinderung des Verteidigers

II.Verspätung des Verteidigers

III.Einlasskontrollen

IV.Sitzordnung

V.Fesselung des in Haft befindlichen Angeklagten

VI.Probleme mit der Amtstracht des Verteidigers

VII.Einwendungen gegen das Verfahren insgesamt

VIII.Zuständigkeitsrügen

1.Allgemeines

2.Rüge der sachlichen Zuständigkeit

3.Rüge der örtlichen Zuständigkeit

4.Rüge der funktionellen Zuständigkeit

5.Taktische Überlegungen

IX.Besetzungsrügen

1.Allgemeines

2.Besetzungsmitteilung

3.Unterbrechungsantrag zur Überprüfung der Besetzung

4.Überprüfung der Besetzung

a)Berufsrichter

b)Schöffen

5.Form der Besetzungsrüge

X.Ablehnungsanträge

1.Ablehnung eines Richters

a)Vorüberlegungen des Verteidigers

b)Ablehnungsgründe

aa)Ablehnung bei gesetzlichem Ausschluss

bb)Besorgnis der Befangenheit

(1)Allgemeines

(2)Konkrete Befangenheitsgründe

c)Ablehnungsberechtigte

d)Zeitpunkt der Ablehnung

e)Ablehnungsverfahren

f)Unaufschiebbare Amtshandlungen

g)Weiteres Verfahren bei begründetem Antrag

2.Ablehnung von Schöffen und Urkundsbeamten

3.Ablehnung von Sachverständigen und Dolmetschern

4.Ablehnung des Staatsanwalts

XI.Aussetzungsanträge

1.Aussetzung und Unterbrechung der Hauptverhandlung

2.Aussetzung wegen verspäteter Ladung

3.Aussetzung wegen verspäteter oder unvollständiger Akteneinsicht

4.Aussetzung zur Einziehung von Erkundigungen

5.Aussetzung wegen veränderter Rechtslage

6.Aussetzung wegen veränderter Sachlage

XII.Anregungen zur Verfahrenseinstellung

XIII.Sonstige Anträge bei Verhandlungsbeginn

1.Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidiger

a)Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung

b)Auswahl des Verteidigers

c)Zeitpunkt des Beiordnungsantrags

d)Form des Antrags

e)Verhalten des Verteidigers bei Ablehnung oder Widerruf der Beiordnung

2.Antrag auf Entpflichtung als beigeordneter Verteidiger

3.Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit

4.Antrag auf Zulassung von Tonaufnahmen

5.Antrag auf Zulassung einer Hilfskraft

6.Antrag auf Nichtverlesung des Anklagesatzes

XIV.„Opening statement“

Teil 4 Der Angeklagte in der Hauptverhandlung

I.Vorbereitung des Mandanten durch den Verteidiger

II.Anwesenheitspflicht des Angeklagten

1.Grundsätzliche Anwesenheitspflicht, Entfernungsverbot

2.Zwangsmittel gegen den ausgebliebenen Angeklagten

3.Ausnahmen von der Anwesenheitspflicht

a)§ 231 Abs. 2 (Eigenmächtige Entfernung)

b)§ 231a (Herbeigeführte Verhandlungsunfähigkeit)

c)§ 231b (Entfernung wegen ordnungswidrigen Benehmens)

d)§ 231c (Beurlaubung)

e)§ 232 (Ausbleiben trotz ordnungsgemäßer Ladung)

f)§ 233 (Entbindung vom Erscheinen)

g)§ 247 (Vorübergehende Ausschließung)

III.Anwesenheitsrecht des Angeklagten

IV.Äußerungen des Angeklagten

1.Vernehmung zur Person

2.Vernehmung zur Sache

a)Schweigen

b)Schriftliche Äußerungen des Angeklagten

c)Einlassung durch Zustimmung zur schriftlichen Verteidigererklärung

d)Inhalt der Sacheinlassung des Angeklagten

e)Geständnis des Angeklagten

f)Sacheinlassung mit dem letzten Wort

V.Erklärungen des Angeklagten nach § 257 Abs. 1

VI.Einführung und Verwertung früherer Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung

