Verteidigung von Ausländern

cc) Besitzer einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (9a AufenthG)

119

Besonders privilegiert sind zukünftig auch Besitzer einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9a AufenthG).

b) Gefahrenprognose

120

Durch die gesetzliche Regelung in § 53 Abs. 3 AufenthG wird zugleich klar gestellt, das im Fall der dort genannten Personengruppe eine generalpräventiv motivierte Ausweisung ausgeschlossen ist; die Ausweisung kann dann lediglich auf spezialpräventive Erwägungen gestützt werden. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die obige Darstellung verwiesen (

Rn. 81 ff.

).

Anmerkungen

Vgl. zum Ganzen GK-AufenthG-

Discher

 vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 685 ff.

BT-Drucks. 18/4097, S. 49/50.

Vgl.

EuGH

 DVBl. 2003, 451, 453, wonach auch die Tätigkeit im Rahmen einer Berufsausbildung dem Arbeitnehmerbegriff unterfällt.

EuGH

 NVwZ 2005, 73, 74.

GK-AufenthG-

Discher

 vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 685 m.w.N.

EuGH

 NVwZ 2011, 483; vgl. auch

BVerwG

 NVwZ 2008, 1020 ff. (Vorlagebeschluss).

BVerwG

 NVwZ 2007, 1435, 1436.

EuGH

 NVwZ 2005, 1292, 1294.

EuGH

 DVBl. 2005, 103, 105;

EuGH

 NVwZ 2005, 1292, 1294.

EuGH

 NVwZ 2000, 1029, 1031;

BVerwG

 DVBl. 2006, 376/377;

BayVGH

 DVBl. 2002, 56, 58;

VGH München

 NVwZ-RR 2002, 696, 697;

OVG Kassel

 NVwZ-RR 2005, 571; als zeitliche Grenze wird allgemein eine Dauer von sechs Monaten angesehen

VGH Mannheim

 NVwZ-RR 2001, 134, 136; vgl. auch

BVerwG

 NVwZ 2002, 1512 ff.; vgl. auch

BVerwG

 NVwZ 2009, 1162, 1165/1166;

OVG Lüneburg

 DVBl. 2008, 734, wonach der besondere Ausweisungsschutz nicht mehr besteht, wenn der türkische Staatsangehörige im Ausland inhaftiert ist, sofern er das Bundesgebiet mit der Absicht verlassen hat, im Ausland Straftaten zu begehen.

OVG Hamburg

 NVwZ-RR 2009, 940, 942.

EuGH

 NVwZ 2012, 422 ff.

BVerwG

 NVwZ 2010, 392 ff. (Vorlagebeschluss);

OVG Lüneburg

 NVwZ-RR 2006, 287 ff.;

OVG Münster

 NVwZ 2006, 1304 f.;

OVG Münster

 NVwZ 2007, 1445 ff.;

OVG Kassel

 NVwZ-RR 2005, 571 ff.; offengelassen

OVG Bremen

 NVwZ-RR 2010, 127;

Dörig

 Europarecht und deutsches Aufenthaltsrecht, NVwZ 2010, 921, 923; a.A. GK-AufenthG-

Discher

 vor §§ 53 ff. Rn. 688.2 ff.

Vgl. Hofmann-

Cziersky-Reis

 § 53 Rn. 42.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht

 ›

II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung

 › 6. Ausweisungsschutz aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen

6. Ausweisungsschutz aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen

121

Ob über die zuvor dargestellten Grundsätze hinaus weiterer Ausweisungsschutz bestehen kann, ist noch ungeklärt. Diskutiert wird beispielsweise ein Ausweisungsschutz für Algerien, Marokko und Tunesien, welcher sich aus dem Europa-Mittelmeer-Abkommen und dem daraus resultierenden Diskriminierungsverbot ergeben soll. Die Entwicklung bleibt abzuwarten auf die einschlägige Kommentarliteratur sei insoweit verwiesen.

