Read the book: «Polizeigesetz für Baden-Württemberg»

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Erläuterungen zum Polizeigesetz für Baden-Württemberg

ERSTER TEIL Das Recht der Polizei

ERSTER ABSCHNITT Aufgaben der Polizei

§ 1 Allgemeines

§ 2 Tätigwerden für andere Stellen

ZWEITER ABSCHNITT Maßnahmen der Polizei

Erster Unterabschnitt Allgemeines

§ 3 Polizeiliche Maßnahmen

§ 4 Einschränkung von Grundrechten

§ 5 Art der Maßnahmen

§ 6 Maßnahmen gegenüber dem Verursacher

§ 7 Maßnahmen gegenüber dem Eigentümer oder dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt

§ 8 Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme

§ 9 Maßnahmen gegenüber unbeteiligten Personen

§ 10 (§ 9 a a. F.) Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Berufsgeheimnisträger

§ 11 Anwendungsbereich für die Datenverarbeitung

§ 12 Begriffsbestimmungen für die Datenverarbeitung

§ 13 Allgemeine Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten

§ 14 (§ 19 a. F.) Allgemeine Regeln der Datenerhebung

§ 15 Allgemeine Regeln für die weitere Verarbeitung personenbezogener Daten

§ 16 Allgemeine Regeln für die Übermittlung personenbezogener Daten

Zweiter Unterabschnitt Polizeiverordnungen

§ 17 (§ 10 a. F.) Ermächtigung zum Erlaß von Polizeiverordnungen

§ 18 (§ 10 a a. F.) Ermächtigung zum Erlass örtlicher Alkoholkonsumverbote

§ 19 (§ 11 a. F.) Inhalt

§ 20 (§ 12 a. F.) Formerfordernisse

§ 21 (§ 13 a. F.) Zuständigkeit

§ 22 (§ 14 a. F.) Eintritt der zur Fachaufsicht zuständigen Behörde

§ 23 (§ 15 a. F.) Zustimmungsvorbehalte

§ 24 (§ 16 a. F.) Prüfung durch die zur Fachaufsicht zuständige Behörde

§ 25 (§ 17 a. F.) Außerkrafttreten

§ 26 (§ 18 a. F.) Ordnungswidrigkeiten

Dritter Unterabschnitt Einzelmaßnahmen

§ 27 (§ 26 a. F.) Personenfeststellung

§ 28 (§ 27 a. F.) Vorladung

§ 29 Gefährderansprache und -anschreiben, Gefährdetenansprache

§ 30 (§ 27 a a. F.) Platzverweis, Aufenthaltsverbot, Wohnungsverweis, Rückkehrverbot, Annäherungsverbot

§ 31 (§ 27 b a. F.) Aufenthaltsvorgabe und Kontaktverbot zur Verhütung terroristischer Straftaten

§ 32 (§ 27 c a. F.) Elektronische Aufenthaltsüberwachung zur Verhütung terroristischer Straftaten

§ 33 (§ 28 a. F.) Gewahrsam

§ 34 (§ 29 a. F.) Durchsuchung von Personen

§ 35 (§ 30 a. F.) Durchsuchung von Sachen

§ 36 (§ 31 a. F.) Betreten und Durchsuchung von Wohnungen

§ 37 (§ 32 a. F.) Sicherstellung

§ 38 (§ 33 a. F.) Beschlagnahme

§ 39 (§ 34 a. F.) Einziehung

§ 40 (§ 35 a. F.) Vernehmung

§ 41 (§ 36 a. F.) Erkennungsdienstliche Maßnahmen

§ 42 Verarbeitung personenbezogener Daten aufgrund einer Einwilligung

§ 43 (§ 20 a. F.) Befragung und Datenerhebung

§ 44 (§ 21 a. F.) Offener Einsatz technischer Mittel zur Bild- und Tonaufzeichnung

§ 45 Aufzeichnung eingehender Telefonanrufe

§ 46 (§ 48 a a. F.) Projektbezogene gemeinsame Dateien mit dem Landesamt für Verfassungsschutz

§ 47 (§ 39 a. F.) Datenabgleich

§ 48 (§ 40 a. F.) Rasterfahndung

§ 49 (§ 22 a. F.) Besondere Mittel der Datenerhebung

§ 50 (§ 23 a. F.) Besondere Bestimmungen über den Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen

§ 51 (§ 22 a a. F.) Einsatz automatischer Kennzeichenlesesysteme

§ 52 (§ 23 a Abs. 9 a. F.) Bestandsdatenauskunft

§ 53 (§ 23 a Abs. 1 bis 5 und 8 a. F.) Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten und Nutzungsdaten

§ 54 (§ 23 b a. F.) Überwachung der Telekommunikation

§ 55 (§ 23 a Abs. 6 und 7 a. F.) Weitere Bestimmungen über polizeiliche Maßnahmen mit Bezug zur Telekommunikation

§ 56 (§ 25 a. F.) Ausschreibung von Personen und Kraftfahrzeugen

§ 57 Weitere Verarbeitung zu Zwecken der wissenschaftlichen Forschung

§ 58 Weitere Verarbeitung zu Zwecken der Aus- und Fortbildung, zu statistischen Zwecken und zur Vorgangsverwaltung

§ 59 (§ 42 a. F.) Datenübermittlung im nationalen Bereich

§ 60 (§ 43a a. F.) Datenübermittlung an Mitgliedstaaten der Europäischen Union

§ 61 Datenübermittlung im internationalen Bereich

§ 62 Übermittlungsverbote und Verweigerungsgründe

Vierter Unterabschnitt Polizeizwang

§ 63 (§ 49 a. F.) Allgemeines

§ 64 (§ 50 a. F.) Begriff und Mittel des unmittelbaren Zwangs

§ 65 (§ 51 a. F.) Zuständigkeit für die Anwendung unmittelbaren Zwangs

§ 66 (§ 52 a. F.) Voraussetzungen und Durchführung des unmittelbaren Zwangs

§ 67 (§ 53 a. F.) Voraussetzungen des Schusswaffengebrauchs

§ 68 (§ 54 a. F.) Schusswaffengebrauch gegenüber Personen

§ 69 (§ 54 a a. F.) Gebrauch von Explosivmitteln

DRITTER ABSCHNITT Weitere Regelungen der Datenverarbeitung

Erster Unterabschnitt Pflichten der Polizei

§ 70 Unterscheidung verschiedener Kategorien betroffener Personen

§ 71 Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten

§ 72 Kennzeichnungspflicht

§ 73 Protokollierungspflicht

§ 74 Protokollierungspflicht bei verdeckten und eingriffsintensiven Maßnahmen

§ 75 Pflicht zur Berichtigung, Löschung sowie Einschränkung der Verarbeitung

§ 76 Überprüfung der Erforderlichkeit der Speicherung personenbezogener Daten

§ 77 Berichtigung und Einschränkung der Verarbeitung in Akten sowie Vernichtung von Akten

§ 78 Sicherheit der Datenverarbeitung

§ 79 Technikgestaltung und datenschutzfreundliche Voreinstellungen

§ 80 Datenschutz-Folgenabschätzung

§ 81 Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten

§ 82 Auftragsverarbeitung

§ 83 Gemeinsam Verantwortliche

§ 84 Automatisierte Entscheidungsfindung im Einzelfall

§ 85 Allgemeine Informationspflicht

§ 86 Benachrichtigung bei verdeckten und eingriffsintensiven Maßnahmen

§ 87 Benachrichtigung bei der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten

§ 88 Meldung bei der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten

§ 89 Zusammenarbeit mit der Aufsichtsbehörde für den Datenschutz

§ 90 Berichtspflicht gegenüber dem Landtag

Zweiter Unterabschnitt Rechte der betroffenen Person

§ 91 Auskunftsrecht

§ 92 Recht auf Berichtigung, Löschung sowie Einschränkung der Verarbeitung

§ 93 Anrufung der Aufsichtsbehörde für den Datenschutz

Dritter Unterabschnitt Datenschutzbeauftragter

§ 94 Benennung eines Datenschutzbeauftragten

§ 95 Stellung des Datenschutzbeauftragten

§ 96 Aufgaben des Datenschutzbeauftragten

Vierter Unterabschnitt Datenschutzaufsicht

§ 97 Aufsichtsbehörde für den Datenschutz

§ 98 Aufgaben der Aufsichtsbehörde für den Datenschutz

§ 99 Befugnisse der Aufsichtsbehörde für den Datenschutz

VIERTER ABSCHNITT Entschädigung

§ 100 (§ 55 a. F.) Voraussetzungen

§ 101 (§ 56 a. F.) Entschädigungspflichtiger

§ 102 (§ 57 a. F.) Ersatz

§ 103 (§ 58 a. F.) Rechtsweg

ZWEITER TEIL Die Organisation der Polizei

ERSTER ABSCHNITT Gliederung und Aufgabenverteilung

§ 104 (§ 59 a. F.) Allgemeines

§ 105 (§ 60 a. F.) Zuständigkeitsabgrenzung

ZWEITER ABSCHNITT Die Polizeibehörden

Erster Unterabschnitt Aufbau

§ 106 (§ 61 a. F.) Arten der Polizeibehörden

§ 107 (§ 62 a. F.) Allgemeine Polizeibehörden

§ 108 (§ 63 a. F.) Dienstaufsicht

§ 109 (§ 64 a. F.) Fachaufsicht

§ 110 (§ 65 a. F.) Weisungsrecht und Unterrichtungspflicht

Zweiter Unterabschnitt Zuständigkeit

§ 111 (§ 66 a. F.) Allgemeine sachliche Zuständigkeit

§ 112 (§ 67 a. F.) Besondere sachliche Zuständigkeit

§ 113 (§ 68 a. F.) Örtliche Zuständigkeit

§ 114 (§ 69 a. F.) Regelung der örtlichen Zuständigkeit für überörtliche polizeiliche Aufgaben

DRITTER ABSCHNITT Der Polizeivollzugsdienst

Erster Unterabschnitt Aufbau

§ 115 (§ 70 a. F.) Polizeidienststellen und Einrichtungen für den Polizeivollzugsdienst

§ 116 (§ 71 a. F.) Aufgaben und Gliederung

§ 117 (§ 72 a. F.) Dienstaufsicht

§ 118 (§ 73 a. F.) Fachaufsicht

§ 119 (§ 74 a. F.) Weisungsrecht und Unterrichtungspflicht

Zweiter Unterabschnitt Zuständigkeit

§ 120 (§ 75 a. F.) Örtliche Zuständigkeit

§ 121 (§ 76 a. F.) Dienstbezirke

§ 122 (§ 77 a. F.) Aufgabenwahrnehmung durch das Innenministerium

§ 123 (§ 78 a. F.) Amtshandlungen von Polizeibeamten anderer Länder und des Bundes sowie von Vollzugsbeamten anderer Staaten im Zuständigkeitsbereich des Landes

§ 124 (§ 79 a. F.) Amtshandlungen von Polizeibeamten des Landes außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Landes

VIERTER ABSCHNITT Besondere Vollzugsbedienstete

§ 125 (§ 80 a. F.) Gemeindliche Vollzugsbedienstete

§ 126 (§ 81 a. F.) Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft

DRITTER TEIL Die Kosten der Polizei

§ 127 (§ 82 a. F.) Kosten für die allgemeinen Polizeibehörden und den Polizeivollzugsdienst

§ 128 (§ 83 a. F.) Einnahmen

§ 129 (§ 83 a a. F.) Zurückbehaltungsbefugnis

VIERTER TEIL Schlussbestimmungen

§ 130 (§ 84 a. F.) Durchführungsvorschriften

§ 131 Schadenersatzregelung zur Datenverarbeitung

§ 132 Gerichtliche Zuständigkeiten, Verfahren

§ 133 (§ 84 a a. F.) Ordnungswidrigkeiten

§ 134 (§ 84 b a. F.) Strafvorschrift

§ 135 Übergangsregelung zur Datenverarbeitung

Sachregister

Abkürzungen

Literatur

Weitere Literaturhinweise sind jeweils den Erläuterungen des einzelnen Paragrafen vorangestellt.

I. Literatur zum Polizeirecht von Baden-Württemberg

II. Allgemeine polizeirechtliche Literatur

Erläuterungen zum Polizeigesetz für Baden-Württemberg

In der Fassung vom 6. Oktober 2020 (GBl. S. 735, ber. 1092)

ERSTER TEIL Das Recht der Polizei
ERSTER ABSCHNITT Aufgaben der Polizei
§ 1 Allgemeines

(1) 1Die Polizei hat die Aufgabe, von dem Einzelnen und dem Gemeinwesen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird, und Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen, soweit es im öffentlichen Interesse geboten ist. 2Sie hat insbesondere die verfassungsmäßige Ordnung und die ungehinderte Ausübung der staatsbürgerlichen Rechte zu gewährleisten.

(2) Außerdem hat die Polizei die ihr durch andere Rechtsvorschriften übertragenen Aufgaben wahrzunehmen.

Literatur: Arzt, Gefahrenverdacht und Gefahrerforschungseingriff im allgemeinen Polizeirecht, Die Polizei 2003, 100, 129; ders., Rechtliche Grundlagen und Grenzen polizeilicher Maßnahmen bei Staatsbesuchen, Die Polizei 2003, 242; Beaucamp, Das ordnungsbehördliche Verbot von Laserdromen DVBl. 2005, 1174; Enzensperger, Zulässigkeit und Grenzen behördlicher Bettelverbote im öffentlichen Raum, NJW 2018, 3550; Erbel, Öffentliche Sicherheit und Ordnung, DVBl. 2001, 1714; Gängel/Gansel, Die rechtlichen Regelungen zum Schutz vor gefährlichen Hunden, NVwZ 2001, 1208; German, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000; Gusy, Polizei und private Sicherheitsdienste im öffentlichen Raum, VerwArch Bd. 92 (2001), 344; Guckelberger/Kollmann/Schmidt, Polizeiliche Unterbringung von Flüchtlingen in privaten Immobilien, DVBl. 2016, 1088; Gusy, Gefahraufklärung zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, JA 2011, 641; Hufnagel, Mobile Navigationsgeräte als verbotene „Radarwarner“?, NJW 2008, 621; Kahl, Die Konkretisierung verwaltungsrechtlicher Sittlichkeitsklauseln, VerwArch. 2008, 451, Kappeler, Öffentliche Sicherheit durch Ordnung, 2001; Knape, Rechtliche und taktische Probleme bei Fußballspielen der 1. und 2. Bundesliga – ein Event oder Krisenherd?, Die Polizei 2018, 143; Krahm, Polizeiliche Maßnahmen zur Eindämmung von Hooligangewalt, 2008; Krüger, Der Gefahrbegriff im Polizei- und Ordnungsrecht, JuS 2013, 985; Leisner-Egensperger, Polizeirecht im Umbruch: Die drohende Gefahr, DÖV 2018, 677; Leppert/Kretschmann, „Reichsbürger“ – Rechtliche Bewertung des polizeilichen Einschreitens, Die Polizei 2017, 286; Möstl, Die neue dogmatische Gestalt des Polizeirechts, DVBl. 2007, 581; Ruder, Die polizeirechtliche Unterbringung von Obdachlosen unter besonderer Berücksichtigung der Anschlussunterbringung von Flüchtlingen, VBlBW 2017, 1; Rux, Ausforschung privater Rechner durch die Polizei- und Sicherheitsbehörden, JZ 2007, 285; Schenke, Polizeiliches Handeln bei Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht, JuS 2018, 505; Volkmann, „Broken Windows“, Zero Tolerance und das deutsche Ordnungsrecht, NVwZ 1999, 225; ders., Die Rückeroberung der Allmende, NVwZ 2000, 361; Wapler, Alles geklärt? Überlegungen zum polizeilichen Gefahrenerforschungseingriff, DVBl. 2012, 86.

Inhaltsübersicht

1. § 1 Abs. 1 als Aufgabenzuweisungsnorm

2. Der Begriff „Polizei“

3. Die Schutzgüter der Gefahrenabwehr

4. Das Schutzgut „öffentliche Sicherheit“

a) Schutzgut: Bestand des Staates, die Funktionsfähigkeit seiner Einrichtungen, Schutz kollektiver Rechtsgüter

aa) Schutz des Bestandes des Staates

bb) Schutz der Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen

cc) Schutz kollektiver Rechtsgüter

b) Schutzgut: Individualgüter

c) Schutzgut: Güter, die durch Normen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten- oder Verwaltungsrechts geschützt sind

5. Das Schutzgut „öffentliche Ordnung“

a) Erläuterung des Begriffs

b) (Nicht-)Anwendungsfälle

6. Gefahr

a) Begriffsbestimmung

b) Arten von Gefahren

7. Störung

8. Öffentliches Interesse

9. Sonstige Aufgaben der Polizei (Abs. 2)

a) Übertragung durch Gesetz oder Rechtsverordnung

b) Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten

c) Andere sonstige Aufgaben

1. § 1 Abs. 1 als Aufgabenzuweisungsnorm

1

Nach § 1 Abs. 1 hat die Polizei die Aufgabe, (allgemeine) Gefahren abzuwehren. Es handelt sich um eine sogenannte Aufgabenzuweisungsnorm. Diese bestimmt den polizeilichen Handlungsraum in doppelter Hinsicht: positiv umschreibt sie das zulässige Betätigungsfeld (Gefahrenabwehr), negativ begrenzt sie es, indem sie der Polizei – vorbehaltlich gesetzlich geregelter Ausnahmen – ein Tätigwerden zu anderen Zwecken, gleich in welcher Handlungsform, verbietet. Insofern kommt der Auslegung des Begriffs „Gefahrenabwehr“ besondere Bedeutung zu: Je weiter man diesen Begriff fasst, umso größer wird der polizeiliche Handlungsraum. In diesen Kontext gehört die Diskussion um die „vorbeugende Bekämpfung von Straftaten“ und die „Vorbereitung auf die Gefahrenabwehr“ (s. u. RN 46).

2

Die Aufgabenzuweisungsnorm des § 1 Abs. 1 ermächtigt nicht ohne Weiteres zu konkreten Maßnahmen zur Erfüllung dieser Aufgabe. Ist mit der Maßnahme ein Eingriff in die Rechte des Bürgers verbunden, bedarf es – aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes und des Bestimmtheitsgebotes aus dem Rechtsstaatsprinzip – zusätzlich einer Befugnisnorm, die Inhalt, Zweck und Ausmaß des Eingriffs festlegt. Das Polizeigesetz verfügt mit § 3 über eine allgemeine und z. B. mit §§ 17, 18, §§ 27–41, §§ 42–61 und §§ 63–68 über spezielle Befugnisnormen. Für nichteingreifende Maßnahmen (z. B. Streifenfahrt, Beseitigung eines Hindernisses auf der Straße, Rettung eines Tieres in Not, Beratungstätigkeiten) bedarf es einer Befugnisnorm nicht. Hier wird allgemein die Aufgabenzuweisung als ausreichende Legitimation angesehen (VGH BW, NVwZ 1989, 279, 280).

2. Der Begriff „Polizei“

3

Die Aufgabe der Gefahrenabwehr obliegt „der Polizei“, das heißt Polizeibehörden und Polizeivollzugsdienst in gleicher Weise (vgl. §§ 104 ff.). Aus dieser gemeinsamen Aufgabenzuständigkeit kann aber nicht auf eine gemeinsame Ermächtigung geschlossen werden. Letztere ist vielmehr den jeweiligen Befugnisnormen selbst zu entnehmen. Diese ermächtigen zum Teil ausschließlich die (allgemeinen) Polizeibehörden (z. B. §§ 17, 39), zum Teil ausschließlich den Polizeivollzugsdienst (z. B. §§ 41, 43 Abs. 3, 44, 45, 47–56, 65–69) und häufig beide (z. B. §§ 3, 43 Abs. 1, 2 und 4, 27–30, 33–38, 59 Abs. 1, 63), wobei in diesen Fällen die Zuständigkeitsabgrenzung nach § 105 vorzunehmen ist.

3a

Der Begriff „Polizei“ ist inhaltlich mehrdimensional: Als Polizei im institutionellen (organisatorischen) Sinne sieht man die Stellen an, die zur Institution (Organisation) der Polizei gehören. Das sind in BW gem. §§ 104 ff. die Polizeibehörden und der Polizeivollzugsdienst mit seinen Beamten. Beide sind gemeint, immer wenn das Polizeigesetz die Polizei anspricht. Auf andere Bundesländer lassen sich die vorstehenden Ausführungen nicht ohne Weiteres übertragen, weil das dortige Recht zum Teil andere Organisationsmodelle kennt.

3b

Polizei im formellen Sinne bezeichnet die Summe aller Tätigkeiten, die in den Aufgabenkreis der Polizei fallen. Neben der Gefahrenabwehr gehören dazu die anderen Zwecken dienenden Aufgaben, wie z. B. die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten. Einen Hinweis auf den formellen Polizeibegriff gibt § 1 Abs. 2.

4

Unter Polizei im materiellen Sinne (hier geht es um den spezifischen Inhalt polizeilichen Handelns) versteht man die Tätigkeit, die auf die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gerichtet ist. Diese Aufgabe wird der Polizei allgemein durch § 1 Abs. 1 zugewiesen, d. h., Polizeibehörden und Polizeivollzugsdienst haben prinzipiell dieselbe Aufgabe. Wie sich aus § 2 Abs. 2 ergibt, können allerdings auch andere, nichtpolizeiliche Stellen mit der Aufgabe der Gefahrenabwehr betraut sein.

Zur Gefahrenabwehr durch andere, nichtpolizeiliche Stellen, vgl. die Erläuterungen zu § 2 Abs. 1.

4a

Ausgangspunkt für den Begriff „Polizeirecht“ ist der materielle Polizeibegriff: Polizeirecht ist das Recht der Gefahrenabwehr. Als allgemeines Polizeirecht bezeichnet man die Normen und Grundsätze, bei denen die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung den alleinigen und unmittelbaren Gesetzeszweck bildet. Es hat in Baden- Württemberg seinen Niederschlag im Polizeigesetz gefunden. Das besondere Polizeirecht regelt dagegen Gefahrenabwehr in speziellen Lebensbereichen, wobei die entsprechenden Gesetze häufig auch andere Zwecke verfolgen. Zum besonderen Polizeirecht zählt man z. B. Abfallrecht, Aufenthaltsrecht, Bauordnungsrecht, Bodenschutzrecht, Gewerbe- und Gaststättenrecht, Immissionsschutzrecht, Katastrophenschutzrecht, Seuchenrecht, Straßenverkehrsrecht, Versammlungsrecht und das Wasserrecht. In der Praxis hat das besondere das allgemeine Polizeirecht in vielen Bereichen verdrängt. Letzterem kommt heute nur noch eine Reservefunktion zu.

3. Die Schutzgüter der Gefahrenabwehr

5

Schutzgüter der Gefahrenabwehr sind – wie in fast allen anderen Bundesländern auch – die „öffentliche Sicherheit oder Ordnung“. Bei diesen Begriffen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die vor der Subsumtion einer Auslegung bedürfen. Ein Beurteilungsspielraum steht der Polizei hierbei nicht zu, d. h., Auslegung und Subsumtion unterliegen voll der gerichtlichen Kontrolle. Öffentliche Sicherheit und öffentliche Ordnung sind alternative Schutzgüter (§ 1 Abs. 1: „oder“). Zunächst ist das Merkmal „öffentliche Sicherheit“ zu prüfen. Wird dieses bejaht, erübrigt sich ein Eingehen auf das Merkmal „öffentliche Ordnung“. Nur wenn ein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit nicht vorliegt, bleibt Raum zur Prüfung des Merkmals „öffentliche Ordnung“. Die häufig anzutreffende Praxis, Maßnahmen undifferenziert auf beide Merkmale zu stützen, ist nicht nur dogmatisch zweifelhaft, sie führt häufig auch zu falschen Ergebnissen.

6

Trotz der außerordentlichen Weite des Inhalts der Begriffe „öffentliche Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ wird ihre Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot und damit mit dem Rechtsstaatsprinzip angenommen, weil sie seit langer Zeit durch Lehre und Rechtsprechung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend präzisiert seien (BVerfGE 54, 143, 144; BVerwG, NVwZ 2002, 598; 2007, 1439, 1440) – eine Auffassung, die hinsichtlich des Begriffs „öffentliche Ordnung“ jedoch nicht uneingeschränkt geteilt wird (s. u. RN 32, 33).

4. Das Schutzgut „öffentliche Sicherheit“

7

Die heute gängige Auslegung des Begriffs „öffentliche Sicherheit“ geht auf die amtliche Begründung zu § 14 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes zurück. Schutz der öffentlichen Sicherheit bedeutet danach Schutz der durch die Rechtsordnung geschützten Güter, wie z. B. den:

– Schutz des Bestandes des Staates, der Funktionsfähigkeit seiner Einrichtungen und Schutz kollektiver Rechtsgüter,

– Schutz von Individualgütern,

– Schutz der Güter, die durch Normen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten- oder Verwaltungsrechts geschützt sind.

Beim Einschreiten zum Schutz der öffentlichen Sicherheit kann es immer nur darum gehen, eine drohende Verletzung von Rechtsnormen abzuwehren. Rechtmäßige Handlungen und Zustände können also die öffentliche Sicherheit nicht tangieren. Gegen den, der von seinen Grundrechten, gesetzlich eingeräumten Befugnissen oder von einer behördlichen Erlaubnis Gebrauch macht, darf die Polizei nicht einschreiten. Die Verletzung von nicht durch die Rechtsordnung erfassten Gütern kann allenfalls für das Tatbestandsmerkmal „öffentliche Ordnung“ bedeutsam sein.

8

Die herkömmliche Auslegung des Begriffs „öffentliche Sicherheit“ umfasst auch die in § 1 Abs. 1 Satz 2 besonders genannten Schutzgüter „verfassungsmäßige Ordnung“ und „ungehinderte Ausübung der staatsbürgerlichen Rechte“, sodass ihre Erwähnung eigentlich überflüssig ist. Ebenso wenig kann daraus eine Rangfolge der Schutzgüter als Maßstab für polizeiliches Handeln abgelesen werden, denn welches Schutzgut im Kollisionsfall „vor Ort“ Vorrang genießt, kann nicht abstrakt festgelegt werden.

9

Ein Blick auf die einzelnen Schutzgüter zeigt, dass die Schutzrichtung sowohl individual- als auch gemeinschaftsbezogen ist. Diesen Aspekt spricht § 1 Abs. 1 Satz 1 noch einmal ausdrücklich an: „… von dem Einzelnen und dem Gemeinwesen Gefahren abzuwehren …“. Um zusätzlich zu prüfende Tatbestandsmerkmale handelt es sich hierbei nicht.

a) Schutzgut: Bestand des Staates, die Funktionsfähigkeit seiner Einrichtungen, Schutz kollektiver Rechtsgüter
aa) Schutz des Bestandes des Staates

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Schutz des Bestandes des Staates bedeutet Schutz vor Angriffen gegen die „Grundfesten“ unseres Staates und damit Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung, wie sie im Grundgesetz ihre Verankerung gefunden hat. Nichts anderes meint der Begriff „verfassungsmäßige Ordnung“ in § 1 Abs. 1 Satz 2. Diese Grundordnung ist umfassend durch die Bestimmungen des Staatsschutzstrafrechts, §§ 80 a ff., 105 ff., 109 ff., 111 ff. StGB geschützt. Eine präventive polizeiliche Tätigkeit in diesem Bereich ist also in der Regel eine solche zur vorbeugenden Verhütung dieser Straftaten (s. u. RN 24).

Beispiel: Auf einem Flohmarkt werden T-Shirts, die mit dem Konterfei Adolf Hitlers versehen sind, nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 beschlagnahmt. Über das Internet wird rassistische Propaganda verbreitet – es ergeht eine Löschungsverfügung. Beides sind Maßnahmen zum Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung wie auch zur Verhütung der weiteren Begehung einer Straftat nach § 86 a StGB bzw. § 130 StGB.

11

Auch wenn zum Schutz des Bestandes des Staates präventive Maßnahmen aufgrund der Normen des Polizeigesetzes möglich sind, wird die Polizei hier in erster Linie strafverfolgend tätig (s. u. RN 27 und 53 ff.).

Beispiel: Im vorhergehenden ersten Beispiel wird die Polizei nach § 163 StPO ihre Ermittlungen aufnehmen und die T-Shirts nach § 94 StPO beschlagnahmen.

12

Zum „Schutz der freiheitlich demokratischen Grundordnung, des Bestandes und der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland und ihrer Länder“ ist auch der Verfassungsschutz berufen (§ 1 LVSG). Dieser, d. h. das Landesamt für Verfassungsschutz, gehört jedoch nicht zur Polizei (§ 2 Abs. 3 LVSG), ferner stehen ihm keine polizeilichen Befugnisse zu (§ 5 Abs. 3 LVSG).

bb) Schutz der Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen

13

Schutz der Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen bedeutet hier Schutz vor Gefahren, die von außen an diese Einrichtungen herangetragen werden.

Beispiele: Behinderung des Zugangs von Parlamenten, Universitäten, Blockaden von Bussen und Bahnen, Sperrung eines öffentlichen Weges (VGH BW, VBlBW 2005, 478).

Polizeiliches Handeln in diesem Bereich setzt immer ein normwidriges, nicht unbedingt strafbares oder ordnungswidriges Verhalten voraus (str.), wenngleich viele gegen die Funktionsfähigkeit gerichteten Handlungen zugleich einen Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestand erfüllen (z. B. §§ 105 ff., 109 ff., 113 ff., § 240 StGB). Die z. T. vertretene Auffassung, staatliche Einrichtungen seien auch dort geschützt, wo Normverstöße nicht in Betracht kommen, verschafft der Polizei Befugnisse, die eigentlich dem Gesetzgeber zustehen. Darüber hinaus wird die klare Grenze zwischen dem Begriff „öffentliche Sicherheit“ und dem Begriff „öffentliche Ordnung“ verwässert (s. u. RN 31).

14

Gegenstand des Schutzes sind Einrichtungen des Staates und sonstiger Hoheitsträger, wie z. B. Parlaments- und Regierungsgebäude, Gerichte, Verwaltungsbehörden, Universitäten, Schulen, Museen, öffentliche Verkehrs- und Versorgungsbetriebe, gemeindliche Asylbewerber- oder Obdachlosenwohnheime. Auch Einrichtungen fremder Staaten (z. B. Konsulate, Botschaften) und solche der Stationierungsstreitkräfte wird man dazu zählen müssen. Die Verpflichtung zum Schutz Ersterer ergibt sich aus Art. 22 und 29 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Vertretungen (WÜD) bzw. aus Art. 31 Abs. 3 und 40 des Wiener Abkommens über konsularische Beziehungen (WÜK), vgl. auch §§ 102 ff. StGB.

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Geschützt ist nicht nur der räumlich-gegenständliche Bereich, sondern auch das – nicht unbedingt hoheitliche – Handeln der Hoheitsträger, wie z. B. die Durchführung eines Staatsbesuches oder einer Gedenkfeier. Eine polizeirechtlich relevante Beeinträchtigung wird jedoch i. d. R. die Qualität einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit aufweisen müssen, denn die Äußerung von Unmut und Kritik über den Staat und seine Organe bewegt sich ohne Weiteres im Rahmen der Art. 5 Abs. 1 (Meinungsfreiheit), Art. 5 Abs. 3 (Kunstfreiheit) und Art. 8 Abs. 1 GG (Versammlungsfreiheit).

Beispiel: Das Aussprechen einer Platzverweisung oder gar eine Ingewahrsamnahme von Personen, die anlässlich eines „Gipfeltreffens“ ihren Unmut über die Veranstaltung und deren Teilnehmer äußern, ist unzulässig, wenn hierdurch nur das „harmonische äußere Erscheinungsbild“ beeinträchtigt oder die obligatorische Blasmusik übertönt wird.

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Auch die Behinderung polizeilicher oder sonstiger verwaltungsbehördlicher Tätigkeit kann die öffentliche Sicherheit tangieren. So rechtfertigt z. B. die Behinderung des Einsatzes von Polizei und Feuerwehr durch sogenannte Gaffer einen Platzverweis nach § 30 Abs. 1 (für das Strafverfahren vgl. § 164 StPO), vor allem unter dem Aspekt des Schutzes von Leben und Gesundheit der Unfallopfer und der beteiligten Helfer. Ein Vorgehen gegen derartige Behinderungen im Straßenverkehr kann auf die Bestimmungen des Straßenverkehrsrechts gestützt werden (§§ 44 Abs. 2, 36 StVO), denn zumindest liegt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 StVO vor. Umstritten ist dagegen, ob die Polizei gegen Personen vorgehen darf, die vor Geschwindigkeitsmessungen warnen. Das dürfte – sofern damit nicht tatsächliche Verkehrsverstöße, wie eine Verkehrsbeeinträchtigung (§ 1 Abs. 2 StVO) oder der unzulässige Gebrauch der Lichthupe (§ 16 Abs. 1 StVO) verbunden sind – aufgrund allgemeinen Polizeirechts zu verneinen sein (a. A. OVG Münster, NJW 1997, 1596). Zum einen hat die Warnung den gleichen Effekt wie die Kontrolle selbst, nämlich die Herabsetzung der Geschwindigkeit, zum anderen ist es weder strafbar noch ordnungswidrig, wenn die Verfolgung einer bereits begangenen Ordnungswidrigkeit vereitelt wird (zur Strafvereitelung, die auch die Verfolgungsvereitelung einschließt, vgl. § 258 StGB). Aus dem Recht des Staates, derartige Kontrollen vorzunehmen, fließt nicht automatisch die Befugnis, gegen derartige Warnungen einzuschreiten; das ergibt sich bereits aus dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Denkbar sind allerdings Maßnahmen bis hin zu einer Festnahme nach § 164 StPO als Ultima Ratio, der auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren entsprechend anwendbar ist (§ 46 Abs. 1, § 53 Abs. 1 OWiG).

Für Warnungen vor anderen Kontrollstellen gelten die vorstehenden Ausführungen grundsätzlich entsprechend. Ebenso wenig ist die „Leistungsfähigkeit der Verkehrspolizei bzw. der Verkehrsüberwachungsbehörden“ Schutzgut der öffentlichen Sicherheit. Eine derartige Auslegung macht den Begriff „öffentliche Sicherheit“ völlig konturenlos.

Ein Einschreiten (z. B. Beschlagnahme) gegen das Mitführen von Radarwarngeräten oder Laserstörgeräten ist möglich, weil ein derartiges Handeln nach § 23 Abs. 1 c StVO untersagt ist und nach § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann (vgl. BayVGH, DÖV 2008, 426).

Weil es auch keine Rechtsnorm gibt und geben kann, welche die bewusste Wahrnehmung öffentlicher polizeilicher Tätigkeit verbietet, kann in einem Ausspähen des polizeilichen Einsatzverhaltens kein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit liegen (so aber OVG Münster, NJW 1980, 138, 139), es sei denn, dass darin eine Strafvereitelung (§ 258 StGB) liegt.

Handlungen, die allein das Ansehen der Polizei schmälern, können polizeirechtlich nicht unterbunden werden, da ein derartiges Schutzgut rechtlich nicht existiert (a. A. VGH BW, VBlBW 1996, 373, 374). Anders liegt es jedoch dann, wenn eine Beleidigung oder eine Kollektivbeleidigung im Raum stehen.

17

Keine polizeilichen Maßnahmen sind grundsätzlich solche, mit denen Störungen innerhalb staatlicher Einrichtungen abgewehrt werden sollen. Diese können entweder aufgrund einer gesetzlich eingeräumten Ordnungsgewalt getroffen werden (z. B. die Ordnungsgewalt des Ausschussvorsitzenden (§ 89 LVwVfG), des Bürgermeisters als Vorsitzender des Gemeinderats (§ 36 GemO) oder des Gerichts als „Sitzungspolizei“ (§ 172 GVG), aufgrund bestehender Anstaltsgewalt, sofern sie, z. B. in einer Anstalts- und Benutzungsordnung, eine hinreichend konkrete Grundlage gefunden haben (VGH BW, VBlBW 1993, 227 f.), oder sie können aufgrund des gewohnheitsrechtlich bestehenden öffentlich-rechtlichen Hausrechts durch Verwaltungsakt ergehen (VGH BW, JW 1994, 2500, 2501). Zu ihrer Durchsetzung ist die Hinzuziehung des Polizeivollzugsdienstes unter den Voraussetzungen des § 105 Abs. 5 möglich.

Beispiel: Ein Schüler weigert sich, einem Schulverweis nachzukommen. Der vom Schulleiter herbeigerufene Polizeivollzugsdienst „geleitet“ den Schüler vom Schulgelände.

Dagegen ist die Ordnungsgewalt des Landtagspräsidenten gem. Art. 32 Abs. 2 VerfBW mit der Befugnis verbunden, selbst polizeiliche Maßnahmen zu ergreifen (BWStGH, NJW 1988, 3199, 3200).

cc) Schutz kollektiver Rechtsgüter

18

Als kollektive Rechtsgüter werden solche angesehen, deren Schutz mit Rücksicht auf die Allgemeinheit, vornehmlich also auf das Leben in der staatlich organisierten Gemeinschaft, geboten ist (BVerwG, DVBl. 1974, 299 f.). Dazu zählen z. B. die öffentliche Wasserversorgung, die Volksgesundheit und die Natur und Landschaft (VGH BW, VBlBW 1987, 109, 110). Polizeilicher Schutz dieser Güter ist jedoch nur im Rahmen der vorhandenen Gesetze (z. B. Wassergesetz, Naturschutzgesetz, Infektionsschutzgesetz, Tiergesundheitsgesetz, Gentechnikgesetz, Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch) möglich, denn es ist nicht Aufgabe der Polizei, neue Standards zu setzen.

Insofern ist die eigenständige Nennung dieses Schutzgutes im Grunde überflüssig. Wenn dann sogar „die Erhaltung und Verbesserung der Reinlichkeit des öffentlichen Raums“ dem Schutzgut öffentliche Sicherheit zuzuordnen sein soll (so VGH BW, VBlBW 2006, 103, 104), ist der Weg zum kollektiven Schutzgut „Kehrwoche“ nicht mehr weit.

b) Schutzgut: Individualgüter

19

Die Polizei hat auch die durch die Rechtsordnung geschützten Rechtsgüter des Einzelnen zu schützen. Zu diesen Individualrechtsgütern gehören u. a. Leben, Gesundheit, Freiheit, Würde, Ehre, Eigentum.

Beispiele: Untersagung eines sogenannten Zwergenweitwurfs, der einen Verstoß gegen die Würde des Menschen darstellt (VG Neustadt, GewArch 1992, 296).

Einschreiten gegen gesundheitsbeeinträchtigendes Hundegebell (VGH BW, BWVPr. 1975, 60; VBlBW 1982, 142; 1996, 196), lärmende Kuhglocken (VGH BW, VBlBW 1996, 232) oder gegen herumstreunende Hunde, die Unfälle verursachen können.

Untersagung der Leistung aktiver Sterbehilfe zum Schutz des Lebens (VG Karlsruhe, NJW 1988, 1536; VGH BW, NVwZ 1990, 378).

Zum Betrieb eines Laserdromes angesichts der Menschenwürde s. u. RN. 36.

Soweit die Präsentation von Plastinaten Verstorbener (Ausstellung, „Körperwelten“) der (populär-)wissenschaftlichen Vermittlung anatomischer Gegebenheiten dient, sie in einem sachlichen, auch der postmortalen Würde des Toten angemessenem Rahmen stattfindet und das sittliche Empfinden der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt wird, widerspricht sie nicht den bestehenden bestattungsrechtlichen Regelungen, insbesondere dem § 25 BestattG (VGH BW, VBlBW 2006, 186). Ein Verbot der Ausstellung insgesamt aufgrund der §§ 1, 3 wäre daher unzulässig.

Ein durch Polizeiverordnung erlassenes Taubenfütterungsverbot dient dem Schutz des Eigentums an Gebäuden und der Abwehr von Gesundheitsgefahren (VGH BW, VBlBW 2006, 103, 104).

Schuss auf einen Geiselnehmer oder Amokläufer zum Schutz des Lebens der bedrohten Personen.

20

Auch das Vermögen, d. h. die Summe aller geldwerten Rechte, gehört zu den geschützten Individualgütern.

Beispiele: Die Polizei stellt zur Sicherung einer Forderung die Personalien des Schuldners gem. § 27 Abs. 1 Nr. 1 fest.

Zur Durchsetzung des Besitz- und Nutzungsrechts an Pkw und Garage wird ein davor parkendes Fahrzeug abgeschleppt (VG Freiburg, NJW 1979, 2060).

21

Die umfassende Einbeziehung der Individualrechte in das Schutzgut „öffentliche Sicherheit“ bedeutet nicht zugleich eine umfassende Zuständigkeit der Polizei. Zum Schutz ausschließlich privater Rechte darf nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 eingeschritten werden.

22

Zu den Individualrechten zählen auch die staatsbürgerlichen Rechte (z. B. Wahlrecht) und die Grundrechte. Aufgabe der Polizei ist es, ihre ungehinderte Ausübung zu gewährleisten (vgl. auch § 1 Abs. 1 Satz 2).

Beispiele: Schutz einer Versammlung vor externen Störungen, Art. 8 GG (VGH BW, NVwZ-RR 1990, 602, 603). Schutz des Lebens einer obdachlosen Familie, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, durch Beschlagnahme einer Wohnung (VGH BW, VBlBW 1985, 18). Schutz rechtmäßig Streikender, Art. 9 Abs. 3 GG, vor Übergriffen von Streikbrechern. Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) durch Beschlagnahme einer Bildaufnahme, die unbefugt hergestellt wurde (VBlBW 1995, 282, 283; 2008, 375).

23

Bei ausschließlichen Selbstgefährdungen liegt grundsätzlich keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit vor, sodass sich ein polizeiliches Eingreifen verbietet (Näheres s. u. RN 51).

c) Schutzgut: Güter, die durch Normen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten- oder Verwaltungsrechts geschützt sind

24

Prinzipiell stellt jeder (drohende) Verstoß gegen Normen der Rechtsordnung eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit dar. Folgende Einschränkungen sind aber geboten: Sofern Rechtsgüter ausschließlich durch Normen des Privatrechts geschützt sind, ist die Polizei nur subsidiär unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 zuständig. Außerdem ist es nicht Sache der Polizei, bei jeder Verletzung einer Norm des öffentlichen Rechts einzuschreiten. Polizeirechtlich relevant sind lediglich Verstöße gegen die normativen Ge- oder Verbote des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts und des Verwaltungsrechts (VGH BW, NVwZ 1994, 1233, 1234).

25

Schutz der Strafgesetze und Ordnungswidrigkeitentatbestände bedeutet vorbeugende Verhütung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten (nicht zu verwechseln mit der „vorbeugenden Verbrechensbekämpfung“, s. u. RN 46).

Beispiele: Untersagung der Nutzung von Räumen, in denen ein bordellartiger Betrieb unter Verstoß gegen § 180 a Abs. 1 Nr. 2 StGB oder gegen § 184 a StGB bzw. § 120 OWiG unterhalten wird (VGH BW, NVwZ-RR 1990, 413; VGH Kassel, NVwZ-RR 1993, 302, 303).

Beschlagnahme eines Transparentes, durch das eine ausländische diplomatische Vertretung beleidigt (§ 103 StGB) wird (BVerwGE 64, 55). Dagegen erfüllt das bloße Mitführen oder Hissen der Reichskriegsflagge weder den Straftatbestand des § 86 a StGB noch den des § 130 StGB. Ein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit ist also nicht gegeben (OVG Münster, NJW 1994, 2909). Zum möglichen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung s. u. RN 39. Verbot der Hundehaltung wegen ständigen Bellens als Verstoß gegen § 117 OWiG (BVerwG, NVwZ 1993, 268).

Zur Frage, ob das Läuten von Kuhglocken den objektiven Tatbestand des § 117 OWiG erfüllt, vgl. VGH BW 1996, 232. Zur Strafbarkeit des Bettelns s. u. RN 37.

Die Kontaktaufnahme von Freiern zu Prostituierten im Sperrbezirk ist als solche kein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit, denn der Freier ist nach h. L. weder Beteiligter (§ 14 OWiG) noch Teilnehmer (§ 25 StGB) an der verbotenen Ausübung der Prostitution (§ 120 OWiG, § 184 d StGB), sondern strafloser „notwendiger Gehilfe“ (vgl. aber auch RN 35). Sprechen allerdings Freier auch unbeteiligte Frauen und Mädchen – in der irrigen Annahme, es handele sich um Prostituierte – auf die Erbringung von sexuellen Leistungen an, so erfüllen sie den Straftatbestand der Beleidigung (§ 185 StGB) und beeinträchtigen zudem die geschützte Ehre der Frauen – Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. VGH BW, VBlBW 2001, 142, 144).

Untersagung der unerlaubten Ausübung der Heilkunde als Abwehr weiterer drohender Verstöße gegen die strafbewehrte Vorschrift des § 5 Heilpraktikergesetz (VGH BW VBlBW 2007, 24, 25).

Wird beim Umgang mit Leichen gegen Vorschriften des Bestattungsgesetzes (z. B. §§ 25 ff.) verstoßen, so kann zum Schutz der öffentlichen Sicherheit eingeschritten werden (VGH BW, VBlBW 2006, 186, 187 f.).

Verbot der Veranstaltung eines „Hütchenspiels“ zur Verhütung der Begehung einer Straftat nach §§ 284, 263 StGB (VG Frankfurt, NVwZ 2003, 1407; 2008, 109); Verbot von Pokerveranstaltungen (VGH Kassel, NVwZ-RR 2009, 62; VG Hamburg, NVwZ-RR 2009, 63).

Die Beschlagnahme von Werkzeug, das gewerbsmäßig dazu benutzt wird, um Kilometerzähler in Kfz. zurückzustellen, dient dazu, eine zukünftige Beihilfe zu betrügerischen Handlungen zu verhindern (OVG Hamburg, DÖV 2004, 928).

Zum „wilden Plakatieren“ und Anbringen von Graffiti s. u. RN 39b.

25a

Ein Tätigwerden in Baden-Württemberg aufgrund des Polizeigesetzes kann auch zur vorbeugenden Verhütung von Straftaten im Ausland zulässig sein, z. B. wenn eine Straftat nach § 6 StGB droht, unabhängig davon, ob die Person Deutscher oder Ausländer ist oder eine Straftat eines Deutschen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu erwarten ist, denn in beiden Fällen gilt hinsichtlich der im Ausland bevorstehenden Taten deutsches Strafrecht (vgl. OVG Koblenz, NVwZ 2002, 1528; KG, NVwZ 2002, 1537, 1539).

Beispiel: Eine Polizeibehörde erlässt eine Meldeauflage nach §§ 3, 1 Abs. 1 gegenüber einem Hooligan, der beabsichtigt, nach Frankreich zu reisen, um dort anlässlich eines Fußballspiels Gewalttaten (z. B. §§ 233 ff. StGB) zu begehen (vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 1439). Zu Passbeschränkungen vgl. OVG Bremen, DÖV 2009, 86.

26

Ein polizeiliches Einschreiten setzt lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Norm aus dem Strafrecht oder Ordnungswidrigkeitenrecht voraus, nicht aber den subjektiven Tatbestand, ein Verschulden, evtl. erforderliche objektive Strafbarkeitsbedingungen (z. B. diplomatische Beziehungen in § 104 a StGB) und auch nicht das Vorliegen von Strafverfolgungsvoraussetzungen (z. B. Strafantrag, §§ 123, 185 ff. StGB).

27

Die Tätigkeit zur vorbeugenden Verhütung von Straftaten darf nicht mit der Strafverfolgung aufgrund der Strafprozessordnung verwechselt werden. Erstere dient dazu, die Begehung von Straftaten zu verhindern, Letztere, eine begangene Straftat zu verfolgen und zu ahnden (Näheres s. u. RN 53 ff.). Polizeiliches Handeln dient – hinsichtlich einer Maßnahme – entweder dem einen oder dem anderen Zweck, nicht aber zugleich beiden gemeinsam. Dementsprechend sind die Rechtsgrundlagen entweder dem Polizeigesetz oder dem Strafverfahrensrecht zu entnehmen. Aber selbst dann, wenn bereits eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen wurde, bleibt evtl. noch Raum zur vorbeugenden Verhütung, etwa wenn es gilt, die weitere Begehung eines Dauerdeliktes zu verhindern oder dafür zu sorgen, dass ein strafbarer Versuch nicht vollendet wird.