1.Aufgaben des Verteidigers

2.Art der Beweiserhebung

3.Beweisverbote hinsichtlich früherer Angaben

4.Widerspruch des Verteidigers

VII.Exkurs: Der ausländische Angeklagte in der Hauptverhandlung

1.Allgemeines

2.Verständigung mit dem Angeklagten

a)Anspruch auf Zuziehung eines Dolmetschers

b)Auswahl des Dolmetschers

c)Art und Umfang der Übersetzung und deren Kontrolle durch den Verteidiger

d)Ablehnung des Dolmetschers

3.Anspruch des ausländischen Angeklagten auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers

Teil 5 Die strafprozessuale Verständigung

I.Vom „Deal“ bis zum „Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren“

II.Die Verständigung in der Struktur der Strafprozessordnung

III.Der Inhalt der gesetzlichen Regelung

1.Ziele des Gesetzes

2.„Geeignete Fälle“

3.Der Gang des Verständigungsverfahrens

a)Vor der Hauptverhandlung

b)Die Verständigung „in“ der Hauptverhandlung – Theorie und Praxis

4.Der Gegenstand der Verständigung

a)Überblick

b)Zulässiger Inhalt

c)Unzulässiger Inhalt

d)Das Geständnis

5.Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts

6.Die Bindungswirkung der Verständigung und deren Wegfall

a)Die Voraussetzungen des Wegfalls der Bindungswirkung

b)Die Folgen des Wegfalls der Bindungswirkung

c)Kontrollmöglichkeiten der Verteidigung hinsichtlich der Bindung des Gerichts

d)Belehrung des Angeklagten

7.Transparenz- und Dokumentationspflichten

IV.Der Verteidiger im Verständigungsverfahren

1.Die Beratung des Mandanten

2.Die Berücksichtigung psychologischer Faktoren

3.Taktische Erwägungen

Teil 6 Beweisaufnahme

I.Begriff und Gegenstand der Beweisaufnahme

II.Gerichtliche Beweiserhebungs- und Aufklärungspflicht

III.Beweisverbote

1.Allgemeines

2.Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote

3.Praxisrelevante Einzelfälle

a)Private Aufzeichnungen des Angeklagten

b)Verteidigungsunterlagen des Angeklagten

c)Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB)

d)Überwachung des Verteidigertelefons

e)Schweigen des Angeklagten oder Zeugen

f)Äußerungen des Angeklagten in der Untersuchungshaft

g)Verbotene Vernehmungsmethoden

h)Verletzung von Benachrichtigungspflichten

i)Verletzung des Rechts auf Verteidigerkonsultation

j)Rechtswidrige prozessuale Maßnahmen

IV.Die sogenannte Widerspruchslösung der Rechtsprechung

1.Die Widerspruchslösung als Präklusionsregel

2.Kritik an der Widerspruchslösung

3.Der Widerspruch im Einzelnen

a)Zeitpunkt des Widerspruchs

b)Antrag auf Gerichtsbeschluss

c)Begründungspflicht

4.Konsequenzen für die Verteidigung

V.Beweisantragsrecht

1.Vorüberlegungen des Verteidigers

2.Inhalt des Beweisantrags

a)Beweistatsache

b)Beweismittel

c)Konnexitätserfordernis

3.Form des Beweisantrags

4.Zeitpunkt der Antragstellung

a)Prozessuales

b)Taktische Überlegungen

5.Beweisantragsmuster

6.Bedingter Beweisantrag, Hilfsbeweisantrag

7.Beweisermittlungsantrag, Beweisanregung

8.Ablehnungsbeschluss: Form, Inhalt und Zeitpunkt der Entscheidung

9.Ablehnungsgründe

a)Unzulässigkeit der Beweiserhebung

b)Offenkundigkeit der Beweistatsache

c)Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache

d)Erwiesensein der Beweistatsache

e)Völlige Ungeeignetheit des Beweismittels

f)Unerreichbares Beweismittel

g)Verschleppungsabsicht

h)Wahrunterstellung

i)Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung eines Sachverständigen