122

Checkliste bei Mandatsübernahme

I. Personalien

II. Ausländerrechtlicher Status

            Name:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Konsulat:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Vorname

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Ausländerbehörde:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Wohnort:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Pass:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Geburtsdatum:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Wo?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            frühere Geburtsdaten?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Gültigkeitsdauer?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Familienstand:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Verlängerung?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Nationalität:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Aufenthaltsstatus:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Sprache(n):

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Gültigkeitsdauer?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Dialekt?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Verlängerung?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Aufenthaltsdauer:

            . . . . . . . . . . . . . . .

III. Haftsituation

IV. Arbeitsstelle

            Deutschland:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Wo?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Untersuchungshaft von

            von … bis …

            Seit wann?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Strafhaft

            von … bis …

            Frühere Arbeitsstellen?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            sonstiger Freiheitsentzug

            von … bis …

            Arbeitserlaubnis?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Halbstrafe

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Wo?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Zweidrittelzeitpunkt

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Gültigkeitsdauer?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Ausland:

            –

            Auslieferungshaft

            von … bis …

            –

            sonstiger Freiheitsentzug

            von … bis …

            –

            Haftbedingungen

V. Vorstrafen

VI. Strafverfahren im Ausland

            Deutschland

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Wegen derselben Tat?

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Ausland:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            Auslieferung

            . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Familienangehörige

            Deutschland:

            Ausland:

            –

            Eltern/Kinder/Ehegatte

            –

            Eltern/Kinder/Ehegatte

            –

            Name, Vorname:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Name, Vorname:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Wohnort:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Wohnort:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Aufenthaltsstatus:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Aufenthaltsdauer:

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Arbeitsstelle(n):

            . . . . . . . . . . . . . . .

            –

            Nationalität:

            . . . . . . . . . . . . . . .

Anmerkungen

Bergmann/Dienelt

-Bauer

 Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 69 ff.

Vgl.

Rn. 522.

Vgl.

Rn. 264.

Vgl.

Rn. 697.

Vgl.

Rn. 252.

Vgl.

Rn. 457.

Vgl.

Rn. 249.

Vgl.

Rn. 539.

Vgl.

Rn. 75 ff.

,

90

,

118

.

Vgl.

Rn. 120.

Vgl.

Rn. 120.

Vgl.

Rn. 80

,

90

,

96 ff.

,

118

.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht

Inhaltsverzeichnis

I.

Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

II.

Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz

III.

Ordnungswidrigkeiten nach dem Aufenthalts-, Asyl- und FreizügG/EU

123

Effektive Strafverteidigung setzt die Kenntnis des materiellen (Straf-)Rechts voraus; obwohl dies eine Selbstverständlichkeit zu sein scheint, werden die insoweit gegebenen Verteidigungschancen vielfach vernachlässigt. Fehlerhafte Anklageschriften und/oder Urteile stellen keine Seltenheit dar, so dass im Bereich des materiellen Rechts oftmals beachtliche Erfolge erzielt werden können. Dies gilt in besonderem Maße für die Verteidigung von Ausländern, da hier zahlreiche materiell-rechtliche Besonderheiten zu beachten sind.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht

 › I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

124

Die Gründe normabweichenden Verhaltens sind vielfältig; im Bereich der Ausländerkriminalität beruhen diese nicht selten auf abweichenden Wertvorstellungen. Inkriminiertes Verhalten wird von Ausländern oft als weniger strafwürdig oder gar straflos eingestuft, so dass entsprechende Anschauungen bei der Auslegung einzelner Straftatbestände – z.B. den Mordmerkmalen – von erheblicher Bedeutung sein können. Neben herkunftsgeprägten Vorstellungen gilt es auch weitere Besonderheiten zu beachten, die ihre (un-)mittelbare Ursache in der Ausländereigenschaft des Täters finden können.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht

 ›

I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

 › 1. Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuchs

1. Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuchs

a) Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- und Strafaufhebungsgründe

aa) Art. 4 GG

125

Heftig umstritten ist, ob und inwieweit aus der in Art. 4 GG garantierten Glaubens- und Gewissensfreiheit ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund hergeleitet werden kann; zuletzt wurde dies im Zusammenhang mit der religiös motivierten Beschneidung von Jungen erörtert.

