Read the book: «La jurisprudencia constitucional como fuente obligatoria del derecho»

Capítulo 1
Hipótesis rehabilitadora de la ideología-jurídica

Pero yo, que deseaba leer el libro del mundo y el libro de mi propio ser, desprecié sus signos y sus letras en función de un sentido que les había atribuido de antemano.

Herman Hesse. Siddhartha.

Es posible recurrir a una estrategia epistémico-discursiva para confrontar el rechazo que los juristas suelen prohijar frente a la ideología jurídica, ya sea esta entendida como categoría de análisis o como un fenómeno de la realidad que se despliega en el campo jurídico. Cosa que podría lograrse si se suaviza el Éthos de rechazo, es decir, si se confronta y ofrecen alternativas a esa predisposición en forma de actitud vital.⁹

Debe aclararse que se parte del supuesto que los juristas tendemos a rechazar de antemano cualquier construcción asociada con esa categoría, o somos refractarios frente al reconocimiento de la fuerza de ese fenómeno en nuestra actividad teórica y práctica experta. Esa disposición clausura nuestra capacidad de saber; nos puede dejar a ciegas frente a un relevante fenómeno que puede afectar el campo del derecho y nuestras subjetividades en cuanto juristas.

Para el efecto, se aclarará el propósito que orienta la rehabilitación de la ideología-jurídica. Consecutivamente se mostrará que el propósito rehabilitador tiene que encarar un fenómeno disponible en el medio jurídico: el rechazo o reticencia a la ideología jurídica. En este apartado se recurrirá a la técnica de la problematización: la búsqueda de extraños y anomalías en las construcciones ordinarias o dominantes en la materia —la dialéctica como arte de los antiguos—. Finalmente, se expondrá que la precisa versión rehabilitadora de la ideología-jurídica por la que se aboga puede encarar ese rechazo o, al menos, relajarlo. Por esto se apelará a un enfoque epistémico de las prácticas en el campo del derecho y el discurso jurídico.

Propósito rehabilitador de la ideología

No se pretende proveer una historiografía de las concepciones generales de las fuentes del derecho en nuestro medio y sus pares teórico-disciplinares.¹⁰ Tampoco facilitarlo tratándose de las decisiones de los tribunales de cierre en Colombia, incluyendo —en esa cuerda— los múltiples discursos jurídicos que pueden identificarse en la actividad decisional y estabilizadora de la CorteC: “El derecho de los jueces” entendido como una reacción político-jurídica a ciertos enfoques formalistas del derecho en nuestro medio. Esta tarea ha sido efectuada en cierta medida, y de allí que partamos sobre el suelo firme de comprender la jurisprudencia como una lucha por el control de las fuentes del derecho, como bien invita a concebirlo López Medina (2006, pp. 29-71).¹¹

Lo que se efectuará es (a) examinar el horizonte de posibilidad de la rehabilitación de la ideología-jurídica como puerta de acceso a los fenómenos discursivos que tienen lugar en el campo jurídico y, (b) tras habilitar esa puerta —erigir los contornos de esa clave de lectura— se explorará el trasfondo ideológico-jurídico que subyace al discurso jurídico de la CorteC que soporta la obligatoriedad de su propia jurisprudencia como fuente obligatoria del derecho.

Es decir, se trata de rehabilitar la ideología-jurídica para estudiar en esa misma clave, el discurso de la CorteC que configura como obligatoria la jurisprudencia que de ella misma mana. De allí que pueda optarse por denominar a ese discurso como un meta-discurso; pero para evitar malos entendidos meta-discursivos, no se le llamará de ese modo.¹² Se otorgará preferencia a la fórmula: el discurso de la CorteC que auto-constituye sus manifestaciones jurisprudenciales como fuente obligatoria del derecho.

Ese peculiar fenómeno se enmascara a sí mismo. Lo quiere decir, empleando un prisma metafórico, que ese discurso se oculta a sí mismo como el Dorian Gray de Oscar Wilde: el monstruo senil se oculta en su propio retrato de vanidad y juventud. La hipótesis en relación con ese fenómeno es que ese ocultamiento es fruto de operaciones del orden ideológico-jurídico, por consiguiente, debe habilitarse una puerta para estudiarlo con rigor.

A ese discurso subyacen creencias y operaciones que raramente son cuestionadas por los juristas (sean teóricos o prácticos) y, aunque lleguen a ser cuestionadas, todavía sostienen y estabilizan las prácticas jurídico-constitucionales desde sus propiedades emergentes.¹³ Esa dimensión ideológico-jurídica también afecta las subjetividades de los juristas implicados en las prácticas jurídico-constitucionales. Principalmente las de quien enuncia el discurso (la CorteC) y quienes son interpelados por ese discurso (los participantes de las prácticas jurídicas).

Por tanto, se ofrece esta versión de la ideología-jurídica como un intento para estudiar relacionalmente (a) la existencia de presupuestos fundamentales en las prácticas jurídicas que tienen lugar en el campo del derecho; (b) la internalización de esos presupuestos por los juristas, lo cual contribuye a la configuración de sus marcos de pensamiento y las perspectivas expertas (jurídicas); y (c) el discurso como vehículo de la ideología jurídica que afecta las subjetividades de quien enuncia y quienes son interpelados por el discurso; a la vez que moldea los presupuestos, los marcos de pensamiento y las perspectivas de acceso y construcción de la realidad. Se trata en definitiva de un circuito retroalimentado.

El rechazo a la ideología jurídica

Usualmente los juristas se amedrentan y esquivan cualquier conversación cuando se menciona la palabra jurídicamente impronunciable: ideología. Esa circunstancia puntual —ese Éthos como actitud hacia el saber— ha impedido el desarrollo y disposición de instrumentos para la exploración del fenómeno de la ideología-jurídica en nuestro medio. Un principio de explicación a ese extraño de la reticencia a la ideología jurídica puede obedecer a diferentes factores, entre los que interesa destacar los siguientes:¹⁴

Los juristas generalmente consideran que lo ideológico es ajeno a lo jurídico

Quizá porque asocian lo relativo a la dimensión ideológica con lo político, con lo moral, con lo estético, etc. Entonces lo ideológico viene a ser concebido como una cuestión ajena a su campo de saber. Esta reticencia suele provenir de un rechazo conceptual que podría explicar su desinterés frente a la ideología como categoría de estudio relevante en su actividad teórica y práctica.

Esta actitud puede estar relacionada con ciertas vertientes del conceptualismo jurídico. Hart como el más conspicuo de sus representantes, parapeta todo su Concepto del Derecho (1963) a través de una distinción analítica fundamental. Se puede discutir el concepto del derecho, pero no se puede dudar de él. Esto es, existen diferentes tipos de concepciones del derecho que a su turno se interrelacionan con nuestras concepciones históricas; dichas concepciones intentan dotar de contenido un concepto funcional de base que necesariamente debe compartirse. De hecho, Hart expresará que esas propiedades constitutivas del concepto de derecho solo pueden hallarse en las prácticas jurídicas de los sistemas jurídicos modernos occidentales. El tema aquí es que la ideología no es representativa para ese concepto del derecho, ni para la práctica. En definitiva, es un extraño.