Beispiel: Wird in einem Sperrgebiet der Prostitution nachgegangen, liegt zumindest eine vollendete Ordnungswidrigkeit nach § 120 Abs. 1 Nr. 1 OWiG vor. Dennoch kann die Polizei zusätzlich aufgrund des Polizeigesetzes zur vorbeugenden Verhütung einschreiten, nämlich zur Verhütung der weiteren Begehung dieser Dauerordnungswidrigkeit.

28

Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt auch dann vor, wenn die Verletzung von Ge- oder Verbotsnormen des Verwaltungsrechts droht. In aller Regel scheidet jedoch ein Einschreiten aufgrund des Polizeigesetzes aus, weil verwaltungsrechtliche Gesetze zumeist eigene spezielle Ermächtigungsgrundlagen enthalten (z. B. § 65 Abs. 1 LBO, § 15 Abs. 2 GewO, § 16 Abs. 1 IfSG). Nur wenn solche fehlen, bleibt Raum für die Anwendung der polizeilichen Generalklausel (konkretisierende Verfügung und dazu s. u. § 3, RN 4).

5. Das Schutzgut „öffentliche Ordnung“
a) Erläuterung des Begriffs

29

Unter „öffentliche Ordnung“ versteht man die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung für ein geordnetes staatsbürgerliches Zusammenleben betrachtet wird. Diese Umschreibung enthält eine Fülle unbestimmter Rechtsbegriffe, die ihrerseits der Auslegung bedürfen. Hierbei ist zu beachten, dass der Begriff „öffentliche Ordnung“ auch in anderen Rechtsgebieten verwendet wird (z. B. Überschrift vor § 123 StGB, § 118 OWiG, Art. 36 AEUV), dort aber durchaus einen anderen Inhalt haben kann.

30

Nur ein Verhalten in der Öffentlichkeit oder ein solches, das in die Öffentlichkeit ausstrahlt, ist beachtenswert. Vorkommnisse in der Privatsphäre gehen die Polizei also nichts an.

31

Das Verhalten muss außerrechtliche Normen (ungeschriebene Regeln, Sozialnormen, gesellschaftliche Wertungen) berühren. Dieses ist das wesentliche Unterscheidungsmerkmal gegenüber dem Begriff „öffentliche Sicherheit“, weil dort nur Verstöße gegen die Rechtsordnung erfasst sind. Das reduziert den Anwendungsbereich des Begriffs „öffentliche Ordnung“ auf nahezu Null, da heutzutage fast alle Lebensbereiche rechtlich erfasst sind. Außerdem kann ein Verhalten, das sich als rechtmäßige (Grund-)Rechtsausübung darstellt, niemals ein Verstoß gegen außerrechtliche Normen sein.

32

Außerrechtliche Normen müssen allgemein anerkannt sein, d. h. von einer klaren, deutlichen Mehrheit getragen werden. Ob eine solche vorliegt, kann regelmäßig nur aufgrund von – subjektiv gefärbten – „Erfahrungswerten“ beurteilt werden. Ob der Begriff „öffentliche Ordnung“ damit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, muss bezweifelt werden. Erschwert wird die Feststellung einer Mehrheit noch dadurch, dass auf die jeweils geltenden außerrechtlichen Normen abzustellen ist, d. h. diese können sich im Laufe der Zeit ändern und auch – in gewissen Grenzen – lokal unterschiedlich sein. Diese zeitliche und eingeschränkte lokale Variabilität außerrechtlicher Normen ist ein weiterer Grund für den zunehmenden Bedeutungsrückgang dieses Tatbestandsmerkmals.

33

Die Einhaltung der außerrechtlichen Norm muss eine unerlässliche Voraussetzung für ein gedeihliches Zusammenleben sein. Das bloße Anderssein oder das Leben außerhalb gewohnter Bahnen reichen also nicht aus, denn auch solche Verhaltensweisen sind durch die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG gedeckt. Erforderlich ist ein sozial abträgliches Verhalten, welches das menschliche Miteinander nicht unerheblich beeinträchtigt und Gegenmaßnahmen geradezu zwingend macht. Dass auch diese Umschreibung im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot nicht völlig befriedigt, liegt auf der Hand.

b) (Nicht-)Anwendungsfälle

33a

Die meisten, früher im Zusammenhang mit der „öffentlichen Ordnung“ genannten Fälle werden heutzutage von der Rechtsordnung erfasst. Zunächst ist also sorgfältig zu prüfen, ob das vorliegende Verhalten oder der bestehende Zustand z. B. gegen Normen des Straf-, des Ordnungswidrigkeitenrechts oder des Verwaltungsrechts verstößt. Ist das der Fall, kann nur die öffentliche Sicherheit tangiert sein. Nur wenn ein (drohender) Normverstoß nicht festgestellt werden kann, darf ein möglicher Ordnungsverstoß untersucht werden. Bei genauer Auslegung dürfte es jedoch schwer sein, einen Anwendungsfall zu finden. Die folgenden Beispiele sind Belege dafür.

34

Die ungestörte Ausübung religiöser Betätigung wird durch Art. 4 Abs. 2 GG und zahlreiche Normen des Strafrechts (z. B. §§ 166 ff. StGB) geschützt, ebenfalls die Totenruhe (§ 168 StGB). Die Zulässigkeit von Betätigungen an Sonn- und Feiertagen, wie z. B. der Betrieb von Sonnenstudios oder Autowaschanlagen regelt das Feiertagsgesetz umfassend. In allen Fällen bleibt daher für einen Ordnungsverstoß kein Raum, da allenfalls die öffentliche Sicherheit tangiert sein kann. Ein Einschreiten gegen Veranstaltungen, die ihrem Charakter nach mit bestimmten Ereignissen (z. B. Staatstrauer, schweres Unglück mit vielen Opfern) im Widerspruch stehen, ist zum Schutz der öffentlichen Ordnung unzulässig, da es nicht Aufgabe der Polizei sein kann, einem nichtbestehenden Trauerbewusstsein Geltung zu verschaffen (BVerwG, DVBl. 1970, 504).

Beispiel: Wenige Tage nach einem Amoklauf in einer Schule mit vielen Toten verbietet die Stadt S. eine zugelassene Waffenmesse (§§ 68, 69 GewO), u. a. mit der Begründung, es seien erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu befürchten (§§ 69 a Abs. 1 Nr. 3, 69 b Abs. 2 GewO). Dieses Verbot war rechtswidrig, da man die öffentliche Reaktion gegen die Veranstaltung nur als sehr verhalten bezeichnen konnte (vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 13.3.2009 – 4 K 920/09).

35

Im Bereich der Sexualität ist der Wandel außerrechtlicher Normen besonders augenfällig. Die Liberalisierung des Strafrechts hat zur Straflosigkeit vieler Verhaltensweisen geführt, kein Grund also, sie über den Umweg „öffentliche Ordnung“ wieder zum Gegenstand polizeilichen Handelns zu machen. Straflos ist z. B. die einfache Homosexualität, die bloße Ausübung der Prostitution, der Betrieb eines Bordells, eines sogenannten Massagesalons oder eines Swinger-Clubs (vgl. BVerwG, DVBl. 2003, 741, 742; VGH BW, DÖV 2007, 348), sofern nicht besondere Umstände hinzukommen, wie z. B. die Ausübung der Prostitution in Gemeinden bis 35000 Einwohnern oder in Sperrbezirken der übrigen Gemeinden, §§ 1, 2 ProstitutionVO v. 3.3.1976 (GBl. S. 290), Art. 297 EGStGB, § 120 OWiG, § 184 d StGB (VGH BW, BWVBl. 1972, 138; NVwZ-RR 1990, 413) oder in jugendgefährdender Weise, § 184 e StGB. Nur in diesen Fällen kann zur Gefahrenabwehr gehandelt werden – allerdings zum Schutz der öffentlichen Sicherheit. Im gewerblichen Bereich können sexualbezogene Handlungen (z. B. Bedienung durch völlig nackte Barfrauen – VGH BW, GewArch 1976, 200 f.; Peep-Show – BVerwG, NVwZ 1990, 668; Geschlechtsverkehr vor Publikum – BVerwG, NJW 1982, 665) mit dem dort bestehenden spezialgesetzlichen Instrumentarium bekämpft werden (z. B. § 5 Abs. 1 GastG, § 33 a Abs. 2 Nr. 2 GewO). Nacktheit in der Öffentlichkeit kann unter Umständen einen Straftatbestand (z. B. §§ 183, 183 a StGB) erfüllen, wird in Schwimmbädern oder Parks teilweise gestattet oder doch toleriert und kann ansonsten eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 118, 119 OWiG sein, deren Verhütung dem Schutz der öffentlichen Sicherheit dient (unzutreffend OVG Münster, NJW 1997, 1180).

36

§ 118 OWiG ist auch einschlägig für Handlungen, die gemeinhin als grober Unfug bezeichnet werden (z. B. das Versetzen von Parkbänken, Verrichten der Notdurft in der Öffentlichkeit). Ihre Unterbindung bezweckt den Schutz der Rechtsordnung und ist somit für die „öffentliche Ordnung“ ohne Belang.

Der Betrieb eines Laserdromes „ist wegen der ihm innewohnenden Tendenz zur Bejahung oder zumindest Bagatellisierung der Gewalt und wegen der möglichen Auswirkungen einer solchen Tendenz auf die allgemeinen Wertvorstellungen und das Verhalten in der Gesellschaft mit der verfassungsrechtlichen Garantie der Menschenwürde unvereinbar“ (BVerwG, NVwZ 2002, 598). Folgt man dieser Auffassung, so wäre allein die öffentliche Sicherheit tangiert (vgl. auch EuGH, NVwZ 2004, 1471).

37

Äußerst problematisch ist das generelle Verbot der Bettelei. Diese ist in ihrer „stillen Form“ i. d. R. weder Straftat (Bettelbetrug ist meist nicht gegeben, weil den üblichen Behauptungen der Bettler zumeist Skepsis entgegengebracht wird) noch Ordnungswidrigkeit nach § 118 OWiG, da der Gesetzgeber den früheren Straftatbestand Bettelei (§ 361 Nr. 4 StGB) ersatzlos gestrichen hat. Und dass nur durch ein Bettelverbot ein gedeihliches Zusammenleben möglich ist, wird niemand behaupten können. Ebenso wenig kann das Betteln als straßenrechtliche Sondernutzung angesehen werden. Ein Betteln in „aggressiver Form“, d. h. unter gleichzeitiger Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten (z. B. Beleidigung, Nötigung) kann jedoch polizeirechtlich relevant sein – dann aber unter dem Merkmal „öffentliche Sicherheit“ (VGH BW, VBlBW 1998, 428). In der Praxis teilweise anzutreffende Formulierungen, mit denen „das die körperliche Nähe suchende oder sonst besonders aufdringliche Betteln“ untersagt wird, sind nicht hinreichend bestimmt. Im Übrigen ist ein solches Verhalten allenfalls lästig (s. u. RN 41).

38

Die Beseitigung unfreiwilliger Obdachlosigkeit ist in erster Linie eine Aufgabe der Sozialbehörden (vgl. §§ 27, 68 SGB XII). Nach polizeirechtlichem Verständnis ist derjenige obdachlos, der nicht Tag und Nacht über eine Unterkunft verfügt, die Schutz vor den Unbilden des Wetters bietet, Raum für die notwendigsten Lebensbedürfnisse lässt und insgesamt den Anforderungen an eine menschenwürdige Unterkunft entspricht. Das Vorliegen einer Obdachlosigkeit ist ausschließlich anhand objektiver Kriterien festzustellen. Damit ist nicht zu berücksichtigen, aus welchen Gründen eine Obdachlosigkeit eingetreten ist und ob der Betroffene den Eintritt (mit-)verschuldet hat (VGH BW, Beschl. v. 23.9.2019 – 1 S 1698/19). Polizeiliche Maßnahmen, wie z. B. die Einweisung in eine Obdachlosenunterkunft oder die Beschlagnahme einer Wohnung, können allenfalls Notbehelfe sein. Sie dienen dem Schutz von Leben und Gesundheit des Obdachlosen und damit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit (VGH BW, VBlBW 1993, 304; 1996, 233; NVwZ-RR 1995, 326). Die freiwillige Obdachlosigkeit der Nichtsesshaften tangiert weder die öffentliche Sicherheit noch die öffentliche Ordnung (VGH BW, VBlBW 1983, 302, 304). Niemand ist verpflichtet, ein „Dach über dem Kopf“ zu besitzen. Die Entscheidung, ob die Obdachlosigkeit freiwillig oder unfreiwillig ist, wird nach subjektiven Gesichtspunkten getroffen, hängt also vom Willensentschluss des Betroffenen ab (VGH BW, Beschl. v. 27.11.2019 – 1 S 2192/19). Auch kann das Sich-Niederlassen auf Wegen zum Zwecke des Alkoholgenusses nicht generell als nichterlaubnisfähige Sondernutzung qualifiziert werden. Ebenso wenig ist ein polizeiliches Einschreiten erforderlich, um ein gedeihliches Zusammenleben zu ermöglichen. Das Auftreten von Gruppen, die in der Öffentlichkeit Alkohol zu sich nehmen (z. B. auch Punker oder Skinheads) mag zwar für manchen ein Ärgernis sein, der „gute Eindruck“ oder das „Erscheinungsbild einer Kommune“ sind jedoch keine polizeilichen Schutzgüter (VGH BW, BWGZ 1999, 115). Etwas anderes gilt natürlich hinsichtlich tatsächlich polizeiwidriger Handlungen, die im Zusammenhang mit der Obdachlosigkeit stehen, wie z. B. Beleidigungen, Sachbeschädigungen und Diebstähle, wobei jedoch darauf hinzuweisen ist, dass diese Delikte nicht obdachlosenspezifisch sind.

39

Keine Ordnungsverstöße sind im Zusammenhang mit der Haltung von Hunden oder anderen Tieren erkennbar. Maßnahmen, die sich gegen bissige oder kotabsetzende Hunde richten, ergehen zum Schutz der Gesundheit (VGH BW, NVwZ 1992, 1105; VBlBW 1990, 29) oder zum Schutz verwaltungsrechtlicher Normen (Hundekot als Abfall i. S v. § 3 Abs. 1 KrWG). Gegen den Halter eines ständig bellenden Hundes kann zur Verhinderung der weiteren Begehung einer Ordnungswidrigkeit (§ 117 OWiG) und damit zum Schutz der öffentlichen Sicherheit eingeschritten werden. Streunende Hunde oder andere Tiere können Verkehrsunfälle verursachen. Maßnahmen dagegen ergehen also zum Schutz von Leben, Gesundheit und Vermögen. Das Halten gefährlicher Tiere kann u. U. eine Ordnungswidrigkeit nach § 121 OWiG sein, unsachgemäßes Halten kann gegen das Tierschutzgesetz verstoßen. Maßnahmen gegen sog. Kampfhunde (z. B. Leinenzwang, Maulkorbpflicht) sind rechtlich problematisch, weil es einen verlässlichen Rechtsbegriff „Kampfhund“ nicht gibt (vgl. VGH BW, NVwZ 1992, 1105; 1999, 1016; BVerfGE 110, 141; Orlikowski-Wolf, VR 2002, 369). Zur neuen „Kampfhundeverordnung“ s. u. § 17, RN 15. Die Zulässigkeit von Anlagen, die der Tierhaltung dienen, bestimmt sich nach Baurecht und/oder Bundes-Immissionsschutzrecht.

39a

Im Juni 2021 einigten sich die Innenminister der Länder auf einen Erlass, in dem die Reichskriegsflagge als eine Gefahr für die öffentliche Ordnung angesehen wird, wenn sie eingesetzt wird, um bewusst an die Fahnenaufmärsche der Nationalsozialisten zu erinnern, bei ihrem Hissen ausländerfeindliche Lieder gesungen werden oder sie bei paramilitärisch anmutenden Versammlungen verwendet wird. Hintergrund der Entscheidung ist, dass die Reichskriegsflagge in der jüngsten Vergangenheit von rechtsextremistischen Gruppen bei Versammlungen immer öfter als Symbol und Ersatz für die verbotene Hakenkreuzfahne verwendet wurde. Zur Frage, ob die öffentliche Sicherheit tangiert ist s. o. RN 25.

39b

Dass „wildes Plakatieren“, das Bemalen von Flächen oder das Anbringen von Graffiti die öffentliche Ordnung tangiert, ist nicht ersichtlich (a. A. OLG Stuttgart, NVwZ 1987, 171). Fraglich erscheint auch die Annahme einer Sondernutzung (§ 16 StrG), da hier kaum der Gemeingebrauch anderer beeinträchtigt wird. Richtig ist Folgendes: Wird durch derartige Handlungen rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört (§ 303 Abs. StGB) oder das Erscheinungsbild der Sache maßgeblich verändert (§ 303 Abs. 2 StGB), kann zum Schutz der öffentlichen Sicherheit eingeschritten werden. Sind diese Tatbestände nicht erfüllt, erscheint ein Ordnungsverstoß kaum vorstellbar.

39c

Der in der Praxis häufig verwendete Begriff „Ordnungsstörungen“ trägt wenig zur Lösung polizeirechtlicher Probleme bei. Soweit damit Verhalten oder Zustände beschrieben werden, die die „öffentliche Ordnung“ tangieren, ist er überflüssig. Wenn man aber den Begriff „Ordnungsstörung“ für Erscheinungen verwendet, die allein das gewünschte positive Erscheinungsbild einer Kommune trüben (z. B. das Herumlungern Jugendlicher oder Stadtstreicher), ohne dass die Gefahrenschwelle überschritten wird, erweckt man den Eindruck, als sei polizeiliches Einschreiten bereits zulässig, was aber nicht der Fall ist. Im Übrigen ist das (häufig mit der objektiven Situation nicht übereinstimmende) Sicherheitsgefühl der Bürger kein polizeiliches Schutzgut und ebenso wenig dürfen Personen, deren soziale Situation Maßnahmen des Sozialstaates herausfordert, zusätzlich mit den Mitteln des Polizeirechts ausgegrenzt werden.

Unter diesem Blickwinkel ist der in den letzten Jahren wiederholt vorgenommene Versuch mancher Kommunen, gestützt auf das Merkmal „öffentliche Ordnung“, unerwünschten Verhaltensweisen „im Kampf gegen die urbane Unordnung“ im Wege einer entsprechenden Polizeiverordnung entgegenzutreten, mit einer gewissen Skepsis zu betrachten.

6. Gefahr
a) Begriffsbestimmung

40

Eine Gefahr ist eine Sachlage, bei der die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung eintreten wird. Kurz: hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts.

41

Gefahrenabwehr dient der Abwendung eines Schadens. Ein solcher ist eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung eines polizeilichen Schutzgutes. Darin unterscheidet er sich von bloßen Belästigungen, Geschmacklosigkeiten oder Unbequemlichkeiten, die noch keine Gefahr darstellen. Die Abgrenzung ist nicht immer einfach, zumal sich aus Belästigungen – je nach Ort, Zeit und Intensität – ein Schaden entwickeln kann.

Beispiele: Damenboxkämpfe, Damenringkämpfe oder Damenschlammkämpfe „Oben-Ohne“ sind grundsätzlich eine Geschmacklosigkeit (VG Karlsruhe, GewArch 1978, 163; a. A. BayVGH, NVwZ 1984, 254). Das vereinzelte Bellen eines Hundes ist regelmäßig keine Belästigung, anders dann, wenn dieses ständig und evtl. auch nachts erfolgt. Zur Lärmbelästigung durch Kuhglocken vgl. VGH BW 1996, 232.

Ob eine Beeinträchtigung nicht unerheblich ist, beurteilt sich aus der Sicht des sogenannten Durchschnittsbürgers.

42

Für den Schadenseintritt muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen. Diese liegt zwischen der bloßen Möglichkeit und der Gewissheit des Eintritts des Schadens. Wo genau im Einzelfall, ist abhängig von der Wertigkeit der zu schützenden und der Rechtsgüter, in die durch die polizeiliche Maßnahme eingegriffen wird (VGH BW, Urt. v. 28.7.2009 – 1 S 2200/2008, VGH BW, VBlBW 1982, 338, 339; 1983, 110, 112; 1989, 108, 109; NVwZ 1990, 781, 782).

Beispiele: Werden besonders hochwertige Rechtsgüter, wie das Leben oder das Grundwasser gefährdet, genügt zur Bejahung einer Gefahr in der Regel bereits die Möglichkeit des Schadenseintritts (VGH BW VBlBW 1996, 221, 222; NVwZ-RR 1996, 387, 388; vgl. aber auch VGH BW, NVwZ-RR 2002, 16). Andererseits sind z. B. bei einer Gewahrsamnahme einer Person grundsätzlich höhere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit zu stellen.

43

Ob der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist, ergibt sich aufgrund einer Prognose. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Prognose ist auf den Kenntnisstand der Polizei (subjektiver Gefahrenbegriff) im Zeitpunkt ihres Einschreitens (sogenannte Ex-ante-Betrachtung) abzustellen. Durfte die Polizei hiernach aufgrund verständiger Würdigung aller Umstände des Einzelfalles davon ausgehen, ein Schaden werde eintreten, wird ihr Handeln nicht deswegen rechtswidrig, wenn sich später – z. B. aufgrund eines neueren Erkenntnisstandes – herausstellt, dass objektiv eine Gefahr überhaupt nicht bestanden hat. Diese so bezeichnete Anscheinsgefahr ist also eine ganz „normale“ Gefahr (OLG Karlsruhe, VBlBW 2000, 329).

Beispiel: Es wird festgestellt, dass der gesamte Kälberbestand im Zuchtbetrieb des Bauern H hormonbelastet ist. Daraufhin werden Kälber aus diesem Betrieb auf einem Viehtransporter vor der französischen Grenze beschlagnahmt. Eine spätere Untersuchung ergibt, dass die Kälber nicht belastet sind. Die Beschlagnahme war dennoch rechtmäßig. Die Prognose ist aufgrund von Tatsachen, allgemeiner Lebenserfahrung, polizeilichem Erfahrungswissen und aufgrund wissenschaftlicher und technischer Erkenntnisse zu treffen. Ein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum steht der Polizei hierbei nicht zu.

43a

Für die Praxis bedeutsam ist die Frage, ob bereits die Zugehörigkeit zu einem Personenkreis oder einer „Szene“ eine von der Person ausgehende Gefahr belegt. Für Personen, die der Trinker- oder Punkerszene angehören, wird man das nicht ohne Weiteres annehmen können, weil von diesem Personenkreis nicht zwangsläufig, ohne Hinzutreten weiterer Umstände, Gefahren ausgehen (vgl. VGH BW, NVwZ 2003, 115, 116). Hier muss also konkret ermittelt werden, ob im Einzelfall Handlungen die Gefahrenschwelle überschreiten. Demgegenüber hat die Rechtsprechung die erwiesene Zugehörigkeit zur Hooligan-Szene als Gefahr für die öffentliche Sicherheit angesehen, selbst wenn der Betroffene bisher nicht einschlägig vorbestraft ist (BayVGH, BayVBl. 2006, 671; enger VG Stuttgart, VBlBW 2007, 67, 68 f.). Nach OVG NW (DÖV 2001, 216) ist die offene Drogenszene als kollektives Geschehen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Demnach stelle die Angehörigkeit zu dieser Szene, sei es als Drogenhändler, Drogenkonsument oder als Person, die auf sonstige Weise zur Verfestigung der Drogenszene beiträgt, eine Gefahr für dieses Schutzgut dar (vgl. auch VGH BW, VBlBW 1997, 66 ff.; OVG Bremen, NVwZ 1999, 314, 317; OVG Lüneburg, NVwZ 2000, 454; BayVGH, NVwZ 2001, 1291, 1292). Wer sich wesentliche Elemente der Reichsbürgerbewegung zu eigen macht, gilt im Hinblick darauf, dass beim Umgang mit Waffen und Munition die Belange der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu wahren sind, wegen der Leugnung der Existenz der Bundesrepublik und ihrer Rechtsordnung als waffenrechtlich unzuverlässig; auf konkrete waffenrechtliche Verstöße kommt es dabei nicht an (OVG Lüneburg, NJW 2017, 3256; Roth, NVwZ 2018, 1772).

44

Nach verbreiteter Auffassung (vgl. VGH BW, VBlBW 1990, 469, 471; 1993, 298, 300; 1995, 64, 6) soll bereits das Vorliegen eines Gefahrenverdachts polizeiliche Eingriffsmaßnahmen erlauben. Anders als bei der Anscheinsgefahr, bei der sich die Polizei im Zeitpunkt des Einschreitens sicher ist, dass ein Schaden eintreten wird, ist sich die Polizei hier unsicher über den weiteren Geschehensablauf. In dieser Situation sollen sogenannte Gefahrerforschungseingriffe zulässig sein, um festzustellen, ob wirklich eine Gefahr besteht. Der Begriff „Gefahrenverdacht“ ist jedoch „mit Vorsicht zu genießen“. Oft handelt es sich um Situationen, in denen tatsächlich eine Gefahr vorliegt, bei der jedoch, in Anbetracht der Wertigkeit der zu schützenden Güter, geringere Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit gestellt werden können. Gefahrerforschungseingriffe ohne das Vorliegen einer konkreten Gefahr sind auch dann zulässig, wenn das Gesetz an andere Zulässigkeitskriterien anknüpft, wie z. B. die §§ 43 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 2–7, 28. Außerhalb dieser Fälle erlaubt der bloße Gefahrenverdacht keine Eingriffe, es sei denn, ein spezielles Gesetz hält einen solchen für ausreichend (z. B. §§ 39 Abs. 2, 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 LFGB, § 9 Abs. 2 BBodSchG).

Das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ 2003, 95, 96) hat der Zulässigkeit von Eingriffen bei Vorliegen eines bloßen Gefahrenverdachts eine klare Absage erteilt und festgestellt, es sei „Sache des zuständigen Gesetzgebers, sachbezogen darüber zu entscheiden, ob, mit welchem Schutzniveau und auf welche Weise Schadensmöglichkeiten vorsorgend entgegengewirkt werden soll, die nicht durch ausreichende Kenntnisse belegt, aber auch nicht auszuschließen sind“. Damit wird auch jenen entgegengetreten, die Gefahrerforschungseingriffe auf manchmal recht eigenwillige Weise zu begründen versuchen, so etwa, weil die Generalermächtigung einen Gefahrerforschungseingriff stillschweigend mit enthalte, weil § 24 LVwVfG eine Pflicht zur Duldung von Eingriffen begründe oder weil Störer bereits derjenige sei, der einen subjektiv behördlichen Verdacht erzeuge.

45

Von einer Schein- oder Putativgefahr spricht man, wenn in vorwerfbarer Weise von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen oder nicht nachvollziehbar prognostiziert wird. Sie ist keine Gefahr; in derartigen Situationen getroffene Maßnahmen sind rechtswidrig.

46

Nach „herkömmlichem Verständnis“ (vgl. VGH BW, NJW 1987, 3022; BVerwG, NJW 1990, 2765 und 2768) umfasst die Gefahrenabwehr auch die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten und die Vorbereitung auf die Gefahrenabwehr. Zumindest wird die Polizei in einigen Befugnisnormen ermächtigt, zu diesen Zwecken zu handeln (z. B. §§ 41 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 3, 49 Abs. 1 Nr. 2 u. 3, 50 Abs. 1, 56 Abs. 1). Eine nähere Erläuterung dieser Begriffe erfolgt dort.

47

Der Schadenseintritt muss in absehbarer Zeit hinreichend wahrscheinlich sein. Eine unmittelbar bevorstehende Gefahr ist also im Normalfall nicht notwendig, die weit entfernte Möglichkeit des Schadenseintritts reicht nicht aus.

b) Arten von Gefahren

48

Regelmäßig werden durch gesetzliche Vorschrift besondere Anforderungen an die Gefahr gestellt, wie beispielsweise ein besonders naher Schadenseintritt (unmittelbar bevorstehend), eine Gefährdung besonders wichtiger Rechtsgüter (Leben und Gesundheit) oder bestimmte Situationen (Gefahr im Verzug). Besondere Gefahrenarten, die teilweise auch miteinander kombiniert werden, sind:

– konkrete Gefahr (§§ 3, 43 Abs. 2, 27 Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 1 Nr. 1, 26 Abs. 1, 33 Abs. 1 Nr. 2, 48 Abs. 1 Satz 1),

– abstrakte Gefahr (§§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1),

– Gefahr im Verzug (§§ 2 Abs. 1, 53 Abs. 5, 112 Abs. 1, Abs. 2, 113 Abs. 2, 122 Abs. 3),

– dringende Gefahr (§§ 54 Abs. 1 Nr, 1, 36 Abs. 1 Satz 1),

– unmittelbar bevorstehende Störung oder gegenwärtige Gefahr (§§ 9 Abs. 1, 32 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4, 33 Abs. 1 Nr. 1, 67 Abs. 2 Satz 2, 68 Abs. 2),

– gemeine Gefahr (§ 36 Abs. 1 Satz 2),

– Gefahr für Leben und Gesundheit (§§ 28 Abs. 3 Nr. 1, 32 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4, 36 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 1, 50 Abs. 1, 51 Abs. 1 Satz 2),

– erhebliche Gefahr (§§ 54 Abs. 1 Nr. 1, 33 Abs. 1 Nr. 1, 61 Abs. 4 Nr. 3, 32 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4),

– Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes (§§ 29 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1, 50 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 2),

– Gefahr für bedeutende fremde Sach- und Vermögenswerte (§ 28 Abs. 3 Nr. 1),

– Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit (§ 68 Abs. 2).

Die Inhalte der jeweiligen Gefahrbegriffe werden bei den sie verwendenden Vorschriften erläutert.

49

Keine besondere Gefahr ist die sogenannte latente Gefahr. Damit bezeichnet man eine Situation, die zurzeit ungefährlich ist, jedoch später aufgrund veränderter Bedingungen zu einem Schaden führen kann. Der Begriff „latente Gefahr“ ist überflüssig. Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt des Einschreitens eine Gefahr vorliegt, ob diese bereits früher latent, d. h. schlummernd existierte, ist unmaßgeblich.

Beispiel: Jemand betreibt eine Tischlerei. Nachdem in der Umgebung einige Gewerbebetriebe in Wohnungen umgewandelt wurden, fühlen sich deren Bewohner von dem Lärm der Tischlerei gestört. Ob hierdurch eine Gefahr gegeben ist, beurteilt sich aus heutiger Sicht. Darauf, ob diese früher möglicherweise latent bestanden hat, kommt es nicht an.

49a

Überflüssig ist auch der Begriff „Dauergefahr“. Nach einem Teil der Rechtsprechung (KG, NVwZ 2002, 1537, 1540; OLG Düsseldorf, NVwZ 2002, 629; OVG Koblenz, NVwZ 2002, 1528; abl. OLG Frankfurt, NVwZ 2002, 626 – zur Zulässigkeit der Rasterfahndung nach terroristischen „Schläfern“) soll eine derartige Gefahr, die sich jederzeit verwirklichen könne, mit einer gegenwärtigen Gefahr gleichzusetzen sein. Damit wird aber die vom Gesetzgeber gewollte Differenzierung zwischen den Gefahrenarten unzulässigerweise eingeebnet. Für eine „Dauergefahr“ gelten vielmehr die gleichen Anforderungen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit und der zeitlichen Nähe des Schadeneintritts. Eine „allgemeine Bedrohungslage“ (wie seit dem 11.9.2001) genügt für die Annahme einer gegenwärtigen Gefahr nicht (BVerfGE 115, 320, 364 ff.)

7. Störung

50

Von einer Störung spricht man, wenn an einem polizeilichen Schutzgut bereits ein Schaden entstanden ist. Da die Polizei nach dem Polizeigesetz nur zu präventivem Handeln befugt ist, können aber nur solche Störungen relevant sein, aus denen die Entstehung eines weiteren Schadens zu befürchten ist. Störungsbeseitigung ohne gleichzeitige Gefahrenabwehr dient anderen Zwecken, etwa der (repressiven) Strafverfolgung. Es ist sprachlich in sich widersprüchlich, wenn einige Befugnisnormen des Polizeigesetzes als Eingriffsvoraussetzung unter anderem das Vorliegen einer „unmittelbar bevorstehenden Störung“ verlangen (§§ 9 Abs. 1, 33 Abs. 1 Nr. 1, 38 Abs. 1 Nr. 1). Richtigerweise muss hier eine „unmittelbar bevorstehende Gefahr“ geprüft werden. Eine Tautologie ist es schließlich, wenn ebenda von einer „bereits eingetretenen Störung“ gesprochen wird. Als engere Tatbestandsvoraussetzung, wie vom Gesetzgeber beabsichtigt, scheidet dieser Begriff ohnehin aus, weil er inhaltlich mit der „normalen“ Gefahr identisch ist. Letztlich ist also der Begriff Störung überflüssig und konsequenterweise verzichten nahezu alle neueren Polizeigesetze auf diesen Begriff.

8. Öffentliches Interesse

51

Das in § 1 Abs. 1 Satz 1 erwähnte „öffentliche Interesse“ an der Gefahrenabwehr ist kein gesondert zu prüfendes Tatbestandsmerkmal (missverständlich VGH BW, VBlBW 2008, 375, 377). Werden die von der „öffentlichen Sicherheit“ umfassten Schutzgüter betroffen, impliziert dieses grundsätzlich ohne Weiteres ein öffentliches Interesse am Einschreiten. Beim Schutz privater Rechte (§ 2 Abs. 2) hat der Gesetzgeber bereits von sich aus das fehlende öffentliche Interesse dokumentiert, indem er dort eine polizeiliche Zuständigkeit im Grundsatz verneint. In freier Willensbestimmung vorgenommene ausschließliche Selbstgefährdungen (z. B. Bungee-Jumping [vgl. VGH BW, VBlBW 1995, 24], Bergsteigen, Autorennen, Fallschirmspringen) sind nach Art. 2 Abs. 1 GG zulässig und können daher nicht einmal als Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung angesehen werden, i. d. R. auch dann nicht, wenn sie andere zu gefährlichen Rettungsaktionen veranlassen, denn diese können dem sich selbst Gefährdenden nicht unmittelbar zugerechnet werden (a. A. VGH BW, VBlBW 1998, 25, 26 f.; VGH BW, VBlBW. 2013, 178). Ist jemand in seiner freien Willensbestimmung eingeschränkt (z. B. Kinder, Betrunkene) so darf bzw. muss die Polizei zum Schutz von Leben und Gesundheit handeln (vgl. z. B. § 33 Abs. 1 Nr. 2 b), ohne dass zusätzlich ein öffentliches Interesse zu prüfen wäre. Das Gleiche gilt – nach der in § 33 Abs. 1 Nr. 2 c zum Ausdruck gekommenen Wertung des Gesetzgebers – für die Selbsttötung, ohne dass es hier darauf ankäme, ob dieser frei willensbestimmt ist oder nicht.

9. Sonstige Aufgaben der Polizei (Abs. 2)
a) Übertragung durch Gesetz oder Rechtsverordnung

52

Neben der Aufgabe der allgemeinen Gefahrenabwehr (Abs. 1) hat die Polizei die ihr durch andere bundes- oder landesrechtliche Rechtsvorschriften (Gesetz oder Rechtsverordnung) übertragenen Aufgaben wahrzunehmen (Abs. 2). Eine Übertragung durch Satzung oder Verwaltungsvorschrift ist nicht zulässig. Die Aufgabe kann eine solche zur (speziellen) Gefahrenabwehr sein, sie kann aber auch andere Inhalte aufweisen. In jedem Fall bestimmen sich die formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsanforderungen polizeilicher Maßnahmen zunächst nach dem speziellen Gesetz. Zur Frage, ob darüber hinaus ein Rückgriff auf die Vorschriften des Polizeigesetzes geboten und zulässig ist, s. u. RN 54 und § 3, RN 4.

b) Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten

53

Dass die sonstigen der Polizei zugewiesenen Aufgaben kein unbedeutendes „Anhängsel“ sind, wird bei den Aufgaben Strafverfolgung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten sichtbar. So ist z. B. die Kriminalpolizei ausschließlich in diesem Bereich tätig (§ 23 Abs. 2 DVO PolG). Strafverfolgung und die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten sind repressiv, sie knüpfen an eine begangene Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit an, dienen dazu, den, der schuldhaft eine Tat begangen hat, seiner Bestrafung oder Buße zuzuführen und sind damit im Wesentlichen vergangenheitsorientiert. Das unterscheidet sie von der präventiven Gefahrenabwehr, die bevorstehende Schadensereignisse verhindern will und bei der die Schuld des Verursachers an der Entwicklung des Geschehens grundsätzlich ohne Bedeutung ist. Die Gesetzgebungskompetenz für das Strafverfolgungsrecht und das Ordnungswidrigkeitenrecht liegt beim Bund (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG).

54

Nach § 160 Abs. 1 StPO hat die Staatsanwaltschaft Straftaten zu erforschen. Zu diesem Zweck kann sie Ermittlungen selbst vornehmen oder durch den Polizeivollzugsdienst vornehmen lassen (§ 161 StPO). Regelmäßig wird der Polizeivollzugsdienst jedoch aufgrund eigener Initiative zur Erforschung von Straftaten tätig – Recht des ersten Zugriffs (§ 163 Abs. 1 StPO). Die §§ 161 und 163 Abs. 1 StPO sind lediglich Aufgabenzuweisungsnormen. Welche konkreten Maßnahmen dem Polizeivollzugsdienst im Ermittlungsverfahren zustehen, ergibt sich ausschließlich aus den Befugnisnormen der StPO, d. h., ein Rückgriff auf die Generalklausel des Polizeigesetzes oder auf andere seiner Befugnisnormen ist – selbst bei Regelungslücken in der StPO – ausgeschlossen. Eine Ausnahme besteht hinsichtlich der Vorschriften zum unmittelbaren Zwang: weil die StPO über die Art und Weise seiner Anwendung keine Aussage enthält, ist es zum Zwecke einer rechtsstaatlichen Begrenzung dieses Mittels gerechtfertigt, die §§ 64 ff. entsprechend heranzuziehen.

55

Präventive und repressive polizeiliche Tätigkeit voneinander abzugrenzen ist nicht immer ganz einfach, da sie sich in ihrem äußeren Erscheinungsbild häufig gleichen.

Beispiele: Die Durchsuchung einer Wohnung ist sowohl nach § 36 Abs. 2 PolG wie auch nach § 102 StPO zulässig.

Einfache körperliche Gewalt (unmittelbarer Zwang) kann der Verhütung einer Straftat, aber auch der Strafverfolgung dienen.

Entscheidend ist, wo das Schwergewicht der polizeilichen Tätigkeit nach ihrer objektiven Zweckrichtung liegt. Das ist für jeden Einzelfall gesondert zu prüfen, wobei im Ergebnis nur das eine oder andere Recht angewendet werden kann (BVerwG, NJW 1975, 893; VGH BW, VBlBW 1984, 245, 247; 1989, 16, 17; 2005, 63 f.). Eine korrekte Zuordnung zum jeweiligen Rechtsgebiet ist deshalb notwendig, weil die Rechtmäßigkeitsanforderungen unterschiedlich ausgestaltet sind. Außerdem werden Maßnahmen zur Gefahrenabwehr im Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO), solche zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten jedoch von den ordentlichen Gerichten (§ 23 GVG) überprüft, da der Polizeivollzugsdienst hier als Justizbehörde im funktionellen Sinn angesehen wird.

56

Für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten sind grundsätzlich die Verwaltungsbehörden zuständig (§§ 35, 36 OWiG i. V. m. §§ 1 ff. OWiZuVO). Der Polizeivollzugsdienst wird für diese entweder auf Ersuchen tätig (§ 46 Abs. 1, 2 OWiG; § 161 StPO) oder er handelt aus eigener Initiative nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 53 OWiG). Er hat hierbei grundsätzlich die gleichen Befugnisse wie im Strafverfahren (vgl. jedoch § 46 Abs. 2 bis 5 OWiG). Sofern dies ausdrücklich bestimmt ist, können auch Polizeibehörden und der Polizeivollzugsdienst zuständige Verfolgungsbehörde sein (§ 36 OWiG). In Baden-Württemberg finden sich entsprechende Bestimmungen nur für Polizeibehörden (z. B. § 2 ff. OWiZuVO).

57

Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann die zuständige Verwaltungsbehörde den Betroffenen verwarnen und ein Verwarnungsgeld erheben (§ 55 OWiG). Diese Befugnis steht auch den Beamten des Polizeivollzugsdienstes gem. § 57 Abs. 2 OWiG zu.

c) Andere sonstige Aufgaben

58

Zu den sonstigen Aufgaben der Polizei gehört auch die Pflicht, Amtshilfe zu leisten. Darunter versteht man die Vornahme von Handlungen rechtlicher oder tatsächlicher Art durch die Polizei zur Unterstützung einer Amtshandlung der ersuchenden Behörde.

Beispiele: Eine Polizeidienststelle überlässt dem ersuchenden Straßenbauamt, das eine Straßenführung verbessern will, ihre Unfalldiagramme zur Einsicht. Die Ausländerbehörde erteilt der Sozialbehörde Auskünfte über einen sozialhilfeberechtigten Ausländer.

Die Verpflichtung, Amtshilfe zu leisten, besteht allgemein aufgrund Art. 35 GG, Art. 35 Abs. 3 VerfBW und für die gefahrenabwehrende Tätigkeit der Polizei (also nicht bei der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, vgl. §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG) aufgrund der §§ 4–8 LVwVfG oder aufgrund spezieller Rechtsvorschriften. Werden anlässlich der Amtshilfe personenbezogene Daten übermittelt (Informationshilfe) sind vor allem die Vorschriften über die Datenübermittlung (§§ 59 ff.) zu beachten. Amtshilfe für die Nachrichtendienste (Verfassungsschutz, Bundesnachrichtendienst, Militärischer Abschirmdienst) ist insofern eingeschränkt, als die Polizei nicht um solche Maßnahmen ersucht werden darf, zu denen diese selbst nicht befugt ist (§ 5 Abs. 3 LVSG, § 8 Abs. 3 BVerfSchG; § 2 Abs. 3 BNDG, § 4 Abs. 2 MADG).

59

Die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme, für die die Polizei Amtshilfe leistet, trägt die ersuchende Behörde. Dagegen ist die Polizei für die Rechtmäßigkeit der Durchführung der Amtshilfe verantwortlich (§ 7 Abs. 2 LVwVfG), wobei jede Stelle das für sie geltende Recht anwendet (§ 7 Abs. 1 LVwVfG). Dementsprechend gilt für den Rechtsschutz: Begehrt der Bürger die Aufhebung von Maßnahmen der ersuchenden Behörde, muss er seine Rechtsbehelfe gegen diese richten. Rügt er Art und Weise der Durchführung der Amtshilfe, ist der jeweilige Träger der Polizei Klagegegner.

60

Keine Amtshilfe liegt vor, wenn Behörden innerhalb eines bestehenden Weisungsverhältnisses Hilfe leisten (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG). Dazu zählen z. B. Amtshandlungen einer nachgeordneten für eine übergeordnete Polizeidienststelle bzw. Polizeibehörde wie auch solche von Polizeidienststellen für allgemeine Polizeibehörden (vgl. § 119).

61

Amtshilfe liegt auch dann nicht vor, wenn die Hilfeleistung in Handlungen besteht, die der ersuchten Behörde als eigene Aufgabe obliegen (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG). Hierzu gehört vor allem die Vollzugshilfe des Polizeivollzugsdienstes aufgrund allgemeiner (§ 105 Abs. 5) oder besonderer Vorschriften (z. B. § 7 LVwVG, § 44 Abs. 2–4 WPflG, § 23 a ZDG, §§ 287 Abs. 3, 288 AO, §§ 758 Abs. 3, 759 ZPO, §§ 892 a i. V. m. 758 Abs. 3 und 759 ZPO, § 26 Abs. 2 LKJHG), aber auch das Handeln bei Gefahr im Verzug (z. B. §§ 2 Abs. 1, 112, 113 Abs. 2), zumal in diesen letztgenannten Fällen auch nicht auf Ersuchen gehandelt wird.

62

Über die Verpflichtung zur Amtshilfe hinaus geht die gegenseitige Unterstützungspflicht aller Polizeidienststellen (§ 8 Abs. 1 DVO PolG), weil sie kein Ersuchen voraussetzt. Vielmehr haben sich die Polizeidienststellen von sich aus von allen Wahrnehmungen zu unterrichten.

63

Zur großen Zahl anderer sonstiger Aufgaben vgl. die Erläuterungen zur Zuständigkeit der Kreis- und Ortspolizeibehörden (§ 111, RN 8) und zur Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes (§ 105, RN 4 ff.).

§ 2 Tätigwerden für andere Stellen

(1) 1Ist zur Wahrnehmung einer polizeilichen Aufgabe im Sinne des § 1 Abs. 1 nach gesetzlicher Vorschrift eine andere Stelle zuständig und erscheint deren rechtzeitiges Tätigwerden bei Gefahr im Verzug nicht erreichbar, so hat die Polizei die notwendigen vorläufigen Maßnahmen zu treffen. 2Die zuständige Stelle ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Schutz privater Rechte obliegt der Polizei nach diesem Gesetz nur auf Antrag des Berechtigten und nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird.

Literatur: Kowalzik, Der Schutz von privaten und individuellen Rechten im allgemeinen Polizeirecht, 1987; Krüger, Privatrechtsschutz als Polizeiaufgabe, 1976; Martens, Der Schutz des einzelnen im Polizei- und Ordnungsrecht, DÖV 1976, 457; Schoch, Der Schutz privater Rechte im Polizei- und Ordnungsrecht, Jura 2013, 468; Stephan, Die Zuständigkeitsverteilung im Bereich der Polizei in Baden-Württemberg, BWVPr. 1986, 145.

Inhaltsübersicht

1. Subsidiäre Zuständigkeiten

2. Tätigwerden für andere Verwaltungsstellen (Abs. 1)

3. Tätigwerden zum Schutz privater Rechte (Abs. 2)

1. Subsidiäre Zuständigkeiten

1

Der Polizei ist ein Handeln verwehrt, wenn andere Stellen mit der Aufgabe der Gefahrenabwehr betraut sind. Können diese jedoch nicht oder nicht rechtzeitig tätig werden, ist die Polizei unter den Voraussetzungen des § 2 subsidiär zur vorläufigen Gefahrenabwehr befugt. Darin zeigt sich ein weiteres Merkmal des Rechts der Gefahrenabwehr, das auch an anderen Stellen (§§ 112 Abs. 1, 2; 122 Abs. 2, 3) sichtbar wird: Gefahrenabwehr soll nicht unterbleiben müssen, weil die zuständige Stelle verhindert ist.

2

§ 2 begründet eine subsidiäre Not- oder Eilzuständigkeit der Polizei schlechthin. Ob im Einzelfall eine Zuständigkeit der Polizeibehörden oder des Polizeivollzugsdienstes gegeben ist und welche Behörde bzw. Dienststelle handeln darf, bestimmt sich nach den allgemeinen Zuständigkeitsregeln (§§ 105, 111 ff., 120 ff.). Häufig wird der Polizeivollzugsdienst zuständig sein, weil ein sofortiges Tätigwerden geboten ist.

2. Tätigwerden für andere Verwaltungsstellen (Abs. 1)

3

Abs. 1 begründet eine Eilzuständigkeit der Polizei für andere Stellen bei Gefahr in Verzug.

4

Voraussetzung ist, dass eine andere Stelle nach gesetzlicher Vorschrift mit der Aufgabe der Gefahrenabwehr (§ 1 Abs. 1) betraut ist. Andere Stellen sind nichtpolizeiliche öffentliche Stellen, d. h. solche, die nur in geringem Umfang polizeiliche Aufgaben wahrnehmen oder die zwar auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr tätig, jedoch institutionell von der Polizei getrennt sind. Dazu zählen z. B. die Feuerwehr (vgl. §§ 1 Abs. 1 Satz 2; 2 Abs. 1 FwG), die Jugendämter (vgl. JuSchG, SGB VIII, § 26 LKJHG) und Beliehene auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr (vgl. z. B. § 29 Abs. 3 LuftVG, § 106 SeemannsG, § 50 FischG, §§ 29, 30 LJagdG). Auch das Landesamt für Verfassungsschutz ist eine andere Stelle (vgl. § 2 Abs. 2 LVSG). Zu beachten ist aber, dass diesem Amt keine polizeilichen Befugnisse zustehen (§ 5 Abs. 3 LVSG). Deshalb darf die Polizei im Eilfall auch keine Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes treffen, zu denen das Amt selbst nicht befugt ist.