j)Ablehnung des Beweisantrages auf Einnahme eines Augenscheins

k)Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung von Auslandszeugen

10.Sonderregelungen bei präsenten Beweismitteln

VI.Beweiserhebung in der Hauptverhandlung

1.Zeugenvernehmung

a)Begriff und Bedeutung des Zeugen im Strafprozess

b)Gegenstand des Zeugenbeweises

c)Vernehmung des Zeugen

aa)Befragung zu den persönlichen Verhältnissen und zum Wohnort

bb)Befragung zur Sache

cc)Unzulässige Fragen

d)Zeugenbefragung durch den Verteidiger, Vernehmungstechnik und -taktik

aa)Recht der Verteidigung auf ungestörte Zeugenbefragung

bb)Vorbereitung der Befragung

cc)Zeitpunkt der Befragung

dd)Allgemeine Hinweise zu Art und Umfang der Befragung

ee)Vernehmungstaktische Fragen

e)Audiovisuelle Zeugen-und Sachverständigenvernehmung gemäß § 247a

aa)Bedeutung und Zweck der Vorschrift

bb)Zulässigkeitsvoraussetzungen

cc)Aufzeichnung der Aussage

dd)Subsidiaritätsgrundsatz

ee)Ort der Vernehmung

ff)Ausgestaltung der Vernehmung

gg)Unanfechtbarkeit der Anordnung

f)Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechte

aa)Relevanz für die Verteidigung

bb)Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen (§ 52)

cc)Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen (§§ 53, 53a)

dd)Zeugnisverweigerungsrecht für Richter und Beamte (§ 54)

ee)Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55

ff)Verwertungsprobleme, Revision

g)V-Leute und Verdeckte Ermittler

aa)V-Mann-Einsatz nach geltendem Recht

bb)Einsatz Verdeckter Ermittler nach § 110a

cc)Aufgaben des Verteidigers

h)Verhörspersonen als Zeugen

i)Vernehmung des Polizeibeamten

j)Vereidigung und Entlassung des Zeugen

k)Würdigung der Zeugenaussage

2.Sachverständigenvernehmung

a)Begriff und Aufgaben des Sachverständigen

b)Gegenstand des Sachverständigenbeweises

c)Aufgaben und Möglichkeiten des Verteidigers

d)Vereidigung des Sachverständigen

e)Ablehnung des Sachverständigen

3.Urkundenbeweis

a)Begriff des Urkundenbeweises

b)Beweiserhebung durch Verlesung

c)Selbstleseverfahren

aa)Gesetzliche Regelung

bb)Rechtsbehelfe

cc)Taktische Überlegungen

d)Zulässigkeit des Urkundenbeweises

aa)Grundsatz der umfassenden Zulässigkeit

bb)Grenzen der Zulässigkeit

cc)Ersetzungsverbot des § 250

dd)Ausnahmen vom Ersetzungsverbot

e)Aufgaben des Verteidigers

4.Vorführung einer Videoaufzeichnung gemäß § 255a

a)Bedeutung und Zweck

b)Voraussetzungen der Vorführung

aa)Allgemeine Verwendung gemäß § 255a Abs. 1

bb)Vorführung bei Vernehmung von Zeugen unter 18 Jahren gemäß § 255a Abs. 2

c)Ergänzende Vernehmung des Zeugen

d)Verfahren

5.Augenscheinsbeweis

a)Begriff des Augenscheins

b)Aufgaben des Verteidigers

6.Gegenüberstellung und andere Identifizierungsmaßnahmen

a)Rechtsgrundlagen

b)Grundsätze der Gegenüberstellung und Beweiswert der Identifizierung

c)Besonderheiten der Gegenüberstellung in der Hauptverhandlung

d)Aufgaben des Verteidigers

Teil 7 Hauptverhandlungsprotokoll – Möglichkeiten der Sachverhaltsfestschreibung in der Hauptverhandlung