Este conceptualismo también está latente en otro tipo de concepciones con gran acogida. Por ejemplo, en el Rawls más jurídico. En A Theory of Justice (Rawls, 1999a, pp. 5-9) él diferencia el concepto de la “Justicia” y sus principios de las concepciones sobre la misma. Para Rawls (1999a) cualquiera puede diferir del contenido de los principios de justicia, pero no puede dudar del rol o función que cumplen en el pensamiento político y moral. Así, el concepto será definido por la función o rol común que cumple la justicia y sus principios en diversas concepciones. Una vez se tiene claro esto —cuando se configura o delimita el concepto—, las diferentes concepciones serán, principalmente, interpretaciones del concepto, unas mejores o peores que otras. De allí podría decirse que nadie, seriamente, podría —o mejor, debería— dudar del concepto de justicia dado que comparten o asignan el mismo rol político y moral a los principios de justicia; aunque difieran hondamente en sus concepciones.

De hecho, Rawls acepta de manera explícita la sugerencia conceptualista de Hart (1963), a partir de allí solo se podría diferir en un estricto sentido cuando se comparte el concepto de entidades tales como justicia o derecho. Analógicamente, en el caso más idealizado de Law of pleoples (Rawls, 1999b), pueden tenerse múltiples concepciones de normas y su contenido, mas no dudarse de su concepto, específicamente de la clase especial “de los derechos humanos”. Cualquier concepción razonable le asignaría el rol político y moral de servir a la configuración (establecer las fronteras) de un razonable pluralismo, lograr acuerdos entre personas razonables y protegerlas del abuso (en especial del estatal: outlaw states).

En este escenario, ese tipo de normas con fuerza política, moral y jurídica, cumplirían una función discursiva en la razón pública internacional. En sentido jurídico, servirían de pautas para el razonamiento y la acción de los participantes de las prácticas jurídicas. Sus concepciones jurídicas serían desarrollos concretos de estructuras más generales que como en la ficción de Rawls, pueden ser del orden global.

Rawls está al tanto que en una sola sociedad existen diversas concepciones más o menos amplias sobre las normas y su contenido; con mayor razón existen múltiples concepciones en una sociedad mega-diversa de alcance global como en la que él piensa. En ella las normas compartidas como los derechos humanos son “a political doctrine” construida colectivamente para servir a ciertos propósitos políticos (1999b, p. 81. n. 25). Los derechos humanos aquí cumplirían un especial rol discursivo al definir la naturaleza de la razón pública “of the Society of Peoples” y su particular contenido.

En cualquier caso, aunque se gire la tuerca de lo jurídico hacia lo político y se rompa el saco de la pretendida naturaleza jurídica del derecho, la ideología sería parte de las concepciones (las animaría y a la larga, enriquecería los encuentros de las diversas concepciones), pero no formaría parte sustancial del concepto. Su utilidad sería marginal e inclusive, podría entorpecer el conocimiento diáfano y la función primordial de los conceptos.

Desde estos enfoques es mejor no hablar de ideología, y en caso de requerirlo, recurrirse a la vieja fórmula de la doctrina de ideas, que en su conjunto permiten animar una concepción particular sobre el derecho, la política, la moral, etc.¹⁵

La ideología es opuesta al derecho

Otras veces, puede llegar a considerarse que la ideología no es solo extraña, marginal o ajena al derecho y su actividad experta, sino que le es contraria y opuesta. Esto es, el derecho y la ideología son pares dicotómicos (exhaustivos y excluyentes entre sí). Entonces, esos juristas ofrecen no solo un rechazo conceptual, sino que basan su actitud en un rechazo de plano y ganan franca repulsión hacia la categoría. Las vertientes más representativas de esto pueden ser de muchos tipos, no obstante, interesan dos en particular: (a) las versiones cientificistas de la teoría del derecho que la entienden como algo subjetivo o irreflexivo (carente de reflexividad y objetividad como canon científico), y (b) las explicaciones mecanicistas de la actividad jurídico-decisional.

(a). Un caso paradigmático de la primera versión puede hallarse en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen (1986), donde manifiesta claramente una aversión a la idea del derecho como ideología (la idea marxista) o de la ideología, cumpliendo algún papel en la ciencia jurídica. Por el contrario, él entiende el derecho como ciencia causal. El causalismo jurídico no es idéntico al de las ciencias naturales, pero en lo fundamental, se trata de un razonamiento normativo de carácter objetivo sobre un objeto puro de conocimiento (el aspecto objetivo de las normas jurídicas como actos de voluntad que puede ser desafectado del componente subjetivo al ser interpretadas y aplicadas). Por esa misma circunstancia ameritan un método puro de indagación. Ese objeto y método pueden ser cualquier cosa, menos ideológico (subjetivo) (Kelsen, 1986, cap. 3).

Este rechazo de plano puede inferirse de sus planteamientos generales. Parafraseando a Kelsen (1986), el papel de la ciencia jurídica es describir el derecho y solucionar contradicciones. Una norma es válida porque posee fuerza obligatoria, no simplemente porque pertenece a un sistema jurídico. En la fuerza obligatoria descansa la validez jurídica que a su turno, está prescripta por la norma básica. Las normas jurídicas son el significado objetivo de actos de voluntad en el sentido que un observador desinteresado le otorga a un acto de voluntad, no en el sentido “subjetivo” que el propio sujeto le atribuye.

Así, se tiene: Las normas dejan de pertenecer a la voluntad del legislador y pueden ser interpretadas de manera objetiva. La creencia (que es un estado psicológico personal sobre la realidad), solo se torna objetiva cuando otras personas (terceros) coinciden en la creencia. Aquí puede hablarse de significado objetivo de las normas jurídicas que permiten su verificación científica.

La relación entre validez y pertenencia a un sistema jurídico no es una simple relación de identidad: dos normas pertenecen a un mismo sistema jurídico cuando son válidas de acuerdo a la misma norma fundamental y, consiguientemente, un sistema jurídico puede distinguirse de otro cuando las normas de cada uno de ellos derivan su validez de diferentes normas fundamentales.

La norma básica (fundamental) es el juicio que predica validez de la primera constitución del sistema, y de ella se derivan los juicios de validez respecto de las demás normas que lo integran. Esa norma básica debe ser aceptada como una simple hipótesis lógica de trabajo; un mero postulado metodológico sin contenido ético. Por eso se habla de norma hipotética básica.

La ciencia jurídica no necesita aceptar la fuerza obligatoria del sistema jurídico que trata para proceder a su descripción, no debe aceptar esa fuerza al momento de llevar a cabo una ciencia genuina y mantener su pureza frente a consideraciones ideológicas o morales. Al proceder de esta manera, simplemente podríamos conocer una secuencia de acciones e intenciones (el significado subjetivo de actos de voluntad), pero no el conjunto de normas que constituyen cierto derecho (el significado causal-objetivo de esos actos que puede inferirse objetivamente).

Lo anterior es suficiente para mostrar que Kelsen, tanto en el aspecto teórico como en el metodológico, consiguió armonizar la ideología con lo subjetivo (con lo anticientífico), y de esa coincidencia, se sigue un rechazo enfático —casi visceral— a tal categoría.