In der dazu ergangenen Grundsatzentscheidung des BVerfG heißt es u.a. wörtlich:

„Wer sich in einer konkreten Situation durch seine Glaubensüberzeugung zu einem Tun oder Unterlassen bestimmen lässt, kann mit den in der Gesellschaft herrschenden sittlichen Anschauungen in Konflikt geraten. Verwirklicht er durch dieses Verhalten nach herkömmlicher Auslegung einen Straftatbestand, so ist im Lichte des Art. 4 Abs. 1 GG zu fragen, ob unter den besonderen Umständen des Falles eine Bestrafung den Sinn staatlichen Strafens überhaupt noch erfüllen würde. Ein solcher Täter lehnt sich nicht aus mangelnder Rechtsgesinnung gegen die staatliche Rechtsordnung auf; das durch die Strafdrohung geschützte Rechtsgut will er auch wahren. Er sieht sich aber in eine Grenzsituation gestellt, in der die allgemeine Rechtsordnung mit dem persönlichen Glaubensgebot in Widerstreit tritt und fühlt die Verpflichtung, hier dem höheren Gebot des Glauben zu folgen. Ist diese Entscheidung auch objektiv nach den in der Gesellschaft allgemein herrschenden Wertvorstellungen zu missbilligen, so ist sie doch nicht mehr in dem Maße vorwerfbar, dass es gerechtfertigt wäre, mit der schärfsten der Gesellschaft zu Gebote stehenden Waffe, dem Strafrecht, gegen den Täter vorzugehen. Kriminalstrafe ist – unabhängig von ihrer Höhe – bei solchen Fallgestaltungen unter keinem Aspekt (…) eine adäquate Sanktion.“

Wenn auch die Reichweite der Entscheidung im Einzelnen umstritten ist, belegt sie doch, dass normabweichendes Verhalten vom Grundrecht der Glaubensfreiheit gedeckt sein kann.

Hinweis

Insbesondere im Ordnungswidrigkeiten- und Nebenstrafrecht sollte der Verteidiger daher stets prüfen, ob die verletzte Norm mit den Riten seines ausländischen Mandanten in Einklang steht.

Zudem kann es ratsam sein, einen Antrag auf Einholung eines ethnologischen Sachverständigengutachtens zu stellen, um die im Heimatland des Beschuldigten geltenden Sitten, Gebräuche und Moralvorstellungen zu ermitteln (vgl.

Rn. 501

).

Anmerkungen

Vgl.

LG Köln

 StV 2012, 603 ff. = MedR 2012, 680 ff. m. Anm.

Kreß

;

Herzberg

 MedR 2012, 169, 173 ;

Putzke

 MedR 2012, 621, 624;

Brocke/Weidling

 StraFo 2012, 450, 455 f.; siehe auch

Jerouschek

 NStZ 2008, 313 ff.;

Rixen

 NJW 2013, 257 ff.;

Bartsch

 Anmerkung zu LG Köln, StV 2012, 604, 607/608; zur Frage eines möglichen Verstosses gegen Art. 3 Abs. 3 GG aufgrund der abweichenden Regelungen zur Beschneidung von Jungen und Mädchen vgl.

Hilgendorf

 StV 2014, 555, 560 ff.;

Renzikowski

 NJW 2014, 2539, 2540/2541.

BVerfGE

 32, 98; vgl. aber auch

BVerfGE

 23, 127, 132.

Vgl. Schönke-Schröder

-Lenckner/Sternberg-Lieben

 StGB, Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 118 m.w.N.

Vgl.