I.Hauptverhandlungsprotokoll

1.Prozessuale Bedeutung

2.Inhalt des Protokolls

3.Beweiskraft des Protokolls

4.Protokollberichtigung, Rügeverkümmerung

II.Sachverhaltsfestschreibung in der Hauptverhandlung

1.Zweck der Sachverhaltsfestschreibung

2.Mittel der Sachverhaltsfestschreibung

a)Wörtliche Protokollierung gemäß § 273 Abs. 3

b)„Affirmative“ Beweisanträge

c)Einlassung des Angeklagten

d)Sonstige Erklärungen und Anträge

Teil 8 Haftbefehl und Beschleunigungsgrundsatz bei laufender Hauptverhandlung

I.Problemstellung

1.Änderung der Haftfrage durch den Gang der Hauptverhandlung

2.Verletzung des Beschleunigungsgebots

a)Beschleunigungsgrundsatz

b)Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes im Hauptverfahren

II.Die Aufgaben des Verteidigers: Von der Haftbeschwerde zur Verfassungsbeschwerde

III.Die Verfassungsbeschwerde

1.Zulässigkeitsvoraussetzungen

2.Begründetheit

3.Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

Teil 9 Plädoyer des Verteidigers

I.Prozessuale Fragen

II.Möglichkeiten und Grenzen des Schlussvortrags

III.Vorbereitung des Schlussvortrages während der Hauptverhandlung

IV.Inhaltliche Gestaltung des Plädoyers

1.Aufbau des Verteidigerplädoyers

2.Rolle der Rhetorik im Schlussvortrag

3.Visualisierung des Inhalts

4.Einzelfragen

Teil 10 Das letzte Wort des Angeklagten

I.Prozessuale Fragen

II.Das letzte Wort – Falle oder Verteidigungswaffe?

III.Vorbereitung des letzten Wortes

Teil 11 Aufgaben des Verteidigers nach dem Schlussvortrag

I.Vor der Urteilsverkündung

II.Während der Urteilsverkündung

III.Nach der Urteilsverkündung

Teil 12 Die Hauptverhandlung im Berufungsverfahren

I.Vorüberlegungen

II.Das Rechtsmittel der Berufung im Überblick

1.Die Zulässigkeit der Berufung

2.Das Verschlechterungsverbot und seine Grenzen

3.Die Berufungseinlegung

4.Die Beschränkung der Berufung

5.Die Zuständigkeit des Berufungsgerichts

6.Die Berufungsfrist

7.Die Berufungsbegründung

8.Die Berufungsrücknahme

a)Zulässigkeit

b)Wechselseitige Rücknahme durch Verteidigung und Staatsanwaltschaft

c)Wirkung der Rücknahme und der Zustimmung

III.Die Vorbereitung der Berufungshauptverhandlung

1.Kenntnis des Prozessstoffes

2.Taktik und Strategie in der Berufung

3.Anträge auf wiederholte Vorladung von Zeugen oder Sachverständigen

IV.Die Durchführung der Hauptverhandlung

1.Grundsatz der Neuverhandlung

2.Verwerfungsurteil bei Ausbleiben des Angeklagten

a)Grundsätzliches

b)Die allgemeinen Voraussetzungen für die Berufungsverwerfung

aa)Zulässigkeit der Berufung

bb)Keine Verfahrenshindernisse

cc)Ordnungsgemäße Ladung des Angeklagten

dd)Ordnungsgemäße Bestellung und Ladung des Verteidigers

c)Die besonderen Voraussetzungen für die Berufungsverwerfung

aa)Überblick über die Neuregelung

bb)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 1

(1)Das Ausbleiben des Angeklagten

(2)Die fehlende Entschuldigung

(3)Kein ordnungsgemäß bevollmächtigter Verteidiger anwesend

cc)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 2 Nr. 1

dd)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 2 Nr. 2

ee)Die Verwerfung nach § 329 Abs. 1 S. 2 Nr. 3

3.Berufungshauptverhandlung ohne Angeklagten

a)Überblick

b)Verhandlung ohne Angeklagten mit vertretungsbevollmächtigtem Verteidiger

c)Besonderheiten bei der Berufung der Staatsanwaltschaft

d)Das Verhalten des Verteidigers bei unentschuldigtem Ausbleiben des Angeklagten

4.Der Gang der Verhandlung

5.Verständigung in der Berufung

a)Anwendbarkeit des Verständigungsgesetzes

b)Fortwirkungen einer erstinstanzlichen Verständigung

aa)Der Angeklagte als ausschließlicher Berufungsführer

bb)Die Staatsanwaltschaft als Berufungsführerin

6.Richterausschluss und Befangenheit

7.Vernehmung des Angeklagten und Beweisaufnahme

8.Plädoyer des Verteidigers

9.Das letzte Wort des Angeklagten

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Verzeichnis der Muster

(Die Muster finden Sie jeweils unter den hier aufgeführten Randnummern)

Rn.