(b). Las del segundo tipo son construcciones teórico-prácticas que se cuelan en diversas tradiciones de pensamiento jurídico. Se dice que se cuelan porque al día de hoy son abiertamente contra-intuitivas e, inclusive, contra-evidentes. Esas creencias pueden provenir de enfoques teóricos bien sofisticados y en otros casos, adaptan formas muy desprolijas. Usualmente son propias de asunciones y recepciones erróneas por los prácticos del derecho. Autores como Kelsen o Hart, y muchos otros que niegan la solidez de esas creencias, suelen ser las víctimas predilectas de erróneas recepciones en nuestro medio. También pueden concebirse como versiones impuras de constructos de otros sitios de producción del derecho, que interactúan con las ideas dominantes en las mentes de los juristas locales, y de ese contacto emergen curiosas simbiosis, híbridos y mutaciones (Cf. López, 2004).

Las asunciones que se cuelan en las mentes de los juristas pueden ser de este tipo: “la actividad práctica del derecho se efectúa en un dominio cerrado que provee todas las soluciones pensables a los casos y problemas jurídicos sujetos a examen en ese dominio”; “en todos los casos, las normas jurídicas formalmente establecidas brindan soluciones acabadas a cualquier indagación jurídica”; “el juez es un ser inanimado que pronuncia las palabras de la ley, la ley prevé todas las soluciones a los posibles casos jurídicos sujetos a examen”...

A pesar de que esta secuencia puede ser extensísima, podemos resumirla en tres creencias de base que se filtran de manera interrelacionada en los marcos de pensamiento de los juristas: (a) la creencia en la “plenitud” del derecho, (b) la creencia en el campo normativo del derecho como dominio cerrado y clausurado, y (c) la creencia en la posibilidad de un razonamiento práctico de carácter exclusivamente jurídico. Estas ideas influyen en las subjetividades de los juristas y catapultan la imagen de jueces y abogados impolutos que fallan en derecho, porque el derecho mismo se los exige como un dominio puro que no requiere ningún tipo de intermediación creativa.

En ambos casos —tanto en los formalismos decisionales como en las creencias que se cuelan en las mentes de los prácticos—, la ideología se estigmatizará como un antivalor. A su turno, todo proceder que se insinúe contrario a las exigencias del derecho y su actividad (desde esas creencias formalistas) será rotulado como actuación o proceder arbitrario, extra-sistémico, desviado; es decir, en general: como construcciones y actuaciones ideológicas¹⁶.

Rechazo a la crítica

Se puede ser refractario de las aproximaciones críticas en el pensamiento social y jurídico. Algunas de esas tradiciones de pensamiento suelen fundamentar la crítica social y jurídica a través de la crítica a la ideología. Así, la clase de rechazo a esa tradición de pensamiento redunda en la oposición a sus categorías de estudio (principalmente a la crítica de la ideología del sistema establecido o de las relaciones sociales de dominación y subordinación). Este es un rechazo al hallazgo sociológico o, más simple, un rechazo a la tradición de pensamiento que sostiene esos instrumentos y hallazgos.

Quien inaugura ese enfoque crítico en el campo jurídico es Marx. Un ejemplo puede ser su desencantado de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Para Marx (1968) las disposiciones de la declaración son meras formas ilusorias de la realidad que enmascaran las verdaderas relaciones de poder y dominación; vienen a ser espejismos ideológicos o simples apariencias de la verdad.¹⁷ La crítica a la ideología implica revelar la verdad enmascarada; oculta ideológicamente. De esta forma, la tarea no es otra que revelar y confrontar la falsa ideología que anima, no solo a los derechos del hombre y el ciudadano, sino a toda construcción jurídica; esa superestructura que reproduce y se oculta tras una ideología. Esta es o genera una falsa conciencia en tanto no es consecuente con las condiciones materiales de existencia de las personas.

Quienes critican este planteamiento general rompen las aguas por diversos medios. Para la cuestión específica interesan precisamente dos.

(a). Aquellos que no entienden el derecho como ideología en la corriente marxiana o asumen que ese proyecto en alguna de sus partes es errado. Ellos rechazarán la formulación de la ideología jurídica, principalmente por un cortocircuito con el método de la crítica a la ideología.

El sentimiento de rechazo del jurista hacia la ideología jurídica puede asumir compromisos conceptuales o provenir de diferentes enfoques teóricos del derecho. Por ejemplo, Oscar Correas (2005) en Crítica de la ideología jurídica: ensayo sociosemiológico, intenta proveer nuevos fundamentos a la crítica del derecho por la vía de la semiología del discurso. Para él la crítica a la ideología tradicional —como las de las vertientes más sociológicas de prosapia marxiana— son débiles y tienden a ser rechazadas por los juristas porque carecen de fuerza conceptual y discursiva. Así lo apunta en la entrada de su libro:

Lo que sea crítica “del” derecho o lo que sea crítica de la ideología “jurídica”, depende del concepto del “derecho”. En efecto, no parece sensato realizar la crítica de algo que no se ha definido previamente. (Correas, 2005, p. 11)

El autor asume que existe algo así como un concepto acabado de lo que es el “derecho” y también de lo que es “ideología”. Así mismo, desconoce que más que una crítica conceptual, quienes critican la ideología jurídica desde las vertientes marxianas no se enfocan única ni principalmente con los “conceptos”, también —ante todo— con una serie de fenómenos que desde luego pueden ser conceptualizados; pero dicho ejercicio no implica necesariamente, que no pueda efectuarse ningún tipo de crítica —o muchas—. De hecho, quienes se valen de la vertiente sociológica denuncian principalmente los efectos sociales de poder y dominación. No tanto el “concepto” de poder o dominación, ni entran en una discusión gramatical sobre ese tópico. Obviamente existe un consenso implícito sobre lo que significan estas palabras, pero ese significado sirve para ordenar la discusión, no para determinar su alcance o brindar un resultado en todas sus partes.

Posteriormente Correas (2005) en su libro propone que el problema de los críticos del derecho por la vertiente de la crítica a la ideología jurídica (aquellos que asumen que el derecho describe una apariencia), es dar por constatado un hecho que es una mera hipótesis. Sin embargo, en contra de Correas, la tensión aquí no es de lógica proposicional o de método científico, sino de un hecho observacional (la ideología jurídica como fenómeno), que tras ser constatado por los críticos del derecho, propiciará una serie de hipótesis a la manera de construcciones teóricas y narrativas. De ahí que desde una corriente fenomenológica e incluso una empírica, no se entienda el aporte que un conceptualismo como el de Correas le haría a la crítica sociológica de la ideología.

Este ejemplo es útil porque la crítica de Correas solo se entiende, si se asume de algún modo el conceptualismo discursivo que allí se prohíja. En caso contrario, es muy probable que no se comprenda esa propuesta.

(b). Algunos críticos pueden compartir, en parte, el proyecto general marxiano o los múltiples enfoques que allí se acuñan; sin embargo, rechazan algunas de sus construcciones particulares. Un buen ejemplo es la posición de Rancière (2012), quien en una entrevista con Luisa Corradini, afirma que se apartó tempranamente del marxismo cientificista de corte althusseriano —el de aparatos ideológicos del Estado—¹⁸ por ser fuente o al menos, recalar en un tipo de dominación:

En la perspectiva marxista de la ideología los dominados están sometidos a la ignorancia por falta de conocimiento, por ignorancia de su situación dentro del sistema. Pero, al mismo tiempo, supone que su situación dentro del sistema produce necesariamente el desconocimiento de esa situación. [...] Vale decir: son dominados porque son ignorantes y son ignorantes porque están dominados. Entonces la solución a este cuestionable planteamiento se sigue por el artificio de la fuerza: poner a cada uno en su lugar y entregar el poder a los que “saben” para que instruyan al dominado/ignorante por medio de la verdad/ conocimiento des-ideologizado que solo es posible a través de la ciencia. (Jacques Rancière, comunicación personal, 05 de octubre de 2012)

Rancière revela una importante parte del fenómeno de rechazo a la crítica de la ideología desde el interior de los causes críticos. Las personas comprometidas honestamente con su quehacer vital y práctico (como la abrumadora mayoría de los juristas), probablemente no acepten la interpelación peyorativa marxiana ni la althusseriana, lo cual puede redundar en el cese del intercambio comunicacional entre los críticos que interpelan y los juristas interpelados. Lo segundo es que un proyecto comprometido con la emancipación no puede valerse de medios que propicien dominación.