AG Balingen

 NJW 1982, 1006 ff., dass das sog. „Schächten“ von Tieren als gerechtfertigt ansah; vgl. insoweit auch § 4a TierSchG;

BVerfG

 JZ 2002, 500 ff.;

BVerfG

 NJW 2002, 1485;

VGH Kassel

 NVwZ 2004, 893; sowie

Kästner

 JZ 2002, 491 ff;

Oebbecke

 NVwZ 2002, 302 f.;

Caspar/Köpernik

 Religöses DVBl 2009, 361 ff.; vgl. auch

BVerwG

 NVwZ 2007, 461 f., wonach dies auch nach Einführung des Tierschutzes als Staatsziel (Art. 20a GG) unverändert fortgilt.

bb) Art. 31 Abs. 1 GK

126

Zu beachten ist weiter Art. 31 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention (GK); danach kann ein Flüchtling wegen illegaler Einreise oder unrechtmäßigen Aufenthalts nicht bestraft werden, wenn er sich nach der Einreise unverzüglich bei den Behörden meldet und Gründe darlegt, die sein unrechtmäßiges Handeln rechtfertigen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Flüchtling über einen sicheren Drittstaat einreist, jedenfalls dann, wenn im Drittstaat kein „schuldhaft verzögerter Aufenthalt“ vorgelegen hat.

Hinweis

Nach Ansicht des AG München erstreckt sich Art. 31 Abs. 1 GK auch auf die Mittel der illegalen Einreise – z.B. die Verwendung gefälschter Pässe –; das OLG Bamberg folgt dem, schränkt die Anwendung allerdings dahingehend ein, dass die Straffreiheit nur dann eintritt, wenn die Vorlage des Passes im Inland zur Geltendmachung des Asylanspruchs überhaupt erforderlich war. Ungeachtet dieser Einschränkung ist die Vorschrift stets zu prüfen, wenn der Flüchtling anlässlich seiner Einreise weitere Straftaten begeht, wobei die Inanspruchnahme von Schleuserdiensten die Anwendung der Norm nicht grundsätzlich ausschließt; da für die Strafbarkeit des Schleusers eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat genügt (vgl. unten

Rn. 211

), kommt es für die Beurteilung dessen Strafbarkeit wesentlich darauf an, ob Art. 31 GK als Rechtfertigungs- oder lediglich Strafaufhebungsgrund qualifiziert wird. Der BGH geht – ohne Begründung – von letzterem aus, was in entsprechenden Konstellationen zur Strafbarkeit des Schleusers führt. Gegen diese Betrachtung spricht der zumindest notstandsähnliche Charakter des Handels sowie die grundrechtlich geschützten Position des Flüchtlings (Art. 16a GG); auch die Frage nach dem Sinn und Zweck des Strafens darf in diesem Zusammenhang gestellt werden, muss man sich doch vergegenwärtigen das der „Schleuser“ in diesem Falle lediglich hilft dem Flüchtling seine aus Art. 31 GK garantierten Rechte wahrzunehmen.

Wird der neueren Rechtsprechung gefolgt, wonach die Straffreiheit für Begleitdelikte nur eintritt, wenn die Vorlage des Passes im Inland zur Geltendmachung des Asylanspruchs erforderlich war, kommt ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht, wenn der Flüchtling von der Notwendigkeit eines Passes ausging; ein Indiz dafür kann insbesondere die Tatsache darstellen, dass der Flüchtling einen nicht unerheblichen Betrag aufwendet, um gefälschte Passpapiere zu erhalten.

Anmerkungen

OLG Celle

 NVwZ 1987, 533; Erbs/Kohlhaas-

Senge

 § 95 AufenthG Rn. 66 m.w.N.; a.A. Bergmann/Dienelt-

Winkelmann

 § 95 AufenthG Rn. 14.

OLG Stuttgart

 StV 2011, 164;

AG Frankfurt/M

 StV 2015, 706/707.

AG München

 StV 1988, 306/307; so auch

AG Frankfurt

 StV 1988, 306; a.A. Erbs/Kohlhaas

-Senge

 § 95 AufenthG Rn. 68 m.w.N.

OLG Bamberg

 NJW-Spezial 2014, 314.

OLG Stuttgart

 StV 2011, 164.

BGH

 NStZ-RR 2015, 184, 186;

BGH

 StV 2016,