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Vorbemerkung

1

Die vorliegende Arbeit will möglichst praxisorientiert einen Überblick über die in der Hauptverhandlung auftretenden Probleme geben und dem Verteidiger Lösungswege zur bestmöglichen Wahrnehmung der Mandanteninteressen aufzeigen.

Dieser Anspruch ist leider sogleich in zweierlei Hinsicht einzuschränken. Zum einen setzt die Praxis Grenzen. Nicht jedes Problem, das im Verlauf eines so komplexen Vorgangs entsteht, wie ihn eine Hauptverhandlung mit ihrer Vielzahl von Verfahrensbeteiligten und deren jeweils unterschiedlichen Zielen und Interessen und den sich daraus entwickelnden Konflikten und Interaktionen darstellt,[1] kann vorgeplant und vorausgesehen werden. Mehr noch als in anderen Bereichen juristischer Tätigkeit gilt im Strafprozess, dass sich kaum zwei völlig identische Fälle finden lassen. Zu den rein juristischen Fragen gesellen sich meist psychologische und verfahrenstaktische Verwicklungen, die eine eindeutige Lösung erschweren. Gleichsam abgespeicherte und jederzeit abrufbare Verhaltensmuster für den Verteidiger, die unabhängig wären vom konkreten Fall, können daher kaum angeboten werden. Engagierte und kompetente Strafverteidigung ist, so wichtig gute rechtliche, psychologische und taktische Kenntnisse zwar auch sind, eben nicht ausschließlich am Schreibtisch erlernbar; sie bedarf vielmehr der ständigen Erfahrung und Übung unter „Feindberührung“ sowie einer guten Portion Phantasie und des richtigen Gespürs für die konkrete Situation.

2

Andererseits verbietet sich die ausführlichere Behandlung mancher Themen durch den notwendigerweise eingeschränkten Umfang eines Ratgebers, der keine weitere Kommentierung zur Strafprozessordnung darstellen soll, sondern als Hilfsmittel bei der täglichen Arbeit bequem in den Gerichtssaal mitgenommen werden kann. Er ersetzt auch nicht die intensive Beschäftigung mit der Spezialliteratur, insbesondere nicht die Lektüre der Kommentare und der aktuellen Fachzeitschriften,[2] sowie den regelmäßigen Besuch der Homepage des Bundesgerichtshofs[3] mit den dort seit dem Jahr 2000 vollständig zum Download angebotenen Entscheidungen.

3

Der Strafprozess, und damit auch die Verteidigung in der Hauptverhandlung, haben in den letzten zwei Jahrzehnten einschneidende Änderungen erfahren. Zwar hatte Schünemann bereits im Jahr 1993 die „Wetterzeichen einer untergehenden Strafprozesskultur“ ausgemacht und die „falsche Prophetie des Absprachenelysiums“[4] angeprangert. Dahs stellte ein Jahr später resignierend fest, dass eine effiziente Strafverteidigung unter den herrschenden Bedingungen nicht mehr möglich sei, und meldete Zweifel an, ob die Strafprozessordnung weiterhin „taugliche Grundlage für die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege in ihrer Gesamtheit sein“ könne.[5] Doch sollten noch weitere 15 Jahre vergehen, bis (auf deutliche „Erinnerung“ des Bundesgerichtshofs[6]) durch das Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren vom 29.7.2009[7] die Struktur des Strafverfahrens grundlegend verändert wurde. Was sich lange Zeit als „Deal“ in einer rechtlichen Grauzone, meist außerhalb der Hauptverhandlung, abgespielt hatte, hatte nunmehr als „Verständigung“ eine gesetzliche Grundlage mit dem Schwerpunkt in der Hauptverhandlung (§ 257c StPO) erhalten.[8] Sie hatte im bisherigen gesetzlichen Strafverfahrensrecht keine Entsprechung und bildet praktisch neben dem klassischen Strafprozess eine alternative, in sich geschlossene Verfahrensordnung.[9] Diese bedurfte einer gesonderten Darstellung (Rn. 330 ff.). Eine enge praktische Verbindung besteht zu der allgemeinen Kronzeugenregelung in § 46b StGB, da häufig die Aufklärungshilfe durch den Angeklagten erst die Grundlage für eine Verständigung schafft. Der Verteidiger sieht sich hier, sei es auf Seiten des Aufklärungsgehilfen, sei es auf Seiten des Beschuldigten, vor ganz neue Aufgaben gestellt.[10]