Aquí se proyectan las críticas y actitudes que más interesan. Desde una postura de fundamentación epistemológica (particularmente objetivista) puede asociarse la dimensión ideológica con la ilusión, lo inconsciente, lo falso o irreflexivo. Es posible que de allí provenga el rechazo epistemológico a la ideología como categoría de estudio. Este rechazo redunda en críticas a la imposibilidad de fundamentación de cualquier intento de acercamiento a la dimensión ideológica, debido a que se considera una tarea caducada por principio. La explicación directa de esta actitud de rechazo puede ser la imposibilidad de acceder a lo inconsciente; la epistemología no se ocupa ni puede referirse a lo irreflexivo y la falsedad es una propiedad que emerge de un contraste con lo verdadero. De hecho, esta última crítica situaría a la epistemología como antagónica de la ideología.

También puede ser que considere la ideología innecesaria para explicar la actividad teórica y práctica, porque las comunidades culturales ya cuentan con categorías menos controvertidas que permiten explicar y comprender —por igual— los fenómenos que ella dice y prometa revelar. Este sería el caso de las ideas modelo, ideas paradigmáticas, ideas fuerza o presupuestos de las tradiciones de pensamiento, etc.

Por último, es viable ubicar aquí a quienes prefieren no valerse de la ideología por razones de conveniencia, ya sea porque piensan que la categoría es vaga o ambigua o también porque ha sido hasta tal punto estigmatizada en el entorno político-cultural que es preferible no emplearla abiertamente. Lo último revela que incluso quienes entienden que la categoría es valiosa, deciden no valerse de ella. Esta no es una crítica a la ideología como categoría de análisis, sino un efecto de su rechazo y estigmatización.

En la obra En Busca de la Política, Bauman (2003) considera que “la palabra ‘ideología’ ha establecido un récord difícil de batir. Encontrar un denominador común para los muy diferentes usos históricos de este término o una lógica transformacional que dé cuenta de sus sucesivos avatares es una tarea de difícil concreción” (p. 119). No obstante, Bauman también reconoce que esa palabra no tiene un uso meramente subjetivo, sino que se refiere a fenómenos de un mundo moderno tornadizo —habitado por seres cambiantes— y, ese es “en sí mismo, un foco de reevaluación constante, así como de disenso y de impugnaciones” (p. 119). En consecuencia, esa categoría puede ser significativa por esa misma circunstancia.

En la Opacidad del Derecho el jurista argentino Carlos María Cárcova (2006), denomina a esta circunstancia el encubrimiento de una situación dilemática y la explica con una envidiable claridad:

La ideología parece alcanzada, así, por una especie de castigo autorreferencial. Empeñada ella misma en dar cuenta de la apariencia, en denunciar el error, en fungir como idea a veces y como materialidad expresiva de las prácticas sociales otras veces, termina disolviéndose en una multivocidad inasible de sentidos. La actitud de quien no se compromete con la realidad de su tiempo, un credo político, las ideas dominantes de una formación social determinada, la conciencia falsa, la relación imaginaria con la realidad, el discurso legitimador, todo puede ser denominado “ideología”. (pp. 122-123)

La consecuencia de esta proliferación de versiones también se concreta en su estigmatización. Pierre Bourdieu lo expresa en el diálogo con Terry Eagleton Doxa y vida ordinaria (1992, pp. 219-231):

Tiendo a evitar la palabra “ideología” porque [...] a menudo se ha empleado mal, o de un modo muy vago. Parece transmitir un cierto descrédito. Describir una afirmación como ideológica es con frecuencia un insulto y, en este sentido, esta atribución en sí misma se convierte en un instrumento de dominación simbólica. He tratado de sustituir el concepto de ideología por otros tales como “dominación simbólica” o “violencia simbólica” con el fin de intentar controlar algunos de los usos o abusos a los que está sujeto. (p. 220)

De hecho, el propio Terry Eagleton (1997) en Ideología: una introducción enfocó 16 diferentes significados de la palabra “ideología” —y dejó algunos por fuera—; no obstante, reconoce que su tarea tiene un propósito claro. No consiste tanto en brindar un significado o concepto a la “ideología”; sino mostrar lo que es útil en cada una de ellas sin intentar compatibilizarlas en una teoría global:

Aunque fuera posible, intentar sintetizar esta riqueza de significados en una sola definición de conjunto sería inútil La palabra “ideología”, se podría decir, es un texto, enteramente tejido con un material de diferentes filamentos conceptuales; está formado por historias totalmente divergentes, y probablemente es más importante valorar lo que hay de valioso o lo que puede descartarse en cada uno de estos linajes que combinarlos a la fuerza en una gran teoría global. (Eagleton, 1997, p. 19)

Una primera conclusión puede ser esta: aunque no podamos hallar un común denominador de la “ideología”, sí hallamos ciertas notas características de su rechazo. La gran paradoja consiste en que se ha recurrido tanto a ella —porque se le ha considerado valiosa de algún modo—, que esas múltiples versiones y subversiones rompieron su saco explicativo. Esa enorme variedad y proliferación de usos fracturaron su capacidad epistémica. Aquello que intenta abordar todo en realidad no sirve para nada.

La actitud de rechazo hacia la ideología es más vívida en el caso preciso de la actividad teórica y práctica del derecho, ya que normalmente, es identificada o relacionada con algo peyorativo, hasta el punto que puede satanizársele como el anti-valor —por excelencia y defecto— de la actividad jurídica: el no-derecho. Es una categoría anatemizada ante todo por el rumor y el temor. En cierta medida la ideología jurídica se convirtió en la cloaca de los juristas que la rechazan. Todo aquello que no quepa en los márgenes de sus concepciones jurídicas será rotulado y desechado como ideológico. En el mejor de los casos, la ideología jurídica será como ese algo infinito del cual se sospecha, pero no interesa.

Entre los juristas están en juego temores muy generales que propician no solo el rechazo a la ideología, sino a estados disposicionales como los sentimientos, las pasiones y las emociones. La explicación puede buscarse en el temor al irracionalismo de la acción de los juristas y la ausencia de toda previsibilidad en las prácticas jurídicas. Desde esta perspectiva, si tanto el irracionalismo como la imprevisibilidad no se previenen en las prácticas jurídicas, el derecho dejaría de cumplir las funciones valiosas que le asignamos en las sociedades occidentales. Ese temor está disponible en las formulaciones radicales del determinismo y el decisionismo metodológico¹⁹, lo cual obliga a contrarrestar algunas ideas irracionalistas.²⁰

Este fenómeno se vincula con uno de los temas principales del derecho moderno: la seguridad jurídica como una manifestación que no solo se asume predicable frente a los justiciables en la administración de justicia, sino que se vincula estrechamente con la producción de las subjetividades de los juristas. En ese escenario cobra sentido el temor a que los participantes de las prácticas jurídicas revelen cuestiones ajenas al derecho referidas por ejemplo, a sus motivos internos (v.gr. sus sentimientos y emociones) que los llevan a actuar de una u otra forma.