5

Polizeibehörden und -dienststellen des Bundes sind auch andere Stellen i. S. des Abs. 1. Dennoch ist eine Eilzuständigkeit nach Abs. 1 für den Polizeivollzugsdienst des Landes ausgeschlossen, weil die insoweit abschließende Regelung des § 124 für sein Tätigwerden im Zuständigkeitsbereich des Bundes eine ausdrückliche bundesrechtliche Grundlage (z. B. § 64 BPolG) voraussetzt. Gleiches gilt für die Nachrichtendienste des Bundes (Bundesamt für Verfassungsschutz, MAD und Bundesnachrichtendienst). Die in § 124 nicht genannten Polizeibehörden dürfen nur aufgrund einer Vorschrift des Bundesrechts im Zuständigkeitsbereich des Bundes handeln.

Andere Stelle ist auch die Bundesanstalt Technisches Hilfswerk. Da diese ausschließlich technische Hilfe u. a. im Zivilschutz und bei der Bekämpfung von Katastrophen leistet und ihr auch keine hoheitlichen Befugnisse zustehen, dürfte eine Eilzuständigkeit der Polizei nach § 2 Abs. 1 praktisch kaum zum Tragen kommen.

6

Keine anderen Stellen sind die auf dem Gebiet der speziellen Gefahrenabwehr tätigen allgemeinen Verwaltungsbehörden, wie etwa Baurechts-, Wasser-, Katastrophenschutz- oder Straßenverkehrsbehörden (str., abhängig davon, ob der weite oder enge Polizeibehördenbegriff – siehe § 1, RN 4 – vertreten wird; wie hier VGH BW, VBlBW 1982, 407; Würtenberger/Heckmann/Tanneberger, § 4, RN 13 ff.; a. A. Stephan/Deger, § 2 RN 4 ff.). Sie sind in dieser Funktion allgemeine Polizeibehörden (s. u. § 106, RN 4). Sind sie bei Gefahr in Verzug nicht erreichbar, ist subsidiär der Polizeivollzugsdienst nach § 105 Abs. 2 zuständig, nicht jedoch die sonstigen allgemeinen Polizeibehörden, und zwar auch nicht in analoger Anwendung des Abs. 1 (a. A. VGH BW, BWVBl. 1966, 28; VBlBW 1982, 407).

Keine anderen Stellen sind ferner nichtöffentliche (d. h. private) Stellen, die Aufgaben der Gefahrenabwehr wahrnehmen, ohne dass ihnen hoheitliche Befugnisse zustehen. Dazu zählt z. B. der Rettungsdienst. Seine Aufgabe ist die Notfallrettung und der Krankentransport (§ 1 RDG). Träger des Rettungsdienstes sind die durch Vereinbarung beauftragten Organisationen (§ 2 RDG).

7

Ein subsidiäres Handeln der Polizei ist nur bei Gefahr im Verzug erlaubt. Eine solche liegt vor, wenn (erstes Element) zur Verhinderung eines nicht unerheblichen Schadens sofort eingegriffen werden muss und (zweites Element) die an sich zuständige andere Stelle nicht oder nicht rechtzeitig erreichbar erscheint (VGH BW, VBlBW 1986, 308, 309). Letzteres wird im Gesetz – eigentlich überflüssigerweise – noch einmal ausdrücklich angesprochen. Die Nichterreichbarkeit kann sachlich bedingt sein, etwa weil der anderen Stelle die tauglichen Mittel zur Gefahrenabwehr fehlen, sie kann aber auch zeitlich bedingt sein, z. B. ist die andere Stelle nach Dienstschluss nicht besetzt oder sie kann nicht schnell genug handeln. Hat sich die andere Stelle entschieden, trotz Vorliegens der Eingriffsvoraussetzungen, nicht zu handeln, so ist auch der Polizei ein Handeln verwehrt. Nicht erforderlich ist es, dass objektiv eine Gefahr im Verzug vorliegt. Das Gesetz verlangt lediglich eine Situation, die aus der Sicht des Handelnden im Zeitpunkt des Einschreitens als solche „erscheint“. Die Entscheidung, nach Abs. 1 zu handeln, kann also nur dann (gerichtlich) beanstandet werden, wenn die Polizei vorwerfbar die Unaufschiebbarkeit polizeilicher Maßnahmen und/oder die Nichterreichbarkeit der anderen Stelle angenommen hat (vgl. VGH BW, NJW 1990, 1618, 1619). Missverständlich ist allerdings die Aussage des Gerichts, dem Polizeivollzugsdienst sei hier ein „Einschätzungsspielraum“ eröffnet, denn für die hier anzustellende Prognose gilt nichts anderes als sonst auch (s. o. § 1, RN 43).

8

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 1 vor, darf die Polizei die notwendigen vorläufigen, d. h. unaufschiebbaren Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes treffen. Ein Rückgriff auf die rechtlichen Befugnisse der „anderen Stelle“ ist der Polizei also verwehrt (OLG Karlsruhe, VBlBW 1997, 193, 194).

9

Nach Abs. 2 Satz 2 ist die zuständige Stelle unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB) über die getroffenen Maßnahmen zu unterrichten. Diese entscheidet nun über das weitere Vorgehen und darüber, ob die von der Polizei getroffenen Maßnahmen bestehen bleiben sollen. Werden im Rahmen der Unterrichtung personenbezogene Daten übermittelt, sind die §§ 59 ff. zu beachten.

10

Streitig ist, ob die andere Stelle der Polizei die Kosten der bei Gefahr im Verzug getroffenen Maßnahmen zu erstatten hat. Einschlägige Rechtsgrundlagen sind nicht vorhanden und auch ein Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag entsprechend §§ 677 ff. BGB dürfte ausscheiden, weil die Polizei hier nicht „auftragslos“, sondern zur Wahrnehmung einer eigenen auf den Eilfall beschränkten Aufgabe tätig wird.

3. Tätigwerden zum Schutz privater Rechte (Abs. 2)

11

Das polizeiliche Schutzgut Rechtsordnung umfasst auch die Privatrechtsordnung und damit alle privaten Rechte (s. o. § 1, RN 24). Zu ihrem Schutz sind allerdings in erster Linie die ordentlichen Gerichte (z. B. Amtsgericht, Landgericht, Oberlandesgericht) und deren Vollstreckungsorgane (z. B. Gerichtsvollzieher) berufen. Ein Einschreiten der Polizei ist deshalb auf den in Abs. 2 umschriebenen Notfall beschränkt.

12

Die subsidiäre Zuständigkeit nach Abs. 2 besteht nur hinsichtlich der Güter, die ausschließlich durch private Rechte, d. h. durch solche, die ihre Grundlage in der Privatrechtsordnung (BGB, Handelsrecht, Arbeitsrecht etc.) haben, geschützt werden. In den meisten praxisrelevanten Fällen werden gleichzeitig auch Normen des öffentlichen Rechts (Strafrecht, Ordnungswidrigkeitenrecht, verwaltungsrechtliche Ge- oder Verbote) verletzt. Darf die Polizei auch zu deren Schutz präventiv tätig werden – das ist z. B. nicht der Fall, wenn die Straftat bereits beendet ist –, gilt Abs. 2 nicht, d. h. die Polizei ist ohne Weiteres zur Aufgabenwahrnehmung zuständig. Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Abs. 2 erübrigt sich dann.

Beispiele: Jemand hat sein Kfz vor einer fremden Garage abgestellt und sich entfernt. Damit wird nicht nur das privatrechtliche Besitz- und Nutzungsrecht an Kfz und Garage beeinträchtigt, gleichzeitig liegt auch eine noch nicht beendete Ordnungswidrigkeit nach § 12 LOWiG vor. Die Polizei ist ohne Weiteres zuständig, auf die Voraussetzungen des Abs. 2 kommt es nicht an (anders VG Freiburg, NJW 1979, 2060 zur früheren Rechtslage). Durch eine Hausbesetzung wird der privatrechtliche Herausgabeanspruch des Eigentümers (§ 985 BGB) verletzt. Gleichzeitig stellt sich die Hausbesetzung i. d. R. als nicht beendeter Hausfriedensbruch (§§ 123 ff. StGB) dar, sodass die Polizei, ohne dass die Voraussetzungen des Abs. 2 vorliegen müssen, zuständig ist.

Ballspielende Jugendliche haben eine Fensterscheibe der angrenzenden Wohnung des E eingeschlagen und sind im Begriff, davonzulaufen. Die von E verständigte Polizeistreife nimmt die Personalien der Jugendlichen nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 auf. Der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung (§ 303 StGB) ist hier bereits verwirklicht, eine weitere Begehung droht aber nicht, sodass zur vorbeugenden Verhütung einer Straftat nicht mehr eingeschritten werden kann. Die Personenfeststellung ergeht also nur zum Schutz privater Rechte (Sicherung des Anspruchs aus § 823 BGB), sodass die weiteren Voraussetzungen des Abs. 2 vorliegen müssen.

Werden Pressefotos ohne Einwilligung der Abgebildeten (Privatpersonen, Polizeibeamte) gefertigt, so ist deren Recht am eigenen Bild (§ 22 KunstUrhG) verletzt und damit ausschließlich ein privates Recht, sodass die Polizei die Beschlagnahme des Films nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 vornehmen darf (vgl. VGH BW, VBlBW 1995, 282, 283; VBlBW 2008, 375, 377, VGH BW, Urt. v. 8.5.2008 – 1 S 2914/07). Soll aber die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung solcher Fotos verhindert werden, geht es um die Abwehr einer Straftat (§ 33 KunstUrhG). Dann kann die Polizei ihre Maßnahmen treffen, ohne dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 geprüft werden müssten (OVG NW, DÖV 2001, 476; unzutr. VGH BW, VBlBW 2001, 102).

§ 2 Abs. 2 gilt auch dann nicht, wenn zwar ein privates Recht verletzt ist, sich aber daneben eine Zuständigkeit der Polizei aus anderen Gründen ergibt (VGH BW, Az: 1 S 915/2011).

Beispiel: Das rechtsgrundlose Verweilen in einer beschlagnahmten Wohnung nach Ablauf der Beschlagnahmefrist beeinträchtigt das Eigentumsrecht des Hauseigentümers. Dennoch ist die Polizei ohne Weiteres für Räumungsmaßnahmen zuständig, da sie die Folgenbeseitigungspflicht trifft (VGH BW, NJW 1997, 2832, 2833).

12a

Bei Verkehrsunfällen hat der Polizeivollzugsdienst in erster Linie unfallbedingte Gefahren abzuwehren und Verkehrsstraftaten und ordnungswidrigkeiten zu erforschen. Seine Zuständigkeit zum Schutz zivilrechtlicher Ansprüche beschränkt sich darauf, gegebenenfalls dafür Sorge zu tragen, dass jeder am Unfall Beteiligte seiner Verpflichtung aus § 34 Abs. 1 Nr. 5 StVO nachkommt. Hierfür müssen nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 geprüft werden, denn für eine entsprechende Weisung nach § 36 StVO ist der PVD ohne Weiteres zuständig. Für weitergehende Tätigkeiten zur Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche fehlt dem Polizeivollzugsdienst die Zuständigkeit, es sei denn, sie ist gesetzlich vorgesehen (z. B. § 34 Abs. 1 Nr. 7 StVO).

13

Polizeiliches Einschreiten zum Schutz privater Rechte setzt einen formlosen Antrag voraus. Fehlt es daran, darf die Polizei nicht tätig werden. Der Schutz privater Rechte darf also weder aufgedrängt werden, noch ist es zulässig, einen mutmaßlichen Antrag zu unterstellen.

Beispiel: Fehlt im dritten Beispiel unter RN 12 der Antrag des Wohnungsinhabers, dürfen die Personalien der Jugendlichen nicht nach § 27 Abs. 1 Nr. 1, sondern allenfalls nach § 163 b StPO festgestellt werden.

14

Der Antrag ist vom Berechtigten, d. h. vom Inhaber des privaten Rechts zu stellen. Dieser muss die Inhaberschaft seines Rechts nicht beweisen, sondern lediglich glaubhaft machen. Keinesfalls ist es Aufgabe der Polizei, zweifelhafte Zivilrechtsfragen selbst zu entscheiden.

15

Gerichtlicher Schutz kann nicht rechtzeitig erlangt werden. Das wird immer dann der Fall sein, wenn selbst vorläufige zivilgerichtliche Sicherungsmaßnahmen wie Arrest oder einstweilige Verfügung (§§ 916 ff. ZPO) zu spät kämen, aber auch dann, wenn die zivilrechtliche Durchsetzung des privaten Rechts mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist (vgl. VGH BW, VBlBW 1995, 282, 283).

Beispiel: Dem von einer Hausbesetzung betroffenen Hauseigentümer darf polizeilicher Schutz versagt werden, wenn er eine einstweilige Verfügung gegen die Besetzer erwirken kann. Diese Möglichkeit scheidet jedoch häufig aus, wenn er nicht in der Lage ist, die – häufig wechselnden – Antragsgegner zu bezeichnen (VG Berlin, NJW 1981, 1748; LG Hannover, NJW 1981, 1455; LG Krefeld, NJW 1982, 289; OLG Köln, NJW 1982, 1888).

16

Ohne polizeiliche Hilfe besteht die Gefahr, dass die Verwirklichung des privaten Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Berechtigte selbst in der Lage ist, auf zumutbare und legale Weise sein Recht durchzusetzen (vgl. die Notrechte §§ 859 f., 904 BGB; §§ 32 ff. StGB).

Beispiel: Ob der behinderte Garageninhaber (erster Beispielsfall unter RN 12) zunächst im Wege der Selbsthilfe (§ 859 Abs. 1 BGB) einen Abschleppunternehmer beauftragen muss, ist allerdings umstritten (VG Freiburg, NJW 1979, 2060, 2061; OVG Saarlouis, NZV 1991, 47).

17

Sind die Voraussetzungen des Abs. 2 gegeben, darf die Polizei grundsätzlich nur vorläufige Sicherungsmaßnahmen treffen, nicht also solche, die der endgültigen Durchsetzung des privaten Rechts dienen.

Beispiel: Zur Sicherung einer Schadensersatzforderung nach § 823 BGB dürfen die Personalien des Schädigers nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 festgestellt werden. Unzulässig wäre eine Anordnung, die Schadensersatzzahlung sofort vorzunehmen. Hierzu ist nur ein ordentliches Gericht berufen. Die Einziehung (§ 39) eines Films und die Anordnung seiner Vernichtung ist keine vorläufige Sicherungsmaßnahme zum Schutz einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (VGH BW, VBlBW 1995, 282, 284).

Unter welchen Umständen der Bürger einen Anspruch auf polizeilichen Schutz seiner privaten Rechte hat, beurteilt sich nach allgemeinen Kriterien (s. u. § 3, RN 34). In keinem Fall vermittelt § 2 Abs. 2 selbst einen solchen Anspruch (vgl. VGH BW, NJW 1997, 1798 gegen VG Freiburg, NJW 1997, 1796, 1797).

18

Ebenfalls dem Schutz privater Rechte dient die Sicherstellung nach § 37. Einen Antrag des Berechtigten setzt diese Maßnahme allerdings nicht voraus.

19

Ob die Polizei für ihr Tätigwerden für den Einzelnen Kosten erheben kann, beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln über den Polizeikostenersatz (s. u. § 127, RN 8).

ZWEITER ABSCHNITT Maßnahmen der Polizei
Erster Unterabschnitt Allgemeines
§ 3 Polizeiliche Maßnahmen

Die Polizei hat innerhalb der durch das Recht gesetzten Schranken zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben diejenigen Maßnahmen zu treffen, die ihr nach pflichtmäßigem Ermessen erforderlich erscheinen.

Literatur: Arzt, Gefährderansprache und Meldeauflage bei Sport-Großereignissen, Die Polizei 2006, 156; Brucker, Präventivmaßnahmen gegen reisende Hooligans, NJW 2004, 1631; Butzer, Flucht in die polizeiliche Generalklausel?, VerwArch. Bd. 93 (2002), 506; Deger, Handlungsformen der Polizei gegen störende Ansammlungen, VBlBW 2004, 96; Frotscher, Der Schutz der Allgemeinheit und der individuellen Rechte im Polizei- und Ordnungsrecht, DVBl. 1976, 695; Herzmann, Ausgangssperren auch in Deutschland?, DÖV 2006, 678; Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; Krahm, Polizeiliche Maßnahmen zur Eindämmung von Hooligangewalt, 2008; Kunze, Das System der Kompetenzverteilung zur Gefahrenabwehr in Baden-Württemberg, VBlBW 1995, 81; Martensen, Die Verjährung als Grenze polizeilicher Verantwortlichkeit, NVwZ 1997, 442; Möstl, Die dogmatische Gestalt des Polizeirechts, DVBl. 2007, 122; Nolte, Aufgaben und Befugnisse der Polizeibehörden bei Sportgroßveranstaltungen, NVwZ 2000, 147; Ossenbühl, Der polizeiliche Ermessens- und Beurteilungsspielraum, DÖV 1976, 463; ders., Verzicht, Verwirkung und Verjährung als Korrektive einer polizeilichen Ewigkeitshaftung, NVwZ 1995, 547; Pietzcker, Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, JuS 1982, 106; Rasch, Der Realakt insbesondere im Polizeirecht, DVBl. 1992, 207; Schlink, Die polizeiliche Räumung besetzter Häuser, NVwZ 1982, 529; ders., Korrektur von Gerichtsentscheidungen durch die Polizei?, NJW 1988, 1689; Schoch, Behördliche Untersagung „unerwünschten Verhaltens“ im öffentlichen Raum, Jura 2012, 858; ders., Rechtsschutz gegen polizeiliche Maßnahmen, Jura 2001, 628; Schucht, Die polizei- und ordnungsrechtliche Meldeauflage – Standortbestimmung und dogmatische Neuausrichtung, NVwZ 2011, 709; ders., Generalklausel und Standardmaßnahme, 2012; Stumpf, Die Verjährung öffentlich-rechtlicher Ansprüche, NVwZ 2003, 1198; Trurnit, Eingriffsbefugnisse bei Veranstaltungen, Jura 2012, 365; Zöller/Ihwas, Rechtliche Rahmenbedingungen des polizeilichen Flugdrohneneinsatzes, NVwZ 2014, 408.

Inhaltsübersicht

1. § 3 als allgemeine Befugnisnorm

2. Polizeiliche Maßnahmen

a) Allgemeines

b) Rechtliche Schranken

c) Erforderlichkeit der Maßnahme

d) Polizeiverfügung

e) Realakt

f) Erlaubnis

g) Verwaltungsrechtlicher Vertrag

3. Polizeiliches Ermessen

a) Entschließungs- und Auswahlermessen

b) Bindungen des Ermessens, Ermessensfehler

c) Ermessensreduzierung

d) Intendiertes Ermessen

4. Anspruch auf polizeiliches Einschreiten

5. Verwirkung und Verjährung

6. Kosten für polizeiliche Maßnahmen

1. § 3 als allgemeine Befugnisnorm

1

§ 3 ist die allgemeine Befugnisnorm des Polizeigesetzes. Als notwendige Ergänzung zur Aufgabenzuweisungsnorm des § 1 für Maßnahmen mit Eingriffscharakter (s. o. § 1, RN 2) bildet er zusammen mit dieser die polizeiliche Generalermächtigung (§§ 3, 1 Abs. 1).

2

§§ 3, 1 Abs. 1 kommen als Ermächtigungsgrundlage für eine polizeiliche Maßnahme nur in Betracht, sofern nicht spezielle Ermächtigungsgrundlagen vorhanden sind (Subsidiarität der Generalermächtigung). Solche enthält das Polizeigesetz mit §§ 17 ff. (Polizeiverordnung), §§ 15 und 42 ff. (Datenverarbeitung), §§ 27 ff. (Standardmaßnahmen) und §§ 63 ff. (Polizeizwang). Darüber hinaus stellen die Normen des besonderen Polizeirechts eine Fülle von Ermächtigungsgrundlagen zur Verfügung. Sie verdrängen in ihrem Anwendungsbereich die polizeiliche Generalklausel, der somit nur noch eine Reservefunktion zukommt.

2a

Ob das Spezialgesetz zur Gefahrenabwehr seinen Regelungsbereich abschließend abdeckt oder ob daneben Raum für die Anwendung von Vorschriften des Polizeigesetzes bleibt, ist durch Auslegung zu ermitteln.

Beispiele: Zur Zulässigkeit einer Meldeauflage neben Maßnahmen nach dem Pass- und Personalausweisgesetz vgl. VGH BW, VBlBW 2000, 474, 475; zur Anwendung der allgemeinen polizeirechtlichen Vorschriften nach Stilllegung eines Bergwerks, vgl. VGH BW, NVwZ-RR 2000, 589, 590; § 16 a TierSchG verdrängt in seinem Anwendungsbereich die §§ 3, 1 und 38, 39 (BayVGH, BayVBl. 2006, 734); zur Anwendung des Polizeigesetzes neben dem Versammlungsgesetz, s. u. § 4 RN 22 ff.; zur Zulässigkeit von Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes neben solchen des Asylgesetzes vgl. VGH BW, NVwZ-RR 1998, 680.

Manchmal bestimmen Spezialgesetze sogar selbst, dass das Polizeigesetz ergänzend heranzuziehen ist, wie z. B. § 19 Abs. 4 LAbfG.

2b

Fehlt einer Maßnahme zur Gefahrenabwehr eine spezielle Ermächtigungsgrundlage, kann nicht automatisch die Generalklausel herangezogen werden. Nach der Wesentlichkeitslehre des BVerfG (vgl. u. a. BVerfGE 33, 1, 11 f.; 34, 165, 192; 61, 260, 275; 83, 130, 152; 108, 282, 309 ff.) gilt nämlich folgender Grundsatz: Je schwerwiegender der Eingriff in ein Grundrecht ist, umso genauer müssen die Vorgaben des förmlichen Gesetzes sein. Eine so allgemein gehaltene Rechtsgrundlage wie die Generalklausel genügt dieser Anforderung aber häufig nicht.

Beispiele: Ein Eingriff in das Brief, Post- und Fernmeldegeheimnis aufgrund der §§ 3, 1 Abs. 1 PolG ist nicht zulässig. §§ 3, 1 Abs. 1 können auch nicht stets eine ausreichende Grundlage für einen Eingriff in die Berufsausübung sein (BVerwG, DÖV 2002, 479, 480). Zur Notwendigkeit einer speziellen Rechtsgrundlage für eine Meldeauflage: BVerwG, NVwZ 2007, 1439, 1441 – verneinend.

3

Ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage für eine polizeiliche Maßnahme vorhanden, bestimmen sich grundsätzlich alle übrigen rechtlichen Anforderungen für sie (z. B. Zuständigkeit, Verfahrensanforderungen, Form, Adressat) nach dem speziellen Gesetz.

Beispiele: Die Zuständigkeit für eine Abbruchsanordnung nach § 65 Abs. 1 Satz 1 LBO richtet sich nach der LBO: §§ 46 ff. Der Adressat einer Anordnung nach § 16 a TierSchG bestimmt sich nach diesem Gesetz: § 2 TierSchG – Halter, Betreuer.

4

Selbst bei Vorhandensein eines speziellen Gesetzes zur Gefahrenabwehr ist ein Rückgriff auf die polizeiliche Generalermächtigung ausnahmsweise dann geboten, wenn das spezielle Gesetz zur Gefahrenabwehr lediglich Ge- oder Verbote ausspricht, nicht aber – ausdrücklich oder im Wege der Auslegung ermittelbar – zu Maßnahmen ermächtigt. Hier kann die Ge- oder Verbotsnorm allein nicht Ermächtigungsgrundlage sein, da der Vorbehalt des Gesetzes eine Handlungsermächtigung fordert. Ermächtigungsgrundlage sind dann §§ 3, 1 Abs. 1. Die Generalermächtigung konkretisiert das im Spezialgesetz enthaltene Ge- oder Verbot (konkretisierende Verfügung).

Beispiele: Durch Satzung (§ 41 Abs. 2 StrG) wird den Straßenanliegern aufgegeben, die Gehwege zu reinigen. Enthält die Satzung selbst keine Norm, mit der auf die Befolgung des Gebots durch Verwaltungsakt hingewirkt werden kann, kommen als Ermächtigungsgrundlage nur §§ 3, 1 Abs. 1 in Betracht (OVG Schleswig, NVwZ-RR 1992, 338, 339; VGH BW, GewArch 1990, 403, 404; 1993, 205, 206).

Die Untersagung des gewerblichen Betriebs einer Automatenvideothek an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen stützt sich auf §§ 3, 1 Abs. 1 wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 FTG (vgl. VGH BW, NVwZ 2007, 1333).

Untersagung eines bordellartigen Betriebs in einer Gemeinde mit weniger als 35000 Einwohnern wegen Verstoßes gegen § 1 der VO der Landesregierung über das Verbot der Prostitution.

Anordnung der Herausgabe einer Urne, die entgegen § 33 BestattG auf einem Privatgrundstück beigesetzt wurde.

Die Anordnung, eine nicht genehmigte Zweckentfremdung von Wohnraum zu beenden, ist auf §§ 3, 1 Abs. 1 zu stützen, da das Zweckentfremdungsverbotsgesetz in § 5 lediglich einen Ordnungswidrigkeitentatbestand enthält (VGH BW, Beschl. v. 6.8.2020 – 3 S 1493/20).

Im Hinblick auf die übrigen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen gilt wieder der Grundsatz, dass das spezielle dem allgemeinen Gesetz vorgeht. Der Grundsatz, dass die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen dem Gesetz der Ermächtigungsgrundlage zu entnehmen sind, erfährt hier also eine Ausnahme (str.).

Beispiele: § 33 StVO verbietet den Betrieb von Lautsprechern auf der Straße. Mangels Verfügungsermächtigung in der StVO findet eine Verbotsanordnung ihre Grundlage in §§ 3, 1 Abs. 1. Zuständig hierfür ist die Straßenverkehrsbehörde nach § 44 Abs. 1 StVO und nicht die Ortspolizeibehörde nach §§ 104, 105, 111 Abs. 2. Ein anderes Ergebnis wäre auch praxisfremd. Vgl. aber auch VGH BW, VBlBW 2007, 104, wo in einem vergleichbaren Fall die Ortspolizeibehörde als zuständig angesehen wurde.

Die Straßenverkehrsbehörden können auch gegen sog. Auto-Poser eine auf §§ 3, 1 Abs. 1 i. V. m. § 30 Abs. 1 StVO gestützte Untersagungs- bzw. Unterlassungsverfügung erlassen, die eine Grundlage für die Verwaltungsvollstreckung schafft (VG Karlsruhe, Urt. v. 17.12.2018 – 1 K 4344/17).

2. Polizeiliche Maßnahmen
a) Allgemeines

5

Polizeiliche Maßnahmen sind alle, i. d. R. nach außen in Erscheinung tretenden, aufgrund Polizeirechts getroffenen Tätigkeitsakte. Dazu zählen nicht nur die im zweiten Abschnitt des ersten Teils des Polizeigesetzes ausdrücklich genannten Maßnahmen. Insgesamt können folgende Maßnahmen unterschieden werden: Polizeiverfügung, unmittelbare Ausführung einer Maßnahme, Polizeiverordnung, Maßnahmen zur Datenverarbeitung, Polizeizwang, Erlaubnis, Realakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag. Eine rechtliche Einordnung ist mit dieser Aufzählung nicht unbedingt verbunden; so können z. B. Maßnahmen zur Datenverarbeitung teils Verwaltungsaktqualität aufweisen, teils sind sie Realakte.

b) Rechtliche Schranken

6

Nach § 3 darf die Polizei ihre Maßnahmen nur innerhalb der durch das Recht gesetzten Schranken treffen. Mit dieser Aussage wird an die Geltung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) für polizeiliches Handeln erinnert. Dieser Grundsatz enthält als erstes Element den Vorrang der Verfassung, d. h., polizeiliche Maßnahmen müssen stets verfassungskonform sein (Einzelheiten s. u. § 4). Der Vorrang des Gesetzes, das zweite Element, bedeutet, dass polizeiliche Maßnahmen nicht gegen (höherrangige) Rechtssätze verstoßen dürfen. Welche formellen und materiellen Anforderungen diese stellen, hängt auch von der Art der polizeilichen Maßnahme ab (Einzelheiten s. u. RN 10 ff.). Das dritte Element, der Vorbehalt des Gesetzes, besagt, dass niemand zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung gezwungen werden kann, wenn nicht ein Gesetz oder eine auf Gesetz beruhende Bestimmung es verlangt oder zulässt (so Art. 58 VerfBW).

c) Erforderlichkeit der Maßnahme

7

Nach § 3 darf die Polizei nur solche Maßnahmen treffen, die „erforderlich erscheinen“. Das ist der Fall, wenn die Maßnahme notwendig ist, um eine bestimmte polizeiliche Aufgabe rechtmäßig, vollständig und zeitgerecht wahrzunehmen (VGH BW, DÖV 1995, 424, 426).

Beispiel: Die Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen, die gem. § 81 b 2. Alt. StPO zur vorbeugenden Verbrechensbekämpfung angefertigt werden, ist dann nicht mehr erforderlich, wenn keine Anhaltspunkte vorliegen, dass die betreffende Person künftig kriminell in Erscheinung treten wird und die Unterlagen hierbei die Ermittlung fördern könnten (VGH BW, NJW 1987, 2762, 2763, 2764). Vgl. auch § 41 Abs. 3.

Den Begriff „erforderlich“ in diesem Sinne verwendet das Polizeigesetz recht häufig.

8

Der Begriff „erforderlich“ in diesem Sinne ist nicht identisch mit dem Begriff „geeignet“ (dazu s. u. § 5, RN 3), denn eine an sich geeignete Maßnahme kann durchaus nicht erforderlich sein.

Beispiel: Im Beispielsfall bei RN 7 ist die weitere Aufbewahrung zwar zur Gefahrenabwehr an sich geeignet, aber nicht notwendig.

Vor allem ist der hier angesprochene Begriff der Erforderlichkeit von demselben Begriff zu unterscheiden, mit dem teilweise der Grundsatz des geringsten Eingriffs im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (s. u. § 5, RN 6) bezeichnet wird. Das wird leider häufig in der Literatur übersehen.

9

Ob eine Maßnahme erforderlich ist, ist eine Rechtsfrage und daher der vollen verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterworfen. Da aber die Beurteilung der Erforderlichkeit von Maßnahmen häufig nur aufgrund einer Prognose über die künftige weitere Entwicklung möglich ist, beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle in diesen Fällen darauf, ob die Prognose die zutreffenden Tatsachen berücksichtigt hat und die getroffenen Wertungen sachgerecht und nachvollziehbar sind. Abzustellen ist hierbei auf den Kenntnisstand der Polizei zum Zeitpunkt ihres Einschreitens (vgl. VGH BW, VBlBW 1981, 182; NJW 1987, 2762).

d) Polizeiverfügung

10

Die Polizeiverfügung – eine der bedeutsamsten Maßnahmen im Polizeirecht – ist ein Verwaltungsakt (§ 35 LVwVfG), der ein Ge- oder Verbot zur Gefahrenabwehr ausspricht.

Beispiel: Das Gebot, einen bissigen Hund anzuleinen, zur Dienststelle zu kommen, das ausgeübte stehende Gewerbe anzuzeigen, die Straße bei Eisglätte zu streuen, ein kontaminiertes Grundstück zu sanieren oder das Verbot, belastetes Gemüse zu verkaufen, eine Peep-Show zu betreiben, an Sonntagen einen Trödelmarkt abzuhalten.

Das Polizeigesetz kennt den Begriff „Polizeiverfügung“ nicht, dennoch ist es sinnvoll an ihm – zur Unterscheidung von anderen polizeilichen Verwaltungsakten – festzuhalten. Eine Polizeiverfügung erfüllt alle Merkmale des § 35 Satz 1 LVwVfG: Sie ist eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde (dazu zählen nach § 1 Abs. 2 LVwVfG auch die Polizeidienststellen, sofern sie zu eigenverantwortlichem Handeln im eigenen Namen nach außen befugt sind) zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (Polizeirechts) und sie ist auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet.

Eine Polizeiverfügung kann auch eine Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 LVwVfG) sein, d. h. ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihrer Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Beispiele: Die Anordnung an alle Hausbesetzer, das Haus zu räumen. Aufforderung an Demonstranten, den Versammlungsort zu verlassen. Das über Rundfunk verbreitete Verbot, in allen von Typhus betroffenen Gebieten Endiviensalat zu verkaufen (BVerwG, NJW 1961, 2077). Die – allerdings rechtswidrige – Anordnung, während eines Volksfestes in bestimmten Bereichen einer Gemeinde keine alkoholischen Getränke mitzuführen und zu verzehren, VG Karlsruhe, NVwZ-RR 2009, 22.

Allgemeinverfügungen in Form der Benutzungsregelung sind auch die in Verkehrszeichen enthaltenen Ge- oder Verbote (BVerwG, NJW 1997, 1021, 1022. VGH BW, NJW 1991, 1698; VBlBW 2004, 216). Desgleichen über Funk und Fernsehen angeordnete Fahrverbote oder beschränkungen (vgl. § 45 Abs. 4 StVO).

Keine Allgemeinverfügung ist ein in persönlicher Anrede gehaltenes Blankoformular der Ortspolizeibehörde, das im Adressfeld und der namentlichen Anrede durch den Polizeivollzugsdienst aufgrund eigener tatsächlicher Feststellungen und eigener Bewertung ergänzt und dem Betroffenen übergeben wird (VG Sigmaringen, NVwZ-RR 1995, 327).

Ebenso wenig adressatenbezogene Allgemeinverfügung ist die Anordnung, die sich an alle Mitglieder der Drogen- oder Punkerszene richtet, sofern im Zeitpunkt des Erlasses diese Personen nicht bestimmt oder bestimmbar sind, was i. d. R. auch nicht der Fall sein wird. Allerdings kann es sich um eine Benutzungsregelung (§ 35 Satz 2 3. Alt. LVwVfG) handeln (vgl. aber auch oben § 1, RN 43a).

10a

Polizeiverfügungen sind der Platzverweis, das Aufenthaltsverbot, der Wohnungsverweis, das Rückkehrverbot und das Annäherungsverbot. Sie haben in § 30 eine spezielle Regelung erfahren.

10b

Auch die Meldeauflage ist eine Polizeiverfügung. Sie verpflichtet den Betroffenen, sich zu einer bestimmten Zeit bei einer Polizeidienststelle oder behörde zu melden. Auf diese Weise sollen als Störer angesehene Personen (z. B. Hooligans) von bestimmten Ereignissen (z. B. Fußballspiele) ferngehalten werden.

Mangels spezieller Rechtsgrundlage wird die Meldeauflage in Baden-Württemberg auf die Generalklausel gestützt (VGH BW, VBlBW 2000, 474, 477). Umstritten ist, ob diese Maßnahme zwingend einer speziellen Ermächtigung bedarf (verneinend: BVerwG, NVwZ 2007, 1439, 1441; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2006, 613).

Bei Auslandsbezug wird die Meldeauflage häufig von Ausreiseverboten und Pass- bzw. Ausweisbeschränkungen flankiert (vgl. § 7 ff. PassG; § 6 Abs. 7 PAuswG); vgl. OVG Bremen, DÖV 2009, 86.

10c

Für die Anordnung einer Ausgangssperre, wie sie in Frankreich zur Bekämpfung krimineller Unruhen in den Vororten großer Städte angeordnet worden ist, fehlt es an einer speziellen gesetzlichen Grundlage. Ein Rückgriff auf die Generalklausel verbietet sich, denn ein derart schwerer Eingriff in die Rechte vieler Bürger (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 11 GG) kann nur durch ein Gesetz, das die tatbestandlichen Voraussetzungen konkret umschreibt, zugelassen werden (s. o. RN 2b).

Freiheitsbeschränkende Maßnahmen bei einem zivilen Notstand sehen z. B. § 10 ZSKG und § 29 LKatSG vor.

10d

Ein begünstigender Verwaltungsakt ist keine Polizeiverfügung, da dieser kein Ge- oder Verbot ausspricht, sondern eine Berechtigung begründet oder bestätigt oder eine Belastung beseitigt.

Beispiele: Gewährung einer Entschädigung nach §§ 100 ff.; Aufhebung einer Beschlagnahmeanordnung, § 38.

Nur begünstigender Verwaltungsakt ist grundsätzlich die sog. Einweisungsverfügung, die dem Obdachlosen das Recht auf Nutzung einer Unterkunft (z. B. eine beschlagnahmte Wohnung, s. u. § 38, RN 14 f.) einräumt. Belastend ist sie nur, wenn die zugewiesene Wohnung nicht den Anforderungen an eine menschenwürdige Unterkunft genügt (anders VGH BW, NVwZ-RR 1995, 326, 327).

11

Die formellen Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine Polizeiverfügung bestimmen sich zunächst nach einem einschlägigen Spezialgesetz, andernfalls nach dem Polizeigesetz oder letztendlich nach dem Landesverwaltungsverfahrensgesetz. Im Einzelnen müssen die folgenden formellen Voraussetzungen vorliegen:

– die Polizei muss zuständig sein (sachlich, instanziell, funktionell und örtlich);

– sie muss beim Erlass die bestehenden Verfahrensvorschriften einhalten (z. B. Anhörung Beteiligter – § 28 LVwVfG, Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen – § 20 LVwVfG, Begründung der Entscheidung – § 39 LVwVfG);

– die Polizeiverfügung muss in der dafür vorgeschriebenen Form erlassen werden, wobei grundsätzlich Formfreiheit besteht (§ 37 Abs. 2 LVwVfG).

12

Bei den materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen sind zu prüfen:

– die Ermächtigungsgrundlage muss wirksam sein und ihre Tatbestandsvoraussetzungen müssen vorliegen. Ist die polizeiliche Generalklausel Ermächtigungsgrundlage, muss eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gegeben sein (gilt auch für die Allgemeinverfügung, vgl. VG Karlsruhe, NVwZ-RR 2009, 22); konkret ist eine Gefahr, bei der sich die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts aus einem bestimmten einzelnen (realen) Sachverhalt ergibt.

– die Polizeiverfügung muss sich an den richtigen Adressaten wenden (z. B. §§ 6, 7, 9);

– die Maßnahme muss hinreichend bestimmt sein (§ 37 Abs. 1 LVwVfG);

– soweit die Ermächtigungsgrundlage Ermessen einräumt, muss dieses fehlerfrei ausgeübt werden (s. u. RN 24 ff.). Außerdem darf die Maßnahme nicht gegen höherrangiges Recht (z. B. Grundrechte) verstoßen.

13

Um wirksam zu werden, bedarf die Polizeiverfügung der Bekanntgabe (§ 43 Abs. 1 LVwVfG) nach § 41 LVwVfG oder nach den Vorschriften des Landesverwaltungszustellungsgesetzes. Grundsätzlich setzt die Bekanntgabe die Verfahrenshandlungsfähigkeit (§ 12 LVwVfG) voraus. Die an eine nicht handlungsfähige Person gerichtete Verfügung (zur Zulässigkeit s. u. § 6, RN 4) muss also dem (oder den) gesetzlichen Vertreter(n) bekanntgegeben werden (vgl. § 6 Abs. 1 LVwZG). Muss jedoch sofort gehandelt werden und erscheint der gesetzliche Vertreter nicht oder nicht rechtzeitig erreichbar, ist eine Bekanntgabe auch an den Handlungsunfähigen zulässig.

Beispiel: Ein Polizeibeamter bemerkt, dass ein ca. 10-Jähriger mit dem Auto seiner Eltern losfahren will. Er erlässt gegenüber dem Kind die Anordnung, auszusteigen und den Autoschlüssel herauszugeben.

In derartigen Fällen nur ein Handeln nach § 8 Abs. 1 (unmittelbare Ausführung) zuzulassen, ist schon deswegen nicht sinnvoll, weil die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme bei unvertretbaren Handlungen (wie im obigen Beispiel) nicht zur Anwendung gelangen kann.

Sofern Verkehrszeichen Allgemeinverfügungen sind, werden sie durch Aufstellung nach den Vorschriften der StVO bekanntgegeben (besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe). Sie äußern damit ihre Rechtswirkungen gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, gleichgültig, ob er das Zeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht. Verkehrsteilnehmer ist nicht nur der Fahrer, sondern auch der Halter, solange er Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Fahrzeug ist (BVerwG, NJW 1997, 1021, 1022; VGH BW, Beschl. v. 2.3.2009 – 5 S 3047/08).

14

Eine fehlerhafte Polizeiverfügung führt i. d. R. zur Rechtswidrigkeit mit der Konsequenz, dass – aus Gründen der Rechtssicherheit – die Verfügung dennoch gilt, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2 LVwVfG). Nichtig und damit (innerlich) unwirksam ist eine Polizeiverfügung nur unter den Voraussetzungen des § 44 LVwVfG. Zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Polizeiverfügung stehen formlose Rechtsbehelfe (Gegenvorstellung, Fachaufsichtsbeschwerde und Dienstaufsichtsbeschwerde) und förmliche Rechtsbehelfe (Widerspruch und Klage) zur Verfügung.

15

Im Widerspruchsverfahren, das mit Erhebung des Widerspruchs beginnt (§ 69 VwGO), wird die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Polizeiverfügung überprüft (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Erfolg hat der Widerspruch, wenn dieser zulässig und begründet ist. Über den Widerspruch entscheidet zunächst die Ausgangsbehörde, d. h. die Polizeibehörde oder Polizeidienststelle, welche die Polizeiverfügung erlassen oder abgelehnt hat. Sie erlässt einen Abhilfebescheid (§ 72 VwGO), sofern sie den Widerspruch für begründet hält. Andernfalls ergeht ein Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO). Zuständig ist hierfür grundsätzlich die nächsthöhere Behörde (§ 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO), d. h. die Behörde, die die Fachaufsicht über die Ausgangsbehörde hat. Bei Verwaltungsakten einer Polizeidienststelle nach § 105 Abs. 2 ist gem. § 16 AGVwGO nächsthöhere Behörde die unterste nach § 118 zur Fachaufsicht zuständige allgemeine Polizeibehörde.

Beispiel: Widerspruchsbehörde für einen Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt einer Polizeidirektion gemäß § 105 Abs. 2 ist die Kreispolizeibehörde, § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO, § 16 AGVwGO, § 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO.

16

Rechtsschutz durch verwaltungsgerichtliche Klagen wird gewährt durch die Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO (gerichtet auf die Aufhebung der Polizeiverfügung), die Verpflichtungsklage, § 42 Abs. 1 VwGO (erstrebt wird der Erlass einer abgelehnten oder unterlassenen Polizeiverfügung) oder durch eine Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (ihr Ziel ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Polizeiverfügung). Diese Klagen sind gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO grundsätzlich gegen den Rechtsträger, dem die Behörde oder Dienststelle angehört, zu richten. Klagegegner bei Polizeiverfügungen der obersten Landespolizeibehörde (§ 107 Abs. 1), der Landespolizeibehörden (§ 107 Abs. 2) und der Polizeidienststellen (§ 115) ist das Land. Bei Verwaltungsakten, die von der Kreispolizeibehörde „Landratsamt“ erlassen werden, gilt dies ebenso (§ 107 Abs. 3, § 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG, § 1 Abs. 3 LKrO). Bei Polizeiverfügungen einer Großen Kreisstadt, Verwaltungsgemeinschaft, Gemeinde und eines Stadtkreises als Kreis- bzw. Ortspolizeibehörde sind diese selbst Klagegegner.

16a

Vorläufiger Rechtsschutz wird durch Einlegung eines Widerspruchs oder Erhebung einer Anfechtungsklage erlangt. Beide haben nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, d. h., die Polizeiverfügung wird in ihrer Vollziehung gehemmt. In den Fällen des § 80 Abs. 2 VwGO wird dieser Grundsatz allerdings durchbrochen, s. u. § 63, RN 11 ff. Nach Art. 80 Abs. 5 VwGO kann jedoch auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle von § 80 Abs. 2 Nr. 1-3 VwGO ganz oder teilweise angeordnet oder im Falle von § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederhergestellt werden.

e) Realakt

17

Realakte (tatsächliches oder schlichtes Verwaltungshandeln) sind – im Gegensatz zur Polizeiverfügung – nicht auf die Herbeiführung einer unmittelbaren Rechtsfolge gerichtet, sie zielen auf einen tatsächlichen Erfolg.

Beispiele: Kontrollgänge, Streifenfahrten, Abschleppen eines Kfz., Beseitigung einer Verschmutzung oder eines Hindernisses auf der Straße, Rettung eines Tieres in Not, Errichtung und Führung von Beratungsstellen, Aufklärungsaktionen im Rahmen der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung, Hinweise, Warnungen, polizeiliche Beobachtung, Observation, Errichtung eines automatisierten Abrufverfahrens, informelles (informales) Verwaltungshandeln, wie z. B. Absprachen und Kooperation vor einer Großdemonstration zwischen Polizei und Veranstalter (vgl. BVerfG, NJW 1985, 2395, 2399).

18

Die Abgrenzung Polizeiverfügung – Realakt ist nicht immer ganz einfach, jedoch geboten, weil die jeweiligen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen und Rechtsschutzmöglichkeiten unterschiedlich sind. Umstritten ist vor allem, ob bestimmte Realakte unausgesprochen einen Verwaltungsakt enthalten.

Beispiele: Die Erteilung einer Auskunft (z. B. nach § 91) soll gleichzeitig die Entscheidung enthalten, dass die Auskunft erteilt wird (vgl. BVerwG 31, 301, 306).

Der Schlag des Polizeibeamten mit der Hiebwaffe oder der Einsatz von Tränengas sollen zugleich die Regelung für die Betroffenen enthalten, die Zwangsanwendung zu dulden (BVerwGE 26, 161, 164).

Derartige Konstruktionen sind jedoch nicht notwendig, weil der Rechtsschutz des Bürgers nicht vom Vorliegen eines Verwaltungsakts abhängt. Die in den obigen Beispielen getroffenen Maßnahmen sollten daher ausschließlich als Realakte angesehen werden (so auch VGH BW, VBlBW 2002, 306, 307). Zur Rechtsnatur der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme s. u. § 8, RN 2, der Maßnahmen zur Datenverarbeitung s. u. § 13, RN 2, der Standardmaßnahmen s. u. Vorbem. § 27, RN 4 und der Zwangsmaßnahmen s. u. § 63, RN 59 ff.

19

Was die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Realakte anbetrifft, so gilt auch hier der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Allerdings ist die Regelungsdichte für Realakte – in Anbetracht ihrer Vielgestaltigkeit – nicht besonders groß, zumal wesentliche Vorschriften des LVwVfG nicht unmittelbar Anwendung finden (vgl. § 9 LVwVfG). Fehlen spezielle Regelungen, so sind in formeller Hinsicht zumindest die Zuständigkeitsvorschriften einzuhalten; eine Anhörungspflicht entsprechend § 28 Abs. 1 LVwVfG wird diskutiert.

Bei den materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen ist eine Ermächtigungsgrundlage zu fordern (z. B. §§ 3, 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1), sofern der Realakt in die Rechte des Bürgers eingreift, wie z. B. die Anwendung unmittelbaren Zwangs oder – je nach Inhalt – eine sog. Gefährderansprache oder ein sog. Gefährderanschreiben (vgl. OVG Lüneburg, DÖV 2006, 122, 123).

Die Gefährderansprache bzw. das Gefährderanschreiben soll polizeibekannte Personen darüber informieren, dass ein polizeiliches Interesse an ihrer Person besteht, die Gefährdungslage bei der Polizei zur Kenntnis und ernst genommen wird. Besteht der Inhalt aus einer Aufforderung oder Anordnung, die darauf abzielt, bestimmte Handlungen zu unterlassen und somit auf die Entscheidungsfreiheit des Betreffenden einwirkt, greift sie in den Schutzbereich zumindest von Art. 2 Abs. 1 GG ein und bedarf somit einer Ermächtigungsgrundlage. Eine solche wurde früher wegen fehlender spezieller Rechtsgrundlage in §§ 3, 1 Abs. 1 PolG gesehen (VGH BW, Urt. v. 7.12.2017 – 1 S 2526/16). Mit dem PolG von 2020 wurde nunmehr eine ausdrückliche Eingriffsgrundlage in § 29 geschaffen.