4

Doch nicht nur der Gesetzgeber hat zur Veränderung des Strafverfahrens beigetragen. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den ersten 10 Jahren des neuen Jahrtausends hat den Strafprozess in einer Weise geprägt und neu akzentuiert, die den Interessen einer effektiven Verteidigung massiv zuwider läuft. So ist die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.2.1992[11] begründete Widerspruchslösung ständig ausgeweitet worden (hierzu Rn. 410 ff.). Heute genügt der einfache Widerspruch nicht mehr; er ist vielmehr zu konkretisieren und substantiiert zu begründen.[12] Die dadurch gesteigerte Verantwortung erfordert vom Verteidiger nicht nur gute Kenntnis der Rechtsprechung, sondern auch stete Aufmerksamkeit und Durchsetzungswillen gegenüber dem Instanzgericht, um sich die Rügemöglichkeiten der Revision zu erhalten. Mit der Entscheidung des Großen Senats vom 23.4.2007 zur sogenannten Rügeverkümmerung[13] wurde zudem die Jahrzehnte lang geltende höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben, wonach durch eine Protokollberichtigung einer bereits in zulässiger Weise erhobenen Verfahrensrüge nicht der Boden entzogen werden durfte.[14] Diese Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum lückenhaften Protokoll[15] nicht völlig überraschend kam, hat in der Literatur zu heftigen Diskussionen geführt.[16] Für die Verteidigung in der Hauptverhandlung ist das Problem insoweit relevant, als der Verteidiger von einer negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls i.S.d. § 274[17] in Zukunft nicht mehr ausgehen kann. Über diesen Einzelfall hinaus hat er zu gewärtigen, dass die bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch weitgehend respektierte Formenstrenge der StPO erheblich an Wert eingebüßt hat.

5

Bereits in die Vorauflage wurde die Darstellung der Hauptverhandlung im Berufungsverfahren (Rn. 737 ff.) aufgenommen, wobei der Schwerpunkt auf den taktischen Überlegungen des Verteidigers bei der Durchführung der Berufung liegt. Der umfassenden Neuregelung des § 329 im Jahr 2015 war in der Neuauflage Rechnung zu tragen.

6

Soweit sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Hauptverhandlung erster Instanz beziehen, so ist zunächst das Verfahren bei der Großen Strafkammer gemeint. Sie haben jedoch – soweit sich nicht aus der Sache selbst etwas anderes ergibt – ebenso Geltung für das Verfahren beim Strafrichter und beim Schöffengericht. Durch die Möglichkeit der Sprungrevision gegen amtsgerichtliche Urteile gilt dies auch für revisionsrechtlich relevante Fragen.

7

Dem Ziel eines Praxisratgebers entsprechend liegt der Schwerpunkt der darstellenden Teile auf der Rechtsprechung, insbesondere der des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte. Rechtswissenschaftliche Auseinandersetzungen und abweichende Ansichten sollen nur dort in den Vordergrund treten, wo sich entweder noch keine herrschende Meinung in der Praxis gebildet hat, oder ein Anliegen engagierter Strafverteidigung gerade darin liegen muss, einer verteidigungsfeindlichen Rechtsprechung entgegen zu treten.