Así mismo, el canon de la seguridad jurídica tiende a ocultar los juegos estratégicos que tienen lugar en las prácticas jurídicas, lo cual es inadmisible en el campo jurídico-constitucional cuyo tema central sigue siendo el poder público en clave de lo político (las constituciones son políticas, no meramente jurídicas), sus prácticas no pueden perder de vista ese fenómeno, salvo que sirvan o enmascaren finalidades diferentes.

La seguridad jurídica como proyecto subjetivo tiende a interesarse en un sujeto jurídico que se inhibe de adoptar un gran conjunto de motivos para la acción, deja a un lado ciertos estados mentales, disposicionales o móviles psicológicos, y en una dimensión colectiva, ciertas pautas culturales sin contenido jurídico-normativo. Es decir, no se presta mayor atención a aquellas operaciones internas, culturales y discursivas del participante que no puedan ser asociadas, de manera inmediata, con la dimensión normativa del derecho y las fuentes del derecho. Esto suprime cualquier indagación por la ideología-jurídica.

Los acápites subsiguientes mostrarán que esta serie de temores expuestos confluyen en el campo del derecho con el desiderátum de la seguridad jurídica como Éthos de los juristas, puede ser relajado frente a una versión epistemológicamente sofisticada de la ideología-jurídica.

La ideología-jurídica desde un enfoque epistemológico

Buena parte de la tarea rehabilitadora de la ideología-jurídica consiste en reemprender la senda transitada en los años setenta por el pensamiento crítico del derecho latinoamericano, donde la ideología jurídica no era concebida como inconciencia culpable que equivale a decir “ignorancia culpable de los juristas”. El profesor Quintanilla en uno de sus ensayos pioneros El concepto marxista de ideología (1974), es enfático al respecto: “«las ideologías son ubicuas u omnipresentes, pueden ser teóricas o prácticas, y no comportan necesariamente connotaciones peyorativas como las de la ilusión, falsedad u ocultamiento” (p. 42).

Por esta cuerda epistémica, la apuesta permite enseñar que la actitud generalizada de rechazo hacia la ideología en el campo jurídico puede ser relajada, y esto se lograr al relajar el tipo de crítica que interpela peyorativamente a los juristas; ya sea que ejerce violencia simbólica sobre ellos como lo sugiere Bourdieu (1992) o que les reprocha algo así como culpable ignorancia (siguiendo la línea de Rancière).

En esa vertiente solidaria-emancipadora, se puede ir a la almendra del asunto con Rancière (2012), plantear que la emancipación como forma individual y colectiva de liberación se concentra no tanto en ganar conciencia de la explotación, sino en generar la ampliación del espacio lógico de vida en común para desechar la identidad y las subjetividades la ideología propicia en los “perdedores”: sometidos, marginados, desposeídos y los explotados. En este orden, debemos ocuparnos de propiciar lógicas de vida y prácticas sociales donde esos “perdedores” inventen un mundo sin explotación.

La oposición de Rancière es muy sutil, pero es una lanza bien dirigida que desvertebra la apelación recurrente a la ideología como una especie de falsa conciencia, de apariencia que enmascara y desfigura los fenómenos del mundo. La ideología, ahora puede asociarse con la capacidad de ver, interactuar, construir algo desde los marcos de pensamiento y las múltiples perspectivas que asumimos. De hecho, autores contemporáneos innegablemente asociados al proyecto general marxista —no al cientificismo marxista— como el esloveno Slavoj Žižek, en el documental La guía Perversa de la Ideología (2012) la entiende como aquello que bien puede ser conocido y que de hecho, facilita una rápida interacción con el entorno. Esa interacción o intermediación con el mundo viene a coincidir con ciertas perspectivas que asumimos, todas ellas —según Žižek— ideológicas. Žižek lo plantea con sus propias palabras en el antedicho documental:

Pensamos que la ideología es algo borroso que confunde la visión directa. La ideología debería ser las gafas que distorsionan nuestra visión y la crítica de la ideología debería ser lo opuesto, como quitarse las gafas para ver por fin cómo son las cosas en realidad [...] la ideología no se nos impone simplemente, la ideología es nuestra relación espontánea con el entorno social, como percibimos cada significado y demás [...]. (Žižek, 2012)

Es más, esta es una versión pop de uno de los planteamientos que lo catapultaron a la fama académica mediante The sublime object of ideology. Allí señala Žižek: “The fundamental level of ideology, however, is not of an illusion masking the real state of things but that of an (unconscious) fantasy structuring our social reality itself” (1989, p. 33).

La arista de interés desde este tipo de aproximaciones a la ideología consiste en que se cuenta con ciertas guías que permiten descartar (como lo sugiere Eagleton), ciertas texturas de los linajes de la ideología. No es necesario relacionarlo con la falsa conciencia, la ignorancia culpable, algo peyorativo, eminentemente irreflexivo, subjetivo y, en cambio, relacionarlo con algo enormemente persuasivo que nos concierne a todos por igual: el modo como accedemos y configuramos la realidad desde nuestros marcos de pensamiento, y las perspectivas que adoptamos como participantes de las prácticas jurídicas.

La ideología-jurídica está relacionada con el modo como construimos y nos relacionamos con la realidad, cómo la dotamos de sentido y la justificamos. Una parte importante de esa tarea del saber radica en hacer comprensibles nuestras propias acciones en los contextos donde interactuamos. Para que la comunicación y la interacción tengan sentido en nuestras prácticas expertas (y con el público en general), se internalizan ciertos supuestos y actitudes fundamentales en torno al “derecho”: su campo y condiciones de producción.

Ese tipo de construcciones fundantes —como puntos de partida— no suelen ser puestos en cuestión de un modo abierto o interpelarlos con un alcance colectivo. Esta circunstancia puntual genera estabilidad para que los juristas desde ciertos esquemas sólidos desarrollen o adquieran una precisa perspectiva jurídica que les permite acceder, intervenir y actuar —sin marginalización— en la actividad teórica y práctica en el campo del derecho. A su turno, ese conjunto restringido de construcciones comunes que delimitan los diversos enfoques disciplinarios en el derecho (creencias, conceptos, ideas, hipótesis, disposiciones, etc.), facilita que esos enfoques dialoguen, se interpelen y excluyan entre sí, a partir de los lindes conjeturales de un esquema compartido.

Entendido de este modo, es posible explorar la relación precisa de la ideología-jurídica con la construcción de los marcos de pensamiento y la perspectiva de los juristas (aquella que les permite ver el mundo y participar de las prácticas jurídicas de un modo estandarizado). De hecho, este punto de acercamiento ya había sido señalado por el profesor Gilberto Giménez a principios de los años ochenta; sin embargo, quizás por la subestimación de los estudios críticos del derecho latinoamericano, poco se ha estudiado:

Entendemos por ideología cualquier forma socialmente procesada y socialmente eficaz de representación o esquematización de la realidad, presente por lo menos implícitamente no sólo en el discurso sino en cualquier práctica social, como una dimensión posible de análisis. (Giménez, 1981, p. 86)

Las prácticas jurídicas son juegos colectivos; juegos comunicacionales y de interacción que pueden asumir muchas modalidades y cumplir muchos propósitos institucionales, colectivos e individuales. Son escenarios sumamente amplios y abiertos que difícilmente logramos conocer por el análisis de sus partes, aunque pueden ser comprendidos por sus propiedades emergentes. En las prácticas se requiere sujetos con posiciones estratégicas, intereses y motivaciones, como la confluencia de condiciones de posibilidad (condiciones estructurales).