Außerdem muss ein vorhandenes Ermessen fehlerfrei ausgeübt und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i. w. S. beachtet werden. Letzteres gilt auch für behördliche Warnungen etwa vor Jugendsekten, vor rechtsextremen Organisationen oder gesundheits- bzw. umweltschädigenden Produkten (BVerfG, NJW 1989, 3269; 2002, 2621, 2626; BVerwG, NJW 1989, 2272; 1991, 1766 und 1770; VGH BW, NVwZ 1989, 279 und 878; NJW 1997, 754, 756; VerfGH Rheinl.-Pfalz, DÖV 2008, 242). Sofern mit dem Realakt kein Rechtseingriff verbunden ist, wie bei einem bloßen Ratschlag, einer Warnung oder Belehrung, wird die Aufgabenzuweisungsnorm des § 1 als ausreichende Grundlage angesehen (VGH BW, NVwZ 1989, 279, 280).

20

Rechtsschutz wird bei Realakten durch die Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) oder durch die allgemeine Leistungsklage gewährt.

f) Erlaubnis

21

Polizeiliche Erlaubnisse öffnen den Weg zu Tätigkeiten oder Vorhaben, die Gefahren in sich bergen und deshalb zunächst mit einem Verbot versehen sind. Das Polizeigesetz enthält keine Erlaubnistatbestände, dafür sind sie in umso größerer Zahl im besonderen Polizeirecht zu finden.

Beispiele: Baugenehmigung, § 58 LBO; Gaststättenerlaubnis, § 2 GastG; Fahrerlaubnis, § 2 StVG; wasserrechtliche Erlaubnis, §§ 2, 8 WHG; Sondernutzungserlaubnis, § 16 StrG; waffenrechtliche Erlaubnis, §§ 10 ff. WaffG.

Erlaubnisse sind nur durch oder aufgrund Gesetzes zulässig. Deshalb ist es gestattet, Erlaubnispflichten in einer Polizeiverordnung festzulegen (s. u. § 17, RN 15).

21a

Wird eine Betätigung oder ein Vorhaben ohne die vorgeschriebene Erlaubnis ausgeführt, etwa weil eine solche nicht erteilt oder aufgehoben wurde, führt dies zur formellen Rechtswidrigkeit. Materielle Rechtswidrigkeit besteht, wenn die Betätigung oder das Vorhaben nicht erlaubnisfähig ist, eine beantragte Erlaubnis also versagt werden müsste.

Die Rechtsfolgen bei fehlender Erlaubnis werden zumeist spezialgesetzlich geregelt. Fehlt es hieran, kommt ein Einschreiten aufgrund der Generalklausel in Betracht, da es gilt, einen (weiteren) Verstoß gegen Normen des Verwaltungsrechts abzuwehren, der häufig auch straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich bewehrt ist.

g) Verwaltungsrechtlicher Vertrag

22

Verwaltungsrechtliche Verträge (§ 54 ff. LVwVfG) auf dem Gebiet des allgemeinen Polizeirechts zwischen der Polizei und dem Bürger kommen in der Praxis nicht allzu häufig vor. Anders im Bereich des besonderen Polizeirechts. Hier gelangt dieses Handlungsinstrument, insbesondere für Polizeibehörden, häufig zu zweckmäßigeren Lösungen bei der Gefahrenabwehr als der Erlass einer Polizeiverfügung.

Beispiele: Anstatt gegen ein illegal errichtetes Wochenendhaus im Wege der Abbruchsanordnung (§ 65 Abs. 1 Satz 1 LBO) vorzugehen, wird ein verwaltungsrechtlicher Vertrag geschlossen, mit welchem dem Eigentümer eine zeitlich begrenzte Nutzung gestattet wird, er sich aber andererseits verpflichtet, zu einem genau fixierten Termin das Gebäude abzubrechen. Außerdem unterwirft er sich der sofortigen Vollstreckung nach § 61 LVwVfG.

Gegen den Halter mehrerer Hunde, die durch ihr Gebell die Nachbarschaft nerven, ergeht kein Verbot der Hundehaltung (§§ 3, 1 Abs. 1), vielmehr wird ein Vertrag geschlossen, nachdem der vorhandene Zustand bis zu einem überschaubaren Zeitpunkt geduldet wird und der Hundehalter sich verpflichtet, dann unwiderruflich die Hundehaltung dort aufzugeben. Gleichzeitig unterwirft er sich der sofortigen Vollstreckung.

In beiden Fällen wird der beabsichtigte Erfolg (Beseitigung der Gefahr) in einem überschaubaren Zeitraum erreicht, während der Erlass einer Verfügung möglicherweise jahrelange Prozesse zur Folge hätte.

23

Dass eine Polizeiverfügung grundsätzlich durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ersetzt werden kann, ergibt sich aus § 54 Satz 2 LVwVfG. Hierbei sollte nicht der Eindruck entstehen, der verwaltungsrechtliche Vertrag erlaube der Polizei rechtlich sonst unzulässige „Mauscheleien“, denn hinsichtlich der Zulässigkeit und des Inhalts eines derartigen Vertrages gilt der Vorrang des Gesetzes uneingeschränkt (§ 54 Satz 1 LVwVfG).

3. Polizeiliches Ermessen
a) Entschließungs- und Auswahlermessen

24

Nach § 3 hat die Polizei diejenigen Maßnahmen zu treffen, die ihr nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlich erscheinen. Im Anwendungsbereich der Generalklausel gilt also das Opportunitätsprinzip. Ob und in welchem Umfang dieses Prinzip auch für andere Ermächtigungsgrundlagen gilt, ist aus Wortlaut und Sinn der jeweils anzuwendenden Vorschrift zu ermitteln. Ermessen wird z. B. eingeräumt bei den Standardmaßnahmen und bei den Ermächtigungen zur Datenverarbeitung und zur Zwangsanwendung. Auch im besonderen Polizeirecht gilt überwiegend das Opportunitätsprinzip.

25

Ermessen bedeutet, dass die Polizei bei Vorliegen der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale nicht an eine vorgegebene Rechtsfolge gebunden ist, sondern diese selbst aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen bestimmen kann. Sie kann entscheiden, ob sie überhaupt einschreiten will – Entschließungsermessen – und, falls diese Entscheidung positiv ausfällt, kann sie entscheiden, welche von mehreren rechtlich zulässigen Maßnahmen sie ergreifen will und/oder gegen welchen von mehreren möglichen Störern vorgegangen wird – Auswahlermessen. § 3 umfasst, trotz des nicht ganz eindeutigen Wortlauts, nach einhelliger Auffassung beide Arten des Ermessens. Die Einräumung eines polizeilichen Ermessensspielraumes hat den Sinn, den Zweck des Gesetzes, dem jeweiligen Einzelfall angepasst, möglichst optimal zu realisieren.

Beispiel: Obwohl die rechtlichen Voraussetzungen für ein Abschleppen von Fahrzeugen, die vorschriftswidrig vor einem Jugendzentrum abgestellt sind, vorliegen, ergreift die Polizei dieses Mittel nicht. Vielmehr werden die Fahrer durch Öffentlichkeitsarbeit, Hinweiszettel an den Fahrzeugen und durch Mitarbeit der Veranstalter auf die für die Umgebung entstehenden Probleme aufmerksam gemacht. Diese Maßnahme kann zu einer Sensibilisierung und damit langfristig zu einem größeren Erfolg führen.

26

Die Bedeutung des Ermessens für die Polizeipraxis relativiert sich in vielen Fällen. Manchmal ist das Entschließungsermessen so weit reduziert, dass eine Pflicht zum Tätigwerden besteht (s. u. RN 33). Beim Auswahlermessen ist zu beachten, dass dieses nur eine Wahlmöglichkeit unter verschiedenen rechtmäßigen Rechtsfolgen verleiht. Häufig besteht aber keine Wahlmöglichkeit, weil bei Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit i. w. S. nur noch eine Rechtsfolge verbleibt, die geeignet, das mildeste Mittel und angemessen ist.

Beispiel: Kommen als tatbestandsmäßig zulässige und geeignete Mittel zur Beseitigung von Gefahren, die von jugendlichen Fußballrowdys ausgehen, die Beschlagnahme von gefährlichen Gegenständen und die Zurückschickung in Betracht, scheidet Letztere im Hinblick auf § 5 Abs. 1 aus und somit besteht keine Wahlmöglichkeit.

27

Im Gegensatz zum Opportunitätsprinzip steht das Legalitätsprinzip. Dieses gilt bei der Verfolgung von Straftaten und verpflichtet die Polizei, Straftaten zu erforschen und entsprechende Anordnungen zu treffen. Dagegen findet das Opportunitätsprinzip bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten Anwendung (§§ 47, 53 OWiG).

b) Bindungen des Ermessens, Ermessensfehler

28

Ermessen ist immer ein pflichtgemäßes, d. h. rechtlich gebundenes Ermessen. Das kommt auch in § 40 LVwVfG zum Ausdruck: Das Ermessen ist entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und es sind die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Polizeiliches Handeln, das hiergegen verstößt, ist ermessensfehlerhaft und damit grundsätzlich rechtswidrig. Insoweit unterliegen Ermessensakte auch der gerichtlichen Kontrolle (vgl. § 114 VwGO). Anders liegt der Fall bei der Beurteilung der Zweckmäßigkeit polizeilicher Maßnahmen. Deren Überprüfung kann nur in einem Verwaltungsverfahren (vgl. z. B. § 68 VwGO) verlangt werden. Außerdem hat die Unzweckmäßigkeit einer Maßnahme keine Folgen für deren Rechtmäßigkeit.

29

Ein Ermessensfehler ist die Ermessensüberschreitung, die dann gegeben ist, wenn die angeordnete Rechtsfolge über die von der Ermessensnorm gesetzten Grenzen hinausgeht.

Beispiel: Im Rahmen einer Durchsuchung nach § 34 wird der Betroffene auch nach Körpermerkmalen untersucht. Das sprengt den Rahmen des § 34, da diese Vorschrift körperliche Untersuchungen nicht erfasst.

30

Von Ermessensausfall (Ermessensnichtgebrauch) spricht man, wenn ein vorhandenes Ermessen nicht ausgeübt wird, sei es aus Nachlässigkeit oder weil die Polizei meint, sie besitze kein Ermessen.

Beispiel: Polizeibeamter P lehnt ein Einschreiten gegen den Fahrer eines vor einer Garagenausfahrt widerrechtlich geparkten Kfz ab, weil er irrtümlich der Auffassung ist, er dürfe hier (wegen § 2 Abs. 2) nicht einschreiten, was im Hinblick auf § 12 LOWiG jedoch unzutreffend ist. Vgl. auch die – wenig überzeugende – Entscheidung des VGH BW, VBlBW 2002, 73.

31

Ermessensmissbrauch (Ermessensfehlgebrauch) liegt vor, wenn das Ermessen nicht entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt wird, so etwa, wenn von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen wird (von mehreren Störern A und B wird A herangezogen, weil irrtümlich angenommen wird, B sei nicht erreichbar), wenn die Polizei sich von schlechthin unzulässigen Erwägungen leiten lässt (rein persönliche oder böse Absicht, Willkür) oder wenn sie sich von Motiven bestimmen lässt, die mit dem Zweck des Gesetzes nicht in Einklang stehen.

Beispiele: Bei der Entscheidung, ob eine Ausnahmebewilligung nach § 12 FTG erteilt werden kann, stellt die Behörde wettbewerbliche Argumente (z. B. Schutz eines Konkurrenten) in den Vordergrund. Das ist mit dem Zweck dieses Gesetzes (Feiertagsschutz) nicht vereinbar. Polizeiliche Kontrollen vor Beginn einer Versammlung, mit denen die Teilnahme an der Versammlung verhindert werden soll, sind mit dem Versammlungsgesetz und Art. 8 Abs. 1 GG nicht vereinbar.

Welche Erwägungen im Einzelfall ermessensfehlerfrei sind, ist nicht immer ganz einfach zu ermitteln. Grundsätzlich werden im Polizeirecht polizeiliche, d. h. der Gefahrenabwehr dienende, Motive nicht zu beanstanden sein. Andere Motive sind daneben aber nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So hat die Rechtsprechung (VGH BW, VBlBW 1990, 257, 259; BWVPr. 1995, 233) beim Abschleppen von Kfz u. a. – jedoch nicht allein – generalpräventive Gesichtspunkte als zulässige Ermessenserwägungen angesehen. In gleicher Weise können Maßnahmen zulässig sein, um (z. B. eine Drogenszene) zu verunsichern oder um (z. B. gewaltbereite Hooligans) zu beeindrucken. Selbst fiskalische Erwägungen können im Einzelfall die Ermessensentscheidung der Polizei zulässigerweise (mit-)bestimmen.

Ermessensfehlerhaft sind aber z. B. Maßnahmen, mit denen jemand gezielt angeprangert oder bloßgestellt werden soll.

Beispiele: Für eine Gefährderansprache (s. o. RN 19) wird bewusst der Arbeitsplatz ausgewählt, um den Betroffenen vor den Kollegen bloßzustellen. Dem Freier im Sperrgebiet (s. u. § 6, RN 12) wird die Anordnung des Platzverweises nach Hause zugestellt (vgl. § 2 Abs. 3 LVwZG), in der Erwartung, die Ehefrau erhalte hiervon Kenntnis.

32

Als Ermessensfehler i. w. S. können auch Verstöße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i. w. S. (s. u. § 5, RN 1 ff.) und gegen Grundrechte, vor allem gegen Art. 3 Abs. 1 GG angesehen werden. Der Gleichheitssatz verbietet es z. B., dass die Polizei von ihrer ständigen Praxis ohne sachlichen Grund abweicht (Selbstbindung der Verwaltung). Eine Polizeiverordnung über das Halten gefährlicher Hunde darf nicht willkürlich einzelne Hunde als sog. Kampfhunde aufnehmen, andere, bei denen sich diese Eigenschaft aber geradezu aufdrängt, unbeachtet lassen (VGH BW, NVwZ 1992, 1105, 1107; BVerfGE 110, 141). Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt jedoch nicht ohne Weiteres dann vor, wenn die Polizei in vergleichbaren Fällen nicht eingeschritten ist.

Beispiel: Die Polizei handelt nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie nicht „flächendeckend“ alle verbotswidrig abgestellten Kfz abschleppt. Es ist zulässig, anlass-, zeit- oder ortsbezogen, z. B. wegen begrenzter personeller Kapazitäten der Polizei vorzugehen (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1992, 360; VGH BW, NJW 1989, 603; NVwZ-RR 1997, 465, 466). Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wäre jedoch das Abschleppen einzelner Fahrzeuge, ohne dass ein sachlicher Grund für die Schonung der anderen erkennbar wäre.

c) Ermessensreduzierung

33

Ermessensreduzierung „auf null“ (beim Entschließungsermessen) bedeutet: Das gesetzlich eingeräumte Ermessen schrumpft so weit, dass nur noch eine Entscheidung, und zwar die zum Einschreiten oder die zum Nichteinschreiten, rechtmäßig ist. Der erste Fall wird aufgrund der bestehenden Schutzpflicht des Staates immer dann gegeben sein, wenn höchste Rechtsgüter (Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit) bedroht sind. Auch wenn Rechtsgütern der EU Gefahren drohen, kann eine Ermessungsreduzierung auf null beim Entschließungsermessen vorliegen.

Beispiel: Aus Protest blockieren Bauern tagelang alle Grenzübergänge nach Frankreich. Hier muss die Polizei Maßnahmen treffen, um den freien Personen- und Güterverkehr zu gewährleisten (vgl. EuGH, EuZW 1998, 84).

Ansonsten sind die Umstände des Einzelfalles maßgebend. Dort kann die Höhe des zu erwartenden Schadens eine Pflicht zum Einschreiten begründen, ohne dass dieses allerdings zwingend wäre. Bagatellgefahren können grundsätzlich keine Ermessensreduzierung auslösen, es sei denn, das polizeiliche Einschreiten erfordert keinen hohen Aufwand und führt auch nicht zu einer Vernachlässigung anderer wichtigerer Aufgaben.

Beispiele: Die Ortspolizeibehörde ist verpflichtet, einem Obdachlosen eine Unterkunft zur Verfügung zu stellen, in der er sich ganztägig aufhalten kann (VGH BW, VBlBW 1993, 304, 305). Es genügt eine „Notunterkunft“, nicht eine „Normalwohnung“ (VGH BW, VBlBW 1997, 187, 188). Die Polizei ist – zumindest vorübergehend – nicht verpflichtet, gegen Hausbesetzer einzuschreiten, wenn hierdurch schwerwiegende Ausschreitungen als Reaktion zu erwarten sind (VG Berlin, NJW 1981, 1748, 1749).

Ermessensreduzierung „auf null“ beim Auswahlermessen bedeutet: nur eine von mehreren möglichen Maßnahmen und/oder die Heranziehung nur eines von mehreren Adressaten ist rechtmäßig.

d) Intendiertes Ermessen

33a

Die Rechtsprechung hat zudem die umstrittene Rechtsfigur des sog. „intendierten Ermessens“ entwickelt. Diese Ermessensvorschriften bringen ausdrücklich oder zumindest nach Sinn und Zweck hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass im Regelfall eine bestimmte Rechtsfolgeentscheidung zu treffen ist (BVerwGE 105, 55).

Beispiel: Auslegung von § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO in dem Sinne, dass die Gewerbebetriebsschließung die vom Gesetzgeber vorgezeichnete Regelentscheidung ist, ein Absehen hiervon der zu begründende Ausnahmefall (VGH Kassel, GewArch 1996, 291).

4. Anspruch auf polizeiliches Einschreiten

34

Der Verpflichtung oder Berechtigung zum polizeilichen Handeln steht nicht automatisch das Recht des Bürgers auf eine konkrete Maßnahme oder auf fehlerfreie Ermessensausübung gegenüber. Das ist nur der Fall, wenn die anzuwendende Norm die Interessen des Einzelnen schützt und dieser Schutz bezweckt ist, mithin ein subjektiv-öffentliches Recht vorliegt. Die Generalklausel und die speziellen Ermächtigungsgrundlagen des Polizeigesetzes – nicht aber § 2 Abs. 2 – können ein solches sein. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des § 1 (von dem Einzelnen … Gefahren abzuwehren), sondern auch aus den individualbezogenen Schutzgütern (z. B. Leben, Gesundheit, Freiheit), die vom Begriff „öffentliche Sicherheit“ umfasst sind.

35

Kann sich der Bürger auf ein subjektiv-öffentliches Recht berufen, so steht ihm bei gebundener Verwaltung ein Anspruch auf das Handeln und/oder die vom Gesetz festgelegte Maßnahme zu. Bei Ermessensnormen besteht grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens. Hat sich aber das Ermessen „auf null“ reduziert (s. o. RN 30), erwächst ein Anspruch wie bei der gebundenen Verwaltung.

Beispiel: Im ersten Beispielsfall bei RN 33 hat der Obdachlose nicht nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, sondern einen Anspruch auf die Zuweisung einer ganztägigen Unterkunft.

5. Verwirkung und Verjährung

36

Die Befugnis der Polizei zum Einschreiten kann im Einzelfall verwirkt sein, nämlich dann, wenn seit der Möglichkeit des Einschreitens längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die das spätere Tätigwerden der Polizei als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Bloßes längeres Untätigbleiben der Polizei schafft jedoch keine Vertrauensgrundlage, die eine Verwirkung rechtfertigen könnte (VGH BW, NVwZ-RR 1996, 387, 389 f.; VBlBW 2008, 339, str., vgl. auch VGH BW NVwZ-RR 2000, 589, 591).

37

Ob hinsichtlich der Befugnis zum polizeilichen Einschreiten gegen einen bestimmten Störer eine Verjährungsfrist in analoger Anwendung der §§ 194 ff. BGB gilt, ist umstritten, wird aber von der wohl h. M. verneint (vgl. VGH BW, NVwZ-RR 1996, 387, 390; 2000, 589, 591; VBlBW 2008, 339). Diese „Ewigkeitshaftung“ ist berechtigt und hat ihren Grund darin, dass die Befugnis und evtl. die Pflicht der Polizei zu gefahrenabwehrendem Handeln nicht mit einem zivilrechtlichen Anspruch gleichgesetzt werden kann.

38

Dagegen bestehen hinsichtlich einer Verjährung von Polizeikostenersatzansprüchen (z. B. nach durchgeführter unmittelbarer Ausführung einer Maßnahme nach § 8 Abs. 1) grundsätzlich keine Bedenken, denn bei diesen handelt es sich „lediglich“ um vermögensrechtliche Ansprüche. Überwiegend wird deshalb hier die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (analog § 195 BGB) anerkannt. Wurde ein Verwaltungsakt in der Form eines Kostenbescheids erlassen und ist dieser unanfechtbar, beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre, § 53 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG. Vgl. auch § 100, RN 7 und § 102, RN 4.

39

Für den Kostenersatz für Amtshandlungen nach dem LVwVG (Ersatzvornahme, unmittelbarer Zwang) gelten gemäß § 31 Abs. 6 LVwVG die besonderen Verjährungsvorschriften der §§ 17 und 23 LGebG. Letztere finden unmittelbar Anwendung für Gebühren und Auslagen, die aufgrund des LGebG erhoben werden. Bei einer Erhebung aufgrund des KAG gelten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 5 a KAG die Verjährungsvorschriften der AO (§§ 228–232), vgl. § 127, RN 9.

6. Kosten für polizeiliche Maßnahmen

40

Polizeiliche Maßnahmen können erhebliche Kosten verursachen.

Beispiele: Kosten für die Begleitung eines Schwertransports, für den Einsatz bei einem Fußballspiel, für die Bergung und das Abschleppen eines Kfz.

41

Welcher Träger der öffentlichen Verwaltung für die Kosten der Polizei aufzukommen hat, regelt § 127 (s. u. § 127, RN 1 ff.).

42

Fraglich ist, ob die Polizei bzw. ihr Kostenträger Ersatz vom Pflichtigen verlangen kann, was im Einzelfall als durchaus gerechtfertigt erscheint.

Beispiele: Bei einer Ersatzvornahme erledigt die Polizei praktisch ein „Geschäft“ des Pflichtigen. Die Begleitung eines Schwertransports begünstigt den Unternehmer.

Anspruch auf Zahlung einer Gebühr gegen den Veranstalter für den Mehraufwand bei kommerziellen Hochrisiko-Veranstaltungen wie etwa Bundesliga-Fußballspielen (BVerwG, Urt. v. 29.3.2019 – 9 C 4.18; hierzu Brüning, NVwZ 2019, 1416).

Unumgänglich für einen derartigen Kostenersatzanspruch ist jedoch wegen des Gesetzesvorbehalts eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage (z. B. § 4 Abs. 4 Bremer GebBeitrG für gewinnorientierte Hochrisiko-Veranstaltungen; in BW ist eine entsprechende Vorschrift nicht vorhanden). Näher dazu s. u. § 127, RN 8 f.

§ 4 Einschränkung von Grundrechten

Durch polizeiliche Maßnahmen auf Grund dieses Gesetzes können im Rahmen des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland eingeschränkt werden

1. das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes),

2. die Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes),

3. die Versammlungsfreiheit (Artikel 8 Absatz 1 des Grundgesetzes)

4. das Brief, Post- und Fernmeldegeheimnis (Artikel 10 des Grundgesetzes),

5. die Freizügigkeit (Artikel 11 des Grundgesetzes),

6. die Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes),

7. das Eigentum (Artikel 14 des Grundgesetzes).

Literatur: Alberts, Die Bedeutung des Zitiergebots, Art. 19 Abs. 1 Satz 2, insbesondere für die neuere Polizeigesetzgebung, JA 1986, 72; ders., Freizügigkeit als polizeiliches Problem, NVwZ 1997, 45; Becker, Grundrechtliche Grenzen staatlicher Überwachung zur Gefahrenabwehr, NVwZ 2015, 1335; Bünnigmann, Polizeifestigkeit im Versammlungsrecht, JuS 2016, 695; ders., Polizeifestigkeit im Presserecht, JuS 2016, 894; Frenz, Terrorismus und Menschenwürde, DÖV 2015, 305; Frey/Schönstein, Aufenthaltsverbote als Mittel zur Gefahrenabwehr, VBlBW 2016, 447; Guckelberger, Zulässigkeit von Polizeifolter?, VBlBW 2004, 121; Hetzer, Die Bedeutung des Grundrechts auf Freizügigkeit (Art. 11 GG) für polizeiliche Aufenthaltsverbote, JR 2000, 1; Heyen/Collin/Spiecker gen. Döhmann, Häusliches Betretungsverbot, JA 2013, 359; Hufen, Verbot oder einschränkende Auflagen für die Ausstellung „Körperwelten“?, DÖV 2004, 611; Kappeler, Der Verbringungsgewahrsam im System vollzugspolizeilicher Eingriffsbefugnisse, DÖV 2000, 173; Kutscha, Rechtsschutzdefizite bei Grundrechtseingriffen von Sicherheitsbehörden, NVwZ 2003, 1296; Leist, Zur Rechtmäßigkeit typischer Auflagen bei rechtsextremistischen Demonstrationen, NVwZ 2003, 1300; Laubinger, Nachbarschutz gegen kirchliches Glockengeläut, VerwArch 1992, 623; Scholz, „Neue Jugendreligionen“ und Grundrechtsschutz nach Art. 4 GG, NVwZ 1992, 1152; Thäle, Polizeibeamtinnen und -beamte im Spannungsfeld zwischen Pressefreiheit und ihrem eigenen Persönlichkeitsschutz, VBlBW 1999, 48.

Inhaltsübersicht

1. Allgemeines

2. Genannte, durch das Polizeigesetz einschränkbare Grundrechte

a) Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG)

b) Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG)

c) Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG)

d) Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG)

e) Recht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG)

f) Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)

g) Recht auf Eigentum (Art. 14 GG)

3. Nicht genannte, durch das Polizeigesetz einschränkbare Grundrechte

a) Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG)

b) Glaubensfreiheit (Art. 4 GG)

c) Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG)

d) Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG)

e) Ehe und Familie

4. Grundsätzlich nicht durch das Polizeigesetz einschränkbare Grundrechte

a) Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG)

b) Gleichheitssatz (Art. 3 GG)

c) Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG)

d) Vereinigungsfreiheit, Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG)

e) Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

1. Allgemeines

1

Die Vorschrift ist nicht selbst Ermächtigungsgrundlage für grundrechtsrelevante Eingriffe, sondern nennt einzelne Grundrechte, die durch polizeiliche Maßnahmen z. B. aufgrund §§ 3, 1; 27 ff. eingeschränkt werden dürfen. Damit trägt § 4 dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung. Aus dem Umstand, dass zahlreiche Grundrechte in § 4 nicht genannt sind, kann jedoch nicht geschlossen werden, diese seien nicht einschränkbar oder werden durch das PolG nicht eingeschränkt (s. u. RN 14 ff.). Das Zitierverbot erfasst nämlich nur jene Grundrechte, bei denen eine Einschränkung durch oder aufgrund eines Gesetzes möglich ist (Einschränkungsvorbehalt; BVerfGE 113, 348, 366).

2

Weitere verfassungsrechtliche Anforderungen an polizeiliche Maßnahmen enthält das Polizeigesetz in § 5.

3

Die Grundrechte haben nicht nur die eine Funktion als Abwehrrechte zur Eingrenzung polizeilicher Befugnisse. Sie sind auch selbst Schutzgut, da der Staat ihre ungehinderte Ausübung zu gewährleisten hat (s. o. § 1, RN 22).

3a

Neben den Grundrechten ist auch die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) Maßstab für die Gesetzgebung der Länder auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr und für polizeiliches Handeln. Sie hat den Rang einfachen Bundesrechts und garantiert – allerdings nicht vorbehaltlos – u. a. das Recht auf Leben (Art. 2), das Verbot der Folter (Art. 3), das Recht auf Freiheit und Sicherheit (Art. 5) und das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie der Wohnung (Art. 8). Eine Verletzung dieser Rechte kann – neben dem nationalen Rechtsweg – beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) gerügt werden (Art. 35 EMRK).

2. Genannte, durch das Polizeigesetz einschränkbare Grundrechte
a) Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG)

4

In das Recht auf körperliche Unversehrtheit wird durch die Anwendung unmittelbaren Zwangs (§§ 64 ff.), vor allem durch Waffengebrauch eingegriffen. Ein gezielter Todesschuss (§ 68 Abs. 2) berührt das Recht auf Leben.

5

Die Polizei kann andererseits verpflichtet sein, zum Schutz des Lebens tätig zu werden, etwa zur Verhinderung der Begehung einer Selbsttötung (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 c), zur Rettung eines Verunglückten oder um eine aktive Sterbehilfe zu untersagen (VG Karlsruhe, NJW 1988, 1536, 1537; VGH BW, NVwZ 1990, 378).

b) Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG)

6

Freiheit der Person bedeutet körperliche Bewegungsfreiheit. Sie kann durch Freiheitsbeschränkungen oder Freiheitsentziehungen eingeschränkt werden, wobei für Letztere die besonderen Verfahrensvorschriften des Art. 104 Abs. 2 GG (Richtervorbehalt) zu beachten sind. Im Übrigen ist die Abgrenzung nicht immer problemlos.

7

Eine Freiheitsentziehung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt an einem bestimmten eng umgrenzten Ort festgehalten wird. Dazu gehören z. B. das Festhalten einer Person und ihre Mitnahme zur Dienststelle (Sistierung) anlässlich einer Personenfeststellung (§ 27), der polizeiliche Gewahrsam (§ 33), zu dem auch die Einkesselung (Einschließung) und der sog. Wanderkessel (einschließende Begleitung) gehören, und ferner die Vorführung einer Person nach § 28 Abs. 3.

8

Freiheitsbeschränkungen sind alle übrigen Einschränkungen der körperlichen Bewegungsfreiheit, wie z. B. das Anhalten einer Person anlässlich einer Befragung (§ 43 Abs. 1 Satz 10), anlässlich einer Maßnahme nach § 51 Abs. 4 oder einer Personenfeststellung (§ 27 Abs. 2), sofern dieses über den flüchtigen Augenblick hinausgeht, oder die vollständige Abriegelung eines Ortes für mehrere Stunden durch Polizeibeamte (OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, 103).

c) Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG)

9

Die Anwendung von Ermächtigungsgrundlagen aus dem PolG für Maßnahmen, die sich an Versammlungen richten, wird vom verfassungsrechtlichen Grundsatz der Polizeifestigkeit von Versammlungen begrenzt. Das Recht, öffentliche Versammlungen (zur Versammlungseigenschaft vgl. BVerwG, DÖV 2007, 883; NVwZ 2007, 1431, 1434; VGH BW, VBlBW 2008, 60) und Aufzüge zu veranstalten und an solchen teilzunehmen, wird durch das Versammlungsgesetz konkretisiert. Dieses regelt abschließend, unter welchen Voraussetzungen derartige Veranstaltungen durchgeführt, beschränkt oder verboten werden dürfen.

Beispiele: Eine öffentliche Versammlung kann nur durch eine Auflösung nach § 15 Abs. 2 VersG, nicht aber auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel oder über polizeiliche Standardmaßnahmen, insbesondere durch eine Ingewahrsamnahme in Form der Einkesselung, beendet werden (BVerwG, NVwZ 1988, 250; VGH BW, NVwZ 1998, 761; OVG NW, DVBl. 2001, 839, 840).

Ein Platzverweis, § 27 a, ist unzulässig, solange sich die Person in einer Versammlung befindet (BVerfG, NVwZ 2005, 80, 81; VGH BW, VBlBW 2008, 60 – stille Mahnwache).

Damit wird die Anwendbarkeit anderer Gesetze zur Gefahrenabwehr, z. B. Straßenrecht, Baurecht, Seuchenrecht, nicht ausgeschlossen, sofern damit nur mittelbare Auswirkungen auf die Versammlungsfreiheit verbunden sind (VGH BW, NVwZ 1998, 761, 763).

Als zulässig werden ferner sog. Vorfeldmaßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes angesehen, z. B. die Personenfeststellung oder die Durchsuchung von Personen und Sachen bei anreisenden Versammlungsteilnehmern, sofern hierdurch die Versammlung weder zeitlich beschränkt noch unmöglich gemacht wird. Eine Gefährderansprache nach dem neuen § 29, mit der die Polizei einer Person signalisiert, dass sie unter Beobachtung steht und welche polizeilichen Maßnahmen im Fall einer Störung gegen sie ergriffen werden, zielt darauf ab, den Betroffenen von einer Störung abzuhalten. Aufgrund dieser Abschreckungswirkung, die Einfluss auf die Entschließungsfreiheit der betroffenen Person nehmen soll, kann es im Einzelfall auch zu Eingriffen in Art. 8 Abs. 1 GG kommen, weswegen die Versammlungsfreiheit nunmehr in die Liste der einschränkbaren Grundrechte aufgenommen wurde.

Polizeirechtliche Befugnisse stehen als Mittel zur Abwehr unmittelbarer Gefahren i. S. des § 15 VersG zur Verfügung (BVerwG, NJW 1982, 1008; OVG Bremen, NVwZ 1990, 1188, 1189) und auch dann, wenn sie das mildere Mittel gegenüber den versammlungsrechtlich zulässigen Maßnahmen („Minusmaßnahmen“) sind, wie etwa die Anordnung, einen gewissen Abstand gegenüber Personen oder Sachen einzuhalten (BVerfG, NVwZ 2005, 80, 81).

10

Für nicht öffentliche Versammlungen gilt das Versammlungsgesetz nur teilweise (z. B. §§ 3, 21, 23, 28 VersG). Ob im Übrigen die Vorschriften des Polizeigesetzes herangezogen werden können, ist umstritten, wird jedoch überwiegend im Grundsatz bejaht. Dann ist z. B. die Generalklausel (§§ 3, 1 Abs. 1) Rechtsgrundlage für ein Versammlungsverbot.

11

Die Vorschriften des Polizeigesetzes finden uneingeschränkt Anwendung, wenn es darum geht, rechtmäßige Versammlungen vor externen Störungen zu schützen (VGH BW, NVwZ-RR 1990, 602, 603). Nur in absoluten Ausnahmefällen ist es zulässig, in derartigen Situationen die Versammlung selbst zu unterbinden (s. u. § 9, RN 5).

12

Sofern das Versammlungsgesetz nicht selbst den Polizeivollzugsdienst zum Handeln ermächtigt (vgl. §§ 12, 12 a, 13, 18 Abs. 3), bestimmt sich die Zuständigkeit für Maßnahmen nach diesem Gesetz nach der Verordnung des IM über die Zuständigkeiten nach dem Versammlungsgesetz und hiernach sind grundsätzlich die Kreispolizeibehörden zuständig.

d) Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG)

13

Die Befugnis, dieses (einheitliche) Grundrecht durch Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes einzuschränken, wurde erstmals mit dem ÄndG 2008 geschaffen. Gleichzeitig nahm der Gesetzgeber mit § 23 a a. F. eine Norm auf, die es dem Polizeivollzugsdienst erlaubt, Verkehrsdaten der Telekommunikation zu erheben und technische Mittel einzusetzen, um den Standort eines Mobilfunkendgerätes sowie die Kennung eines Telekommunikationsanschlusses oder eines Endgerätes zu ermitteln oder Telekommunikationsverbindungen zu unterbrechen oder zu verhindern. Mit dem neuen PolG 2020 wurde dieser Bereich umfassend in den §§ 52–55 geregelt (s. u. §§ 52 ff.).

e) Recht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG)

14

Freizügigkeit bedeutet die Möglichkeit, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebietes Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen, und damit das Recht, einen Ortswechsel (auch innerhalb einer Gemeinde) vorzunehmen oder zu unterlassen.

15

Da Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG dem Bund die ausschließliche Gesetzgebung über die Freizügigkeit vorbehält, ist die Aufnahme des Art. 11 in § 4 verfassungsrechtlich nicht ganz unproblematisch (str.). Auf jeden Fall setzen die Schrankenbestimmungen des Art. 11 Abs. 2 GG dem Gesetzgeber enge Grenzen. Freizügigkeitsbeschränkende Maßnahmen sind z. B. die Einweisung in eine außergemeindliche Wohnung, der sog. Verbringungsgewahrsam, der Wohnungsverweis oder ein Aufenthaltsverbot (vgl. VGH BW, VBlBW 1997, 66, 67; 2005, 138, 140; VG Sigmaringen, VBlBW 1995, 289, 291). Eine Meldeauflage greift in das Recht auf Freizügigkeit ein, wenn sie auf die Meldung bei der eigenen Polizeidienststelle beschränkt ist (BVerwG, NVwZ 2007, 1439, 1441).

f) Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)

16

Die nach Art. 13 Abs. 2 und 3 GG zulässigen Beschränkungen des Rechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung werden durch § 36 näher umschrieben. Einzelheiten siehe dort. Art. 13 GG wird auch durch den sog. Großen Lauschangriff (s. u. § 50, RN 1 ff.) berührt. Ein Wohnungsverweis (s. u. § 30) tangiert Art. 13 GG dagegen nicht, da durch diese Maßnahme zwar in das Besitzrecht, nicht aber in die Privatheit der Wohnung eingegriffen wird (str., a. A. VGH BW, VBlBW 2005, 138, 139; OVG NW, NJW 2002, 2195). Für Zimmer in einer Erstaufnahmeeinrichtung ist der Schutzbereich des Grundrechts in der Regel nicht eröffnet, da sie keine Wohnung i. S. des Art. 13 Abs. 1 GG sind, wenn das dafür erforderliche Mindestmaß an räumlicher Privatsphäre wegen der konkreten Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnisses nicht gegeben ist (VG Stuttgart, Urt. v. 18.2.2021 – 1 K 9602/18). Der Durchsuchung einer Wohnung (s. u. § 36), in der zahlreiche Personen aus verschiedenen Haushalten unter Verstoß gegen die Kontaktbeschränkungen während der sog. Corona-Pandemie ein Fest feiern, steht Art. 13 GG nicht entgegen. Der Gesundheitsschutz der Bevölkerung und der Schutz vor den gesamtwirtschaftlichen und gesamtgesellschaftlichen Folgen der Pandemie überwiegen, so dass die Eingriffsbefugnis Vorrang vor dem Grundrechtsschutz hat und der Eingriff in das Grundrecht gerechtfertigt ist (AG Bonn, Beschl. v. 28.3.2021 – 951 XIV(L) 95/21). Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken beim Einsatz von Körperkameras in Wohnungen s. u. die Anm. zu § 44 (dazu auch Nachbaur, VBlBW 2021, 55, 59 ff.).

g) Recht auf Eigentum (Art. 14 GG)

17

Das Eigentum und seine Nutzung können in mannigfaltiger Weise durch polizeiliche Maßnahmen berührt werden.

Beispiele: Beschlagnahme und Einziehung einer Sache (§§ 38, 39), Abschleppen eines Kfz, Aufbrechen einer Wohnungstür, Anordnung, eine Hecke zu schneiden, Untersagung einer Tierhaltung, Stilllegung eines Fahrzeugs, Wohnungsverweis (s. u. § 30), unabhängig davon, ob der Verwiesene Eigentümer oder (Mit-)Besitzer der Wohnung oder des Hauses ist.

18

Ein Störer (§§ 6, 7) hat diese Maßnahme entschädigungslos hinzunehmen, denn die dem Eigentum innewohnende Sozialgebundenheit verpflichtet auch dazu, Sachen in einem gefahrlosen Zustand zu halten. Für den Nichtstörer (§ 9) bedeuten jedoch Eingriffe in das Eigentum ein Sonderopfer, das gem. §§ 100 ff. zu einer Entschädigung verpflichtet.

3. Nicht genannte, durch das Polizeigesetz einschränkbare Grundrechte

19

Obwohl nicht in § 4 genannt, da sie nicht dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 2 Satz 1 GG unterliegen, sind die folgenden Grundrechte durch Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes einschränkbar.

a) Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG)

20

Die durch Art. 2 Abs. 1 GG garantierte allgemeine Handlungsfreiheit findet ihre Grenze u. a. in der verfassungsmäßigen Ordnung als Gesamtheit aller formell und materiell rechtmäßigen Rechtsnormen. Hierzu gehört auch das Polizeirecht, sodass darauf gestützte Maßnahmen zulässigerweise zu einer Beschränkung der Handlungsfreiheit führen können, wie z. B. das durch Polizeiverordnung angeordnete Taubenfütterungsverbot (BVerfGE 54, 143; VGH BW, VBlBW 1992, 26, 27; 2006, 103, 105), das Verbot von Veranstaltungen mit Kraftfahrzeugen außerhalb öffentlicher Straßen (VGH BW, NVwZ 1988, 166), das Verbot des Schächtens gegenüber einem türkischen Staatsangehörigen (BVerfGE 104, 337) oder das Gebot, bissige Hunde in der Öffentlichkeit anzuleinen (VGH BW, VBlBW 1993, 99), ebenso wie der (kurzfristige) Platzverweis (§§ 3, 1) oder eine Vorladung nach § 28 oder eine Meldeauflage, die nicht auf die Meldung bei der eigenen Polizeidienststelle beschränkt ist, sondern auf Antrag bei anderen Behörden oder Dienststellen erteilt werden kann (s. o. RN 10). Das auf Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG fußende Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird durch polizeiliche Maßnahmen zur Datenverarbeitung (§§ 11 ff., 42 ff.) tangiert (vgl. dazu VGH BW, VBlBW 2004, 20, 23) und s. u. Vorbem. §§ 11-13, RN 2.

b) Glaubensfreiheit (Art. 4 GG)

21

Die – individuelle und kollektive – Glaubensfreiheit unterliegt verfassungsimmanenten Schranken. Hierzu gehören die allgemeinen Gesetze (str.) und kollidierendes Verfassungsrecht, wobei im Einzelfall zwischen diesen und Art. 4 GG eine Abwägung erfolgen muss. In diesem Rahmen sind auch Einschränkungen durch Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes zulässig, sofern nicht spezielles Gefahrenabwehrrecht vorrangig zum Zuge kommt. Letzteres ist der Fall beim Einschreiten gegen kirchliches Glockengeläut oder gegen das Schlagen einer Kirchturmuhr (BVerwG, NJW 1984, 989; 1992, 2779; NVwZ 1997, 390), beim Verbot des betäubungslosen Schlachtens (Schächten) von Tieren aus religiösen Gründen (vgl. § 4 a TierSchG – dazu BVerfG, NJW 2002, 663, 1485 BVerwG, DÖV 2006, 522) oder bei Maßnahmen aus bau-, feuer- oder seuchenpolizeilichen Gründen. Die Aufgabenzuweisungsnorm des § 1 wird als hinreichende Rechtsgrundlage für Warnungen vor sog. Jugendreligionen oder Jugendsekten angesehen (VGH BW, NVwZ 1989, 279 und 878; DÖV 1996, 752).

c) Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG)

22

Die durch Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisteten Freiheiten finden ihre Schranken u. a. in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze und dazu gehören auch solche, die der Gefahrenabwehr dienen. Deshalb können z. B. bei einer Ansammlung, wie einem Fußballspiel oder Konzert, größere Transparente verboten werden, wenn hierdurch Gefahren für die öffentliche Sicherheit wahrscheinlich sind. Aus Gründen der Gefahrenabwehr kann u. U. auch das Aufstellen von Informationsständen von einer Sondernutzungserlaubnis (§ 16 StrG) abhängig gemacht werden.

d) Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG)

23

Art. 5 Abs. 3 GG schützt die künstlerische Betätigung selbst (Werkbereich) und die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks (Wirkbereich). Die Kunstfreiheit unterliegt verfassungsimmanenten Schranken, wobei eine Begrenzung im Werkbereich strengeren Anforderungen unterworfen ist. Letztlich bedarf es bei einem Konflikt zwischen der Kunstfreiheit und anderen verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern im Einzelfall einer Abwägung der widerstreitenden Verfassungsrechtsgüter (BVerwG, NJW 1999, 304). Gewisse Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts durch ein Kunstwerk erlauben kein Verbot desselben, ebenso wenig der Umstand, dass ein Kunstwerk nicht dem Geschmack der Mehrheit entspricht. Polizeiliches Einschreiten – auch aufgrund der Generalklausel – ist dagegen zulässig, wenn das Eigentum Dritter beeinträchtigt wird (z. B. durch sog. Sprayer), das religiöse Bekenntnis anderer beschimpft wird (§ 166 StGB) oder das Leben von Mensch und Tier tangiert ist. Auch Straßenkunst unterfällt der Kunstfreiheit, für sie kann aber u. U. eine Sondernutzungserlaubnis gefordert werden (BVerwG, NJW 1990, 2011).

e) Ehe und Familie

24

Art. 6 Abs. 1 GG schützt Ehe und Familie vor Eingriffen des Staates. Dieses Recht unterliegt verfassungsimmanenten Schranken.

25

Art. 6 Abs. 2 und 3 GG regeln das Elternrecht. Dieses ist – im Unterschied zu anderen Grundrechten – ein pflichtbezogenes Recht, das dem Wohl des Kindes zu dienen hat.

26

Eingeschränkt werden diese Grundrechte z. B. durch einen gegen den gewalttätigen Ehepartner ausgesprochenen Wohnungsverweis (s. u. § 30). Voraussetzung ist allerdings das Bestehen einer rechtsgültigen Ehe. Bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften wird der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG nicht berührt.

4. Grundsätzlich nicht durch das Polizeigesetz einschränkbare Grundrechte
a) Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG)

27

Die Menschenwürde verbietet es, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektsqualität prinzipiell in Frage stellt. Dementsprechend gebietet § 34 Abs. 3, dass Personen grundsätzlich nur von Personen gleichen Geschlechts oder Ärzten durchsucht werden, verbietet § 40 Abs. 1 die Anwendung von Zwang zur Herbeiführung einer Aussage bei Vernehmungen und setzt § 1 DVO PolG Mindeststandards bei der Durchführung des Gewahrsams fest. Polizeiliche Maßnahmen, welche die Menschenwürde verletzen, sind zumindest rechtswidrig, wie z. B. die Einweisung von Obdachlosen in eine menschenunwürdige Unterkunft (vgl. VGH BW, VBlBW 1985, 18; 1993, 304; NJW 1993, 1027; DVBl. 1996, 567, 568) oder die Anwendung von Folter, selbst dann, wenn es um den Schutz der Menschenwürde anderer Personen, z. B. einer entführten Person, geht (h. M.). Zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung s. u. Vorbem. §§ 11-16, RN 2. Zur Würde des Menschen als polizeiliches Schutzgut s. o. § 1, RN 19.

Da nach h. M. (BVerfGE 30, 173, 194; NJW 1994, 783; VGH BW, VBlBW 2006, 186, 187) auch die Würde Verstorbener zu beachten ist, stellt sich die Frage, ob die Ausstellung von Plastinaten verstorbener Menschen Art. 1 Abs. 1 GG tangiert und sie deswegen verboten oder mit Auflagen versehen werden kann (s. o. § 1, RN 19).

b) Gleichheitssatz (Art. 3 GG)

28

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und die speziellen Gleichheitssätze des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG binden die Polizei bei allen Maßnahmen. So darf eine Polizeiverordnung von mehreren gleichartigen Gefährdungen nicht willkürlich nur eine zum Regelungsgegenstand auswählen (VGH BW, NVwZ 1992, 1105, 1107; 1999, 1016 – sog. Kampfhundeverordnungen). Eine besondere Rolle spielt der allgemeine Gleichheitssatz bei Ermessensentscheidungen (s. o. § 3, RN 32).

c) Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG)

29

Eingriffe, die sich gegen den Inhalt von Presseerzeugnissen (Bücher, Zeitschriften, Flugblätter, Plakate usw.) richten, sind nur im Rahmen des Landespressegesetzes (vgl. § 1 Abs. 2 LPresseG), nicht aber aufgrund des Polizeigesetzes möglich. Insofern sagt man, ist die Presse „polizeifest“. Ansonsten, z. B. bei der Herstellung und beim Vertrieb, ist die Presse den Gesetzen entworfen, die für jedermann gelten (§ 1 Abs. 5 LPresseG), sodass insofern auch Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes möglich sind (vgl. auch VwV IM über die Verhaltensgrundsätze zwischen Presse und Polizei vom 8.2.2002 – GABl. S. 220).