8

Eine letzte Anmerkung noch: An verschiedenen Stellen habe ich bei der 5. Auflage den ehemaligen Berliner Strafkammervorsitzenden F.-K. Föhrig zu Wort kommen lassen. Dass dies nicht früher geschah, liegt daran, dass ich sein im Jahr 2008 erschienenes „Kleines Strafrichterbrevier“[18] trotz der prominenten Herausgeberschaft zunächst als Satire,[19] später dann als die Geschichte eines lebenslangen Leidens an der falschen Berufswahl missverstanden hatte,[20] und erst nach einigen Gesprächen mit erfahrenen Berufsrichtern und Berufsrichterinnen, als zwar launigen, aber ernstgemeinten Ratgeber für seine an der strafrichterlichen Praxis ebenfalls leidenden Berufskollegen verstanden habe. Nachdem ich nun der Überzeugung bin, dass „der Föhrig“ nicht nur ernst genommen werden wollte, sondern auch ernst genommen wird, scheint der eine oder andere Hinweis auf seine hemdsärmeligen Äußerungen, insbesondere seine Bewertung der Rechte des Beschuldigten,[21] der Aufgabe der Verteidigung und seine Vorschläge zu deren Bekämpfung, doch angebracht.

Anmerkungen

[1]

Auch heute immer noch lesenswert hierzu Schumacher StV 1995, 442.

[2]

Zu diesen gehören zumindest NStZ, NStZ-RR, StV, StraFo und die Online-Zeitschrift HRRS, die den Vorteil hat, kostenlos im Internet bezogen werden zu können, sowie die erklärtermaßen praxisorientierte StRR (ab 2007); für Spezialgebiete stehen wistra und Kriminalistik, für strafrechtstheoretische Auseinandersetzungen insbesondere GA und ZStW zur Verfügung. Eine vollständige Aufzählung ist an dieser Stelle nicht möglich.

[3]

Siehe www.bundesgerichtshof.de.

[4]

Schünemann StV 1993, 657.

[5]

Dahs NJW 1994, 909.

[6]

BGHSt 50, 40, 64.

[7]

BGBl. I, 2353.

[8]

Vgl. zum Ganzen die monographische Darstellung von Niemöller/Schlothauer/Weider.

[9]

Niemöller/Schlothauer/Weider Vorwort, S. V.

[10]

Hierzu ausführlich Malek StV 2010, 200 ff.

[11]

BGHSt 38, 240.

[12]

BGHSt 52, 38, 42.

[13]

BGHSt 51, 298.

[14]

Vgl. BGHSt 34, 11, 12; st. Rspr.

[15]

Etwa BGH NJW 2001, 3794.

[16]

Zustimmend etwa Fahl JR 2007, 340.

[17]

§§ ohne Gesetzesangabe sind solche der Strafprozessordnung.

[18]

Föhrig Kleines Strafrichterbrevier, 2008 (hrsg. von Clemens Basdorf, Monika Harms und Andreas Mosbacher).

[19]

Wie anders sollte man unvoreingenommen denn den folgenden Satz verstehen: „Ärgerliche Verzögerungen der Hauptverhandlung sind einzig und allein anwaltlicher Obstruktion geschuldet“ (Föhrig S. 47).

[20]

Basdorfs Hinweis in seiner biographischen Notiz (Föhrig S. 131), Föhrig habe seinen Richterberuf geliebt, er sei „mit ganzer Seele Strafrichter“ gewesen, hatte ich dabei übersehen. Er ist sicherlich glaubhaft. Leider fehlt es aber an Erfahrungsberichten und Untersuchungen dazu, welche psychischen Mechanismen einen gebildeten und mit guten Examina ausgestatteten Menschen dazu veranlassen, die Bestrafung anderer nicht als gesellschaftlich notwendiges Übel zu sehen (was es zweifellos ist), sondern als lebenslange Aufgabe „mit ganzer Seele“ zu lieben. Der Komponist liebt die Musik, der Dichter das Wort und den Gedanken, der Rennfahrer liebt die Geschwindigkeit, der Schuster seine Schuhe, der Koch sein gutes Essen … All das erscheint plausibler.

[21]

Seine – vermutlich weit verbreitete – Auffassung „Ablehnungen sind Verzögerungswaffen für Anwälte“ (Föhrig S. 58) sollte man beispielsweise zur Kenntnis nehmen.