Dentro de dichas condiciones de posibilidad es indispensable privilegiar el encuentro intersubjetivo de los juristas desde la perspectiva de la participación comprometida.²¹ Ello permite asumir el privilegio de la segunda persona.²² Este componente con énfasis en lo intersubjetivo es una condición necesaria para la emergencia de los discursos del tipo jurídico, o de cualquier otro. Esos discursos, a su turno son importantes para la configuración de la identidad(es)-subjetividad(es) de los juristas, a la vez que sus particularidades los modelan hasta convertirlos en propios (son apropiados como suele decirse).²³ Así pues, son dos hipótesis que se articulan:

La participación comprometida y la perspectiva de segunda persona son condiciones para la configuración de discursos del tipo jurídico y su apropiación.

Los juristas no pueden escapar de un fuerte proceso de construcción social de su “subjetividad” (socialmente se les tiene o aprecia de una forma). Este fenómeno, a la postre propicia una fuerte tensión en sus identidades (las múltiples formas como los juristas se sienten, significan o se tienen a sí mismos y cómo quieren ser “vistos” y reconocidos por los demás y entre ellos mismos).

Estas cuestiones se entretejen con otras igualmente robustas: los discursos jurídicos generan o ensalzan identidades o están edificados desde ciertos cánones que apuestan por la construcción de imágenes, comportamientos y prácticas “normales” de donde es posible y pensable definir la desviación. No obstante, el discurso jurídico (que adopta la forma de múltiples discursos) no es asimilado fácilmente por los abogados. En cambio, se relaciona con los diversos discursos y disposiciones de esos juristas.

De esta manera emerge un discurso jurídico complejo que sirve para la construcción de subjetividades, la resistencia individual o social, la aculturación, el reproche, la estigmatización, entre los más variados propósitos y con los más diversos efectos. Desde esta perspectiva, la ideología-jurídica no es un concepto —es inútil e innecesario entenderla de esa manera—, más bien es un fenómeno que tiene lugar en las prácticas jurídicas y los discursos que allí se generan. Es un mecanismo de interpelación de subjetividades y construcción del marco de pensamiento y la perspectiva de los sujetos jurídicos por la vía de lo normal, lo estándar, lo esperable, lo desviado, etc. Como resultado, el tipo de relación ideológico-jurídica también tiene que ver con las subjetividades de los juristas.

Ahora, la complementariedad del punto de vista de los juristas con el punto de vista del observador externo —el tipo de relajamiento que no los torne excluyentes entre sí— es cardinal para comprender el modus operandi de los juristas en su actividad experta.²⁴ En este punto de la relación, la ideología-jurídica no se agotaría como una distinción conceptual o un privilegio epistémico que permite acceder a un preciso tipo de creencias y construcciones jurídicas²⁵; sino que facilita un tipo de participación conforme a las exigencias formales e intersubjetivas de la práctica que se trate.

De allí podría inferirse que la ideología-jurídica también tiene que ver en cierto nivel con el disciplinamiento de los juristas. Con las diversas estrategias formales e informales para lograr la comunión de los juristas en y con las prácticas expertas donde participan.²⁶

Ideología-jurídica y perspectiva jurídica: un enfoque discursivo

La oportunidad epistemológica para estudiar la ideología-jurídica la brinda el discurso jurídico. Como lo señaló Giménez (1981), el discurso jurídico no solo es configurado por la ideología jurídica, sino que es su principal vehículo de propagación. Para Giménez tiene que ver con imágenes que a la manera de supuestos, están tácita o expresamente contenidos en los discursos jurídicos, y esas imágenes se diseminan en el tránsito y la reproducción discursiva.

En su forma codificada, el discurso de la ley comporta obviamente una dimensión ideológica en la medida en que, ya sea a nivel formal, ya sea a nivel de contenido, vehicula cierta imagen implícita o manifiesta de la realidad social. Esta aparecerá, por ejemplo, como un mundo poblado de sujetos abstractos, reputados libres e iguales, en permanente y voluntaria actividad de intercambio y comunicación. (Giménez, 1981, p. 87)

Para dimensionar el alcance de lo expuesto es preciso iniciar con un ejemplo. Consideremos que un abogado de enfoque crítico sostiene que el derecho institucionalmente establecido (o un discurso jurídico) encubre la realidad de dominación social o de clases (que es ideológico en sentido político, económico o sociológico). Es claro que el diagnóstico de ese crítico puede parecer disparatado para muchos participantes comprometidos con las prácticas jurídicas, porque probablemente asumen que la finalidad del derecho y su actividad es facilitar algún tipo de convivencia y, en ese sentido, lo logra a pesar de sus limitaciones. Ergo, la actividad (y lo que el jurista despliega dentro de ella), en principio no contribuiría a encubrir la realidad de dominación social para esos juristas comprometidos.²⁷

Al iluminar un poco el enfrentamiento desde la perspectiva epistemológica por la cual aquí se aboga. Cabe decir que a partir de los supuestos jurídicos y la perspectiva experta de los juristas comprometidos con la práctica jurídica, esos fenómenos (como el de la dominación) son de difícil acceso o no pueden “verse”, porque sencillamente no forman parte de su horizonte de sentido (de lo posible o pensable para el jurista comprometido). Esa perspectiva se construye interactivamente en las prácticas jurídicas y con los puntos de referencia teórico-prácticos de la disciplina jurídica.

Dicho de otra forma: esa realidad oculta es oscura u opaca desde lo que podemos conocer dados los supuestos disciplinares y la perspectiva que asumimos. La realidad de dominación es inexistente para el jurista comprometido desde el marco de creencias y la perspectiva asumida, lo cual no le permitirá atender la lectura sugerida por el crítico. La perspectiva jurídica simplemente no se aviene con el contexto jurídico, también lo construye. Dicta la capacidad-incapacidad de imaginar en la actividad experta.

El punto es que ciertas creencias son una opción real para los juristas porque —como lo sugiere Harry Frankfurt en The Importance of what we care about (1988, pp. 80-94)— es posible y pensable para ellos y puede ser de alguna forma relevante para lo que les importa verdaderamente.²⁸ En términos de Bernard Williams en su ensayo Internal reasons and the obscurity of blame (1995, pp. 35-45), se podría señalar que las creencias son internalizadas por los abogados practicantes o son de fácil acceso para ellos (su aparato mental que aquí he denominado marco de pensamiento), y de allí que les sirva para iniciar cursos o rutas deliberadas de acción, a la vez que esas creencias internalizadas tendrían algún tipo de influencia en ellos y sus planes y proyectos de vida.²⁹

Otro ejemplo puede esclarecer un poco más la dirección adónde se apunta. Quien intenta desarrollar a través de sus decisiones un discurso jurídico de equidad de género, es probable que crea que la actividad judicial NO es una simple deducción de reglas jurídicas generales aplicadas a casos concretos (una de tantas especies de formalismo decisional). Lo que supone una particular mirada y sensibilidad en relación con los materiales jurídicos que influyen su razonamiento práctico. Son muchas las posibilidades. Puede ser que ese jurista asuma que la Constitución Política Colombiana de 1991 (C.P. de 1991) le impele a hacerlo o que el derecho en su conjunto —quizás apreciado desde sus fuentes— le permite proponer ese tipo de discursos jurídicos. Por supuesto que a ese discurso jurídico también subyacen construcciones ideológicas que superan lo estrictamente jurídico, sobre la mujer, el hombre, el sexo, el género, lo bueno, lo bello... (Arquetipos, estereotipos, etc.).