Beispiel: Polizeibeamte stellen die Identität eines Pressefotografen fest (§ 27 Abs. 1 Nr. 1), wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass dieser Lichtbilder von Polizeibeamten bei einem Polizeieinsatz in unzulässiger Weise (vgl. §§ 22, 23, 33 KunstUrhG) veröffentlichen werde (VGH BW, VBlBW 1995, 282; 1998, 109).

d) Vereinigungsfreiheit, Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG)

30

Das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden (Art. 9 Abs. 1 GG), kann zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nur nach Maßgabe des Vereinsgesetzes eingeschränkt werden (§ 1 Abs. 2 VereinsG). Vereinigungen können nur dann verboten werden, wenn die insoweit abschließenden Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 GG vorliegen (vgl. §§ 3 ff. VereinsG). Welche Behörden zur Ausführung des Vereinsgesetzes zuständig sind, regelt die gemeinsame Verordnung der Landesregierung und des Innenministeriums über die Zuständigkeiten nach dem Vereinsgesetz.

31

Die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) umfasst auch das Streikrecht. Maßnahmen aufgrund des Polizeigesetzes gegen einen Streik sind daher nicht zulässig. Nach h. M. gelten die Schranken des Art. 9 Abs. 2 GG auch für die Koalitionsfreiheit. Arbeitskampfmaßnahmen, die z. B. den Strafgesetzen zuwiderlaufen (Betriebsblockaden, -besetzungen, gewaltsame Behinderung von Arbeitswilligen, „Streiks“ von Beamten) können deshalb eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen, gegen die mit den Mitteln des Polizeigesetzes eingeschritten werden darf (OVG Hamburg, NJW 1983, 605; VGH Kassel, NVwZ 1990, 386).

e) Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

32

„Beruf“ ist jede erlaubte, auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient. Die Berufsfreiheit, die sowohl die Freiheit der Berufswahl wie auch die Freiheit der Berufsausübung umfasst, unterliegt dem Vorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, wobei die Zulässigkeit von Eingriffen einer Stufenfolge unterliegt („Dreistufentheorie“; BVerfGE 7, 377). Einschränkungen der Berufswahl sind nur aufgrund eines speziellen Gesetzes (vgl. z. B. § 1 GewO), nicht aber nach dem Polizeigesetz zulässig. Letzteres kann allerdings Grundlage für Eingriffe in die Berufsausübung sein, sofern spezielle Rechtsgrundlagen fehlen (BVerwG, NVwZ 2002, 598 – Laserdrom). Dass Art. 12 GG nicht in § 4 genannt ist, steht dem nicht entgegen, weil für dieses Grundrecht wegen seines Regelungsvorbehalts nicht das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG gilt (s. o. RN 1).

§ 5 Art der Maßnahmen

(1) Kommen für die Wahrnehmung einer polizeilichen Aufgabe mehrere Maßnahmen in Betracht, so hat die Polizei die Maßnahme zu treffen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigt.

(2) Durch eine polizeiliche Maßnahme darf kein Nachteil herbeigeführt werden, der erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht.

Literatur: Erbel, Die Unmöglichkeit von Verwaltungsakten, 1972; Grupp, Das Angebot des anderen Mittels, VerwArch Bd. 68 (1978) 125; Heintzen, Konkretisierungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, DVBl. 2004, 721; Ossenbühl, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, Jura 1997, 617 Michael, Grundfälle zur Verhältnismäßigkeit, JuS 2001, 654 u. 764; Voßkuhle, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, JuS 2007, 429.

Inhaltsübersicht

1. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

2. Die Komponenten des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

a) Der Grundsatz der Geeignetheit

b) Der Grundsatz des geringsten Eingriffs (Abs. 1)

c) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i. e. S. (Abs. 2)

1. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

1

§ 5 enthält eine Teilregelung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit i. w. S., auch Übermaßverbot genannt. Dieser Grundsatz wird zumeist aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet, ergibt sich aber bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst. Er enthält drei Komponenten, wobei die Terminologie nicht einheitlich ist:

– Grundsatz der Geeignetheit,

– Grundsatz des geringsten Eingriffs (auch Grundsatz der Erforderlichkeit oder des mildesten Mittels genannt), Abs. 1,

– Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i. e. S. (auch Grundsatz der Angemessenheit oder Proportionalität genannt), Abs. 2.

Diese Komponenten sind in dieser Reihenfolge zu prüfen, weil dadurch der polizeiliche Handlungsspielraum zunehmend eingeengt wird.

2

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet jedes polizeiliche Handeln ohne Weiteres. Darüber hinaus weist das Polizeigesetz außer in § 4 an mehreren Stellen auf diesen Grundsatz hin, so z. B. in §§ 9 Abs. 1, 33 Abs. 1 Nr. 1 und 3, 31 Abs. 3, 36 Abs. 1 Nr. 1 und vor allem in den Bestimmungen über den Polizeizwang (§ 63 ff.). Zur Bindung des Ermessens durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit s. o. § 3, RN 32.

2. Die Komponenten des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
a) Der Grundsatz der Geeignetheit

3

Geeignet sind nur solche Maßnahmen, die zur Gefahrenabwehr als legitimem Ziel dieser Maßnahme auch tauglich sind. Es genügt, wenn sie einen Beitrag zur Erreichung dieses Ziels leisten, komplette Gefahrenabwehr ist also nicht Voraussetzung, ein „Schritt in die richtige Richtung“ reicht aus. Ungeeignet und damit rechtswidrig ist eine Maßnahme erst dann, wenn sie sich als objektiv oder evident untauglich erweist (VGH BW, VBlBW 2004, 20, 24).

Beispiel: Auch wenn es in Folge einer Videoüberwachung zu einer Verlagerung der Kriminalität kommt, ist sie nicht ungeeignet, da es nach h. M. zumindest im überwachten Bereich zu einer Abnahme der Kriminalität kommt (VGH BW, VBlBW 2004, 20, 24).

Für die Beurteilung der Geeignetheit ist auf den Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahmen (exante) und auf die dort vorliegenden Tatsachen und Erkenntnisse abzustellen. Eine Maßnahme wird also nicht fehlerhaft, wenn sich ihre Ungeeignetheit später herausstellt.

4

Nicht geeignet sind Maßnahmen, die etwas Unmögliches anordnen. Wird z. B. durch eine Polizeiverfügung etwas tatsächlich Unmögliches aufgegeben, ist diese Verfügung nichtig, § 44 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG.

Beispiel: Die Anordnung, einen Platz innerhalb von 15 Minuten zu räumen, wenn der Abmarsch sichtbar für längere Zeit blockiert ist.

Rechtswidrig oder nichtig sind grundsätzlich auch solche Maßnahmen, die etwas rechtlich Unmögliches, also etwas, das gegen öffentliches oder privates Recht verstößt, anordnen.

Beispiel: Anlässlich einer Fahrzeugkontrolle wird festgestellt, dass der Fahrer betrunken ist. Die an den Beifahrer gerichtete Anordnung, den Fahrer nach Hause zu fahren, ist rechtswidrig, wenn dieser keinen Führerschein hat (vgl. § 1 Abs. 1 StVZO).

Ergeht in Fällen einer dinglichen oder obligatorischen Mitberechtigung eine polizeiliche Anordnung nur an einen der Mitberechtigten, wird diesem etwas zivilrechtlich Unmögliches aufgegeben, wenn der oder die andere(n) Mitberechtigte(n) mit dem Angeordneten nicht einverstanden ist (sind).

Beispiel: Die Polizei ordnet die Beseitigung eines morschen Baumes, der auf die Straße zu stürzen droht, gegenüber A an. Eigentümer des Grundstücks sind A und B, die beide nichts unternehmen wollen. Die Verfügung gibt dem A etwas rechtlich Unmögliches auf, da er gegen den Willen des B nicht allein über die Sache verfügen darf (vgl. § 747 Satz 2 BGB).

Dieser Umstand führt nach h. M. nicht ohne Weiteres zur Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme, sondern ist zunächst nur ein Vollstreckungshindernis, das durch den Erlass einer (Duldungs-)verfügung gegenüber dem bzw. den anderen Mitberechtigten ausgeräumt werden kann (VGH BW, VBlBW 1982, 405, 406; 1984, 19; 1991, 27).

5

Wird dem Störer etwas subjektiv Unmögliches aufgegeben (ihm fehlen z. B. die finanziellen Mittel oder die persönlichen Fähigkeiten), so kann dies zur Ungeeignetheit einer gegen ihn gerichteten polizeilichen Verfügung führen, entbindet aber nicht von der Verantwortlichkeit und damit auch nicht von der Kostenpflicht, wenn die Polizei die Gefahr mit eigenen Mitteln beseitigt.

Beispiel: A hat sein Schrottauto auf der Straße abgestellt. Stellt das Fahrzeug keine akute Gefährdung dar, wäre eine Beseitigungsanordnung ihm gegenüber geeignet, selbst wenn er vorträgt, er könne das Abschleppen nicht bezahlen. Falls er sich nicht finanzielle Mittel besorgen kann, wäre die Anordnung zumindest Grundlage für eine Ersatzvornahme. Ist jedoch von vornherein klar, dass A nicht handeln kann und besteht eine akute Gefahrenlage, wäre eine Verfügung ihm gegenüber zur Gefahrenabwehr ungeeignet. Die Polizei müßte die Maßnahme selbst nach § 8 ausführen, und zwar auf Kosten des A.

b) Der Grundsatz des geringsten Eingriffs (Abs. 1)

6

Kommen mehrere gleich geeignete Maßnahmen zur Gefahrenabwehr in Betracht, so muss die Polizei die Maßnahme treffen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigt. Dieses Gebot, das mildeste Mittel anzuwenden, gilt hinsichtlich der Art und des Inhalts von Maßnahmen.

Beispiele: Bevor eine Versammlung verboten wird, müssen mildere Mittel ausgeschöpft und Kooperationsgespräche zur Verhinderung der Gefahr gescheitert sein (VGH BW, VBlBW 1993, 343).

Können Gefahren bei einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit durch die Beifügung einer Auflage abgewehrt werden, wäre das Verbot der Tätigkeit nicht das mildeste Mittel (BVerwG, GewArch 1996, 425). Das Abschleppen eines Kfz zu einer abgelegenen „Sammelstelle“ ist nicht der geringste Eingriff, wenn ein Versetzen des Kfz möglich ist und die Gefahr beseitigt.

Das Abschleppen eines Kfz ist grundsätzlich auch dann rechtmäßig, wenn der Fahrer seine Visitenkarte und Handy-Nummer sichtbar im Fahrzeug deponiert (BVerwG, NJW 2002, 2122; OVG Hamburg, NJW 2001, 168; VGH BW, VBlBW 2003, 74, 284).

Eine besondere Rolle hat der Grundsatz des geringsten Eingriffs bei der Ausgestaltung der Vorschriften über die Anwendung unmittelbaren Zwangs (§§ 66 ff.) gefunden (s. u. § 63, RN 24 f.). Der Grundsatz des geringsten Eingriffs gilt ferner bei der Auswahl unter mehreren Störern oder Nichtstörern (s. u. § 6, RN 21 und § 7, RN 14 f.).

Beispiel: Die Beschlagnahme einer Mietwohnung zur Beseitigung von Obdachlosigkeit kann ein milderes Mittel als die Beschlagnahme von Hotelzimmern sein, wenn durch erstere lediglich die freie Auswahl der Mieter eingeschränkt wird, durch letztere aber weitergehende Folgewirkungen (Imageverlust, Ruin) zu befürchten sind (vgl. OVG Schleswig, NJW 1993, 413).

7

Zum Inhalt des Grundsatzes des geringsten Eingriffs gehört auch, dass dem Betroffenen auf Antrag gestattet wird, ein anderes ebenso wirksames Mittel anzuwenden, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird – Austauschmittel – (VGH BW, VBlBW 1981, 116, 119; GewArch 1994, 489, 493).

Beispiel: A wird aufgefordert, eine Hecke zurückzuschneiden. Daraufhin schlägt er vor, die Hecke ganz zu beseitigen, was ihm zu gestatten ist.

c) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i. e. S. (Abs. 2)

8

Gefahrenabwehr um jeden Preis ist unzulässig. Im Einzelfall muss zwischen dem beabsichtigten Erfolg (Gefahrenabwehr) und den durch die Maßnahme herbeigeführten Nachteilen – sei es für den Störer selbst, für Dritte oder die Allgemeinheit – abgewogen werden. Rechtswidrig ist eine Maßnahme dann, wenn zwischen beiden ein offenbares Missverhältnis besteht.

Beispiele: Die Durchführung einer Personenfeststellung bei einer Verkehrskontrolle ist unverhältnismäßig, wenn der Fahrer gerade seine hochschwangere Frau ins Krankenhaus bringen will.

Ist anlässlich einer Versammlung mit gewalttätigen Gegendemonstrationen zu rechnen, so kann es (ausnahmsweise) angemessen sein, die Versammlung zu verbieten, wenn die verfügbaren Polizeikräfte nicht ausreichen, um die Versammlungsteilnehmer und unbeteiligte Dritte zu schützen (vgl. BayVGH, DVBl. 1979, 737; BVerwG, NVwZ 1999, 991, 993). Ein genereller Leinenzwang für Hunde im gesamten Gemeindegebiet ist unangemessen (OVG Lüneburg, NVwZ 1991, 693; OLG Hamm, NVwZ 2002, 765 f.; vgl. auch OVG Rheinl.-Pfalz, DÖV 2007, 82).

9

Beim Abschleppen von Kfz tritt häufig die Frage auf, ob dieses eine angemessene Reaktion auf den begangenen und fortdauernden Verstoß gegen Vorschriften des Verkehrsordnungswidrigkeitenrechts darstellt. Die Rechtsprechung (VGH BW, VBlBW 1990, 257; 1996, 32, 33; BWVPr. 1995, 233; VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 28; 1995, 29, 30; OVG Münster, NJW 1990, 2835, 2836) bejaht dies – zutreffenderweise – bereits dann, wenn der Zweck des Abschleppens allein in der Beseitigung des nicht ganz unerheblichen Rechtsverstoßes liegt und eine Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer möglich ist, ohne dass weitere Beeinträchtigungen (z. B. konkrete Behinderung, Vorbildwirkung) hinzukommen müssten.

§ 6 Maßnahmen gegenüber dem Verursacher

(1) Wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch das Verhalten von Personen bedroht oder gestört, so hat die Polizei ihre Maßnahmen gegenüber demjenigen zu treffen, der die Bedrohung oder die Störung verursacht hat.

(2) 1Ist die Bedrohung oder Störung durch eine Person verursacht worden, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, so kann die Polizei ihre Maßnahmen auch gegenüber demjenigen treffen, dem die Sorge für diese Person obliegt. 2Ist für eine Person ein Betreuer bestellt, kann die Polizei ihre Maßnahmen auch gegenüber dem Betreuer im Rahmen seines Aufgabenbereichs treffen.

(3) Ist die Bedrohung oder die Störung durch eine Person verursacht worden, die von einem anderen zu einer Verrichtung bestellt worden ist, so kann die Polizei ihre Maßnahmen auch gegenüber dem anderen treffen.

Literatur: Britz, Abschied vom Grundsatz fehlender Polizeipflicht von Hoheitsträgern?, DÖV 2002, 891; Erichsen/Wernsmann, Anscheinsgefahr und Anscheinsstörer, Jura 1995, 219; Finger, Der „Freier“: Ein Störer im Sinne des Gefahrenabwehrrechts?, VBlBW 2007, 139; Frenz, Störerinanspruchnahme: Grundlagen und Aktuelles, Die Polizei 2013, 279; Garbe, Die Störerauswahl und das Gebot der gerechten Lastenverteilung, DÖV 1998, 632; Germann, Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Internet, 2000; Greiner, Die Verhinderung verbotener Internetinhalte im Wege polizeilicher Gefahrenabwehr, 2001; Hartmann, Pflichtigkeit im Polizei- und Ordnungsrecht, JuS 2008, 593; Lennartz, Binnenausgleich zwischen Störern: Gesamtschuld von Verfassungs wegen?, NVwZ 2018, 1429; Martensen, Materielle Polizeipflicht und polizeiliche Verpflichtbarkeit des Bürgers in Anscheins- und Verdachtslagen, DVBl. 1996, 286; Möstl, Die dogmatische Gestalt des Polizeirechts, DVBl. 2007, 122; Rau, Die Rechtsnachfolge in Polizei- und Ordnungspflichten, Jura 2000, 37; Schenke, Die polizeiliche Inanspruchnahme nicht geschäftsfähiger Störer, JuS 2016, 507; Schenke/Ruthig, Rechtsscheinshaftung im Polizei- und Ordnungsamt, VerwArch Bd. 87 (1996), 329 ff.; Schoch, Der Zweckveranlasser im Gefahrenabwehrrecht, Jura 2009, 360; Sokol, Die Bestimmung der Verantwortlichkeit für die Abwehr und Beseitigung von Störungen im öffentlichen und privaten Recht, 2016; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2008; Tölle/Pallek, Polizeiliche Gefahrenabwehr im Bereich diplomatischer oder konsulanischer Vorrechte, DÖV 2001, 547; Zacharias, Die Rechtsnachfolge im öffentlichen Recht, JA 2001, 720; Zimmermann, Alte Grund- und neue Ansätze – Zum Gesamtschuldner-Innenausgleich bei polizei- und ordnungsrechtlicher Störermehrheit, NVwZ 2015, 787; ders., Polizeiliche Gefahrenabwehr und das Internet, NJW 1999, 3145.

Inhaltsübersicht

1. Allgemeines

2. Polizeipflicht und polizeipflichtige Personen

3. Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten (Abs. 1)

4. Verursachung

5. Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten (Abs. 2 und 3)

a) Verantwortlichkeit des Sorgeberechtigten (Abs. 2)

b) Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn (Abs. 3)

6. Rechtsnachfolge

7. Mehrere Verantwortliche

1. Allgemeines

1

§ 6 ist – ebenso wie §§ 7 und 9 – eine Adressatenregelung, die bestimmt, gegen wen sich polizeiliche Maßnahmen richten können. Sie ergänzt hinsichtlich der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen die bei Eingriffen notwendige Ermächtigungsgrundlage.

2

Die §§ 6, 7 und 9 sind nicht anwendbar, wenn spezielle Gesetze, ausdrücklich oder dem Zusammenhang nach, eigene Adressatenregelungen enthalten. So ist z. B. der Kreis der zur Abfallentsorgung Verpflichteten durch § 7 KrWG abschließend festgelegt (BVerwG, NVwZ 1992, 480; 2007, 185, 186; VGH BW, VBlBW 1998, 27, 28). Das USchadG bestimmt in seinem Anwendungsbereich den „Verantwortlichen“ (§ 2 Nr. 3) als Adressaten zulässiger Maßnahmen. § 4 Abs. 3–6 BBodSchG bestimmt den Kreis der nach diesem Gesetz Verantwortlichen abschließend (BVerwG, DVBl. 2000, 1353). § 11 HafenSiG bestimmt den Betreiber einer Hafenanlage als Verantwortlichen. §§ 6, 7 und 9 gelten auch dann nicht, wenn jedermann Adressat sein kann. So etwa bei einzelnen Standardmaßnahmen (z. B. §§ 27 Abs. 1 Nr. 2–7; 34 Abs. 1 Nr. 4 u. 5; 35 Nr. 4, 5, 6 u. 7) oder bei einigen Maßnahmen zur Datenverarbeitung (z. B. §§ 43 Abs. 1, 44 Abs. 2 u. 3)

3

Ergänzend können §§ 6, 7 und 9 herangezogen werden, wenn spezielle Gesetze zur Gefahrenabwehr hinsichtlich des Adressaten keine, keine abschließenden oder nur allgemeine Aussagen enthalten.

Beispiel: Da das Wassergesetz für allgemeine Anordnungen nach § 82 Abs. 1 keine Adressatenregelung enthält, ist auf die §§ 6, 7 und 9 des Polizeigesetzes zurückzugreifen (VGH BW, VBlBW 1993, 298; vgl. auch VGH BW, VBlBW 1995, 64, 65; 486, 488; 1996, 221, 222, 351; NVwZ-RR 1996, 387, 388). Zur Verantwortlichkeit des Eigentümers bei bauordnungsrechtlichen Maßnahmen nach der LBO vgl. VGH BW, VBlBW 2007, 356, 357.

Die §§ 6, 7 und 9 gelten grundsätzlich auch für gefahrenabwehrende Maßnahmen (z. B. Untersagung oder Sperrung eines Angebots) im Internet. Mögliche Adressaten sind folgende Dienstanbieter:

– der Content-Provider, der eigene Informationen zur Nutzung bereithält,

– der Access-Provider, der fremde Informationen übermittelt oder den Zugang zu ihrer Nutzung vermittelt bzw. fremde Informationen automatisch, zeitlich begrenzt zwischenspeichert, um die Übermittlung der fremden Informationen effizienter zu gestalten,

– der Host-Provider, der fremde Informationen für den Nutzer speichert.

Nach h. M. gelten die in den §§ 7–10 TMG festgelegten Verantwortungsprivilegierungen bei einer polizeirechtlichen Inanspruchnahme nicht.

Im Anwendungsbereich des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (JMStV) – vgl. www.lfk.de/recht – steht mit § 59 Abs. 3 RStV i. V. m. § 20 Abs. 1, 4 JMStV eine spezielle Befugnisnorm und mit § 59 Abs. 4 RStV eine eigenständige Adressatenregelung zur Verfügung (vgl. OVG Lüneburg, NJW 2008, 1831).

4

Grundsätzlich kann – mit Ausnahme von § 9 – Adressat polizeilicher Maßnahmen nur derjenige sein, der für die Gefahr verantwortlich ist, sei es, weil er sie durch ein Verhalten (Verhaltensverantwortlichkeit, § 6) oder durch den Zustand seiner Sachen (Zustandsverantwortlichkeit, § 7) herbeigeführt hat. Der Verantwortliche wird auch Störer genannt.

Die Verantwortlichkeit ist von subjektiven Momenten unabhängig, d. h., es genügt allein die objektive Herbeiführung einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Es kommt also weder auf die Handlungsfähigkeit (§ 12 LVwVfG), die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB), die Deliktsfähigkeit (§§ 827, 828 BGB), die Strafmündigkeit (§ 19 StGB) noch auf sonstige persönliche Eignungen oder auf die finanzielle Leistungsfähigkeit an. Ebenso ist die Verantwortlichkeit verschuldensunabhängig (VGH BW, NVwZ 1990, 781, 783; NVwZ-RR 1996, 387, 389).

Beispiele: Verantwortlich und damit Adressat können sein ein Kind, ein Betrunkener, ein Bettlägeriger, ein Mittelloser.

Zur Bekanntgabe von Polizeiverfügungen an nicht handlungsfähige Personen, s. o. § 3, RN 13.

2. Polizeipflicht und polizeipflichtige Personen

5

Der Verantwortlichkeit liegt die (abstrakte) Pflicht zugrunde, sich so zu verhalten, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährdet wird (Polizeipflicht). Sie besteht unabhängig vom Erlass einer Polizeiverfügung, kann aber durch eine solche konkretisiert werden.

6

Polizeipflichtig und damit evtl. verantwortlich sind natürliche Personen, unabhängig von Alter, Geschlecht und Staatsangehörigkeit, ebenso Parlamentsmitglieder, die Mitglieder diplomatischer Missionen und konsularischer Vertretungen, sowie Angehörige internationaler Organisationen bei ihrem Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Jedoch sind diesen Personen gegenüber die polizeilichen Befugnisse eingeschränkt, weil sie bestimmte Vorrechte und Immunitäten besitzen (vgl. GABl. 1992, 261 und GABl. 1995, 516). Als Störer können auch die Mitglieder der NATO-Streitkräfte, deren ziviles Gefolge und deren Angehörige in Anspruch genommen werden, allerdings nur außerhalb der überlassenen Liegenschaften. Innerhalb dieser übt die Truppe die Polizeigewalt nach Art. VII (10)(a) NATO-Truppenstatut aus. Vgl. aber auch Art. 28 Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut.

7

Auch juristische Personen des Privatrechts (eingetragener Verein, Stiftung, GmbH, Aktiengesellschaft) können Adressat polizeilicher Maßnahmen sein, in gleicher Weise auch ein nicht rechtsfähiger Verein sowie die teilrechtsfähige OHG und KG (VGH BW, VBlBW 1993, 298, 301; 1996, 221, 222; VGH BW, Urt. v. 7.10.2014 – 1 S 1327/13).

8

Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist zu differenzieren: Soweit keine Sonderrechte bestehen (vgl. z. B. § 35 Abs. 1 StVO, §§ 59, 60 BISchG), unterliegen auch sie den Bindungen des Polizeirechts, sind also polizeipflichtig (vgl. auch Art. 20 Abs. 3 GG).

Beispiel: Die Bundesrepublik Deutschland ist verantwortlich für die Sanierung kontaminierten Erdreichs auf dem Parkplatz einer Bundesstraße (BVerwG, NVwZ 1999, 421) und verantwortlich für die Beseitigung von Abfall auf dem Gelände ihrer Schifffahrtsanlagen an Bundeswasserstraßen (BVerwG, NVwZ 2003, 1252).

Hoheitlich betriebene Anlagen (z. B. Hallenbad, Kraftwerk, Bolzplatz) unterliegen den verfahrensrechtlichen und materiellen Anforderungen des BImSchG und der Überwachung durch die Immissionsschutzbehörden (BVerwG, NJW 1988, 2396, 2397; NVwZ 2003, 346; VGH BW, VBlBW 2001, 496).

Gegen Gefährdungen, die aus dem hoheitlichen Tätigkeitsbereich resultieren, darf die Polizei – außer bei Gefahr im Verzug – grundsätzlich mangels Zuständigkeit nicht einschreiten, weil dem störenden Träger öffentlicher Verwaltung die Gefahrenabwehr selbst obliegt.

Beispiel: Zur Beseitigung von Gefahren, die von einem Bundeswehrgelände ausgehen, ist der Bund und nicht die nächstgelegene Ortspolizeibehörde zuständig (VGH BW, BWVPr 1995, 134, 135).

Bei der Gefahrenabwehr aufgrund spezieller Gesetze lässt die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen zu: So sei die zuständige Immissionsschutzbehörde befugt, gegenüber einer Gemeinde den beim hoheitlichen Betrieb ihrer kommunalen Einrichtung einzuhaltenden Immissionsrichtwert anzuordnen. Eine zwangsweise Durchsetzung scheitert jedoch an § 22 LVwVG (vgl. BVerwG, NVwZ 2003, 346; VGH BW, VBlBW 2001, 496 m. w. N.). Verursacht jedoch der Träger öffentlicher Verwaltung bei seiner fiskalischen Tätigkeit Gefahren, muss er sich wie ein Privatmann behandeln lassen, d. h., hier ist die Zuständigkeit der Polizei nicht eingeschränkt.

Beispiel: Gegen den Bund als Eigentümer eines nicht hoheitlich genutzten Gebäudes kann die Baurechtsbehörde eine Verfügung richten, an dem Gebäude Baumaßnahmen vorzunehmen, wenn hiervon eine Verunstaltung nach § 11 LBO ausgeht.

3. Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten (Abs. 1)

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Verantwortlich nach Abs. 1 ist derjenige, der durch eigenes Verhalten (Tun oder Unterlassen) die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht. Durch Unterlassen kann man aber nur zum Störer werden, wenn sich aus einer öffentlich-rechtlichen Rechtsnorm eine Pflicht zum Handeln ergibt (VGH BW, Urt. v. 18.9.2001 – 10 S 259/01). Gleiches muss gelten, wenn ein Nichthandeln zivilrechtliche Normen verletzt, denn auch diese gehören zum Schutzgut „öffentliche Sicherheit“. Zu beachten ist hier aber § 2 Abs. 2 (s. o. § 1, RN 21).

Beispiele: Verhaltensstörer ist, wer – entgegen § 30 f. BestattG nicht für die Bestattung einer Leiche sorgt, – entgegen den Vorgaben einer Satzung nach § 41 Abs. 2 StrG den Gehweg bei Glatteis nicht streut, – entgegen § 46 WG Abwässer nicht dem Beseitigungspflichtigen überlässt. Verhaltensstörer ist, wer als Darlehnsnehmer entgegen § 607 Abs. 1 BGB das Empfangene nicht zurückerstattet. Dennoch verbietet sich ein polizeiliches Einschreiten grundsätzlich aufgrund § 2 Abs. 2.

Keine Pflicht zum Handeln ergibt sich aus Art. 14 Abs. 2 GG (Sozialpflichtigkeit des Eigentums) oder aus der abstrakten Polizeipflicht (s. o. RN 5), da sonst jeder Zustandsstörer gleichzeitig Handlungsstörer ist und somit § 7 PolG überflüssig wäre (BVerwG, NJW 1986, 1626; VGH BW, NVwZ 1996, 1036, 1037).

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Verhaltensstörer ist auch der Anscheinsstörer. Damit bezeichnet man eine Person, die aus Ex-ante-Sicht der Behörde aufgrund verständiger Würdigung objektiver durch ihr Verhalten eine Anscheinsgefahr (s. o. § 1, RN 43) oder hinsichtlich einer real bestehenden Gefahr durch sein Verhalten einen Verursacherschein gesetzt hat. Fehlt ein derartiges Verhalten, kommt nur eine Inanspruchnahme als Nichtstörer in Frage (str., vgl. VGH BW, NVwZ-RR 1990, 24, 26; VBlBW 2011, 155).

Beispiel: Der ortsabwesende Wohnungsinhaber, der durch die Installation einer Zeitschaltuhr Licht und Geräusche erzeugt und damit den Eindruck erweckt, in der Wohnung hielten sich Einbrecher auf, kann – je nach Sachverhalt – Anscheinsstörer sein. Bejahend: VG Berlin, NJW 1991, 2854, verneinend: OLG Köln, DÖV 1996, 86.

Eine Kostentragungspflicht des Anscheinsstörers entsteht nur, wenn er aus Ex-post-Sicht den Anschein der Gefahr selbst verursacht und hierfür einzustehen hat (OVG Hamburg, NJW 1986, 2005, 2006; VG Berlin, NJW 1991, 2854).

4. Verursachung

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Nur ein Verhalten, welches die Gefahr verursacht, führt zur Verantwortlichkeit nach Abs. 1. Es würde jedoch zu absonderlichen Ergebnissen führen, wenn jede für den Erfolg ursächliche Bedingung die Verantwortlichkeit begründete, denn dann wäre z. B. der Winzer polizeirechtlich verantwortlich, wenn jemand, trunken von dessen Wein, Passanten anpöbelt. Zur Eingrenzung dieser weiten naturwissenschaftlichen Kausalität wird heute überwiegend die Theorie der unmittelbaren Verursachung herangezogen (VGH BW, VBlBW 1982, 371, 372; 1983, 110, 113; 2013, 178). Hiernach ist nur das Verhalten kausal, durch welches selbst unmittelbar die Gefahr herbeigeführt wird. Jemand, der nur mittelbar zum Erfolg beiträgt (Veranlasser), gehört nicht zum Kreis der Verantwortlichen. Anders ausgedrückt: Nur wer selbst die Gefahrenschwelle überschreitet kann Störer sein. Somit scheidet als Verantwortlicher bereits der aus, der sich der Rechtsordnung gemäß verhält.

Beispiele: Verursacht der Vermieter durch seine vertragsgemäße Kündigung die Obdachlosigkeit des Mieters, überschreitet er nicht die Gefahrenschwelle, ist also nicht Störer.

Gehen von einem genehmigten Betrieb Immissionen aus, ist eine Inanspruchnahme nicht zulässig.

Kommt es durch den rechtmäßigen Anbau von Mais zu Sichtbehinderungen auf der Straße, ist für Unfälle nicht der Landwirt verantwortlich.

Eine politische Partei wird nicht dadurch zum Störer, indem sie Plakate – die rechtswidrig geklebt werden – hergestellt und in Verkehr gebracht hat (OVG NW, NJW 1979, 2266; OLG Koblenz, DVBl. 2003, 1342).

Wird der Verkehr durch eine Fahrbahnverengung behindert, ist grundsätzlich der Fahrer oder Eigentümer des zuletzt abgestellten Fahrzeugs als verantwortlich anzusehen (OVG Münster, NVwZ 2001, 1314; VG Karlsruhe, Urt. v. 24.1.2008 – 6 K 2399/07).

Andererseits ist der verantwortlich, der gegen Ge- oder Verbote oder Normen des Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrechts verstößt. In den übrigen Fällen erfordert die Feststellung der Unmittelbarkeit häufig eine wertende Betrachtung.

Beispiel: Kommt jemand seiner Verpflichtung aus § 27 Abs. 3 Satz 1 StVZO, die Veräußerung seines Kfz. unverzüglich der Zulassungsstelle zu melden, nicht nach, kann er regelmäßig nicht zur Entfernung des rechtswidrig abgestellten Kfz. herangezogen werden, selbst dann nicht, wenn sich der neue Halter und der Fahrer nicht ermitteln lassen (OVG Bautzen, NJW 1997, 2253; VGH Kassel, NJW 1999, 3650; OVG Hamburg, NJW 2000, 2600, 2601;a. A. VGH BW, VBlBW 1996, 302, 303).

12

Als Verursacher wird häufig auch der sog. Zweckveranlasser angesehen. Hierbei soll es sich um eine Person handeln, die das polizeiwidrige Verhalten anderer subjektiv bezweckt oder zumindest billigend in Kauf nimmt (subjektive Theorie) oder die eine eingetretene Störung objektiv bezweckt (objektive Theorie). Nach VGH BW, NVwZ-RR 1995, 663 ist jemand dann Zweckveranlasser, wenn sich durch sein Verhalten das polizeiwidrige Verhalten anderer zwangsläufig einstellt.

Praxis und Rechtsprechung haben u. a. in den folgenden Fällen eine Verantwortlichkeit des „Zweckveranlassers“ angenommen:

Beispiele: Als Folge einer ausgefallenen Schaufensterwerbung bildet sich eine Menschenmenge auf dem Gehweg. Passanten müssen auf die Straße ausweichen. Neben den behindernden Zuschauern ist auch der Kaufhausbesitzer als Zweckveranlasser Störer (PrOVG, 40, 216; 80, 270). Neben den auf der Straße lärmenden Besuchern einer Diskothek ist auch der Diskothekeninhaber als Zweckveranlasser für den Lärm der Besucher verantwortlich (VGH BW, GewArch 1969, 131; BVerwG, NVwZ 1997, 276, 278).

Zweckveranlasser ist der Vermieter von Räumen an Prostituierte im Sperrgebiet (VGH Kassel, NVwZ 1992, 619, 621; 1993, 302, 303), nicht aber der, der (außerhalb eines solchen) Räume an ausländische Prostituierte – die möglicherweise gegen eine Auflage i. S. des § 14 Abs. 2 AusLG verstoßen – vermietet (VGH BW, VBlBW 1995, 404), und ebenso wenig der Freier, der im Sperrgebiet Kontakt zu Prostituierten aufnimmt, denn dieser verursacht nicht das entsprechende Auftreten der Damen, sondern macht lediglich von dem „Angebot“ der Prostituierten Gebrauch, das bereits selbst polizeiwidrig ist (str.). Werden jedoch in einem Sperrbezirk regelmäßig auch unbeteiligte Frauen und Mädchen in der irrigen Annahme, es handele sich um Prostituierte, von Freiern auf die Erbringung sexueller Leistungen angesprochen, so sind die Freier für dieses polizeiwidrige Verhalten (s. o. § 1, RN 25) verantwortlich, ohne dass es eines Rückgriffs auf die Rechtsfigur des Zweckveranlassers bedarf (zweifelhaft VGH BW, VBlBW 2001, 142, weil in dem entschiedenen Fall der Tatbestand der Verbotsnorm und der Sachverhalt sich nicht decken).

In der Literatur mehren sich die Stimmen, die eine Verantwortlichkeit des „Zweckveranlassers“ ablehnen: Dieser sei lediglich Veranlasser, der nur von den ihm eingeräumten Rechten Gebrauch mache. Mit der Theorie der unmittelbaren Verursachung sei diese Rechtsfigur nicht zu vereinbaren und das Abstellen auf sog. wertende Gesichtspunkte führe nur zu Rechtsunsicherheit. Folgt man dieser Auffassung, kann der „Zweckveranlasser“ allenfalls als Nichtstörer nach § 9 in Anspruch genommen werden.

13

Ob der Veranstalter von Großveranstaltungen (z. B. Popkonzerte, Fußballspiele) als Zweckveranlasser nicht nur für die von der Veranstaltung selbst ausgehenden Gefahren (z. B. bei einem Autorennen), sondern auch für die vom Publikum typischerweise veranlassten Gefahren herangezogen werden kann, ist umstritten. Hier lehnen auch die meisten Befürworter der Rechtsfigur „Zweckveranlasser“ eine Verantwortlichkeit des Veranstalters als zu weitgehend oder als Überdehnung der Verantwortlichkeit ab. Konsequent ist das nicht. Richtigerweise wird man den Veranstalter nur als Nichtstörer heranziehen können.

13a

Die Veranstalter von Aufzügen und Versammlungen wird man in nur ganz seltenen Fällen als Verantwortliche für zu erwartende Störungen der öffentlichen Sicherheit ansehen können. Voraussetzung wäre etwa, dass der Zweck der Veranstaltung die Art und Umstände ihrer Durchführung nur den durch Tatsachen belegten Schluss zulassen, dass das eigentliche Ziel der Veranstaltung die Provokation von Gewalt und Gegengewalt ist. Die Missbilligung der in der Veranstaltung geäußerten – verfassungsrechtlich zu tolerierenden – Inhalte durch die Mehrheit der Bevölkerung genügt keinesfalls, um die Störereigenschaft über die Rechtsfigur des Zweckveranlassers zu begründen (BVerfG, DVBl. 2001, 62).

5. Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten (Abs. 2 und 3)

14

Mit den Abs. 2 und 3 macht das Gesetz bestimmte Personen, die sich selbst nicht polizeiwidrig verhalten, zu Störern, und zwar aufgrund ihrer Beziehung zu einem Verhaltensverantwortlichen nach Abs. 1. Diese Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten ist also eine Zusatzverantwortlichkeit („auch“). Sofern allerdings der Verantwortliche nach Absatz 1 eine unvertretbare Handlung (z. B. eine Vorladung) zu erbringen hat, können von dem nach den Absätzen 2 oder 3 Verantwortlichen – im Rahmen des tatsächlich und rechtlich Möglichen – nur solche Maßnahmen verlangt werden, welche die „geschuldete“ Handlung fördern. Zur Frage der Störerauswahl s. u. RN 21.

a) Verantwortlichkeit des Sorgeberechtigten (Abs. 2)

15

Sorgeberechtigt für und verantwortlich neben Personen, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind:

– die verheirateten Eltern, § 1626 Abs. 1 BGB oder

– die bei der Geburt der Kinder nicht verheirateten Eltern nach Maßgabe des § 1626 a Abs. 1 BGB, ansonsten

– die unverheiratete Mutter, § 1626 a Abs. 3 BGB oder

– der überlebende Elternteil, wenn ein Elternteil gestorben ist, § 1680 Abs. 1 BGB oder

– der Vormund, wenn der Minderjährige unter Vormundschaft steht, § 1773 ff. BGB oder

– der Ergänzungspfleger bei Ergänzungspflegschaft, § 1906 ff. BGB.

16

Sorgeberechtigt für und verantwortlich neben Volljährigen, die aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung ihre Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen können, ist der Betreuer im Rahmen seines Aufgabenbereichs, §§ 1896 ff. BGB.

b) Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn (Abs. 3)

17

Nach Abs. 3 ist für Gefahren, die vom Verhalten eines Verrichtungsgehilfen ausgehen, neben diesem auch der Geschäftsherr verantwortlich. Als Verrichtungsgehilfe kann derjenige angesehen werden, der den Weisungen des Geschäftsherrn unterworfen ist, wie dies z. B. bei einem Arbeitsverhältnis der Fall ist. Außerdem muss der Verrichtungsgehilfe die Gefahr im Zusammenhang mit der Ausführung der Verrichtung verursachen, was selbst dann anzunehmen ist, wenn er fehlerhaft und in Abweichung vom erteilten Auftrag handelt. Nur ein Handeln bei Gelegenheit der Verrichtung, das keinen inneren Zusammenhang mit dem Auftrag aufweist, kann dem Geschäftsherrn nicht zugerechnet werden.

Beispiel: Nach Arbeitsende „leiht“ sich Malerlehrling X Gerätschaften und Farbe seines Meisters aus, um Betonbrücken mit Graffiti zu „verschönern“. Hier besteht kein innerer Zusammenhang mit einer aufgetragenen Tätigkeit; der Meister ist nicht nach Abs. 3 verantwortlich.

18

Ist in Ausführung der Verrichtung gehandelt worden, besteht für den Geschäftsherrn keine Möglichkeit, sich entsprechend § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB zu entlasten, da subjektive Momente, wie z. B. Verschulden – anders als im Zivilrecht – für die polizeiliche Verantwortlichkeit ohne Belang sind (s. o. RN 4).

6. Rechtsnachfolge

18a

Strittig ist die Frage, ob die Verantwortlichkeit des Störers auf seinen Rechtsnachfolger übergehen kann. Unabdingbare Voraussetzung für eine Rechtsnachfolge in die abstrakte oder in die durch Verfügung konkretisierte Polizeipflicht ist – sowohl bei der Einzel- wie bei der Gesamtrechtsnachfolge – dass der Rechtsvorgänger überhaupt (abstrakt oder konkret) polizeipflichtig war (VGH BW, NVwZ-RR 2002, 16).

19

Eine Gesamtrechtsnachfolge (z. B. durch Erbfolge, § 1922 BGB; Firmenübernahme, § 25 HGB; Verschmelzung, § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG – vgl. VGH BW, NVwZ-RR 2002, 16, 17; Vermögensübernahme, § 419 BGB) in die Verhaltensverantwortlichkeit ist ausgeschlossen, wenn die in Frage stehende Pflicht höchstpersönlich, d. h. an die Person des Rechtsvorgängers gebunden ist.

Beispiel: Die Pflicht des Erblassers (Fahrzeughalter) zur Führung eines Fahrtenbuches (§ 31 a StVZO) geht nicht auf die Erben über.

Bei nichthöchstpersönlichen Pflichten ist hingegen eine Gesamtrechtsnachfolge in die Polizeipflicht zulässig (str.).

Beispiel: Eine Reinigungsfirma hat jahrelang Lösungsmittel auf dem Firmengrundstück versickern lassen. Der Erwerber der Firma ist für die hierdurch entstandene Grundwasserverunreinigung auch als Verhaltensstörer verantwortlich (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG).

Zur Nachfolge in die Polizeipflicht der früheren Deutschen Bundesbahn, BVerwG, DÖV 2001, 1001 ff.

20

Eine Einzelrechtsnachfolge in die Verhaltensverantwortlichkeit ist bei höchstpersönlichen Pflichten mangels Nachfolgefähigkeit ausgeschlossen (VGH BW, NVwZ-RR 1996, 387, 389). Aus Gründen einer effektiven Gefahrenabwehr gilt das auch für nichthöchstpersönliche Pflichten, wohl aber kann die Erfüllung der Pflicht auf einen Dritten übertragen werden.

Beispiel: Wird eine öffentliche Straße durch die Abfuhr von Erdreich übermäßig verschmutzt, so kann die verantwortliche Baufirma ein Reinigungsunternehmen mit der Säuberung beauftragen. Dennoch bleibt die Baufirma polizeipflichtig.

7. Mehrere Verantwortliche

21

Sind mehrere Verhaltensstörer für ein- und dieselbe Gefahr verantwortlich und stehen ihrer Inanspruchnahme keine sonstigen rechtlichen Hindernisse entgegen, so liegt die Entscheidung, wen die Polizei tatsächlich heranzieht – alle oder nur einzelne – in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Die entscheidende Frage ist hierbei, welche Ermessenserwägungen die Polizei im Hinblick auf § 40 LVwfG anstellen darf (allgemein: s. o. § 3, RN 28 ff.). Zulässig ist es jedenfalls, wenn sie sich von dem Zweck einer möglichst effektiven Gefahrenabwehr leiten lässt und deshalb aus Ex-ante-Sicht den Störer in Anspruch nimmt, der die Gefahr voraussichtlich am schnellsten und wirkungsvollsten beseitigen kann (VGH BW, VBlBW 1984, 380; 1995, 281; 1996, 351, 354; 2000, 154, 155; VGH BW, Urt. v. 24.1.2012 – 10 S 1467/11). Lässt sich das bei allen Störern bejahen, so kann eine Rolle spielen, wer die letzte Ursache für die Gefahr gesetzt oder wer sie verschuldet hat (VGH BW, DVBl. 1950, 475, 477). Zulässige Gesichtspunkte sind auch das Maß der Verursachung, die finanzielle Leistungsfähigkeit und evtl. zwischen den Störern bestehende bürgerlich-rechtliche Beziehungen (VGH BW, VBlBW 1993, 298, 301; 1996, 351, 354; 2002, 431, 434; 2008, 137, 138; BayVGH, NVwZ 2001, 458). Zu den zulässigen Ermessenserwägungen bei Vorhandensein eines Zustandsverantwortlichen neben einem Verhaltensverantwortlichen, s. u. § 7, RN 15.

22

Noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob bei einer Störermehrheit der in Anspruch genommene Störer von dem oder den anderen Störern einen anteiligen Ersatz seiner Aufwendungen in analoger Anwendung des § 426 BGB verlangen kann. Die Rechtsprechung hat eine derartige Ausgleichspflicht bisher verneint (BGH, NJW 1981, 2457; BGHZ 110, 313, 318; kritisch VGH BW, VBlBW 2008, 137, 138). Im Anwendungsbereich des BBodSchG findet sich jedoch hierfür eine gesetzliche Regelung (§ 24 Abs. 2).

§ 7 Maßnahmen gegenüber dem Eigentümer oder dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt

Wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch den Zustand einer Sache bedroht oder gestört, so hat die Polizei ihre Maßnahmen gegenüber dem Eigentümer oder gegenüber demjenigen zu treffen, der die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt.

Literatur: Hummel, Zur Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers im Gefahrenabwehrrecht, Die Verwaltung, 2010, 521: Kohls, Nachwirkende Zustandsverantwortlichkeit, 2002; Kugelmann/Alberts, Kosten der Gefahrenabwehr und ihre Erstattung, Jura 2013, 898; Müggenborg, Zur Begrenzung der Zustandshaftung bei Altlasten, NVwZ 2001, 39; Möstl, Die dogmatische Gestalt des Polizeirechts, DVBl. 2007, 122; Pischel, Dereliktion und Haftung des Zustandsstörers, VBlBW 1999, 166; Rudisile, Altlasten in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere des VGH BW, VBlBW 1993, 321; Sanden, Altlastenverantwortlichkeit trotz Dereliktion, NVwZ 2014, 1329; Schoch, Störermehrheit im Polizei- und Ordnungsrecht, Jura 2012, 685; Wallerath/Strätker, Zustandshaftung von Hoheitsträgern und zivilrechtlicher Eigentumsbegriff im Ordnungsrecht, JuS 1999, 127 und die Literatur vor § 6.

Inhaltsübersicht

1. Allgemeines

2. Sachen, Tiere

3. Verursachung

4. Verantwortlichkeit des Eigentümers

5. Verantwortlichkeit des Inhabers der tatsächlichen Gewalt

6. Rechtsnachfolge

7. Mehrere Verantwortliche

8. Verhältnis von Verhaltens- und Zustandsverantwortlichkeit in einer Person

1. Allgemeines

1

Die Vorschrift regelt, wer für Gefahren verantwortlich ist, die von Sachen und Tieren ausgehen (Zustandsverantwortlichkeit). Zum Charakter dieser Regelung, zu ihrer Anwendbarkeit und zur Frage, wer zustandsverantwortlich (polizeipflichtig) sein kann, s. o. § 6, RN 1.

2. Sachen, Tiere

2

Die Gefahrenquelle muss eine Sache oder ein Tier sein. Was Sachen sind, bestimmt § 90 BGB, nämlich körperliche Gegenstände, seien sie beweglich (z. B. Kfz) oder unbeweglich (Grundstücke und deren Bestandteile). Keine Sachen in diesem Sinne sind z. B. das Grundwasser oder das fließende Wasser (VGH BW, VBlBW 1982, 407, 408; vgl. aber auch OVG Hamburg, NVwZ 2001, 215, 218).