No obstante, en las diferentes culturas jurídicas pueden identificarse tradiciones de pensar, razonar y sentir desde el seno de los materiales jurídicos y la actividad especializada. Esto es, que pueden reconocerse diferentes manifestaciones de autoconsciencia y sensibilidad de cómo piensan y actúan los profesionales del derecho en su campo de conocimiento, y de cómo asumen y justifican sus creencias y acciones desde las prácticas especializadas en las cuales participan (Kennedy y Fisher III, 2006, pp. 1-16). Obviamente aquí ubicaríamos al jurista que apunta a la construcción de discursos de equidad de género.

El tema relevante es que los juristas internalizamos algunos supuestos, creencias, ideas, conjeturas, etc. que nos permiten desarrollar cierta manera de ver las cosas (la perspectiva jurídica), indispensable para interactuar de un modo comprometido en las prácticas jurídicas. Así mismo, tendemos a naturalizar culturalmente ciertos marcos de pensamiento que son consustanciales a las prácticas.

En esos procesos tiene lugar una construcción cultural de imágenes colectivas e identidades que tensionan nuestras propias subjetividades. Esas subjetividades se adaptan a las prácticas jurídicas y en algunos casos, llegan a conectarse inescindiblemente a ellas (buscar algo como justificación subjetiva es esa gran acción colectiva). Allí florecen los marcos que definen qué, cómo, dónde y por qué miramos en nuestra actividad especializada, debido a que se adhieren a lo que nos es dictado e internalizamos como visible, vivible, importante, correcto, justificado, etc.

En este punto adquiere sentido la versión epistemológica de la ideología-jurídica. Ella propicia que ciertas realidades sean ocultas u opacas desde lo que podemos conocer dados los supuestos disciplinares, los marcos de pensamiento, la perspectiva jurídica que asumimos, lo que nos interesa realmente dados nuestros planes y proyectos de vida, y la imagen que queremos proyectar de nosotros mismos en los demás (la identidad desde la corriente anglosajona). Por ejemplo, la realidad de dominación es inexistente para un jurista ortodoxo; pero no así para un crítico de la ideología del derecho. Así, la perspectiva jurídica simplemente no se aviene con el contexto jurídico, también lo construye. Dicta la capacidad-incapacidad de proyectar los mundos posibles.

Discurso jurídico: un enfoque culturalista

La ideología-jurídica se manifiesta a través de los discursos-jurídicos —ese es su vehículo de propagación como lo sostiene Giménez (1981)—. Es un fenómeno cultural, un verdadero hecho-del-mundo. Aunque no se exprese, todo discurso jurídico —incluyendo los judiciales, los ortodoxos e inclusive los de raigambre crítica— se resguardan en marcos de pensamiento y perspectivas expertas a los que subyace una dimensión de construcciones ideológico-jurídicas. Es decir, la ideología-jurídica desde la variante epistemológica, es propia de la normatividad del conocimiento jurídico experto e incluso de las prácticas y los discursos que allí se recrean. Esto significa que la ideología-jurídica torna esos fenómenos posibles; es un componente o elemento constitutivo de esos ensambles por emplear términos analíticos.

El discurso jurídico es un mediador a través del cual no solo se expresa el razonamiento práctico de los juristas (que es moldeado por estructuras institucionales), también implica y toca el plano de su subjetividad. En consecuencia, el discurso jurídico transporta y reproduce el horizonte de sentido (lo posible y lo pensable) de los participantes de las prácticas jurídicas.

El ejemplar de ese discurso práctico por excelencia, es el discurso judicial. Allí el operador jurídico debe motivar su decisión, expresar las razones que lo llevan a decidir en un sentido u otro. Expresar lo que piensa en relación con un problema jurídico o un asunto decisional y hacer u omitir en teoría, como consecuencia de su proceso de pensamiento y las condiciones de posibilidad de la práctica. Nuevamente, se trata de un discurso mediador a través del cual no solo se expresa el razonamiento práctico “mediado” por estructuras institucionales, sino que sirve para explorar el plano de la subjetividad. Si se está en lo correcto, el lugar de rehabilitación de la ideología-jurídica es ese tipo de discursos jurídicos que lo movilizan y, precisamente, donde se reproduce el horizonte de sentido (de lo posible y lo pensable) para los participantes de las prácticas jurídicas.

Stuart Hall en su precursor ensayo Cultural Studies: two paradigms (1980, pp. 57-72) llama la atención sobre un asunto que puede ser de enorme relevancia en el campo jurídico. Según Hall (1980) pueden identificarse dos grandes tendencias críticas en relación con los estudios culturales: (a) la corriente de pensamiento “estructuralista” que entiende la cultura y sus prácticas como parte de los procesos con los que una sociedad se reproduce a sí misma. El foco está puesto en la concreción del conjunto de descripciones comunes que permiten dotar de sentido y reflexionar las experiencias comunes en la sociedad de que se trate. Así pues, la cultura sería común, no sería tanto el privilegio de algunos. La actividad humana termina ubicándose en el contexto de las condiciones sociales, económicas y políticas que preexisten al individuo; y (b) la corriente “culturalista” de corte antropológico que entiende a la cultura como práctica social, como “forma de vida”. Pero más que una simple descripción de las costumbres y hábitos de un grupo social; suele analizarse la relación de la cultura con todas las prácticas sociales, porque es “la suma de sus interrelaciones”. Esta corriente insiste en la agencia humana y la relevancia de la particularidad.

De este modo se propone problematizar un punto de partida de la perspectiva culturalista: rechazar la tendencia “a leer las estructuras de relación en términos de cómo ellas son vividas y experimentadas”; esto es, sugiere rechazar la experiencia como un hecho dado, sólido o predeterminado. Al mismo tiempo, propone un giro de tuerca a la posición estructuralista donde la experiencia es un mero efecto de la cultura.

Se resalta la importancia de liar la corriente culturalista más antropológica con la capacidad de concebir la cultura como conjunto de categorías y marcos de referencia, a través de las cuales las personas dan sentido y clasifican sus condiciones de existencia desde la propia cultura (dado que ellas no pueden pensar fuera de las categorías y clasificaciones colectivas de su propia cultura), y la forma como las condiciones de existencia influyen la manera como la experiencia se manifiesta e interpreta. Así mismo, el estructuralismo permitiría pensar la forma como las prácticas específicas se articulan en el conjunto (la estructura).

Para Hall (1980), una interrelación entre ambos paradigmas de la cultura permitiría no solo responder la pregunta de cómo las condiciones y estructuras de poder en un momento histórico específico afectan las condiciones de existencia, sino que además facilitaría ver cómo esas condiciones están imbricadas en las prácticas sociales cotidianas. Tras este giro se abre la posibilidad de analizar cómo las personas también transforman, se apropian o rechazan esas estructuras.