3

Die Gefahr kann entweder aus der Beschaffenheit der Sache selbst entstehen (z. B. das Grundstück ist verunreinigt, die Anlage lärmt, der Fisch ist verfault), sie kann sich auch aus ihrer Lage im Raum ergeben (z. B. das den Verkehr behindernde Kfz).

4

Tiere sind keine Sachen, allerdings gilt für sie § 7 entsprechend (vgl. § 90 a BGB).

3. Verursachung

5

Obwohl § 7 – anders als § 6 – die Verursachung nicht anspricht, ist unbestritten, dass nur der als Zustandsstörer herangezogen werden kann, dessen Sache ursächlich für die Gefahr ist. Zur Definition des Ursachenzusammenhangs gilt, ebenso wie bei der Verhaltensverantwortlichkeit, die Theorie der unmittelbaren Verursachung Diese liegt auch vor, wenn eine Person durch ihr per se ordnungsgemäßes Handeln, andere dazu veranlasst sich ordnungswidrig zu verhalten. (Einzelheiten § 6, RN 11 ff.).

6

Keine unmittelbare Verursachung im Rahmen des § 7 liegt vor, wenn eine ordnungsmäßig beschaffene Sache – ohne dass gesetzliche Eigensicherungspflichten bestehen – von einem Dritten missbraucht wird (BVerwG, NJW 1986, 1626, 1627; OLG Stuttgart, NJW 1992, 1396).

Beispiele: Eine Sparkasse ist nicht für eine Geißelnahme in ihren Schalterräumen verantwortlich.

Andererseits kann der Betreiber eines Kernkraftwerks für Störmaßnahmen Dritter verantwortlich sein, wenn er nicht die geeigneten, nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 AtG erforderlichen Sicherungsmaßnahmen getroffen hat (vgl. BVerwG, NVwZ 1989, 864). Zu den Eigensicherungspflichten nach dem LuftSiG vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2006, 33.

4. Verantwortlichkeit des Eigentümers

7

Der polizeirechtliche und der zivilrechtliche Eigentumsbegriff sind identisch. Deshalb beginnt die Verantwortlichkeit mit dem Erwerb des Eigentums aufgrund zivilrechtlicher Vorschriften (z. B. §§ 929, 946 ff., 958, 873 I, 925 BGB – VGH BW, VBlBW 1996, 351, 352). Auf subjektive Momente, wie z. B. Verschulden, kommt es daneben nicht an. Nach überwiegender Auffassung entsteht die Verantwortlichkeit auch dann, wenn Dritte, höhere Gewalt oder Naturereignisse den gefahrbringenden Zustand der Sache herbeigeführt haben (VGH BW, NVwZ 1986, 325; VBlBW 2002, 491; BVerfGE 102, 1).

Beispiele: Stürzen von einem Grundstück verwitterte Felsen auf unterhalb gelegene Flächen, so ist hierfür ausschließlich der Grundstückseigentümer des Felsgrundstückes als Zustandsstörer verantwortlich (BVerwG, NJW 1999, 231; BayVGH, BayVBl. 1996, 473; OVG Koblenz, DVBl. 1998, 103).

Für die Suche nach und die Bergung von Kampfmitteln aus den Kriegen ist der Grundstückseigentümer verantwortlich (vgl. VwV-Kampfmittelbeseitigungsdienst, GABl. 2007, 16).

Bei einem Grundstück, das z. B. über einem einsturzgefährdeten Bergbaustollen liegt, besteht jedoch keine Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers, weil die Gefahr von dem Eigentum darunter ausgeht und nicht vom Zustand der Sache selbst. Auch liegt keine unmittelbare Verantwortung vor, da der einzige Verursachungsbeitrag in der bloßen Existenz des Grundstücks zu sehen ist. (VGH BW, VBlBW. 2013, 178).

Hierbei eventuell auftretende Unbilligkeiten können allenfalls auf der Rechtsfolgeseite, z. B. im Rahmen der Störerauswahl Berücksichtigung finden. Nach BVerwG (NJW 1998, 1004, 1006) kommt aber eine Eingrenzung der Verantwortlichkeit dann in Betracht, wenn die Gefahrbeseitigung mit so hohen Kosten verbunden ist, dass hierdurch die von Art. 14 Abs. 1 GG garantierte Möglichkeit der privatnützigen Verwendung des Eigentums entfiele. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (NJW 2000, 2573, 2575) sind nur solche Belastungen gerechtfertigt, die dem Eigentümer zumutbar sind, wobei die Grenze der Zumutbarkeit vom Einzelfall abhängt. So kann etwa dem Eigentümer, der das Risiko der entstandenen Gefahr bewusst in Kauf genommen hat, eine höhere Belastung zugemutet werden (VGH BW, VBlBW 2002, 491).

8

Besteht an einer Sache Miteigentum, ist jeder Miteigentümer voll verantwortlich. Wird, z. B. im Rahmen der Ermessensausübung, nur ein Eigentümer herangezogen, ist zu beachten, dass diesem in Bezug auf den oder die anderen Eigentümer nichts rechtlich Unmögliches aufgegeben werden darf (s. o. § 5, RN 4).

9

Die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers gründet sich auf dessen rechtlicher Sachherrschaft. Insofern bleibt er – weil einwirkungsbefugt – verantwortlich, wenn er anderen Personen die tatsächliche Sachherrschaft, z. B. durch Vermietung, Leihe oder Pacht, einräumt. Wird ihm jedoch gegen oder ohne seinen Willen die Sachherrschaft entzogen (z. B. durch Diebstahl oder Inbesitznahme durch einen Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren – BVerwG, DVBl. 2004, 1564), so ist allein der Inhaber der tatsächlichen Gewalt verantwortlich. Nach Ende dessen angemaßter Sachherrschaft lebt die Verantwortlichkeit des Eigentümers ohne Weiteres wieder auf (str.).

Beispiel: Lässt der Dieb eines Kfz dieses verkehrsbehindernd stehen, ist der Eigentümer nach Ende der Sachherrschaft des Diebes allein verantwortlich.

10

Die Verantwortlichkeit des Eigentümers endet mit dem Verlust des Eigentums (z. B. §§ 929, 946 ff. BGB). Hierzu gehört auch die Aufgabe des Eigentums gem. §§ 928, 959 BGB (Dereliktion).

Beispiel: Für die von einem ausgesetzten bissigen Hund ausgehenden Gefahren kann der frühere Eigentümer nicht mehr als Zustandsverantwortlicher herangezogen werden.

Die in anderen Polizeigesetzen aufgenommene Regelung, wonach Maßnahmen auch noch gegen denjenigen gerichtet werden können, der das Eigentum an der Sache aufgegeben hat, existiert in Baden-Württemberg im allgemeinen Polizeirecht (anders z. B. §§ 4 Abs. 3 Satz 4, 4 Abs. 6 Satz 1 BBodSchG, § 69 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 28 Abs. 3 KrWG, §§ 1 Abs. 2, 32 Abs. 1 i. V. m. §§ 49 Abs. 1 Nr. 1, 27 StVO) nicht (keine „nachwirkende“ Zustandsverantwortlichkeit – VGH BW, NVwZ-RR 1991, 27; VBlBW 1995, 487, 488; 2003, 68; NJW 1997, 3259). Allerdings ist zu prüfen, ob die Aufgabe des Eigentums als sittenwidrig und damit als nichtig zu qualifizieren ist (VGH BW, NJW 1993, 2953; 1997, 3259; NVwZ 1996, 1036, 1037 f.; BVerfG, NVwZ 2001, 65, 66) oder diese selbst ein polizeiwidriges Verhalten darstellt, sodass zumindest eine Verantwortlichkeit nach § 6 Abs. 1 bestehen kann (VGH BW, VBlBW 2003, 68).

Beispiel: Im obigen Beispielsfall ist der frühere Eigentümer Verhaltensstörer, da er mit dem Aussetzen des Hundes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 3 Nr. 3 TierSchG) verstoßen hat.

Derelinquiert der Eigentümer die Sache erst nach Erlass einer Verfügung und deren Vollstreckung, lässt dieses die Verpflichtung zur Tragung der Vollstreckungskosten unberührt (VGH BW, NJW 1997, 3259).

10a

Nicht Eigentümer ist der Erbbauberechtigte. Dieser kann nach § 7 nur dann verantwortlich sein, wenn er Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die störende Sache ist (VGH BW, VBlBW 1997, 463). Gleiches gilt z. B. für Berechtigte aus einer Grunddienstbarkeit (§ 1018 ff. BGB) und einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB), für Nießbraucher (§§ 1030 ff., 1085 ff. BGB) und Pfandgläubiger (§ 1204 ff. BGB) und ebenso für den Zwangsverwalter (§§ 150 ff. ZVG) und den Insolvenzverwalter (§§ 56 ff. InsO).

5. Verantwortlichkeit des Inhabers der tatsächlichen Gewalt

11

Die tatsächliche Sachherrschaft kann auf dinglicher (z. B. Pfandrecht) oder schuldrechtlicher (z. B. Miete, Pacht, Verwahrung, Leihe) Besitzberechtigung beruhen. Inhaber der tatsächlichen Gewalt sind aber auch der unberechtigte Besitzer (z. B. der Dieb) oder der Besitzdiener (§ 855 BGB). Die Verantwortlichkeit beginnt mit der Begründung und sie endet mit der Aufgabe der tatsächlichen Gewalt. Aus früherer Sachherrschaft kann niemand nach § 7 pflichtig gemacht werden (VGH BW, NVwZ-RR 1991, 27; VBlBW 1995, 487, 488).

11a

Um Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu sein, muss ein Mindestmaß an Sachherrschaft über die Sache gegeben sein. Daran fehlt es, wenn z. B. der Besitzer eines Grundstücks dieses rechtlich und tatsächlich dem Zutritt der Allgemeinheit nicht entziehen kann, etwa aufgrund bestehender wald- oder naturschutzrechtlicher Betretungsrechte (vgl. § 14 BWaldG, § 37 WaldG; § 59 BNatSchG).

Beispiel: Werden tierische Abfälle in einen frei zugänglichen Wald verbracht, so ist der Eigentümer des Waldes weder Eigentümer des Abfalls, da kein Eigentumserwerb vorliegt (s. o., RN 7), noch ist er Inhaber der tatsächlichen Gewalt, da er nicht über das Mindestmaß an Sachherrschaft verfügt (OVG NW, NWVBl. 2007, 26, 29).

11b

Auch bei der Verantwortlichkeit des Inhabers der tatsächlichen Gewalt kommt es – wie bei der Verantwortlichkeit des Eigentümers – (s. o. RN 7) – auf subjektive Momente, wie z. B. Verschulden, nicht an.

Beispiel: Gelangen Abfälle durch Naturvorgänge (z. B. Überschwemmung) durch höhere Gewalt oder durch Dritte auf nicht frei zugängliche Grundstücke, so ist der Grundstückseigentümer und/oder besitzer als Inhaber der tatsächlichen Gewalt des „aufgedrängten“ Abfalls grundsätzlich für dessen Beseitigung verantwortlich (BVerwG, NJW 1998, 1004, 1005).

6. Rechtsnachfolge

11c

Vgl. hier zunächst § 6, RN 18a.

Eine Gesamtrechtsnachfolge (z. B. durch Erbfolge, § 1922 BGB; Firmenübernahme, § 25 HGB; Vermögensübernahme, § 419 BGB) in die allgemein bestehende, abstrakte Polizeipflicht ist nach h. M. nicht möglich, da die Zustandsverantwortlichkeit beim alten Eigentümer endet und beim neuen erstmalig entsteht.

Beispiel: Beim Tod des Eigentümers eines kontaminierten Grundstücks geht dessen Verantwortlichkeit nicht auf die Erben über, sondern entsteht im Erbfall bei diesen neu.

12

Wurde bereits eine Verfügung an den Rechtsvorgänger gerichtet (Rechtsnachfolge in die aktualisierte Polizeipflicht), so geht diese aufgrund ihrer Sachbezogenheit (Dinglichkeit) auf den Rechtsnachfolger über (VGH BW, NJW 1977, 661).

Beispiel: Die an den Erblasser gerichtete Nutzungsuntersagung (§ 65 LBO) gilt auch für die Erben.

13

Für die Einzelrechtsnachfolge, z. B. durch Erwerb oder Schenkung, gelten nach h. M. die Ausführungen zur Gesamtrechtsnachfolge entsprechend (VGH BW, NVwZ 1992, 392).

7. Mehrere Verantwortliche

14

Im Rahmen des § 7 können für ein und dieselbe Gefahr mehrere Eigentümer, mehrere Inhaber der tatsächlichen Gewalt oder Eigentümer und Inhaber der tatsächlichen Gewalt nebeneinander verantwortlich sein. Wen die Polizei aus Ex-ante-Sicht tatsächlich heranzieht – alle oder nur einzelne –, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Weitere Einzelheiten, insb. zum obersten Auswahlkriterium der effektiven Gefahrenabwehr, s. o. § 6, RN 21 f.

15

Das gilt auch, wenn Verhaltens- und Zustandsverantwortlichkeit zusammentreffen. Es besteht zwischen § 6 und § 7 also kein Rangverhältnis in der Weise, dass der Verhaltensstörer stets vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen wäre (VGH BW, VBlBW 1995, 281; 1996, 221, 222; 2001, 281, 283; 2002, 73; VGH BW, Urt. v. 24.1.2012 – 10 S 1467/11). Bestehen etwa Zweifel an der Verantwortlichkeit des Verhaltensstörers, ist dieser nicht bekannt oder bereitet diesem die Gefahrenabwehr Schwierigkeiten, kann primär der Zustandsverantwortliche herangezogen werden. Aus Billigkeitserwägungen kann zudem der Doppelstörer, der also zugleich Verhaltens- und Zustandsstörer ist (s. u. RN 17), vor dem Einfachstörer heranzuziehen sein (VGH Kassel, UPR 1995, 198, 199).

In den übrigen Fällen ist es ermessensgerecht, wenn sich die Polizei in erster Linie an den Verhaltensverantwortlichen wendet (VGH München, DVBl. 1986, 1283; VGH Kassel, NVwZ-RR 1989, 137), vor allem dann, wenn es lediglich um die Heranziehung zur Kostenerstattung geht (VGH BW, NVwZ-RR 1992, 350). Diese Grundsätze gelten auch für die Heranziehung zu den Abschleppkosten, wenn Halter und Fahrer nicht identisch sind (OVG Koblenz, NJW 1986, 1369).

Eine ermessensfehlerhafte Störerauswahl führt zur Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahme.

16

Im Falle der Störermehrheit ist bei der Auswahlentscheidung zwischen der Heranziehung zur effektiven Gefahrenabwehr auf „primärer Ebene“ (s. o. RN 14 f.) und der aus Ex-post-Sicht vorzunehmenden gerechten Lastenverteilung der Polizeikosten, etwa in Folge einer Ersatzvornahme, auf „sekundärer Ebene“ zu unterscheiden. Die Auswahlkriterien müssen hierbei aber nicht zwangsläufig identisch sein (VGH BW, Urt. v. 24.1.2012 – 10 S 1467/11; Urt. v. 18.12.2012 – 10 S 744/12).

Zur Ausgleichspflicht unter mehreren Verantwortlichen s. o. § 6, RN 22.

8. Verhältnis von Verhaltens- und Zustandsverantwortlichkeit in einer Person

17

Verhaltens- und Zustandsverantwortlichkeit können in unterschiedlicher Weise miteinander konkurrieren. So kann eine Person hinsichtlich derselben Gefahr sowohl Verhaltens- als auch Zustandsstörer sein.

Beispiel: Der Gehilfe des Landwirts L macht auf dessen Wiese bei einer Zugmaschine einen Ölwechsel. Für die vom Erdreich ausgehenden Gefahren ist L nach § 6 Abs. 3 und § 7 verantwortlich.

18

Möglich ist auch, dass eine Person mit einer Handlung mehrere Gefahren verursacht, und zwar als Verhaltens- und als Zustandsstörer.

Beispiel: Macht L im vorhergehenden Fall den Ölwechsel selbst, so ist er für die Verunreinigung des Grundstücks nach § 7 und für das unbefugte Ablassen des Öls nach § 6 Abs. 1 verantwortlich.

19

Benutzt eine Person eine ihr selbst oder die einem anderen gehörende Sache lediglich als Werkzeug, so kommt nur die Verantwortlichkeit nach § 6 Abs. 1 zum Tragen.

Beispiel: Wenn Hooligans mit Fahnenstangen aufeinander losgehen, sind sie nur nach § 6 Abs. 1 verantwortlich.

Verantwortlich für Verstöße gegen die Straßenverkehrsordnung ist nur der Fahrer, nicht aber der personenverschiedene Halter.

Verliert die Sache ihre Eigenschaft als Werkzeug und stellt sie eine eigenständige Gefahr dar, z. B. durch ihre Lage im Raum, so kann die Zustandsverantwortlichkeit wiederaufleben.

Beispiel: Der Halter eines Kfz ist zwar nicht für die Verkehrsverstöße des Fahrers verantwortlich, wohl aber nach § 7, wenn sich aus der Lage des Fahrzeugs im Raum eine Gefahr ergibt (VGH BW, VBlBW 1990, 257 mit zutreffender Anmerkung von Funke-Kaiser).

§ 8 Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme

(1) 1Die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme durch die Polizei ist nur zulässig, wenn der polizeiliche Zweck durch Maßnahmen gegen die in den §§ 6 und 7 bezeichneten Personen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. 2Die von der Maßnahme betroffene Person ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) 1Entstehen der Polizei durch die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme Kosten, so sind die in den §§ 6 und 7 bezeichneten Personen zu deren Ersatz verpflichtet. 2Die Kosten können im Verwaltungszwangsverfahren beigetrieben werden.

Literatur: Gaul, Die Rechtsgrundlagen für das Abschleppen von Kraftfahrzeugen, VBlBW 1996, 1; Martensen, Kostentragungspflicht des Störers nach unmittelbarer Ausführung – illustriert am Beispiel der „Abschleppfälle“ – VBlBW 1996, 81; Pietzner, Unmittelbare Ausführung als fiktiver Verwaltungsakt, VerwArch Bd. 82 (1991), 291; Schäfer, Zur Rechtsnatur der unmittelbaren Ausführung nach Art 9 Abs 1 PAG – Verwaltungsakt oder Realakt?, BayVBl. 1989, 742; Schmitt-Kammler, Die Sofortbefugnisse im Polizei- und Ordnungsrecht, NWVBl. 1989, 389; Stephan, Zur Rechtsnatur von Rettungsmaßnahmen der Polizei, VBlBW 1985, 121; Weber, Das Bundesverwaltungsgericht, das mobile Halteverbot und die Abschleppkosten, NZV 2019, 399.

Inhaltsübersicht

1. Wesen, Anwendungsbereich

2. Zulässigkeitsvoraussetzungen (Abs. 1 Satz 1)

3. Ausführung durch die Polizei oder deren Beauftragte (Abs. 1 Satz 1)

4. Benachrichtigung des Betroffenen (Abs. 1 Satz 2)

5. Kostenersatz (Abs. 2)

6. Rechtsschutz

1. Wesen, Anwendungsbereich

1

Das Polizeigesetz geht von dem Grundsatz aus, dass primär der Verantwortliche (§§ 6, 7) zur Gefahrenabwehr herangezogen wird. Hiervon macht § 8 eine Ausnahme: unter den dort genannten Voraussetzungen kann die Polizei selbst die an sich dem Pflichtigen obliegende Gefahrenabwehrhandlung vornehmen, allerdings ist dieser zum Kostenersatz verpflichtet.

Beispiel: Auf einem Autobahnparkplatz werden Fässer mit zweifelhaftem Inhalt entdeckt. Die Polizei veranlasst den Abtransport und zieht den später ermittelten Verursacher zu den Kosten heran.

2

Die früher vertretene Auffassung, die unmittelbare Ausführung sei ein (adressatloser) Verwaltungsakt, kann heute als überholt gelten. Nach h. M. ist sie als tatsächliches Handeln, als eingreifender Realakt zur Gefahrenabwehr (s. o. § 3, RN 17 ff.) zu qualifizieren. Weil die unmittelbare Ausführung ein intensiverer Eingriff als der Erlass einer Verfügung ist, bedarf es einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage (s. o. § 3, RN 19). Diese ist § 8 Abs. 1 und nicht die „gedachte Polizeiverfügung“ (s. u. RN 6), denn Letztere ermächtigt nicht zur tatsächlichen Ausführung der Maßnahme durch die Polizei (str.). Demgegenüber ist der Bescheid, mit dem die Kosten der unmittelbaren Ausführung angefordert werden (Abs. 2), als Verwaltungsakt anzusehen. Zum Rechtsschutz s. u. RN 22 f.

3

§ 8 erlangt in der Praxis vor allem beim Abschleppen von Kraftfahrzeugen Bedeutung, und zwar dann, wenn ein Ge- oder Verbot – eventuell vermittelt durch ein Verkehrszeichen – nicht ergeht.

Beispiel: Ein Kraftfahrzeug steht behindernd auf dem Gehweg. Da der Fahrer nicht erreichbar ist, veranlasst ein Polizeibeamter das Abschleppen des Fahrzeugs.

Es ist allerdings zu beachten, dass nicht jedes Abschleppen von Kraftfahrzeugen eine unmittelbare Ausführung darstellt. Abschleppmaßnahmen können auch sein: die zwangsweise Durchsetzung eines zuvor erlassenen Verwaltungsakts (Ersatzvornahme, s. u. § 63, RN 51), eine Sicherstellung (s. u. § 37, RN 2) oder eine Beschlagnahme (s. u. § 38, RN 2 f.).

4

Spezielle Rechtsgrundlagen für eine unmittelbare Ausführung einer Maßnahme sind z. B. § 19 BPolG, § 28 WaStrG, § 16 Abs. 8 Satz 2 StrG (vgl. VGH BW, DÖV 2007, 661, 663); § 42 Satz 2 StrG, § 31 Abs. 2 BestattG (vgl. VGH BW, NVwZ-RR 2000, 189) und § 16 a Satz 2 Nr. 2 TierSchG (vgl. VGH BW, VBlBW 2007, 228; VG Karlsruhe, Beschl. v. 5.5.2008 – 11 K 645/08).

5

Die unmittelbare Ausführung muss strikt von Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung, insbesondere von der Ersatzvornahme, unterschieden werden. Mit Letzterer ist die unmittelbare Ausführung zwar in ihrem äußeren Erscheinungsbild vergleichbar, allerdings geht Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung in Baden-Württemberg immer ein Verwaltungsakt voraus, was bei der unmittelbaren Ausführung, die nicht als Institut des Vollstreckungsrechts angesehen werden kann, nicht der Fall ist.

2. Zulässigkeitsvoraussetzungen (Abs. 1 Satz 1)

6

Zunächst müssen – als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal – die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen geprüft werden, die bei einer Verfügung gegen den Störer – wäre er erreichbar – vorliegen müssten (Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der gedachten Polizeiverfügung), denn die Polizei darf selbst nur das ausführen, wozu im Ergebnis auch der Störer verpflichtet gewesen wäre. Diese Voraussetzungen bestimmen sich entweder nach einer speziellen Ermächtigungsgrundlage oder nach den §§ 3, 1 Abs. 1.

Beispiel: Das Abschleppen eines Kraftfahrzeugs (Freimachen des Gehweges) im Wege der unmittelbaren Ausführung ist nur zulässig, wenn eine auf das gleiche Ziel gerichtete Polizeiverfügung gegen den Störer („Machen Sie mit Ihrem Fahrzeug den Gehweg frei“ – § 36 StVO) zulässigerweise hätte erlassen werden dürfen.

6a

Außerdem ist die unmittelbare Ausführung nur zulässig, wenn der polizeiliche Zweck (die Abwehr der Gefahr) durch Maßnahmen gegen den Störer oder gegen einen von mehreren Störern (§ 9 wird nicht genannt!) nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann, d. h., wenn Gefahrenabwehr durch Erlass einer an den Störer gerichteten Polizeiverfügung und gegebenenfalls deren Vollstreckung, nicht möglich ist. Die Abwehr der Gefahr durch den Störer aufgrund eines polizeilichen Ge- oder Verbots ist also vorrangig (VGH, VBlBW 1993, 298, 299). Der VGH BW (VBlBW 1996, 32, 33) lässt es genügen, dass diese Subsidiarität nur hinsichtlich der Person, die durch die unmittelbare Ausführung in Anspruch genommen wird, vorliegen muss.

7

Nicht erreicht werden kann der polizeiliche Zweck, wenn z. B. der Störer nicht bekannt oder zwar bekannt ist, eine Polizeiverfügung und gegebenenfalls deren Vollstreckung aber nicht zum Erfolg führen würde. Gibt es überhaupt keinen Störer (z. B. bei einer Gefahr, die von einer herrenlosen Sache ausgeht), so ist die Gefahrenabwehr durch die Polizei zwar ein tatsächliches Handeln, aber keine unmittelbare Ausführung, die immer ein Handeln anstelle eines Störers ist. Nicht rechtzeitig kann der polizeiliche Zweck erreicht werden, wenn zwar der Erlass einer Polizeiverfügung gegen den Störer möglich wäre, sich bis dahin aber die Gefahr ganz oder teilweise verwirklicht hätte, sodass ein sofortiges polizeiliches Handeln geboten ist.

Beispiel: In den meisten Abschleppfällen kann der Fahrer und Halter nach einiger Zeit ermittelt und eine Verfügung erlassen werden. Zur Vermeidung von Verkehrsbehinderungen ist jedoch häufig ein sofortiges Handeln notwendig, sodass eine unmittelbare Ausführung zulässig ist.

8

Da die Polizei mit der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme nur das ausführt, was sie sonst dem Verantwortlichen durch Verfügung aufgegeben hätte (Identität von „geschuldeter“ und unmittelbar ausgeführter Handlung), kann die unmittelbare Ausführung nur bei vertretbaren Handlungen zum Zuge kommen.

Beispiel: Statt der Anordnung „Entfernen Sie Ihr Fahrzeug“ (vertretbare Handlung), entfernt die Polizei bei der unmittelbaren Ausführung selbst. Das Gebot, das Absingen nationalsozialistischer Lieder zu unterlassen (unvertretbar) kann nicht durch die unmittelbare Ausführung ersetzt werden.

Da das durch die Standardmaßnahmen (§§ 27 ff.) aufgegebene Verhalten i. d. R. unvertretbar ist, scheidet bereits aus diesem Grund eine unmittelbare Ausführung aus. Außerdem bedarf es der Heranziehung des § 8 Abs. 1 nicht, weil die Befugnis zur tatsächlichen Vornahme der Standardmaßnahme bereits in den § 27 ff. enthalten ist.

9

Aus dem Wesen der unmittelbaren Ausführung folgt auch, dass Rettungsmaßnahmen keine unmittelbare Ausführung sein können, mit der Konsequenz, dass der Gerettete von der Polizei nicht zu den Rettungskosten nach Abs. 2 herangezogen werden kann (s. u. RN 16).

Beispiel: Die Maßnahmen zur Rettung von eingeschlossenen Höhlenforschern (z. B. Heranziehen von auswärtigen Tauchern und von teurem Suchgerät) sind nicht identisch mit der „geschuldeten“ Handlung, die Höhle zu verlassen (a. A. VGH BW, VBlBW 1984, 20, 21).

3. Ausführung durch die Polizei oder deren Beauftragte (Abs. 1 Satz 1)

10

Nach Abs. 1 darf nur die Polizei eine Maßnahme unmittelbar ausführen, nicht aber „andere Stellen“ i. S. des § 2 Abs. 1 oder andere Verwaltungsbehörden. Welche Behörde bzw. welche Polizeidienststelle im Einzelfall zuständig ist, bestimmt sich zunächst nach speziellen Zuständigkeitsvorschriften (z. B. § 50 LBO, § 80 ff. WG), ansonsten nach dem Polizeigesetz (§ 105, § 111 ff., § 120 ff.).

11

Die Polizei kann sich bei der unmittelbaren Ausführung auch eines (regelmäßig vertraglich) beauftragten Dritten als Verwaltungshelfer (z. B. privater Abschleppunternehmer) bedienen, sofern damit nicht unverhältnismäßige Mehrkosten für den Störer verbunden sind.

12

Für die Ausführung selbst gelten, wie für jede sonstige polizeiliche Maßnahme, die allgemeinen rechtlichen Anforderungen. So hat die Polizei ihr Ermessen fehlerfrei auszuüben und die dort bestehenden rechtlichen Grenzen (s. o. § 3, RN 24 ff.) zu beachten.

4. Benachrichtigung des Betroffenen (Abs. 1 Satz 2)

13

Der von der unmittelbaren Ausführung Betroffene ist unverzüglich zu unterrichten. Betroffener ist regelmäßig der Störer, eventuell aber auch andere Personen, deren rechtliche Interessen durch die Maßnahme berührt werden. Die Unterrichtung muss unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB) erfolgen. Gestaltet sich die Ermittlung des Störers schwierig, kann selbst eine Benachrichtigung nach mehreren Wochen oder Monaten noch unverzüglich sein. Eine bestimmte Form ist für die Unterrichtung, die keine Regelung enthält und somit kein Verwaltungsakt ist, nicht vorgeschrieben, ebenso wenig braucht eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt zu werden.

14

Unterbleibt die Unterrichtung ganz oder erfolgt sie nicht unverzüglich, so hat dies in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung keine Folgen. Möglich ist aber, dass ein derartiges Unterlassen einen Schaden herbeiführt, zu dessen Ersatz die Polizei verpflichtet sein kann.

5. Kostenersatz (Abs. 2)

15

§ 8 Abs. 2 ist Ermächtigungsgrundlage für einen Verwaltungsakt, nämlich für einen Kostenbescheid über die anlässlich der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme entstandenen Kosten.

16

Eine Pflicht zur Erstattung der Kosten besteht nur, wenn das Tätigwerden der Polizei überhaupt als unmittelbare Ausführung anzusehen ist, was z. B. bei Rettungsmaßnahmen verneint werden muss (s. o. RN 9). Werden bei diesen z. B. die Feuerwehr oder Rettungsdienste herangezogen, können diese Kosten erheben, sofern eine entsprechende Rechtsgrundlage vorhanden ist (vgl. § 34 FwG). Außerdem muss die unmittelbare Ausführung formell und materiell rechtmäßig gewesen sein. Es müssen also vor allem die Voraussetzungen der gedachten Verfügung und die des Abs. 1 Satz 1 vorliegen (VGH BW, VBlBW 2004, 213).

Beispiel: Die Polizeibehörde hat ein Grundstück im Wege der unmittelbaren Ausführung saniert. Die Kosten hierfür können von A nicht verlangt werden, wenn er im Zeitpunkt der Sanierung nicht Störer war (vgl. VGH BW, VBlBW 2002, 161).

Bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung, so geht dies zu Lasten der Polizei (materielle Beweislast), d. h., die Kosten können nicht verlangt werden (zweifelhaft: VGH BW, VBlBW 2002, 161, 162).

17

Über den Umfang der zu ersetzenden Kosten (zu diesem Begriff s. u. § 127, RN 5) enthält Abs. 2 keine Aussage. Folgt man der Meinung, dass die Ersatzpflicht nur die Kosten umfasst, die durch die unmittelbare Ausführung verursacht worden sind, so gehören dazu nicht die unmittelbaren Ausgaben (z. B. Dienstbezüge oder Anschaffungskosten für Fahrzeuge), da diese ohnehin entstehen. Damit wäre jedoch der nicht erreichbare Störer im Fall des § 8 bessergestellt als der erreichbare Störer im Fall der Ersatzvornahme, weil Letzterer bei der Selbstvornahme gem. § 6 LVwVGKO (pauschaliert) zu den unmittelbaren Ausgaben herangezogen wird. Richtigerweise haben sich daher die Kosten in Abs. 2 an denen zu orientieren, die bei Anwesenheit des Störers bei der Ersatzvornahme entstanden wären (dazu s. u. § 63, RN 54).

18

Zur Heranziehung der Kosten ist die Polizei grundsätzlich verpflichtet, es besteht diesbezüglich also kein Ermessen (anders VGH BW, NJW 1991, 1698 zur früheren Rechtslage!). Das lässt sich zwar nicht dem Wortlaut des Abs. 2 entnehmen, weil hiernach nur eine Verpflichtung des Störers im Fall seiner Heranziehung begründet wird, ergibt sich aber aus dem allgemeinen Kostenrecht, das grundsätzlich von einer Kostenerhebungspflicht ausgeht (vgl. § 4 Abs. 1 LGebG). Eventuellen Unbilligkeiten kann z. B. durch Erlass der Forderung nach den gesetzlichen Vorschriften (z. B. § 22 Abs. 2 LGebG) begegnet werden (str.).

Beispiel: Ein erlaubt geparktes Fahrzeug, dessen Halter kurzfristig verreist ist, wird wegen nicht angekündigter Straßenbauarbeiten abgeschleppt. Diese unmittelbare Ausführung ist rechtmäßig, es wäre aber unbillig, den Halter mit den Kosten zu belasten. Daher kann gem. § 22 Abs. 2 LGebG die Festsetzung der Kosten unterbleiben.

Gleiches gilt bei kurzfristiger Änderung der Verkehrsregelung. Ein Absehen von der Erhebung der Kosten dürfte dann geboten sein, wenn die „Vorlaufzeit“ weniger als drei Tage beträgt (str.).

19

Verpflichtet zur Kostentragung ist der nach § 6 oder/und § 7 Verantwortliche. Zur Auswahl unter mehreren Ersatzpflichtigen können die Erläuterungen zu § 6, RN 21 entsprechend herangezogen werden. Zur Verjährung des Kostenersatzanspruches s. o. § 3, RN 37.

20

Die zu ersetzenden Kosten werden mittels eines Kostenbescheids (s. o. RN 15) erhoben, der im Bedarfsfall auch zwangsweise nach den Vorschriften des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes (§§ 1 ff., 13 ff. – Beitreibung) vollzogen werden kann (Abs. 2 Satz 2). Zuständig für den Erlass ist die Behörde bzw. Dienststelle, welche die Maßnahme ausgeführt hat.

21

§ 8 Abs. 2 ist – hinsichtlich der Rechtsgrundlage für den Kostenersatz – im Regelungsbereich des § 8 eine spezielle und abschließende Regelung, die andere Ersatzansprüche (z. B. entsprechend § 677 ff. oder § 812 ff. BGB oder nach § 4 Abs. 4 LGebG) ausschließt (VGH BW E 23, 34, 35 f.; BGH, NVwZ 2004, 373). Eine ergänzende Anwendung des Landesgebührengesetzes oder des Kommunalabgabengesetzes (z. B. hinsichtlich Stundung oder Erlass der Forderung) ist möglich.

6. Rechtsschutz

22

Gegen die unmittelbare Ausführung selbst als Realakt kann die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) erhoben werden.

23

In der Praxis wird zumeist um Rechtsschutz gegen den nach Abs. 2 erlassenen Kostenbescheid nachgesucht. Hier sind Widerspruch (§ 68 ff. VwGO) und danach Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Beide haben nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, da dieser Fall nicht von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfasst wird (VGH BW, NVwZ 1986, 933; VBlBW 2007, 228). Im Rahmen der Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids wird inzident die Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung selbst überprüft (s. o. RN 16).

§ 9 Maßnahmen gegenüber unbeteiligten Personen

(1) Gegenüber anderen als den in den §§ 6 und 7 bezeichneten Personen kann die Polizei ihre Maßnahmen nur dann treffen, wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevorstehende Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht verhindert oder eine bereits eingetretene Störung nicht beseitigt werden kann, insbesondere wenn die eigenen Mittel der Polizei nicht ausreichen oder wenn durch Maßnahmen nach den §§ 6 bis 8 ein Schaden herbeigeführt würde, der erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht.

(2) Maßnahmen dieser Art dürfen nur aufrechterhalten werden, solange die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen.

Literatur: Erichsen/Biermann, Obdachlosigkeit als gefahrenabwehrrechtliches Problem, Jura 1998, 371; Froese, Die Sicherstellung privaten Eigentums zur Flüchtlingsunterbringung, JZ 2016, 176; Günther/Traumann, Wohnraumbeschlagnahme zur Unterbringung Obdachloser, NVwZ 1993, 130; Kießling, Nichtstörer und andere Unbeteiligte als Adressaten von Polizeiverfügungen, Jura 2016, 483; Möstl, Die dogmatische Gestalt des Polizeirechts, DVBl. 2007, 122; Rühl, Die Polizeipflichtigkeit von Versammlungen bei Störungen durch Dritte und bei Gefahren für die öffentliche Sicherheit bei Gegendemonstrationen, NVwZ 1988, 577; Schoch, Die Notstandspflicht im Polizei- und Ordnungsrecht, Jura 2007, 676; Trockels, Polizeirechtliche Gesichtspunkte der Obdachlosigkeit, BWVPr. 1989, 145.

Inhaltsübersicht

1. § 9 als Ausnahmeregelung

2. Voraussetzungen für die Heranziehung (Abs. 1)

a) Unmittelbar bevorstehende Gefahr

b) Die Gefahr kann nicht auf andere Weise verhindert werden

c) Verhältnismäßigkeit (einschließlich Zumutbarkeit) der Heranziehung

3. Mehrere Nichtverantwortliche

4. Dauer der Heranziehung (Abs. 2)

1. § 9 als Ausnahmeregelung

1

Nach § 9 können ausnahmsweise nichtverantwortliche Personen, die also weder Störer nach § 6 noch nach § 7 sind, zur Gefahrenabwehr herangezogen werden. Zulässig ist das nur im sog. polizeilichen Notstand, d. h., wenn die Gefahr weder durch den Störer noch durch die Polizei selbst abgewehrt werden kann. Dass es sich hierbei um Ausnahmefälle handelt, zeigt sich auch daran, dass der Nichtstörer unter Umständen eine Entschädigung für seine Inanspruchnahme verlangen kann (s. u. § 100, RN 1 ff.).

2

§ 9 ist, ebenso wie die §§ 6 und 7, eine Adressatenregelung und nicht selbst Ermächtigungsgrundlage für polizeiliche Maßnahmen. Zum Anwendungsbereich im Übrigen s. o. § 6, RN 1–3. Sind spezielle Vorschriften für die Inanspruchnahme Nichtverantwortlicher vorhanden, wie z. B. die §§ 29–31 FwG und §§ 25–31 KatSG, gehen sie § 9 vor.

Zu den Maßnahmen, bei denen jedermann Adressat sein kann s. o. § 6, RN 2.

2. Voraussetzungen für die Heranziehung (Abs. 1)

Die eng gefassten Tatbestandsvoraussetzungen machen den Ausnahmecharakter der Vorschrift deutlich.

a) Unmittelbar bevorstehende Gefahr

3

Das Gesetz fordert eine unmittelbar bevorstehende oder eine bereits eingetretene Störung. Da diese Begriffe aber wenig Sinn geben (s. o. § 1, RN 50), muss als Tatbestandsvoraussetzung eine unmittelbar bevorstehende Gefahr gegeben sein. Diese zeichnet sich durch eine besondere zeitliche Nähe und ein gesteigertes Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts aus. D. h., der Schaden muss in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein (VGH BW, NVwZ 1987, 237, 238; NVwZ-RR 1994, 52; 2000, 288, 289). Da die Inanspruchnahme des Nichtstörers das äußerste Mittel (Ultima Ratio) ist, ergibt sich außerdem aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i. e. S. (§ 5 Abs. 2), dass ein Schaden von einigem Gewicht oder für besonders hochwertige Rechtsgüter zu erwarten sein muss. Als hochwertige Rechtsgüter i. S. der Vorschrift sind z. B. Gesundheit und Leben von Menschen, die Freiheit der Person oder bedeutende Vermögenswerte anzusehen.

Zur sog. „Dauergefahr“ s. o. § 1, RN 49 a.

b) Die Gefahr kann nicht auf andere Weise verhindert werden

4

Gefahrenabwehr auf andere Weise bedeutet in erster Linie die Heranziehung des Störers nach §§ 6, 7. Das ist jedoch nicht möglich, wenn ein solcher z. B. nicht existent oder nicht bzw. nicht rechtzeitig in der Lage ist, die Gefahr zu beseitigen. Die Weigerung des Störers, tätig zu werden, berechtigt nicht, nach § 9 vorzugehen; hier muss zunächst versucht werden, ihn im Wege des Verwaltungszwangs zur Einhaltung seiner Pflichten anzuhalten.

5

Zulässig ist die Inanspruchnahme Nichtverantwortlicher nach Abs. 1 letzter Halbsatz auch dann, wenn Maßnahmen gegen den Störer unverhältnismäßig (i. S. des § 5 Abs. 2) wären. Das kann z. B. der Fall sein, wenn die zum Schutz einer Versammlung gegenüber Gegendemonstranten (Störer) getroffenen Maßnahmen in unvermeidbarer Weise eine erhebliche Anzahl Unbeteiligter treffen würden. Dann wäre es zulässig, die Versammlung gem. § 15 VersG zu verbieten (Heranziehung des Veranstalters als Nichtstörer). Derartige Fälle müssen allerdings die absolute Ausnahme bleiben, denn in erster Linie ist es Aufgabe der Polizei, mit allen verfügbaren Mitteln die Durchführung einer Versammlung zu ermöglichen und zu schützen (BVerfG, NVwZ 1998, 835, 836; 2006, 1049, 1050; NVwZ-RR 2007, 641, 642; NJW 2000, 3053; BVerwG, NVwZ 1999, 991, 993; VGH BW, NVwZ 1987, 237 f.; VBlBW 1990, 231; VG Freiburg, VBlBW 2002, 497, 498 f.).

6

Gefahrenabwehr auf andere Weise, die der Inanspruchnahme des Nichtstörers vorgeht, ist auch die mit eigenen Mitteln der Polizei. Dazu wird sie – aufgrund ihrer hohen Präsenz – fast immer in der Lage sein; ein weiterer Grund, dass die Anwendungsfälle für § 9 in der Praxis selten sind. Zu den eigenen Mitteln zählt in erster Linie eigenes tatsächliches Handeln, auch in Form der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme nach § 8. Reichen die Mittel der Polizei nicht aus, muss sie – sofern genügend Zeit bleibt – im Wege der Amtshilfe um Verstärkung nachsuchen. Schließlich sind eigene Mittel auch solche, die sich die Polizei im Wege vertraglicher Vereinbarung beschaffen kann.

Beispiel: Vor der Beschlagnahme einer Wohnung (Maßnahme gegen den Wohnungseigentümer als Nichtstörer) muss die Behörde prüfen, ob sie über eigene bestehende Unterkünfte verfügt, die Errichtung von Behelfsunterkünften oder die Anmietung von Räumen (z. B. in Hotels) möglich ist (vgl. VGH BW, BWVPr. 1984, 15).

Dass der Polizei durch den Einsatz eigener Mittel höhere Kosten entstehen als durch die Inanspruchnahme des Nichtstörers, ist grundsätzlich unbeachtlich. Fiskalische Erwägungen zur Bejahung der Notstandspflicht wären allenfalls denkbar, wenn der Einsatz eigener Mittel zu nicht verantwortbaren hohen Kosten führen würde.

c) Verhältnismäßigkeit (einschließlich Zumutbarkeit) der Heranziehung

7

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Grundsatz des geringsten Eingriffs s. o. § 5, RN 6) ergibt sich, dass dem Nichtstörer nur das zur Gefahrenabwehr sachlich Unumgängliche aufgegeben werden darf.

Beispiel: Zur Beseitigung der Obdachlosigkeit einer Einzelperson genügt die Beschlagnahme eines Zimmers einer Wohnung.

Deshalb sind Maßnahmen, die sich länger auswirken, von vornherein zeitlich zu begrenzen.

Beispiel: Die Beschlagnahme einer Wohnung ist zunächst auf etwa einen Monat (maximal 6 Monate, vgl. § 38 Abs. 3) zu befristen; ferner muss die Behörde versuchen, selbst Wohnraum zu beschaffen.

8

Schließlich dürfen dem Nichtstörer keine unzumutbaren Belastungen auferlegt werden. Unzumutbar sind Maßnahmen, durch die ein Nichtstörer selbst erheblich gefährdet wird oder solche, bei deren Befolgung höherwertige Pflichten verletzt würden.

Beispiele: Von einem Unbeteiligten kann nicht verlangt werden, bei der Rettung eines abgestürzten Bergsteigers mitzuwirken, wenn auch bei der Rettungsaktion Absturzgefahr besteht.

Ein Arzt, der sich auf dem Weg zu einem Schwerstkranken befindet, kann unterwegs bei einem Unfall nicht dazu angehalten werden, Leichtverletzte ärztlich zu versorgen.

3. Mehrere Nichtverantwortliche

9

Kommen für die Abwehr einer Gefahr mehrere Nichtverantwortliche in Frage, so liegt es im pflichtgemäßen Ermessen der Polizei, gegen wen sie tatsächlich ihre Maßnahmen richtet. Wie bei der Auswahl unter mehreren Verantwortlichen (s. o. § 6, RN 21) wird auch hier die effektive Gefahrenabwehr an erster Stelle der Ermessenserwägungen stehen. Eine wesentliche Ermessensgrenze bildet der Grundsatz des geringsten Eingriffs (§ 5 Abs. 1). Seine Anwendung kann z. B. bedeuten, dass einem Wohnungsbauunternehmen die Einweisung von Obdachlosen eher zuzumuten ist als Privatpersonen (vgl. OVG Berlin, NJW 1980, 2484, 2485), diese aber eher als ein Hotel heranzuziehen sind, wenn dessen Belegung mit Obdachlosen eventuell zum Erliegen des Hotelbetriebs und damit zum wirtschaftlichen Ruin führt.

4. Dauer der Heranziehung (Abs. 2)

10

Nach § 9 Abs. 2 dürfen Maßnahmen gegen den Nichtverantwortlichen nur aufrechterhalten werden, solange die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen. D. h., die unmittelbar bevorstehende nicht unerhebliche Gefahr muss fortbestehen und ihre Abwehr darf auch weiterhin auf andere Weise nicht möglich sein. Demzufolge muss die Polizei fortlaufend prüfen, ob Gefahrenabwehr zwischenzeitlich nicht durch die Inanspruchnahme des Störers oder durch eigene Mittel möglich ist.

Beispiel: In einer Zeit vermehrt auftretender Obdachlosigkeit müssen die zuständigen Gemeinden (Ortspolizeibehörden) notfalls durch die Aufstellung von angemieteten oder gekauften Wohncontainern die weitere Inanspruchnahme von Nichtstörern verhindern.

11

Sind die Voraussetzungen des Abs. 1 entfallen, ist die Polizei verpflichtet, fortwirkende Maßnahmen sofort aufzuheben (z. B. Aufhebung der Beschlagnahmeanordnung hinsichtlich einer Wohnung für Obdachlose), sofern nicht ihre rechtliche Wirkung ohnehin zeitlich beschränkt ist (z. B. durch eine befristete Beschlagnahme). Verbleiben dennoch weiterhin tatsächliche Beeinträchtigungen (z. B. der eingewiesene Obdachlose zieht nicht aus), so steht dem Nichtstörer ein Folgenbeseitigungsanspruch gegen die Polizei zu (h. M., a. A. VGH BW, NVwZ 1987, 1101, der einen Anspruch auf polizeiliches Einschreiten nach den §§ 3, 1 Abs. 1 annimmt), unabhängig davon, ob die Einweisung in eine vom Eingewiesenen bisher genutzte Wohnung erfolgte oder nicht (BGH, NJW 1995, 2918, 2919; VGH BW, VBlBW 1997, 187, 188). Dieser zwischen dem Nichtstörer und der Polizei bestehende Anspruch berechtigt die Polizei allerdings nicht zu Maßnahmen gegenüber Dritten (z. B. Obdachlosen). Hier ist, sofern spezielle Rechtsgrundlagen fehlen, die polizeiliche Generalklausel (§§ 3, 1 Abs. 1) heranzuziehen (VGH BW, NJW 1990, 2770, 2771; VBlBW 1997, 187, 188). Für weitergehende Beeinträchtigungen (z. B. demoliert der Obdachlose die beschlagnahmte Wohnung) haftet die Polizei nicht unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung, da dieser Anspruch nur die unmittelbaren Folgen eines Eingriffs erfasst. Auch andere, vor allem deliktische Ansprüche (§§ 823 ff. BGB) gegen die Polizei dürften regelmäßig ausscheiden.

§ 10 (§ 9 a a. F.) Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Berufsgeheimnisträger

(1) 1Maßnahmen nach §§ 27, 28, 34 bis 38, 40, 41, 43, 44 und 49 bis 56, die sich gegen einen in § 53 Absatz 1 der Strafprozessordnung genannten Berufsgeheimnisträger richten und voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würden, über die diese Person das Zeugnis verweigern dürfte, sind unzulässig. 2Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden. 3Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen. 4Die Tatsache ihrer Erlangung und Löschung ist zu dokumentieren. 5Die Sätze 2 bis 4 gelten entsprechend, wenn durch eine Maßnahme, die sich nicht gegen einen in § 53 Absatz 1 der Strafprozessordnung genannten Berufsgeheimnisträger richtet, von einer dort genannten Person Erkenntnisse erlangt werden, über die sie das Zeugnis verweigern dürfte.

(2) 1Maßnahmen, durch die ein Berufsgeheimnisträger betroffen wäre und dadurch voraussichtlich Erkenntnisse erlangt würden, über die diese Person das Zeugnis verweigern dürfte, sind abweichend von Absatz 1 zulässig, soweit dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für Leben, Gesundheit oder Freiheit erforderlich ist. 2Dies gilt nicht für Berufsgeheimnisträger nach § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummern 1, 2 und 4 der Strafprozessordnung sowie für einen Rechtsanwalt, eine nach § 206 der Bundesrechtsanwaltsordnung in eine Rechtsanwaltskammer aufgenommene Person oder einen Kammerrechtsbeistand.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, soweit die in § 53 a der Strafprozessordnung Genannten das Zeugnis verweigern dürften.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht, sofern Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person die Gefahr verursacht hat.

Literatur: Kutscha, Der Lauschangriff im Polizeirecht der Länder, NJW 1994, 85; Schenke/Würtenberger, Der Schutz von Amts- und Berufsgeheimnissen im Recht der polizeilichen Informationserhebung, JZ 1999, 548.

Inhaltsübersicht

1. Zweck der Vorschrift

2. Geschützte Berufsgeheimnisträger (Abs. 1)

3. Reichweite des Schutzes (Abs. 1, 2)

4. Handlungs- und Verwertungsverbot (Abs. 1)

5. Geschützte Berufshelfer (Abs. 3)

6. Wegfall des Schutzes (Abs. 4)

1. Zweck der Vorschrift

1

Diese Vorschrift regelt allgemein für das Polizeigesetz den Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Berufsgeheimnisträger (§§ 53, 53 a StPO) gegen bestimmte Maßnahmen der Polizei. Dieser Schutz besteht darin, dass die in § 10 genannten Maßnahmen ihnen gegenüber grundsätzlich unzulässig sind und dennoch erlangte Kenntnisse nicht verwertet werden dürfen.

Beispiele: Unzulässig ist die Befragung eines Geistlichen über das, was ihm in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut oder sonst bekanntgeworden ist. Unzulässig ist der verdeckte Einsatz eines technischen Mittels (z. B. „Wanze“) gegen einen Rechtsanwalt, um Erkenntnisse über den Mandanten zu erlangen.

2

Zweck der Vorschrift ist es, das besondere Vertrauensverhältnis zwischen bestimmten Berufsangehörigen und denen, die ihre Hilfe und Sachkunde in Anspruch nehmen, zu schützen.

2. Geschützte Berufsgeheimnisträger (Abs. 1)

3

Unzulässig sind die genannten polizeilichen Maßnahmen gegen die Berufsangehörigen, die nach § 53 Abs. 1 StPO zeugnisverweigerungsberechtigt sind. Das sind, nach der insoweit abschließenden Regelung:

4

– Geistliche (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO)

Gemeint sind nach h. M. nur Geistliche der christlichen Kirchen und der sonstigen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften,

– Verteidiger (§ 53 Abs. 1 Nr. 2 StPO)

Das sind alle gewählten oder bestellten Verteidiger,

– Rechtsanwälte und ähnliche Berufe (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO)

– Ärzte und ähnliche Berufe (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO)

– Schwangerschaftsberater (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 a StPO)

– Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 b StPO)

– Parlamentsabgeordnete (§ 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO)

Für Bundestagsabgeordnete gilt Art. 47 GG, für Landtagsabgeordnete in Baden-Württemberg Art. 39 LV, für Europaabgeordnete § 6 EuAbgG.

– Mitarbeiter von Presse und Rundfunk (§ 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO).

5

Das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 StPO beschränkt sich auf die bei der Berufsausübung anvertrauten oder bekanntgewordenen Tatsachen. Dementsprechend begrenzt ist auch der Schutz der o. g. Berufsangehörigen. Anvertraute Tatsachen sind solche, die unter Verlangen oder unter stillschweigender Erwartung der Geheimhaltung preisgegeben werden. Bekanntgewordene Tatsachen sind die, die der Berufsausübende erfahren hat, ohne dass sie ihm anvertraut wurden.

Beispiel: Wird ein Geistlicher von dem Entführer einer Person als Überbringer des geforderten Lösegeldes vorgeschlagen, ohne dass Ersterer als Seelsorger in Anspruch genommen wurde oder wird, ist dieser nicht zeugnisverweigerungsberechtigt. Die Polizei dürfte also den Geistlichen z. B. längerfristig observieren (§ 49 Abs. 2 Nr. 1).

3. Reichweite des Schutzes (Abs. 1, 2)

6

Nach Abs. 1 sind alle in § 53 Abs. 1 StPO genannten Berufsgeheimnisträger geschützt. Die Reichweite des Schutzes variiert jedoch; wie sich aus einer Zusammenschau von Abs. 1 und Abs. 2 ergibt.

7

Ein absolutes Handlungs- und Verwertungsverbot bezüglich der genannten Maßnahmen besteht nur hinsichtlich der Berufsgruppe der Geistlichen, der Rechtsanwälte und der Parlamentsabgeordneten. Der Landesgesetzgeber verzichtet dabei auf die Differenzierung zwischen Strafverteidigern und den übrigen Rechtsanwälten, da die Übergänge nicht immer eindeutig sind. Hinsichtlich der Geistlichen wird dies im Hinblick auf den Schutz der Menschenwürde begründet, der es gebiete, staatliche Maßnahmen, die in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung eingreifen, zu unterlassen (BVerfGE 109, 279, 322), für Parlamentsabgeordnete damit, dass sie durch die entsprechenden Verfassungsnormen (s. o. RN 4) einen besonderen Schutz erführen.

8

Ein relatives Handlungs- und Verwertungsverbot bezüglich der genannten Maßnahmen besteht hinsichtlich der übrigen in § 53 Abs. 1 StPO genannten Berufsgruppen. Gegen diese sind polizeiliche Maßnahmen ohne Einschränkung zulässig, soweit dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr (vgl. dazu § 9, RN 3) für Leben, Gesundheit oder Freiheit (s. u. § 1, RN 19) erforderlich ist. Hier soll also das Interesse an der Wahrung des Vertrauensverhältnisses zurücktreten gegenüber dem Interesse an einer wirksamen Gefahrenabwehr.

9

Ob eine derartige Benachteiligung der hier in Rede stehenden Berufsgruppen sinnvoll und rechtens ist, erscheint zweifelhaft, weil eine unterschiedliche „Wertigkeit“ der jeweils bestehenden Vertrauensverhältnisse kaum begründet werden kann. Letztlich wird bei allen in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eingegriffen. Auf jeden Fall dürfen polizeiliche Maßnahmen hier nicht schematisch, sondern nur unter strikter Beachtung der jeweiligen Interessen im Einzelfall getroffen werden. So wird z. B. eine Maßnahme zum Schutz der Gesundheit oder Freiheit in der Regel nur dann gerechtfertigt sein, wenn diesen Rechtsgütern ein Schaden von einigem Gewicht droht.

4. Handlungs- und Verwertungsverbot (Abs. 1)

10

Nach Abs. 1 sind die genannten Maßnahmen unzulässig, sofern sie voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würden, über die der Berufsgeheimnisträger das Zeugnis verweigern dürfte. Es genügt also die bloße Möglichkeit, dass von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht wird.

11

Bestehen Zweifel, ob der Berufsgeheimnisträger das Zeugnis verweigern dürfte, muss in dieser Frage weiter ermittelt werden. Dennoch fortbestehende Zweifel gehen zu Lasten der Polizei, d. h., sie darf die Maßnahme nicht treffen.

12

Hat die Polizei – egal zu welchem Zeitpunkt – gleichwohl Erkenntnisse erlangt, über die ein Berufsgeheimnisträger das Zeugnis verweigern dürfte, so dürfen diese Erkenntnisse nicht verwertet werden. Ein solcher Fall ist z. B. dann gegeben, wenn die Polizei unter Missachtung des Verbots oder in der irrigen Annahme, es handele sich nicht um eine geschützte Person, Maßnahmen getroffen hat, aber auch dann, wenn die Polizei ihre Maßnahme gegen einen Dritten (z. B. den Störer) richtet und hierbei auch die Kommunikation mit einem Berufsgeheimnisträger über vom Zeugnisverweigerungsrecht umfasste Inhalte betroffen ist.

Beispiel: Weil P verdächtig ist, Frauen aus Osteuropa in die Bundesrepublik zum Zwecke der Prostitution zu verschleppen (vgl. § 232 StGB), werden in seinem Hotelzimmer versteckt Mikrophone angebracht, um etwas über die weiteren Absichten des P zu erfahren. Während der Aufnahme eines Gesprächs des P mit „Geschäftsfreunden“ betritt der herbeigerufene Anwalt des P das Zimmer. Bis von den mithörenden Beamten bemerkt wird, dass es sich um eine nach Abs. 1 geschützte Person handelt, vergehen einige Minuten. Ab dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist die Maßnahme abzubrechen; die bisher erlangten Kenntnisse ab Erscheinen des Anwalts dürfen nicht verwertet werden.

13

Das Verwertungsverbot wird ergänzt durch das Gebot, die erlangten Erkenntnisse zu löschen. Außerdem ist die Tatsache der Erlangung der Erkenntnisse (nicht aber deren Inhalt!), sowie deren Löschung zu dokumentieren.

5. Geschützte Berufshelfer (Abs. 3)

14

Nach Abs. 3 gelten die Abs. 1 und 2 entsprechend, soweit die in § 53 a StPO Genannten das Zeugnis verweigern dürften, d. h., geschützt sind auch die sog. Berufshelfer (Berufsgehilfen und Personen, die sich auf den Beruf vorbereiten).

Beispiele: Bei Rechtsanwälten: nicht als Rechtsanwälte zugelassene Volljuristen, Referendare, Studierende; bei Ärzten: Arzthelferinnen, Masseure, MTA; bei Abgeordneten: Assistenten, Sekretärinnen.

15

Das Zeugnisverweigerungsrecht des Berufshelfers ist von dem des Hauptberufsträgers abgeleitet, d. h., ein Schutz des Berufshelfers setzt immer den Schutz des Hauptberufsträgers (Abs. 1) voraus. Auch die Reichweite des Schutzes des Berufshelfers richtet sich nach der des Hauptberufsträgers.

16

Dass nach § 53 a StPO der Hauptberufsträger über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts entscheidet, spielt im Rahmen des § 10 keine Rolle. Für den Schutz des Berufshelfers ist allein die Tatsache maßgeblich, dass er ein solcher ist.

6. Wegfall des Schutzes (Abs. 4)

17

Ist eine zeugnisverweigerungsberechtigte Person für die Gefahr, die mit einer in § 10 genannten Maßnahme abgewehrt werden soll, selbst – als Störer (z. B. §§ 6 oder 7) – verantwortlich, so gelten die Absätze 1 bis 3 nicht, der durch Abs. 1 gewährte Schutz entfällt also. Die Polizei kann nunmehr auch die dort genannten Maßnahmen gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten treffen.

Diese sog. Verstrickungsklausel ist gerechtfertigt, denn das Zeugnisverweigerungsrecht soll kein Freibrief sein, ungehindert von polizeilichen Maßnahmen Gefahren zu verursachen.

18

Die Annahme, die zeugnisverweigerungsberechtigte Person habe die Gefahr verursacht, muss durch Tatsachen belegt sein.

Vorbemerkungen vor §§ 11–16

1

Die Polizei muss zur Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben Daten erfassen und verarbeiten. Beziehen sich diese Daten auf Personen, werden diese in ihrer Rechtssphäre berührt. Mit dem „Volkszählungsurteil“ hat das BVerfG (BVerfGE 65, 1= NJW 1984, 419) aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleitet. Es beinhaltet die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen. Einschränkungen dieses Rechts sind nur im Allgemeininteresse zulässig. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, die dem Gebot der Normenklarheit, der Bestimmtheit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss. Zur Sicherung dieses Rechts wird der Gesetzgeber verpflichtet, organisatorische und verfahrensmäßige Vorkehrungen zu treffen.

2

Eine Fortschreibung der Rechtsprechung erfolgte durch die Entscheidung zur Online-Durchsuchung (BVerfG, Urt. v. 27.2.2008 – 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07), mit der das Gericht das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme schuf, um neuartigen Gefährdungen zu begegnen, zu denen es im Zuge des wissenschaftlich-technischen Fortschritts und gewandelter Lebensverhältnisse kommen kann. In seiner Entscheidung zur „Antiterrordatei“ (BVerfG, Urt. v. 24.4.2013 – 1 BvR 1215/07) sprach das BVerfG aus, dass Nachrichtendienste und Polizeibehörden grundsätzlich keine Daten austauschen dürfen; ein Austausch ist nur dann zulässig, soweit dies einem herausragenden öffentlichen Interesse dient und auf einer normenklaren gesetzlichen Grundlage geschieht. Im Urteil zum BKA-Gesetz (vom 20.4.2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09) befasste sich das Gericht mit Datenerhebungen durch Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen.

3

Prägend für den Datenschutz, insbesondere im Bereich polizeilicher Datenverarbeitung, sind die fortschreitende technische Entwicklung, welche die Erfassung, Verarbeitung und den jederzeitigen Zugriff auf Informationen gestattet, zugleich aber deren Missbrauch ermöglicht; und das Bestreben des Gesetzgebers, in Anbetracht neuer Bedrohungslagen – insbesondere durch Terrorismus – zum Schutz der Bürger Regelungen zu schaffen, die fast zwangsläufig auch deren Freiheitsraum einengen, wobei regelmäßig versichert wird, die Balance zwischen Freiheit und Sicherheit sei gewahrt. Dem gegenüber steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das immer wieder dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung den Vorrang vor Maßnahmen der Gefahrenbekämpfung einräumt. Zwischen beiden Positionen stehen Teile der Bevölkerung, die einer umfassenden Erhebung, Speicherung und Verarbeitung der sie betreffenden Daten durch Unternehmen unkritisch gegenüberstehen, im Gegenteil sogar bereit sind, viele – auch intime – Informationen freiwillig zu offenbaren (zu denken ist hier an das Einstellen von Details und Fotos aus dem Privatleben bei den sozialen Plattformen Facebook oder Instagram).

4

Seit 1991 enthält das PolG Vorschriften zur Datenverarbeitung, die durch das ÄndG 2008 modifiziert und erweitert wurden. Grundlegende Änderungen brachte das ÄndG 2012. Durch das Gesetz wurden insbesondere die Vorschriften zur Datenspeicherung und Nutzung von Daten geändert, weiterhin wurden (zur Umsetzung mehrerer EU-Rahmenbeschlüsse) Vorschriften zur Übermittlung von Daten an ausländische öffentliche Stellen eingeführt (§§ 43 a-43 c).

5

Durch die DSGVO, die 2016 erlassen wurde und im Mai 2018 in Kraft trat, wurde das Datenschutzrecht in Deutschland auf eine neue Grundlage gestellt. Nach ihrem Art. 2 Abs. 1 ist die DSGVO Grundlage der ganz oder teilweise automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten. Als Verordnung ist sie unmittelbar anwendbares Recht und ersetzt das frühere BDSG a. F. Das BDSG in seiner neuen Fassung enthält ergänzende Bestimmungen, soweit die DSGVO durch Öffnungsklauseln den nationalen Gesetzgebern Spielräume für solche Anpassungen eröffnet, etwa in Art. 6 Abs. 2 und 3.

6

Vom Geltungsbereich der DSGVO ausgenommen ist insbesondere die Datenverarbeitung durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung von Straftaten sowie des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, Art. 2 Abs. 2 lit. d. DSGVO. Diesen Bereich deckt die – zeitgleich mit der DSGVO erlassene – JIRL ab (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 JIRL).

7

Im Gegensatz zu Verordnungen enthalten Richtlinien keine unmittelbar anwendbaren Reglungen, sondern bedürfen der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht (Art. 288 AEUV). Die Datenverarbeitung durch Polizeibehörden des Bundes richtet sich nach dem 3. Teil des BDSG (§§ 45 – 84), für die Polizeien der Länder liegt die Gesetzgebungsbefugnis bei diesen. Mit dem Gesetz zur Anpassung des allgemeinen Datenschutzrechts und sonstiger Vorschriften an die Verordnung (EU) 2016/679 vom 12. Juni 2018, GBl. 2018, S. 163 wurde u.a. das LDSG an die DSGVO angepasst. Die Frist zur Anpassung der datenschutzrechtlichen Vorschriften des PolG bis zum 6. Mai 2018 hat der Gesetzgeber weiträumig verstreichen lassen. Die Umsetzung erfolgte erst durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 für die Polizei in Baden-Württemberg und zur Änderung weiterer polizeirechtlicher Vorschriften vom 30. September 2020.

8

Bis zum Inkrafttreten des PolG 2020 war die polizeiliche Datenerhebung in den §§ 19–25 a. F. geregelt, §§ 20–25 ermöglichte den Einsatz besonderer Erhebungsmethoden. Die weitere Verarbeitung der erhobenen Daten wurde in §§ 37–48 a geregelt. Ergänzend war das LDSG heranzuziehen, insbesondere weil das PolG keine eigenen Definitionen enthielt.

8

Das heutige PolG enthält in den §§ 12–16 Begriffsbestimmungen und allgemeine Grundsätze für Verarbeitung (13), Erhebung (14), weitere Verarbeitung (15) und für die Übermittlung (16) personenbezogener Daten. Der 3. Abschnitt definiert dann die konkreten Pflichten der Polizei (1. Unterabschnitt, §§ 70–90), die Rechte der betroffenen Person (2. Unterabschnitt, §§ 91–93), beschreibt die Funktion des behördlichen Datenschutzbeauftragten (§§ 94–96) und der Aufsichtsbehörde (§§ 97–99) und sieht schließlich Ansprüche der betroffenen Person auf Entschädigung bei einer rechtswidrigen Datenverarbeitung vor (§§ 100–103).

9

Im Bereich der Gefahrenabwehr ist das LDSG nicht mehr neben dem PolG anwendbar, weil es nicht für den Bereich der Gefahrenabwehr gilt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 LDSG); anders aber für sonstige Verarbeitungsvorgänge der Polizei (s. u. § 11 Abs. 2).

§ 11 Anwendungsbereich für die Datenverarbeitung

(1) 1Die §§ 12 bis 16 sowie die Vorschriften des 3. Abschnitts gelten für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Polizei im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit. 2Soweit besondere Rechtsvorschriften des Bundes auf die Verarbeitung personenbezogener Daten zu diesen Zwecken anzuwenden sind, gehen sie den §§ 12 bis 16 sowie den Vorschriften des 3. Abschnitts vor.

(2) Für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Polizei zu anderen als den in Absatz 1 genannten Zwecken gelten die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1, zuletzt ber. ABl. L 127 vom 23.5.2018, S. 2) in der jeweils geltenden Fassung sowie das Landesdatenschutzgesetz.

(3) Die §§ 12 bis 16 sowie die Vorschriften des 3. Abschnitts gelten für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen.

Literatur: Pöltl, Das Polizeigesetz 2020, VBlBW 2021, 45; Sydow, Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 2020.

Inhaltsübersicht

1. Allgemeines

2. Datenverarbeitung durch die Polizei für Zwecke der Gefahrenabwehr (Abs. 1)

3. Datenverarbeitung durch die Polizei zu anderen Zwecken (Abs. 2)

3. Geltung für automatisierte und nichtautomatisierte Verarbeitung (Abs. 3)

1. Allgemeines

1

Die Vorschriften des PolG zur Datenverarbeitung richten sich an die Polizei (PVD und Polizeibehörden). Soweit die Polizei personenbezogene Daten verarbeitet, kann dies erfolgen

– für Zwecke der Gefahrenabwehr (Abs. 1); hierfür sind die Vorgaben des PolG zu beachten, oder

– für sonstige Zwecke (Abs. 2); insoweit sind die Vorgaben der DSGVO und des LDSG maßgeblich.

Welchem Zweck eine konkrete Maßnahme dient, muss im Einzelfall festgestellt werden.

2. Datenverarbeitung durch die Polizei für Zwecke der Gefahrenabwehr (Abs. 1)

2

Die Vorschriften der DSGVO sind nach ihrem Art. 2 Abs. 2 lit. d nicht anwendbar auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden für Zwecke der Gefahrenabwehr. In diesem Bereich gilt vielmehr die JIRL. Im Gegensatz zu Verordnungen enthalten Richtlinien keine direkten Handlungsanweisungen, sondern bedürfen der Umsetzung in nationales Recht. Im Bereich der Gefahrenabwehr wurden die Vorgaben der JIRL mit dem PolG 2020 umgesetzt. Der Anwendungsbereich entspricht den Vorgaben aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie.

3

Soweit die Polizei Daten zu den in Abs. 1 Satz 1 aufgezählten Zwecken verarbeitet, richtet sich dies nach §§ 12 bis 16 sowie den Vorschriften im 3. Abschnitt (§§ 70–93). Das LDSG ist nicht anwendbar, da es nicht für die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der Gefahrenabwehr gilt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 LDSG).

4

Satz 2 stellt klar, dass Rechtsvorschriften des Bundes in diesem Bereich vorgehen. Dies betrifft namentlich die Aufgaben der Strafverfolgung; für repressives staatliches Handeln besteht eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz, der Bundesgesetzgeber hat hiervon durch die StPO abschließend Gebrauch gemacht.

3. Datenverarbeitung durch die Polizei zu anderen Zwecken (Abs. 2)

5

Außerhalb des Bereichs der Gefahrenabwehr richtet sich die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Polizei nach DSGVO und LDSG, da dann der Ausnahmetatbestand des Art. 2 Abs. 2 lit. d DSGVO nicht erfüllt ist.

– Hierunter fällt insbesondere die Vorbereitung auf die Gefahrenabwehr (Gefahrenvorsorge). In diesen Fällen geht es nicht um die Abwehr konkreter oder abstrakter Gefahr, vielmehr werden Vorbereitungen getroffen, um künftige Gefahren abwehren zu können. Anders als nach früherem Recht (§ 20 Abs. 4 a. F.) richtet sich die Datenverarbeitung für diese Zwecke nicht nach dem PolG. Ist mit ihr kein Rechtseingriff verbunden, genügt die Aufgabenzuweisungsnorm des § 1 Abs. 1 als Rechtsgrundlage, andernfalls gelten über Abs. 2 die DSGVO und das LDSG.

6

– Die Verarbeitung personenbezogener Daten für den Schutz privater Rechte auf Antrag des Berechtigten richtet sich ebenfalls nach der DSGVO, wenn die Maßnahme nicht mehr dem Bereich der Gefahrenabwehr zuzurechnen ist (anders als nach altem Recht § 20 Abs. 5 a. F.). Hierin liegt eine Zweckänderung, die unter den Voraussetzungen des § 5 LDSG zulässig sein kann.

7

– Nach der DSGVO richten sich ferner Datenverarbeitungen für innerdienstliche Maßnahmen (z. B. planerische, organisatorische, personelle Maßnahmen).

3. Geltung für automatisierte und nichtautomatisierte Verarbeitung (Abs. 3)

8

Die JIRL unterscheidet nicht zwischen der automatisierten und der nichtautomatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten; auf die nichtautomatisierte (d. h. manuelle) Verarbeitung sind die datenschutzrechtlichen Vorgaben des PolG allerdings nur anwendbar, wenn die Daten in Dateisystemen gespeichert sind oder gespeichert werden sollen (Art. 2 Abs. 1 DSGVO).

Beispiel: Das Anfertigen von handschriftlichen Notizen ist nur dann an den Vorschriften des 3. Abschnitts zu messen, wenn diese später in einem Dateisystem (vgl. § 12 Nr. 6) abgelegt werden sollen.

§ 12 Begriffsbestimmungen für die Datenverarbeitung

Es bezeichnet der Ausdruck

1. „personenbezogene Daten“ alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (betroffene Person) beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann;

2. „Verarbeitung“ jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten, wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung;

3. „Profiling“ jede Art der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten, die darin besteht, dass die personenbezogenen Daten verwendet werden, um bestimmte persönliche Aspekte, die sich auf eine natürliche Person beziehen, zu bewerten, insbesondere um Aspekte bezüglich Arbeitsleistung, wirtschaftliche Lage, Gesundheit, persönliche Vorlieben, Interessen, Zuverlässigkeit, Verhalten, Aufenthaltsort oder Ortswechsel dieser natürlichen Person zu analysieren oder vorherzusagen;

4. „Anonymisierung“ die Veränderung personenbezogener Daten in der Weise, dass Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse nicht mehr oder nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können;

5. „Pseudonymisierung“ die Verarbeitung personenbezogener Daten in einer Weise, dass die personenbezogenen Daten ohne Hinzuziehung zusätzlicher Informationen nicht mehr einer bestimmten betroffenen Person zugeordnet werden können, sofern diese zusätzlichen Informationen gesondert aufbewahrt werden und technischen und organisatorischen Maßnahmen unterliegen, die gewährleisten, dass die personenbezogenen Daten nicht einer identifizierten oder identifizierbaren natürlichen Person zugewiesen werden;

6. „Dateisystem“ jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich sind, unabhängig davon, ob diese Sammlung zentral, dezentral oder nach funktionalen oder geografischen Gesichtspunkten geordnet geführt wird;

7. „zuständige Behörde“ eine staatliche Stelle, die für die Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder die Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, zuständig ist;

8. „Verantwortlicher“ die zuständige Behörde, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet;

9. „Auftragsverarbeiter“ eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet;

10. „Empfänger“ eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, der personenbezogene Daten offengelegt werden;

11. „Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten“ eine Verletzung der Datensicherheit, die zur Vernichtung, zum Verlust oder zur Veränderung, ob unbeabsichtigt oder unrechtmäßig, oder zur unbefugten Offenlegung von beziehungsweise zum unbefugten Zugang zu personenbezogenen Daten führt, die übermittelt, gespeichert oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden;

12. „genetische Daten“ personenbezogene Daten zu den ererbten oder erworbenen genetischen Eigenschaften einer natürlichen Person, die eindeutige Informationen über die Physiologie oder die Gesundheit dieser natürlichen Person liefern und insbesondere aus der Analyse einer biologischen Probe der betreffenden natürlichen Person gewonnen wurden;

13. „biometrische Daten“ mit speziellen technischen Verfahren gewonnene personenbezogene Daten zu den physischen, physiologischen oder verhaltenstypischen Merkmalen einer natürlichen Person, die die eindeutige Identifizierung dieser natürlichen Person ermöglichen oder bestätigen, wie Gesichtsbilder oder daktyloskopische Daten;

14. „Gesundheitsdaten“ personenbezogene Daten, die sich auf die körperliche oder geistige Gesundheit einer natürlichen Person, einschließlich der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen, beziehen und aus denen Informationen über deren Gesundheitszustand hervorgehen;

15. „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ solche Daten, aus denen die rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, genetische Daten, biometrische Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person, Gesundheitsdaten und Daten zum Sexualleben oder zur sexuellen Orientierung;

16. „Aufsichtsbehörde für den Datenschutz“ eine durch das Landesdatenschutzgesetz eingerichtete unabhängige staatliche Stelle;

17. „internationale Organisation“ eine völkerrechtliche Organisation und ihre nachgeordneten Stellen oder jede sonstige Einrichtung, die durch eine zwischen zwei oder mehr Ländern geschlossene Übereinkunft oder auf der Grundlage einer solchen Übereinkunft geschaffen wurde;

18. „Einwilligung“ jede freiwillig für einen bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Literatur Johannes/Weinhold, Das neue Datenschutzrecht bei Polizei und Justiz, 2018, S. 63 ff.; Kühling/Buchner, DSGVO/BDSG, Art. 4; Sydow, Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 2020; Pöltl, Das Polizeigesetz 2020, VBlBW 2021, 45; Schwichtenberg, Die „kleine Schwester“ der DSGVO: Die Richtlinie zur Datenverarbeitung bei Polizei und Justiz, DuD 2016, 605.

Inhaltsübersicht

1. Vorbemerkung

2. „personenbezogene Daten“ (Nr. 1)

3. „Verarbeitung“ (Nr. 2)

4. „Profiling“ (Nr. 3)

5. „Anonymisierung“ (Nr. 4)

6. „Pseudonymisierung“ (Nr. 5)

7. „Dateisystem“ (Nr. 6)

8. „zuständige Behörde“ (Nr. 7)

9. „Verantwortlicher“ (Nr. 8)

10. „Auftragsverarbeiter“ (Nr. 9)

11. „Empfänger“ (Nr. 10)

12. „Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten“ (Nr. 11)

13. „genetische Daten“ (Nr. 12)

14. „biometrische Daten“ (Nr. 13)

15. „Gesundheitsdaten“ (Nr. 14)

16. „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ (Nr. 15)

17. „Aufsichtsbehörde für den Datenschutz“ (Nr. 16)

18. „internationale Organisation“ (Nr. 17)

19. „Einwilligung“ (Nr. 18)

1. Vorbemerkung

1

§ 12 dient der Umsetzung von Art. 3 JIRL; dieser entspricht weitgehend Art. 4 DSGVO. Da sich die Datenverarbeitung durch die Polizei nach dem PolG richtet, bedarf es eigenständiger Definitionen im PolG. Der Bundesgesetzgeber hat die Definitionen der JIRL in § 46 BDSG überführt, auf die Kommentierungen hierzu kann verwiesen werden.

2. „personenbezogene Daten“ (Nr. 1)

2

Die Definition ist gleichlautend mit Art. 3 Nr. 1 JIRL und Art. 4 Nr. 1 DSGVO. Personenbezogene Daten sind Informationen über natürliche Personen (betroffene Person); juristische Personen (z. B. Vereine) sind nicht erfasst, ebenso nicht Verstorbene (str.). Die betroffene Person ist zu unterscheiden vom Adressaten einer Maßnahme, durch die Daten erhoben werden.

Beispiel: Wird A nach seinem Namen gefragt, ist er Adressat der Befragung und gleichzeitig Betroffener. Wird A nach dem Namen des B gefragt, ist er (nur) Adressat der Befragung. Da die Daten sich nicht auf ihn selbst beziehen, ist er nicht Betroffener, sondern Dritter (s.u. RN 27).

3

Der Begriff der Information ist weit auszulegen. Es kann sich dabei um Tatsachen (z. B.: A ist 34 Jahre alt und vorbestraft), um Werturteile aufgrund von persönlichen Einschätzungen der erfassenden Person (vgl. § 13 Nr. 5, z. B. „unglaubwürdige“ oder „schwierige“ Personen) oder Prognosen (z. B. ob eine Person zukünftig strafrechtlich in Erscheinung treten wird) handeln. Daten, die nicht auf Tatsachen, sondern auch auf persönlichen Einschätzungen beruhen, sind nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 als solche zu kennzeichnen (dazu unten § 13, RN 9).

4

§ 3 Abs. 1 LDSG a. F. unterschied bei personenbezogenen Daten zwischen Informationen über persönliche und solchen über sachliche Verhältnisse. Die JIRL und ihr folgend § 12 Nr. 1 unterscheidet nicht zwischen diesen beiden Begriffen, eine inhaltliche Änderung ist damit aber nicht verbunden. Erfasst sind weiterhin Informationen zu persönlichen Verhältnissen (z. B. Größe, Haarfarbe, Narben, Beschaffenheit der Papillarleistenbilder) oder über innere Merkmale (z. B. Einstellungen, Eigenschaften, Krankheiten, Fähigkeiten, Gewohnheiten, Vorlieben). Auch die eigentlichen Personalien (Name, Vorname, Geburtstag, Alter, Staatsangehörigkeit, Familienstand, akademischer Grad, Beruf, Wohnort, Aufenthaltsort) gehören dazu, ferner Angaben über Vorgänge aus der Vergangenheit (z. B. Vorstrafen, Ausbildung) und Informationen über soziale Beziehungen (z. B. Vereinsmitgliedschaft, Stammlokal, Hausbank). Sachliche Verhältnisse informieren über den Bezug einer Person zu einem Sachverhalt, etwa darüber, ob die Person Eigentümer eines Fahrzeugs oder eines Grundstücks ist, welches Kfz-Kennzeichen ihr Fahrzeug hat, ob sie Teilnehmerin an einer Veranstaltung war, mit welchen Personen sie in geschäftlichem Kontakt steht, welches Vermögen oder welche Schulden sie hat.

5

Auch falsche Informationen können personenbezogene Daten darstellen, auf den Wahrheitsgehalt kommt es nicht an. Daten müssen allerdings sachlich richtig sein (§ 13 Nr. 4), daher müssen sie unverzüglich korrigiert werden, sobald ihre Fehlerhaftigkeit erkannt wird.

6

Nicht personenbezogen sind Angaben, die sich nur auf Sachen beziehen, z. B. Straßenverzeichnisse, Straßennamen, Ortsbeschreibungen usw. (Sachdaten). Sachbezogene Daten sind nicht identisch mit „sachdienlichen Angaben“ (vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 1). Erstere beziehen sich auf eine Sache, letztere sind sach- oder personenbezogene Daten, deren Erhebung die polizeiliche Aufgabenwahrnehmung fördert.

7

Die Person, auf die sich die Daten beziehen, muss identifiziert oder identifizierbar sein. Identifiziert ist eine Person, wenn sich der Bezug der Daten zu ihr unmittelbar aus den Angaben entnehmen lässt, z. B. durch Nennung des Namens oder anderer eindeutiger Identifizierungsmerkmale. Identifizierbar ist eine Person, wenn ihre Identität mit Hilfe besonderer Mittel festgestellt werden kann, sei es durch die verarbeitende Stelle selbst oder durch einen Dritten (anders noch die Vorauflage). § 12 Nr. 1 zählt hierzu (nicht abschließend) eine Reihe von Methoden auf, mit deren Hilfe eine Zuordnung zu einer Person erfolgen kann. Bei Übersichtsaufnahmen ist entscheidend, ob auf ihr bestimmte Personen zu erkennen sind.

8

Mit den Mitteln der modernen Datenverarbeitung kann mit beliebig hohem Aufwand letztlich jedes Datum der betroffenen Person zugeordnet werden. Um den Personenbezug nicht ausufern zu lassen, sollen nur solche Mittel berücksichtigt werden, die von dem Verantwortlichen oder einer anderen Person nach allgemeinem Ermessen wahrscheinlich genutzt werden, um die Person zu identifizieren (JIRL EG 21).

9

Ist eine Identifizierung nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich, handelt es sich um pseudonymisierte (Nr. 5) oder gar um anonymisierte (Nr. 4) und damit nicht mehr um personenbezogene Daten.

3. „Verarbeitung“ (Nr. 2)

10

Die Verarbeitung war im PolG a. F. nicht definiert, wurde aber in verschiedenen Normen vorausgesetzt (§§ 37ff. PolG a. F.). Die jetzt in Nr. 2 enthaltene Definition entspricht Art. 3 Nr. 2 JIRL und Art. 4 Nr. 2 DSGVO. „Verarbeitung“ ist weit zu verstehen. Die bisherige Unterscheidung zwischen Erhebung, Verarbeitung und Nutzung (§ 3 Abs. 3-5 BDSG a. F.) besteht nicht mehr.

11

Erheben und Erfassen sind Vorgänge, bei denen personenbezogene Daten erstmals in den Kenntnisbereich des Verantwortlichen gelangen. Erforderlich ist ein aktives Tun, etwa durch Abfragen; Daten, die unverlangt zur Kenntnis gelangen („aufgedrängte Daten“), sind nicht erhoben bzw. erfasst, solange sie nicht weiter verarbeitet werden.

Beispiel: Bei ihrer Befragung (§ 43) macht A spontan Angaben zu Ordnungswidrigkeiten, die ihr Bekannter J begehen will.

Einzelheiten zur Erhebung und Verarbeitung regelt § 14.

12

Organisation und Ordnen sind Maßnahmen, die dazu dienen, die Auffindbarkeit der Daten zu erleichtern. Speichern ist die Überführung der Daten in eine verkörperte Form, etwa auf einem Datenträger, auch in der „Cloud“. Anpassung und Änderung ist die Umgestaltung der Daten, durch die ihr Informationsgehalt geändert wird. Auslesen ist die Rückgewinnung von Informationen aus gespeicherten Daten, Abfragen ein Unterfall, bei dem Daten z. B. durch Suchbegriffe aus einer Datensammlung erschlossen werden. Verwendung ist ein Auffangtatbestand für Verarbeitungsmaßnahmen, die sich nicht unter einen der anderen Begriffe fassen lassen.

13

Offenlegung ist der Oberbegriff für Handlungen, durch die Daten anderen Stellen zugänglich gemacht werden. Der Begriff der Übermittlung wird in den §§ 59–61 vorausgesetzt und bezieht sich auf die Weitergabe an einen konkreten Empfänger, während unter Verbreitung die Weitergabe an eine unbestimmte Vielzahl von Empfängern verstanden wird (z. B. durch Rundfunk, Fernsehen oder Veröffentlichung im Internet).

14

Beim Abgleich werden personenbezogene Daten mit bestimmten Vorgaben verglichen (z. B. im Rahmen der Rasterfahndung, § 48). Bei Verknüpfung werden Daten zusammengeführt; der Begriff der „Kombination“ (§ 73 I Nr. 5) unterscheidet sich hiervon inhaltlich nicht.

15

Einschränkung der Verarbeitung (§ 75 Abs. 5) ist die Markierung gespeicherter personenbezogener Daten mit dem Ziel, ihre künftige Verarbeitung einzuschränken (so die Zirkeldefinition in Art. 3 Nr. 3 JIRL), also ihre Verwendung zu erschweren.

16

Löschen (§ 75 Abs. 2) meint das Unkenntlichmachen gespeicherter Daten (z. B. durch Überschreiben), Vernichtung die physische Zerstörung des Datenträgers.

4. „Profiling“ (Nr. 3)

17

Die Definition entspricht Art. 3 Nr. 4 JIRL und Art. 4 Nr. 4 DSGVO. Profiling ist die automatisierte Bewertung personenbezogener Daten insbesondere mit dem Ziel, das Verhalten, den Aufenthaltsort oder andere Aspekte des Betroffenen anhand eines „Persönlichkeitsprofils“ vorhersagen zu können. Durch Profiling soll eine Entscheidungsgrundlage für polizeiliches Handeln geschaffen werden, sie stellt selbst aber keine Entscheidung dar. Hierin unterscheidet sich das Profiling von der automatisierten Entscheidungsfindung i. S.v. § 84 (s. dort). § 84 Abs. 3 untersagt ein Profiling auf der Grundlage von besonderen Kategorien von Daten (s.u. Nr. 15).

5. „Anonymisierung“ (Nr. 4)

18

Der Begriff der Anonymisierung wird weder in der JIRL noch in der DSGVO definiert. Als Anonymisierung wird ein Vorgang bezeichnet, bei dem der Personenbezug von Daten (im Gegensatz zur Pseudonymisierung, s. Nr. 5) dauerhaft entfernt wird, sodass die Daten nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand einer natürlichen Person zugeordnet werden können (vgl. oben, RN 8). Anonymisierte Daten sind nicht mehr personenbezogen und unterfallen damit nicht dem Regime des Datenschutzes. Die Nutzung anonymisierter Daten für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung regelt § 57, für Zwecke der Aus- und Fortbildung, Statistik und Vorgangsverwaltung § 58.

6. „Pseudonymisierung“ (Nr. 5)

19

Die Definition entspricht Art. 3 Nr. 5 JIRL und Art. 4 Nr. 5 DSGVO. Pseudonymisierung ist die Entfernung des Personenbezuges, allerdings bleibt eine Zuordnungsregel erhalten, mit der die Daten unter Hinzuziehung zusätzlicher Daten wieder einer bestimmten betroffenen Person zugeordnet werden können. Solange diese zusätzlichen Daten gesondert aufbewahrt werden und eine Zuordnung ausgeschlossen ist, dürfen pseudonymisierte Daten unter niedrigeren Anforderungen verarbeitet werden als personenbezogene Daten, namentlich für die wissenschaftliche Forschung (§ 57 Abs. 5).

7. „Dateisystem“ (Nr. 6)

20

Der Begriff des Dateisystems ersetzt den früher verwendeten, heute veralteten bzw. zu engen Begriff der „Datei“, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verbunden wäre. Die Definition entspricht Art. 3 Nr. 6 JIRL und Art. 4 Nr. 6 DSGVO. Gemeint ist die strukturierte Sammlung personenbezogene Daten, man würde heute von einer Datenbank sprechen. Die Sammlung muss jedoch nicht zwingend rechnergestützt sein: Auch Akten, Aktensammlungen, Deckblätter usw. sind erfasst, wenn sie nach bestimmten Kriterien geordnet sind (EG 18 JIRL), etwa nach Jahr, Aktenzeichen oder nach Namen in alphabetischer Reihenfolge.

21

§ 46 (§ 48 a a. F.) verwendet in Anlehnung an das LVSG weiterhin den Begriff der Datei.

8. „zuständige Behörde“ (Nr. 7)

22

Hierbei handelt es sich um die staatliche Stelle, die für die Erfüllung der polizeilichen Maßnahme zuständig ist, in deren Rahmen ein Datenverarbeitungsvorgang durchgeführt werden soll. Die Definition entspricht Nr. 7 lit. a JIRL.

9. „Verantwortlicher“ (Nr. 8)

23

Die Definition (Art. 3 Nr. 9 JIRL) baut auf Nr. 7 auf und meint die zuständige Behörde, die allein oder mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung der Daten entscheidet. Der Verantwortliche ist abzugrenzen vom Auftragsverarbeiter (dazu Nr. 9).

10. „Auftragsverarbeiter“ (Nr. 9)

24

Auftragsverarbeiter ist derjenige, der personenbezogene Daten nicht für sich selbst, sondern für den Verantwortlichen in dessen Auftrag verarbeitet. Im Gegensatz zum Verantwortlichen (Nr. 8) entscheidet er nicht über Zwecke und Mittel der Verarbeitung, sondern ist an die Vorgaben des Auftraggebers gebunden. Die Definition entspricht Art. 3 Nr. 9 JIRL und Art. 4 Nr. 8 DSGVO.

25

Auftragsverarbeiter können andere Behörden, aber auch natürliche und juristische Personen des Privatrechts sein. Die Auswahl eines Auftragsverarbeiters und die Grundlagen seiner Beauftragung regelt § 82.

26

Die Übermittlung von Daten durch die verantwortliche Stelle an den Auftragsverarbeiter bedarf keiner besonderen Rechtfertigung (s.u. § 82, RN 2). Die materielle Zulässigkeit der übrigen Datenverarbeitung durch den Auftragsverarbeiter richtet sich nach den Regelungen, die für den Verantwortlichen gelten. Der Auftragsverarbeiter darf Daten also nur in dem Rahmen verarbeiten, in dem auch der Verantwortliche selbst dies dürfte.

11. „Empfänger“ (Nr. 10)

27

Empfänger meint die Person oder die Stelle, der gegenüber Daten offengelegt (s.o. RN 13) werden. In Art. 3 Nr. 10 JIRL, auf der Nr. 10 basiert, und Art. 4 Nr. 9 DSGVO heißt es weiter: „unabhängig davon, ob es sich bei ihr um einen Dritten handelt oder nicht“. Diesen Halbsatz hat der Landesgesetzgeber nicht übernommen; auch eine Definition des Dritten fehlt (wie auch in der JIRL, vgl. aber Art. 4 Abs. 9 DSGVO). Wer Dritter ist, kann durch eine negative Abgrenzung ermittelt werden: Dritter ist nicht

– die betroffene Person selbst,

– der Verantwortliche und die natürlichen Personen, die zu seiner Organisation gehören (eigene Bedienstete und Beamte), und

– der Auftragsverarbeiter und die Personen, die unter der unmittelbaren Verantwortung des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters befugt sind, die personenbezogenen Daten zu verarbeiten.

12. „Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten“ (Nr. 11)

28

Die Definition entspricht Art. 3 Nr. 11 JIRL (vgl. auch Art. 4 Nr. 12 DSGVO); zu Verdeutlichung hat der Gesetzgeber das Wort „Sicherheit“ durch Datensicherheit ersetzt. Gemeint ist nicht eine unzulässige Verarbeitung, sondern eine Verletzung der Datensicherheit, also der technisch-organisatorischen Regelungen und Maßnahmen, mit denen ein unzulässiger Umgang mit personenbezogenen Daten verhindert und zugleich die Integrität und Verfügbarkeit der Daten und der für ihre Verarbeitung genutzten technischen Einrichtungen gewährleistet werden soll (vgl. § 78). Schutzverletzungen sind meldepflichtig (§ 88), der Betroffene ist zu benachrichtigen (§ 87).

13. „genetische Daten“ (Nr. 12)

29

Gleichlautend mit Art. 3 Nr. 13 JIRL und mit Art. 4 Nr. 13 DSGVO. Hierbei handelt es sich um Daten, die Aufschluss über die Physiologie oder die Gesundheit der betroffenen Person geben.

14. „biometrische Daten“ (Nr. 13)

30

Die Definition entspricht Art. 3 Nr. 14 JIRL und Art. 4 Nr. 14 DSGVO. Biometrisch sind Daten, die durch die numerische Vermessung einer natürlichen Person im Hinblick auf ihre physischen, physiologischen oder verhaltenstypischen Eigenschaften gewonnen werden. Hierzu zählen insbesondere Gesichtsbilder und Fingerabdrücke, aber auch Daten, die den Gang oder die Stimme der betroffenen Person beschreiben.

15. „Gesundheitsdaten“ (Nr. 14)

31

Entspricht Art. 3 Nr. 15 JIRL und Art. 4 Nr. 15 DSGVO. Hierunter sind personenbezogene Daten zu verstehen, die sich auf die Gesundheit einer natürlichen Person beziehen.

Beispiele: Kurzsichtigkeit, Diabetes, körperliche oder geistige Behinderungen.

Es muss sich nicht zwingend um die Information über eine Erkrankung handeln, auch der Umstand, dass eine Person gesund ist, stellt ein Gesundheitsdatum dar. Erfasst werden auch Daten über die Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen, also medizinischen Behandlungen, wie sie etwa bei Ärzten, Krankenhäusern oder auch Krankenkassen anfallen.

16. „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ (Nr. 15)

32

Dieser Begriff wird in der JIRL nicht ausdrücklich definiert, aber in Art. 10 JIRL vorausgesetzt. Eine Definition findet sich in Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Hierunter fallen Daten

– zur „rassischen“ oder ethnischen Herkunft (Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe, die z. B. durch gemeinsame Herkunft, Geschichte oder Kultur geprägt wird, auch Hautfarbe, nicht aber die Staatsangehörigkeit),

– zu politischen Meinungen (allgemein- oder parteipolitische Überzeugungen, Zugehörigkeit zu politischen Parteien, Betätigung in politischen Bewegungen, etwa Bürgerinitiativen),

– zu religiösen (Weltreligionen, Sekten, Naturreligionen) oder weltanschaulichen Überzeugungen (Pazifismus, Kommunismus, Faschismus, insoweit Überschneidung mit politischen Meinungen),

– zu einer Gewerkschaftszugehörigkeit,

– genetische (s.o., Nr. 12), biometrische Daten (Nr. 13) und Gesundheitsdaten (Nr. 14) sowie

– zum Sexualleben (z. B. Bestellungen in Sexshops, intime Bildaufnahmen; die Information, dass eine Person der Prostitution nachgeht; Informationen zu (früheren Sexualpartnern) und zur sexuellen Orientierung (z. B. Information, dass eine Person homo-, hetero-, bi- oder transsexuell ist).

17. „Aufsichtsbehörde für den Datenschutz“ (Nr. 16)

33

Die Definition entspricht Art. 3 Nr. 15 JIRL; vgl. auch Art. 4 Nr. 21 DSGVO. In Baden-Württemberg handelt es sich um die Landesbeauftragte oder den Landesbeauftragten für den Datenschutz, § 20 f. LDSG.