Entonces para Hall (1980), ubicarse al vaivén de ambos paradigmas (entre cultura-ideología y sus condiciones de posibilidad) sería una tarea que merece emprenderse, porque de allí viene el equilibrio entre las estructuras y el aspecto cultural e ideológico. Por ejemplo, con el trabajo de Foucault, podrían pensarse las formaciones discursivas e ideológicas concretas; pero no se recurriría a nociones de determinación de los seres como parece hacerlo el filósofo francés.

Por su parte, Joan W. Scott (2001, pp. 42-73) en su ensayo La Experiencia plantea que se debe historizar la experiencia partiendo de su carácter necesariamente discursivo. El giro que puede verse con claridad en Scott —que ya podía vislumbrarse en la cuerda de Stuart Hall— es que los discursos producen subjetividad dado que ofrecen un determinado conjunto de posiciones-sujeto a los “usuarios” de la cultura. Ellos a su vez, se valen del discurso para explicarse y darse sentido a sí mismos. Scott (2001) propone abordar los procesos materiales y discursivos que producen las posiciones-sujeto:

Los sujetos son constituidos discursivamente, la experiencia es un evento lingüístico (no ocurre fuera de significados establecidos), pero tampoco está confinada a un orden fijo de significado. Ya que el discurso es por definición compartido, la experiencia es tanto colectiva como individual. La experiencia es la historia de un sujeto. El lenguaje es el sitio donde se representa la historia. La explicación histórica no puede, por lo tanto, separarlos. (p. 66)

Lo importante es que el discurso es una relación tipo bisagra: permite la comunicación entre (a) la estructura y las condiciones de existencia —lo objetivo-estructural— y (b) la experiencia y la subjetividad —lo subjetivo-agencial—.

Este planteamiento, refinado por Scott a través de la relación sujeto-discurso, puede trasladarse al campo jurídico. Una traducción podría ser de este orden: la relación entre la estructura y las condiciones de posibilidad de las prácticas jurídicas y la experiencia de los juristas —y sus subjetividades— no puede separarse. No se trata de que la estructura configure desde el principio y de una forma determinada a los participantes comprometidos con la práctica, sino que los sujetos a través de su experiencia colectiva también configuran la estructura y las condiciones de posibilidad de esas mismas prácticas. A su turno, estudiar la subjetividad del sujeto implica estudiar sus discursos jurídicos; estudiar sus discursos jurídicos recala en la exploración de su(s) subjetividad(es). La ideología-jurídica es una dimensión envuelta en ese proceso complejo. Sin ella no tendrían sentido para nosotros los discursos que allí se configuran.

Otra virtud de la ductilidad de los constructos culturalistas es que no pierde de vista al fenómeno de la ideología. Para otro de los gestores del culturalismo —Fredric Jameson— en su introducción a Las ideologías de la teoría (2014) la “‘ideología’ es el concepto mediador por excelencia, que salva las distancias entre lo individual y lo social, entre la fantasía y la cognición, entre lo económico y lo estético, la objetividad y el sujeto, la razón y su inconsciente, lo privado y lo público” (p. 11).

Lo útil de esto es que nos muestra a la ideología como una relación conceptualmente abierta porque los polos en los que media están sujetos a la contingencia histórica, al cambio de las condiciones culturales que nos permiten enunciarlos e incluso producirlos. Su sustrato vital sería lo mudable, y de allí, que sea estéril intentar una conceptualización bien restringida de la ideología en su faceta relacional. Jameson (2014) sugiere que la importancia de acercarse a ella en sus distintas situaciones históricas radica en “reconocer la omnipresencia viral de la ideología e identificar y reformular su poder de informarlo todo, de producir formas” (p. 11).

Si no me aparto de lo que Jameson está dispuesto a aceptar, la ideología puede tenerse como un modo relacional que cuenta con un poder casi viral para producir formas, dadas las prácticas histórico-discursivas. Un aspecto central radica en su capacidad de informar el mundo y los fenómenos; crear formas que nos permiten informar la mudable realidad social. De allí que la ideología vincule su poder mediador de la realidad entre fenómenos que no son dicotómicas del todo. Por caso: entre la cultura de masas y la cultura popular, entre el derecho y el no-derecho, entre la decisión jurídicamente correcta y la incorrecta, entre el lego (el no-abogado) y el abogado profesional, entre la subjetividad del interviniente en las prácticas jurídicas y su identidad colectiva de jurista, etc.

Así, la ideología informaría y crearía formas que sirven a esas curiosas relaciones que operan en los sujetos históricos para ganar sentido. Se trata de las ideologías como inherentes a las diversas interpretaciones y visiones del mundo, y la actividad que allí proyectan; enfocada de esta manera facilita nuestra perspectiva jurídica del mundo.

Jameson en su ensayo ¿Cómo no historizar la teoría? (2014, pp. 350-370), plantea que la ideología está disponible en la teoría como un discurso que hoy supera la filosofía tradicional, pero podría ser el equivalente a lo que los antiguos entendían por dialéctica. Al trasladar esto al campo del derecho, puede esbozarse que la ideología está disponible en el discurso teórico como un elemento que media entre sus construcciones conceptuales y el modo en que los participantes de las prácticas jurídicas desarrollan y enfocan los entendimientos jurídicos expertos sobre el mundo. Es decir, sobre los fenómenos y las relaciones en las cuales recae la teoría. De este modo, puede concebirse a la teoría cargada relacionalmente de ideología y a su turno, esa teoría ideológicamente cargada afecta el modo como abordamos y entendemos discursivamente los fenómenos que explicamos y evaluamos desde nuestra perspectiva jurídica-experta.

Ahora, lo que inquieta a Jameson desde una mirada crítica es que la afluencia histórica de los discursos “normales” han generado hoy en día “una ideología dominante o hegemónica llamada razón cínica, y su número opuesto y más débil, la Utopía, parece confirmar por definición la lujosa impotencia de la primera” (2014, p. 13). Se trata de una razón ideológica en cierta medida impotente para servir a sus finalidades utópicas de un orden social e individual justo y bien definido. Esa pretensión está en quiebra en la vida cotidiana de las personas, pero consigue naturalizar el mundo y las condiciones en que viven las personas. Se trata en definitiva de una ideología que se ha impuesto a sus competidoras y está en la base de nuestras percepciones y reacciones.

Para Jameson (2014) el estudio de la ideología dominante a la manera de relación categorial tiene pleno sentido pragmático: “identificar esa ideología es también alcanzar los confines y los límites de lo que la situación actual nos permite pensar: de ese modo reabre de inmediato la perspectiva de futuros inimaginables en nuestro tiempo presente” (p. 13).

Si estoy en lo correcto, la ideología contribuye a imprimir los límites de lo que es pensable para las personas y lo que proyectivamente vendría a ser posible en la actividad cotidiana o especializada. En este último caso, las teorías que sirven a las actividades expertas estarían cargadas de diversos tipos de ideología (preponderantemente de la dominante en la comunidad cultural de pertenencia), y esta circunstancia puntual influye en la práctica al naturalizar ciertos entendimientos y circunstancias históricas. El efecto de la ideología en el campo del discurso que aquí se estudia es —principalmente— el de normalizar el horizonte de sentido jurídico-constitucional; el de naturalizar en y para los juristas las coordenadas posibles y pensables de ese mundo práctico.