18. „internationale Organisation“ (Nr. 17)

34

Dieser Begriff wird gleichlautend in Art. 3 Nr. 16 JIRL und Art. 4 Nr. 26 DSGVO definiert. Es handelt sich um Einrichtungen, die durch völkerrechtliche Verträge oder Übereinkünfte geschaffen worden sind.

19. „Einwilligung“ (Nr. 18)

35

Die Einwilligung wird in der JIRL selbst nicht definiert, die Richtlinie verweist in ihren EG 35 jedoch auf die DSGVO und damit insbesondere auf deren Definition in Art. 4 Nr. 11 sowie auf Art. 7, der die Voraussetzungen regelt, unter denen eine wirksame Einwilligung erteilt werden kann. Das PolG sieht in wenigen Fällen (z. B. § 15 Abs. 4 und § 42) vor, dass eine Datenverarbeitung durch die Polizei auf die Einwilligung der betroffenen Person gestützt werden kann.

36

– Eine wirksame Einwilligung muss freiwillig erklärt werden, d. h. aufgrund einer freien Willensentscheidung, die nicht durch Zwang herbeigeführt wird. Die Aufforderung, einer Anweisung nachzukommen, führt nicht zu einer solchen freien Entscheidung (vgl. EG 35 JIRL).

– Die Einwilligung muss sich auf einen bestimmten Verarbeitungsfall beziehen. Zu allgemein und damit unwirksam wäre danach z. B. eine Erklärung, wonach die betroffene Person „der Verarbeitung meiner personenbezogenen Daten durch die Polizei“ zustimmt.

– In informierter Weise wird die Erklärung abgegeben, wenn die betroffene Person Kenntnis davon hat, von wem und zu welchen Zwecken die Daten verarbeitet werden; der Betroffene muss in der Lage sein, die Tragweite seiner Entscheidung abzuschätzen.

– Die Einwilligung bedarf keiner besondere Form, muss aber unmissverständlich und eindeutig erklärt werden. Zu Dokumentationszwecken empfiehlt es sich, die Einwilligung schriftlich einzuholen oder Ort und Zeit einer mündlichen Erklärung zu dokumentieren.

37

Für weitere Einzelheiten wird auf die Kommentierung bei § 42 verwiesen.

§ 13 Allgemeine Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten

1Personenbezogene Daten

1. dürfen nur auf rechtmäßige Weise und nach Treu und Glauben verarbeitet werden,

2. dürfen nur für festgelegte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke erhoben werden und nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise verarbeitet werden,

3. müssen dem Verarbeitungszweck entsprechen, maßgeblich sein und dürfen in Bezug auf die Zwecke, für die sie verarbeitet werden, nicht übermäßig sein,

4. müssen sachlich richtig und erforderlichenfalls auf dem neuesten Stand sein; dabei sind alle angemessenen Maßnahmen zu treffen, damit personenbezogene Daten, die im Hinblick auf die Zwecke ihrer Verarbeitung unrichtig sind, unverzüglich gelöscht oder berichtigt werden,

5. sind soweit wie möglich kenntlich zu machen, sofern sie nicht auf Tatsachen, sondern auf persönlichen Einschätzungen beruhen,

6. dürfen nicht länger, als es für die Zwecke, für die sie verarbeitet werden, erforderlich ist, in einer Form gespeichert werden, die die Identifizierung der betroffenen Personen ermöglicht, und

7. dürfen nur in einer Weise verarbeitet werden, die eine angemessene Sicherheit der personenbezogenen Daten gewährleistet; hierzu gehört auch ein durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu gewährleistender Schutz vor unbefugter oder unrechtmäßiger Verarbeitung, unbeabsichtigtem Verlust, unbeabsichtigter Zerstörung oder unbeabsichtigter Schädigung.

2Die Einhaltung dieser Grundsätze muss nachgewiesen werden können.

Literatur Johannes/Weinhold, Das neue Datenschutzrecht bei Polizei und Justiz, 2018, S. 63 ff.; Kühling/Buchner, DSGVO/BDSG, Art. 4; Sydow, Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 2020.

Inhaltsübersicht

1. Vorbemerkung

2. Rechtmäßigkeit und Verarbeitung nach Treu und Glauben (Satz 1 Nr. 1)

3. Zweckfestlegung und Zweckbindung (Satz 1 Nr. 2)

4. Datenminimierung (Satz 1 Nr. 3)

5. Gewährleistung der sachlichen Richtigkeit (Satz 1 Nr. 4)

6. Kennzeichnung von Daten, die nicht auf Tatsachen beruhen (Satz 1 Nr. 5)

7. Speicherbegrenzung (Satz 1 Nr. 6)

8. Gewährleistung der Datensicherheit (Satz 1 Nr. 7)

9. Verantwortlichkeit und Nachweispflicht (Satz 2)

1. Vorbemerkung

1

§ 13 stellt sieben Grundsätze auf, die bei allen Verarbeitungsvorgängen von der Polizei zu beachten sind. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 JIRL, sie ist vergleichbar mit § 47 BDSG und Art. 5 DSGVO.

2. Rechtmäßigkeit und Verarbeitung nach Treu und Glauben (Satz 1 Nr. 1)

2

Jede Verarbeitungsmaßnahme, bei der personenbezogene Daten verarbeitet werden, greift in das Grundrecht der betroffenen Person auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. Vorbemerkung vor §§ 11–16, RN 1) ein. Sie ist nur rechtmäßig, wenn sie auf eine Rechtsgrundlage gestützt werden kann, sonst ist sie unzulässig (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt).

Eine unrechtmäßige Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten verletzt die betroffene Person in ihren Rechten, sie kann unter den Voraussetzungen des § 131 Schadensersatzansprüche geltend machen. Die (vorsätzliche) rechtswidrige Verarbeitung personenbezogener Daten ist nach § 134 Abs. 2 i. V. m. § 29 LDSG unter Strafe gestellt.

Der Begriff Treu und Glauben ist schwer zu fassen. Eine Übertragung der Rechtsprechung zu § 242 BGB in das Datenschutzrecht ist nicht möglich. In der englischen Sprachfassung wird der Begriff „fairly“ genutzt, die deutsche Entsprechung fair wäre besser verständlich gewesen. Im Zusammenhang mit der Datenverarbeitung lassen sich hieraus zwei Grundsätze ableiten:

3

– Die Maßnahme muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung des Rechtsgutes stehen, dessen Schutz mit der Maßnahme im Einzelfall verfolgt wird (Verhältnismäßigkeit). Dies kommt auch in den Einzelvorschriften zum Ausdruck. Eingriffsintensive Maßnahmen sind nur unter erschwerten Voraussetzungen zulässig, z. B. die elektronische Aufenthaltsüberwachung (§ 32) oder die TKÜ (§ 54).

4

– Art. 5 Abs. 1 lit. a JIRL nennt als Element von Treu und Glauben die Transparenz: Die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten soll vor der betroffenen Person grundsätzlich nicht geheimgehalten werden, vielmehr soll sie umfassend informiert werden. Im Bereich des Polizeirechts gelten aber Grenzen, weil bestimmte Maßnahmen (z. B. verdeckte Ermittlungen) heimliches Vorgehen gerade verlangen. In diesen Fällen ist eine nachträgliche Benachrichtigung angezeigt.

3. Zweckfestlegung und Zweckbindung (Satz 1 Nr. 2)

5

Personenbezogene Daten dürfen grds. nur für den Zweck verarbeitet werden, für den sie erhoben worden sind. Dieser Zweck muss bereits bei Erhebung der Daten festgelegt werden (Zweckfestlegung, so ausdrücklich Art. 4 Abs. 1 lit. b JIRL). Eine Verarbeitung zu anderen Zwecken (Zweckänderung) ist unter den Voraussetzungen des § 15 möglich.

4. Datenminimierung (Satz 1 Nr. 3)

6

Datenminimierung bedeutet, dass die Polizei nur Daten erheben soll, die für die Erfüllung des im Einzelfall verfolgten Zwecks erforderlich („maßgeblich“) sind. Das ist der Fall, wenn es zur beabsichtigten Art und Weise der Verarbeitung keine sinnvolle oder zumutbare Alternative gibt, um das konkrete Ziel zu erreichen. Hiermit unvereinbar wäre eine Datensammlung ohne konkreten Anlass „auf Vorrat“.

5. Gewährleistung der sachlichen Richtigkeit (Satz 1 Nr. 4)

7

Die erhobenen und verarbeiteten Daten müssen sachlich richtig sein. Werden bei einer Verarbeitungsmaßnahme Fehler festgestellt oder hat sich die Sachlage geändert, müssen die Daten auf den neuesten Stand gebracht oder, wenn dies nicht möglich ist, gelöscht werden (§ 75). Durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen muss sichergestellt werden, dass eine solche Prüfung und ggf. Korrektur tatsächlich stattfindet. Dies gilt insbesondere für die Übermittlung von Daten (§ 16), weil (nur) der übermittelnden Stelle der Kontext der Erhebung bekannt und es ihr daher leichter möglich ist, die Richtigkeit der Daten zu beurteilen.

8

Der Grundsatz der sachlichen Richtigkeit bezieht sich nicht auf die Richtigkeit von Ermittlungsergebnissen oder Beweismitteln wie z. B. der Aussage eines Zeugen, sondern lediglich auf die Umstand, dass eine bestimmte sachliche Feststellung getroffen worden ist (EG 30 JIRL).

6. Kennzeichnung von Daten, die nicht auf Tatsachen beruhen (Satz 1 Nr. 5)

9

Die Vorschriften zur Verarbeitung personenbezogener Daten gelten nicht nur für objektiv getroffene Feststellungen, sondern auch für subjektive Folgerungen und Bewertungen (s.o. § 12, RN 3). Daten, die auf persönlichen Einschätzungen beruhen, müssen als solche gekennzeichnet werden. Dies folgt aus Art. 7 Abs. 1 JIRL, der zwischen faktenbasierten Daten und solchen Daten unterscheidet, die auf persönlichen Einschätzungen beruhen. Eine entsprechende Kennzeichnungspflicht enthält § 73 BDSG.

7. Speicherbegrenzung (Satz 1 Nr. 6)

10

Personenbezogene Daten, die nicht mehr für den Verarbeitungszwecke erforderlich sind, dürfen nicht weiter in einer Form gespeichert bleiben, in der sie der betroffenen Person zugeordnet werden können. Sie müssen vielmehr gelöscht oder, soweit dies nicht möglich ist, anonymisiert (§ 12, RN 18) werden. Die Löschung von personenbezogenen Daten regelt § 75.

8. Gewährleistung der Datensicherheit (Satz 1 Nr. 7)

11

Bei der Verarbeitung der personenbezogenen Daten müssen deren Integrität (Schutz vor Verlust, Zerstörung oder Beschädigung) und Vertraulichkeit (Schutz vor unbefugter Verarbeitung) gewährleistet sein. Hierzu sind geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen. Einzelheiten regelt § 78. Einzelne Normen sehen ein nochmals gesteigertes Sicherheitsniveau vor, insbesondere § 32 für Daten, die aus einer Aufenthaltsüberwachung gewonnen werden (s.u. § 32, RN 15).

9. Verantwortlichkeit und Nachweispflicht (Satz 2)

12

Die aufgezählten Verhaltenspflichten richten sich an den „Verantwortlichen“, also an diejenige Stelle, die über Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung entscheidet (§ 12 Nr. 8). Sie hat nicht nur sicherzustellen, dass die Grundätze eingehalten werden, sondern muss dies (etwa gegenüber der Aufsichtsbehörde, § 97) nachweisen können. Diese Nachweispflicht macht es erforderlich, die getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu dokumentieren.

§ 14 (§ 19 a. F.) Allgemeine Regeln der Datenerhebung

(1) 1Personenbezogene Daten sind, soweit sie nicht aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden, bei der betroffenen Person mit ihrer Kenntnis zu erheben. 2Ohne Kenntnis der betroffenen Person oder bei Dritten dürfen personenbezogene Daten nur erhoben werden, wenn die Erhebung bei der betroffenen Person nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist oder die Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben gefährden würde.

(2) 1Personenbezogene Daten sind grundsätzlich offen zu erheben. 2Eine Datenerhebung, die nicht als polizeiliche Maßnahme erkennbar sein soll (verdeckte Datenerhebung), ist nur zulässig, wenn sonst die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgabe gefährdet oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich oder wenn anzunehmen ist, daß dies den überwiegenden Interessen des Betroffenen entspricht.

(3) 1Werden personenbezogene Daten offen erhoben, ist die betroffene Person bei schriftlicher Erhebung stets, sonst auf Verlangen auf die Rechtsgrundlage, auf eine im Einzelfall bestehende Auskunftspflicht oder auf die Freiwilligkeit der Auskunft hinzuweisen. 2Gegenüber Dritten unterbleibt der Hinweis, wenn hierdurch erkennbar schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden können.

Literatur: Johannes/Weinhold, Das neue Datenschutzrecht bei Polizei und Justiz, 2018, S. 63 ff.; Kühling/Buchner, DSGVO/BDSG, Art. 4; Sydow, Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 2020.

Inhaltsübersicht

1. Allgemeines

2. Grundsatz der Unmittelbarkeit (Abs. 1)

3. Entbehrlichkeit der Erhebung bei der betroffenen Person (Abs. 1)

4. Grundsatz der offenen Datenerhebung (Abs. 2 Satz 1)

5. Zulässigkeit einer verdeckten Datenerhebung (Abs. 2 Satz 2)

5. Hinweispflichten (Abs. 3)

1. Allgemeines

1

§ 14 entspricht mit wenigen sprachlichen Änderungen § 19 PolG a. F. (der „Betroffene“ wurde durch die geschlechtsneutrale Bezeichnung „betroffene Person“ ersetzt). Die Norm ist selbst keine Ermächtigungsgrundlage, sondern enthält allgemeine Grundsätze für die Erhebung von Daten, die sowohl von Polizeibehörden wie auch vom PVD zu beachten sind. Allgemeine Regeln für die weitere Verarbeitung der erhobenen Daten enthält § 15.

2

Zum Begriff der personenbezogenen Daten siehe § 13. Früher war § 3 Abs. 1 LDSG maßgeblich, der über § 48 aF Anwendung fand.

3-12

einstweilen frei.

2. Grundsatz der Unmittelbarkeit (Abs. 1)

13

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung beinhaltet die Befugnis des Einzelnen, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (vgl. oben, Vorb. vor §§ 11-16, RN 1). Deshalb bestimmt Abs. 1, dass personenbezogene Daten grundsätzlich bei der betroffenen Person mit ihrer Kenntnis (also offen, hierzu auch Abs. 2) zu erheben sind (Grundsatz der Unmittelbarkeit).

3. Entbehrlichkeit der Erhebung bei der betroffenen Person (Abs. 1)

14

a) Nach Abs. 1 ist in drei Ausnahmefällen eine unmittelbare Datenerhebung bei der betroffenen Person entbehrlich:

15

– wenn die personenbezogenen Daten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können (Abs. 1 Satz 1). Allgemein zugänglich ist die Informationsquelle, wenn sie von jedermann genutzt werden kann, ohne dass der Zugang aus rechtlichen Gründen beschränkt ist.

Beispiele: Frei zugängliche Webseiten; Telefon- und Adressbücher, Behörden- und Gewerbeverzeichnisse, Handels- und Vereinsregister, Zeitungen und Zeitschriften. Hierunter fallen auch Daten aus sozialen Netzwerken, soweit diese auch ohne Anmeldung oder Freischaltung eingesehen werden können, d.h in öffentlichen Benutzerprofilen (str.).

16

– wenn die Erhebung bei der betroffenen Person nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist (Abs. 1 Satz 2).

Beispiele: Die betroffene Person ist vernehmungsunfähig oder verreist. Das vorzulegende Schriftstück ist verlegt.

Ein lediglich höherer Zeit- und Kostenaufwand, der durch die Erhebung bei der betroffenen Person entsteht, ist also von der Polizei hinzunehmen und rechtfertigt nicht, von der Erhebung bei ihm abzusehen. Wann der Aufwand unverhältnismäßig wird, ist durch Abwägung zu ermitteln, wobei die Art der Daten und der Zeit- und Kostenaufwand als Kriterien zu beachten sind;

– wenn durch eine Erhebung bei der betroffenen Person die Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben gefährdet würde (Abs. 1 Satz 2). Eine bloße Erschwerung der polizeilichen Arbeit genügt also nicht, diese ist im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hinzunehmen. Es muss vielmehr die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch die Erhebung beim Betroffenen z. B. die Gefahr verwirklicht oder dass die vorbeugende Bekämpfung einer Straftat vereitelt wird. Die hierbei anzustellende Prognoseentscheidung ist gerichtlich voll überprüfbar.

17

b) Bei Vorliegen der in Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen können die personenbezogenen Daten ohne Kenntnis der betroffenen Person oder bei Dritten erhoben werden.

18

Ohne Kenntnis der betroffenen Person bedeutet ohne ihr Wissen. Über die Erhebungsart (offen oder verdeckt – s. u. RN 23 ff.) ist damit nichts ausgesagt.

19

Der Begriff „Dritter“ wird weder in der JIRL noch im PolG definiert, allerdings in Art. 4 Nr. 10 DSGVO; auf diese Definition kann zurückgegriffen werden. Dritter ist damit jede (natürliche oder juristische) Person (des öffentlichen Rechts oder Privatrechts) oder jede (öffentliche oder nichtöffentliche) Stelle außerhalb der verantwortlichen Stelle (zum Begriff § 12 Nr. 8).

Beispiel: Für die Ortspolizeibehörde A als verantwortliche Stelle sind Dritte nicht nur das Sozialamt und der PVD der Gemeinde B, sondern auch das Sozialamt und PVD der Gemeinde A.

Im Hinblick auf die Polizeibehörden ist der Stellenbegriff von vornherein aufgaben- bzw. funktionsbezogen, da diese sich aus ihrer Aufgabe bzw. Funktion definieren (s. u. § 104, RN 2).

20

einstweilen frei.

21

Nicht Dritter ist diejenige Person und Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag der Polizei verarbeitet (§ 82); die Einheitlichkeit beider Stellen wird fingiert. Bei der Auftragsverarbeitung (§ 12 Nr. 9, z. B. durch Rechenzentren) bleibt der Auftraggeber für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften verantwortlich.

22

Ob Dritte personenbezogene Daten an die verantwortliche Stelle (Polizei) weitergeben (übermitteln) dürfen, beurteilt sich nach den für sie geltenden Vorschriften.

Beispiel: Ob der PVD Daten bei der Meldebehörde erheben darf, bestimmt sich nach § 47. Die Weitergabe der Daten durch die Meldebehörde an den PVD ist eine Übermittlung, deren Zulässigkeit sich nach §§ 33 f. BMG richtet.

4. Grundsatz der offenen Datenerhebung (Abs. 2 Satz 1)

23

Aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung folgt der Grundsatz, dass personenbezogene Daten – sowohl beim Betroffenen wie auch beim Dritten – offen zu erheben sind (Abs. 2 Satz 1). Offen bedeutet, dass die Maßnahme aus der Sicht der betroffenen Person oder des Dritten als Datenerhebung und als polizeiliche Maßnahme erkennbar ist.

5. Zulässigkeit einer verdeckten Datenerhebung (Abs. 2 Satz 2)

24

Eine verdeckte Datenerhebung liegt vor, wenn die Datenerhebung nicht als polizeiliche Maßnahme erkennbar ist (VG Freiburg VBlBW 2006, 152), sei es, dass die Maßnahme überhaupt, ihr Charakter als Datenerhebung oder dass sie als polizeiliche Maßnahme verborgen bleibt. Aus der Formulierung „erkennbar sein soll“ darf nicht gefolgert werden, die Verdecktheit bestimme sich nach dem Willen der Polizei und nur dann, wenn diese bewusst und gewollt verheimliche, liege eine verdeckte Datenerhebung vor.

Beispiel: Erhebt ein Polizeibeamter in Zivil Daten und vergisst er darauf hinzuweisen, dass er Polizeibeamter ist, so kann es sich nicht um eine offene Datenerhebung handeln (s. o. RN 23). Nach der hier vertretenen Auffassung liegt eine verdeckte Datenerhebung vor, nicht aber nach der Auffassung der Gegenmeinung, weil der Beamte seine Zugehörigkeit zur Polizei nicht (aktiv) verschleiere.

Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Datenerhebung offen oder verdeckt ist, ist also allein die Sicht des Adressaten der Erhebungsmaßnahme.

25

Zulässig ist eine verdeckte Datenerhebung ausnahmsweise gemäß Abs. 2 nur,

– wenn sonst die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgabe gefährdet ist (s. o. RN 16),

– wenn sonst die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgabe nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist (s. o. RN 16) oder

– wenn anzunehmen ist, dass dies den überwiegenden Interessen des Betroffenen entspricht.

Beispiel: Diskrete Erkundigungen in der Nachbarschaft, am Arbeitsplatz oder bei der Kundschaft durch Beamte in Zivil, die sich nicht als Polizeibeamte zu erkennen geben, können u. U. für den Betroffenen schonender sein als eine offene Erhebung, die eventuell eine Ruf- oder Geschäftsschädigung zur Folge haben kann.

26

Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen für besondere Mittel der verdeckten Datenerhebung bestehen nach §§ 49 ff.

27

einstweilen frei.

5. Hinweispflichten (Abs. 3)

28

Abs. 3 ergänzt die allgemeine Informationspflicht nach § 85. Die Norm begründet für die offene Datenerhebung bestimmte Hinweispflichten gegenüber dem Betroffenen oder Dritten. Über verdeckte und eingriffsintensive Maßnahmen sind Betroffene nachträglich zu informieren, § 85.

29

Ob eine Hinweispflicht besteht, hängt u. a. von der Form der Datenerhebung ab. Bei schriftlicher Erhebung muss auf die unter RN 30 genannten Bezugspunkte von Amts wegen hingewiesen werden, bei einer Datenerhebung in anderer Form nur auf Verlangen. Die Hinweispflicht besteht sowohl gegenüber dem Betroffenen wie auch gegenüber dem Dritten, je nachdem, bei wem die Daten erhoben werden.

30

Hinzuweisen ist nach Abs. 3 Satz 1 auf

– die Rechtsgrundlage der Datenerhebung. Hierbei ist die einschlägige Rechtsgrundlage auch verbal zu umschreiben und vor allem der Zweck der Erhebung anzugeben. Die bloße Paragraphennennung genügt nicht, da der Bürger dessen Inhalt regelmäßig nicht kennt. Im Übrigen dient diese Anforderung auch der Selbstkontrolle des handelnden Beamten; und

– eine im Einzelfall bestehende Auskunftspflicht (z. B. §§ 43 Abs. 1 Satz 2) oder – wenn eine solche nicht existiert – die Freiwilligkeit der Auskunft.

31

Über die Form des Hinweises äußert sich das Gesetz nicht. Bei schriftlicher Erhebung wird auch der Hinweis schriftlich zu geben sein. In jedem Fall muss der Hinweis in einer Weise und so rechtzeitig erfolgen, dass er seiner Funktion gerecht wird.

32

Ein Hinweis hat nach Abs. 3 Satz 2 zu unterbleiben bei der Datenerhebung – gleich in welcher Form – bei einem Dritten, wenn hierdurch erkennbar schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden können.

Beispiel: Bei der Erhebung von Daten zum Zweck der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten bei Kunden des Betroffenen kann die Angabe der Rechtsgrundlage erhebliche geschäftsschädigende Auswirkungen haben.

Letztlich muss eine Abwägung zwischen den Interessen des Dritten an der Information und dem Interesse des Betroffenen, dass diese unterbleibt, vorgenommen werden. Überwiegt das Interesse des Betroffenen, so muss der Hinweis unterbleiben, es besteht also kein Ermessen.

§ 15 Allgemeine Regeln für die weitere Verarbeitung personenbezogener Daten

(1) Die Polizeibehörden sowie die Polizeidienststellen und Einrichtungen für den Polizeivollzugsdienst können personenbezogene Daten nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 weiter verarbeiten, soweit dies zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlich ist und dieses oder ein anderes Gesetz nichts anderes vorsieht.

(2) 1Die Polizeibehörden sowie die Polizeidienststellen und Einrichtungen für den Polizeivollzugsdienst können personenbezogene Daten, die sie selbst erhoben haben, weiter verarbeiten

1. zur Erfüllung derselben Aufgabe und

2. zum Schutz derselben Rechtsgüter oder zur Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung derselben Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten.

2Satz 1 gilt entsprechend für personenbezogene Daten, denen keine Erhebung vorausgegangen ist, mit der Maßgabe, dass für die weitere Verarbeitung der Zweck der Speicherung zu berücksichtigen ist. 3Für die weitere Verarbeitung von personenbezogenen Daten, die aus Maßnahmen nach § 50 erlangt wurden, muss eine Gefahr im Sinne dieser Vorschrift vorliegen.

(3) 1Die Polizeibehörden sowie die Polizeidienststellen und Einrichtungen für den Polizeivollzugsdienst können zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben personenbezogene Daten zu anderen Zwecken als denjenigen, zu denen sie erhoben worden sind, weiter verarbeiten, wenn

1. nach Maßgabe der jeweiligen Datenerhebungsvorschrift mindestens

a) entsprechend schwerwiegende Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten verhütet, ermittelt, aufgedeckt oder verfolgt oder

b) entsprechend bedeutsame Rechtsgüter geschützt werden sollen und

2. sich im Einzelfall konkrete Ermittlungsansätze

a) zur Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung solcher Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten ergeben oder

b) zur Abwehr von in einem überschaubaren Zeitraum drohenden Gefahren für solche Rechtsgüter erkennen lassen.

2Abweichend von Satz 1 können die vorhandenen zur Identifizierung dienenden Daten einer Person, wie insbesondere Name, Geschlecht, Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit, Anschrift (Grunddaten), auch weiter verarbeitet werden, um diese Person zu identifizieren. 3Satz 1 und 2 gilt entsprechend für personenbezogene Daten, denen keine Erhebung vorausgegangen ist, mit der Maßgabe, dass für die weitere Verarbeitung der Zweck der Speicherung zu berücksichtigen ist. 4Für die weitere Verarbeitung von personenbezogenen Daten, die aus Maßnahmen nach § 50 erlangt wurden, muss in Abweichung von Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b eine Gefahr im Sinne von § 50 vorliegen. 5Personenbezogene Daten, die durch Herstellung von Lichtbildern oder Bildaufzeichnungen über eine Person im Wege eines verdeckten Einsatzes technischer Mittel in oder aus Wohnungen erlangt wurden, dürfen nicht zu Strafverfolgungszwecken weiter verarbeitet werden. 6Personenbezogene Daten, die mit Hilfe technischer Mittel zur Überwachung von Wohnungen erlangt wurden, die ausschließlich zum Schutz der bei einem Einsatz in Wohnungen tätigen Personen vorgesehen sind, dürfen unter Beachtung von Satz 1 nur zum Zweck der Strafverfolgung oder der Gefahrenabwehr und nur dann weiter verarbeitet werden, wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt ist; bei Gefahr im Verzug ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

(4) 1Die Polizeibehörden sowie die Polizeidienststellen und Einrichtungen für den Polizeivollzugsdienst können personenbezogene Daten, die sie zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit erhoben haben, zu einem anderen Zweck als diesen weiter verarbeiten, soweit

1. dies in einer anderen Rechtsvorschrift vorgesehen ist oder

2. die betroffene Person in die weitere Verarbeitung zu diesem anderen Zweck ihre ausdrückliche Einwilligung erteilt hat; soweit besondere Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des § 12 Nummer 15 verarbeitet werden sollen, muss sich die Einwilligung der betroffenen Person ausdrücklich auch auf diese Daten beziehen. 2Für die zweckändernde weitere Verarbeitung gemäß Satz 1 sind die Verordnung (EU) 2016/679 sowie das Landesdatenschutzgesetz zu beachten. 3Personenbezogene Daten, die aus Maßnahmen nach § 50 erlangt wurden, dürfen nicht zu Zwecken im Sinne des § 11 Absatz 2 weiter verarbeitet werden.

Inhaltsübersicht

1. Allgemeines

2. Rechtsgrundlage (Abs. 1)

3. Zweckbindung (Abs. 2)

4. Zweckänderung für polizeiliche Zwecke (Abs. 3)

7. Zweckänderung für Zwecke außerhalb des PolG (Abs. 4)

1. Allgemeines

1

§ 15 wurde mit dem PolG 2020 eingefügt. Die Vorschrift normiert den Grundsatz der Zweckbindung und definiert, unter welchen Voraussetzungen eine Zweckänderung zulässig ist, also eine Verarbeitung von Daten zu anderen Zwecken (s. u. RN 8). Zahlreiche Vorschriften verweisen ausdrücklich auf § 15, dies allerdings deklaratorisch, weil dieser Grundsatz immer zu beachten ist.

2. Rechtsgrundlage (Abs. 1)

2

Abs. 1 stellt (in Umsetzung von Art. 8 Abs. 1 JIRL) den Grundsatz auf, dass personenbezogene Daten nur verarbeitet werden dürfen, soweit dies für polizeiliche Zwecke erforderlich ist und soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist.

3

Abweichende Regelungen enthält das PolG bei besonders intensiven Eingriffen, etwa bei der Wohnraumüberwachung (§ 50 Abs. 6: Verwendung der Dokumentation nur für eng umgrenzte Zwecke; s.u., RN 7) oder beim Einsatz automatischer Kennzeichenlesesysteme (§ 51 Abs. 3, Löschung erfasster Kennzeichen im Nichttrefferfall).

3. Zweckbindung (Abs. 2)

4

Abs. 2 legt mit der Zweckbindung eines der wichtigsten Prinzipien der Verarbeitung personenbezogener Daten fest. Der Grundsatz der Zweckbindung verlangt, dass bereits bei Erhebung der Daten festgelegt wird, von wem und zu welchen Zwecken die Daten verarbeitet oder genutzt werden dürfen. Zulässig ist die Verarbeitung der Daten durch diejenige Stelle, die die Daten erhoben hat, innerhalb desselben Zwecks, wenn also die Daten durch dieselbe verantwortliche Stelle im selben Aufgabenkreis zum Schutz derselben Rechtsgüter oder zur Verfolgung oder Verhütung der selben Straftaten oder OWi genutzt werden.

Entsprechend stellen die Verarbeitung zu anderen Zwecken und die Weitergabe an eine andere Stelle eine Zweckänderung dar, die einer gesonderten Rechtfertigung bedarf (s. u., RN 8 f.)

5

Abs. 2 adressiert nicht allgemein „die Polizei“, sondern zählt Polizeibehörden, Polizeidienststellen und Einrichtungen für den PVD auf. Hierin kommt zum Ausdruck, dass auch die Übermittlung von einer der genannten Stellen zu einer anderen eine Verarbeitungsmaßnahme ist (s. o. § 12, RN 13), die der Rechtfertigung bedarf; es handelt sich um eine Zweckänderung.

6

Bei Daten, die die Polizei nicht selbst erhoben hat („aufgedrängte Daten“, s. o. § 12 Nr. 2), wird der Verwendungszweck erst in dem Moment festgelegt, in dem die Daten bei der Polizei gespeichert werden, wie Abs. 2 Satz 2 klarstellt.

Beispiel: Eine Person erteilt ungefragt Hinweise. Weil keine Befragung stattfand, liegt keine Erhebung vor. Wenn Polizei diese Information speichert, ergibt sich der Rahmen der weiteren Verarbeitung aus dem Zweck der Speicherung.

7

Besonders strenge Anforderungen gelten nach Abs. 2 Satz 3 für Daten, die aus einer Wohnraumüberwachung erlangt worden sind. In seiner Entscheidung zum BKAG (Urteil vom 20.4.2016 – 1 BvR 966/09, RN 286) hat das BVerfG entschieden, dass Informationen, die durch besonders eingriffsintensive Maßnahmen erlangt wurden, auch nur zu besonders gewichtigen Zwecken benutzt werden dürfen. Eine weitere Verarbeitung dieser Daten aus § 50 ist daher nur zulässig, wenn eine Gefahr im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Bloße Spuren- oder Ermittlungsansätze genügen nicht.

4. Zweckänderung für polizeiliche Zwecke (Abs. 3)

8

Abs. 3 bestimmt, unter welchen Voraussetzung eine Zweckänderung zulässig ist, hier eine Verarbeitung zu anderen Zwecken als denjenigen, für die sie erhoben worden sind. Die Norm setzt dabei den Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung um, den das BVerfG in der Entscheidung zum BKAG (s.o. RN 7) entwickelt hat. Danach ist eine Zweckänderung (nur) zulässig, wenn die neue Nutzung der Daten dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten eines solchen Gewichts dient, dass die Neuerhebung der Daten mit gleich schwerwiegenden Mitteln verfassungsrechtlich gerechtfertigt wäre. Ob die Daten ursprünglich für Zwecke der Strafverfolgung erhoben worden sind oder für vorbeugende Bekämpfung von Straftaten, spielt dabei keine Rolle.

9

Eine Zweckänderung ist zulässig,

– wenn die Daten mit den gleichen Mitteln auch für den neuen Zweck erhoben werden könnten und

– wenn die Verarbeitung für den neuen Zweck erforderlich und verhältnismäßig ist

Hieran fehlt es etwa, wenn Daten durch eingriffsintensive Mittel erhoben worden sind, nun aber für Zwecke genutzt werden sollen, für die nur niederschwellige Erhebungmaßnahmen zulässig wären.

Beispiel: Im Rahmen einer akustischen Wohnraumüberwachung erhält die Polizei Kenntnis davon, dass die überwachten Personen die Begehung von Ordnungswidrigkeiten planen.

10

Bei der Prüfung, ob eine Zweckänderung zulässig ist, muss ein Vergleich angestellt werden (Satz 1 Nr. 1)

– zwischen den Rechtsgütern, zu deren Schutz die Daten ursprünglich erhoben worden sind (bei „aufgedrängten“ Daten ist nach Satz 3 der Zweck der Speicherung maßgeblich, vgl. o. RN 6)

– und den Rechtsgütern, zu deren Schutz die Daten jetzt genutzt werden sollen.

11

Wenn die Rechtsgüter gleich bedeutsam sind, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen (Satz 1 Nr. 2), ob konkrete Ermittlungsansätze dafür vorhanden sind, dass die Rechtsgüter bereits gefährdet sind oder dass in einem überschaubaren Zeitraum eine solche Gefahr drohen könnte. Nur wenn beide Voraussetzungen nach Satz 1 gegeben sind, dürfen die Daten für den neuen Zweck verarbeitet werden.

12

Das Tatbestandsmerkmal des „überschaubaren“ Zeitraums ist inhaltlich völlig unbestimmt. Der Gesetzgeber hat von jeglicher Konkretisierung bewusst Abstand genommen; nach der Gesetzesbegründung soll ein „zeitlicher Zusammenhang“ ausreichen, der sich bis zu einem halben Jahr erstrecken soll. Dieser Zustand ist unbefriedigend, weil der „überschaubare Zeitraum“ Tatbestandsmerkmal zahlreicher (auch eingriffsintensiver, z. B. §§ 32, 49 oder 53) Standardmaßnahmen ist.

13

Abweichend von Satz 1 dürfen nach Satz 2 die Grunddaten einer Person, gleich auf welche Weise sie erhoben worden sind, stets genutzt werden, um die Person zu identifizieren.

14

Die Sätze 4–6 stellen für Daten aus eingriffsintensiven Erhebungsmaßnahmen zusätzliche Anforderungen auf:

– Die zweckändernde Verarbeitung von Daten, die durch eine Wohnraumüberwachung gewonnen worden sind, ist nach Satz 4 nur zur Abwehr von solchen Gefahren für Rechtsgüter zulässig, die einen Einsatz dieser Maßnahme nach § 50 gestatten. Lichtbilder und Bildaufzeichnungen, die auf diese Weise gewonnen worden sind, dürfen nach Satz 5 nicht für Zwecke der Strafverfolgung genutzt werden.

– Satz 6 betrifft die Zweckänderung bei Daten, die durch den Einsatz von Bodycams in Wohnungen (§ 44 Abs. 5 Satz 2) und damit durch einen Eingriff in das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) gewonnen worden sind. Art. 13 Abs. 5 GG und ihm folgend § 44 Abs. 5 Satz 2 gestattet eine Aufzeichnung auch ohne vorherige richterliche Anordnung; die Aufzeichnungen dürfen aber nach Art. 13 Abs. 5 GG für Zwecke der Gefahrenabwehr nur genutzt werden, wenn die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt worden ist. Dies wiederholt Abs. 3 Satz 6.

7. Zweckänderung für Zwecke außerhalb des PolG (Abs. 4)

15

Abs. 4 regelt eine zweckändernde Verarbeitung von Daten, die nach dem PolG für Zwecke der Gefahrenabwehr oder der Verhütung und Verfolgung von Straftaten erhoben worden sind. Nach Satz 1 dürfen solche Daten für einen anderen Zweck, also für einen Zweck außerhalb des Anwendungsbereichs des PolG verwendet werden,

– wenn dies eine andere Rechtsvorschrift erlaubt oder

– wenn der Betroffene in diese weitere Verarbeitung ausdrücklich eingewilligt hat. Wenn besondere Kategorien von Daten verarbeitet werden sollen, muss sich die Einwilligung des Betroffenen ausdrücklich hierauf erstrecken.

Die Einwilligung ist widerruflich, was in § 42 Abs. 4 für den Fall der Zuverlässigkeitsüberprüfung auf Wunsch des Betroffenen zum Ausdruck kommt, in § 15 Abs. 4 und § 42 Abs. 5 hingegen nicht. Dennoch muss auch hier der gleiche Grundsatz gelten.

Offen ist, was mit den erhobenen und verarbeiteten Daten geschehen soll, wenn die Einwilligung widerrufen wird. Im Geltungsbereich der DSGVO ordnet deren Art. 7 Abs. 3 an, dass die Rechtmäßigkeit der bis dahin erfolgten Verarbeitung nicht berührt wird, also die Verarbeitung bis zum Widerruf nicht rechtswidrig war; eine weitere Nutzung der erhobenen und verarbeiteten Daten ist hingegen unzulässig und die erlangten Daten sind zu löschen (str.). Wäre dies im Bereich des PolG anders, würde die Bereitschaft der betroffenen Personen, in eine Verarbeitung einzuwilligen, stark zurückgehen, weil sie dann nicht die Möglichkeit hätten, durch den Widerruf eine weitere Verarbeitung zuverlässig zu verhindern.

16

Außerhalb des Anwendungsbereichs der polizeilichen Gefahrenabwehr sind nicht die datenschutzrechtlichen Vorschriften des PolG maßgeblich, sondern die der DSGVO und des LDSG, worauf Satz 2 hinweist.

17

Personenbezogene Daten, die durch Maßnahmen nach § 50 erlangt worden sind, dürfen nicht für polizeifremde Zwecke außerhalb des Anwendungsbereichs des PolG weiter verarbeitet werden (Satz 3).

§ 16 Allgemeine Regeln für die Übermittlung personenbezogener Daten

(1) 1Die Polizei hat angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass personenbezogene Daten, die unrichtig, unvollständig oder nicht mehr aktuell sind, nicht übermittelt oder sonst zur Verfügung gestellt werden. 2Zu diesem Zweck hat sie, soweit dies mit angemessenem Aufwand möglich ist, die Qualität der Daten vor ihrer Übermittlung oder Bereitstellung zu überprüfen. 3Bei jeder Übermittlung personenbezogener Daten hat sie zudem, soweit dies möglich und angemessen ist, Informationen beizufügen, die es dem Empfänger gestatten, die Richtigkeit, die Vollständigkeit und die Zuverlässigkeit der Daten sowie deren Aktualität zu beurteilen. 4Wird festgestellt, dass unrichtige personenbezogene Daten oder personenbezogene Daten unrechtmäßig übermittelt worden sind, ist dies dem Empfänger unverzüglich mitzuteilen.

(2) 1Gelten für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten besondere Bedingungen, so hat die übermittelnde Stelle den Empfänger auf diese Bedingungen und die Pflicht zu ihrer Beachtung hinzuweisen. 2Die Hinweispflicht kann durch entsprechende Markierung der Daten erfüllt werden.

(3) Die übermittelnde Stelle darf auf Empfänger in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und auf Einrichtungen und sonstige Stellen, die nach Kapitel 4 und 5 des Titels V des Dritten Teils des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. C 326 vom 26.10.2012, S. 47-390) errichtet wurden, keine Bedingungen anwenden, die nicht auch für entsprechende innerstaatliche Datenübermittlungen gelten.

Inhaltsübersicht

1. Allgemeines

2. Gewährleistung der Qualität der zu übermittelnden Daten (Abs. 1)

3. Hinweis auf besondere Verarbeitungsbedingungen (Abs. 2)

4. Diskriminierungsverbot für EU-Empfänger und bestimmte Stellen (Abs. 3)

1. Allgemeines

1

§ 16 dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 und 3 und Art. 9 Abs. 3 und 4 JIRL. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass die an einen Empfänger übermittelten Daten richtig sind, damit sie von diesem als Entscheidungsgrundlage verwendet werden können.

Die Einzelheiten der Übermittlung regeln §§ 59-62.

2. Gewährleistung der Qualität der zu übermittelnden Daten (Abs. 1)

2

Personenbezogene Daten, die von der Polizei verarbeitet werden, müssen richtig sein, weil sie die Grundlage für die Entscheidung über polizeiliche Maßnahmen bilden. Die erhebende Stelle kann in der Regel beurteilen, ob die von ihr verarbeiteten Daten richtig, vollständig und aktuell sind. Für den Empfänger, dem Daten übertragen worden sind, gilt dies nicht. Um zu verhindern, dass die empfangende Stelle auf einer falschen oder unvollständigen Datengrundlage entscheidet, hat die Polizei sicherzustellen, dass nur richtige, vollständige und aktuelle Daten übertragen werden.

3

Vollständig bedeutet dabei nicht, dass alle zu einer Person gespeicherten Daten übertragen werden müssen; sondern es müssen alle Daten übertragen werden, die vom jeweiligen Abfrage- oder Übertragungszweck umfasst sind. Aktuell sind Daten, wenn sie im Zeitpunkt der Übertragung den Tatsachen entsprechen. Die Zuverlässigkeit von Daten lässt sich nicht abstrakt messen. In die Beurteilung fließt nicht zuletzt ein, aus welcher Quelle die Daten stammen (selbst erhoben, von glaubwürdigen Dritten zugetragen, auf Gerüchten basierend?), aber auch, wie aktuell die Informationen sind.

4

Die Datenqualität (Richtigkeit, Vollständigkeit, Zuverlässigkeit und Aktualität) soll nach Satz 2 vor der Übermittlung oder Bereitstellung überprüft werden. Wenn dabei Fehler oder Unvollständigkeiten festgestellt werden, müssen diese berichtigt werden.

5

Satz 3 sieht vor, dass bei der Übermittlung Kontrollinformationen beigefügt werden, anhand derer der Empfänger die Datenqualität nachvollziehen kann, beispielsweise das Datum, unter dem die personenbezogenen Daten erhoben worden sind.

6

Wird nach Übermittlung festgestellt, dass die übermittelten Daten unrichtig waren, muss dies dem Empfänger mitgeteilt werden (Satz 4, Nachmeldung). Sofern mittlerweile korrekte Daten vorliegen, sollten diese mit der Meldung übermittelt werden, sofern der Anlass für die Übermittlung fortbesteht. Ebenso muss der Empfänger informiert werden, wenn sich nach Übermittlung zeigt, dass die Daten unrechtmäßig übermittelt worden sind. Der Empfänger hat die weitere Verarbeitung dann einzustellen.

3. Hinweis auf besondere Verarbeitungsbedingungen (Abs. 2)

7

Die übermittelnde Stelle hat den Empfänger zu informieren, wenn für die Verarbeitung der übermittelten personenbezogenen Daten besondere Bedingungen gelten, z. B. Zweckbindungsvorgaben, besondere Fristen für die Löschung (z. B. §§ 32 Abs. 2, 41 Abs. 3, 45 Abs. 2), ein Verbot für die Weiterübermittlung ohne Zustimmung (z. B. §§ 57 Abs. 3, 59 Abs. 4) oder das Erfordernis, vor Erteilung einer Auskunft an den Betroffenen die erhebende Stelle anzuhören. Die Vorschrift ähnelt § 41 Abs. 2 a. F.

4. Diskriminierungsverbot für EU-Empfänger und bestimmte Stellen (Abs. 3)

8

Die übermittelnde Stelle darf die Übertragung von personenbezogenen Daten an Empfänger in anderen EU-Staaten und an die in Abs. 3 aufgeführten Empfänger nicht an strengere Voraussetzungen knüpfen als diejenigen, die auch für entsprechende Übermittlungen im Inland gelten (Diskriminierungsverbot; ähnlich zuvor § 43 a Abs. 1 Satz 2 a. F.).

Zweiter Unterabschnitt Polizeiverordnungen
§ 17 (§ 10 a. F.) Ermächtigung zum Erlaß von Polizeiverordnungen

(1) Die allgemeinen Polizeibehörden können zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach diesem Gesetz polizeiliche Gebote oder Verbote erlassen, die für eine unbestimmte Anzahl von Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet sind (Polizeiverordnungen).

(2) Die Vorschriften dieses Gesetzes über Polizeiverordnungen sind auch anzuwenden, wenn ein anderes Gesetz ausdrücklich zum Erlaß von Polizeiverordnungen ermächtigt.

Literatur: Enzensperger, Zulässigkeit und Grenzen behördlicher Bettelverbote im öffentlichen Raum, NJW 2018, 3550; Finger, Der „Freier“: Ein Störer im Sinne des Gefahrenabwehrrechts?, VBlBW 2007, 139; Gassner, Der gefährliche Hund – Maßnahmen der Ortspolizeibehörden in Baden-Württemberg auf dem Prüfstand, VBlBW 2011, 376; Kibele, Das Konstanzer Glasverbot und der Herdentrieb, VBlBW 2013, 88; Marsch, Ende einer kurzen Renaissance der Polizeiverordnung in Baden-Württemberg? Anmerkungen zu VGH BW, Urt. v. 27.7.2012 – 1 S 2603/11, VBlBW 2013, 15; Müller, Neues Muster für eine Polizeiverordnung, BWGZ 1999, 778; Schnelle, Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen, 2007.

Inhaltsübersicht

1. Begriff und Rechtsnatur der Polizeiverordnungen

2. Adressaten der Generalermächtigung für Polizeiverordnungen

3. Inhalt der Generalermächtigung

4. Abstrakte Gefahr als Voraussetzung einer Polizeiverordnung

5. Bestimmtheit von Polizeiverordnungen

6. Adressaten von Polizeiverordnungen

7. Subsidiarität der Verordnungsermächtigung

8. Durchsetzung von Polizeiverordnungen

1. Begriff und Rechtsnatur der Polizeiverordnungen

1

§ 17 entspricht § 10 PolG a. F. und regelt Polizeiverordnungen, also Rechtsverordnungen, die polizeiliche Gebots- oder Verbotsvorschriften enthalten und die entweder aufgrund der Generalermächtigung des § 17 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 PolG oder aufgrund eines landesrechtlichen Spezialgesetzes erlassen werden, das ausdrücklich zum Erlass einer in der Ermächtigungsvorschrift als solche bezeichneten „PolVO“ ermächtigt (vgl. § 10 Abs. 2). Die Vorschriften des Zweiten Unterabschnitts (§§ 17-26) gelten nur für diese Verordnungen, nicht dagegen für andere Verordnungen, die inhaltlich der Gefahrenabwehr i. S. des Polizeirechts dienen. So gelten z. B. für wasserrechtliche Verordnungen aufgrund von § 28 Abs. 2 (s. dazu VGH BW, NVwZ 1988, 168), § 30 Abs. 2 und § 75 WG nicht die Vorschriften über PolVO, auch soweit sie gefahrenabwehrenden Charakter haben und von der Ortspolizeibehörde erlassen werden, weil die genannten Vorschriften nicht zum Erlass von „Polizeiverordnungen“ ermächtigen. Dasselbe gilt für Sperrzeitverordnungen der Gemeinden nach § 18 GastG i. V. m. § 11 GastVO (s. dazu VGH BW, NWwZ-RR 2001, 462).

2

Landesrechtliche Spezialermächtigungen zum Erlass von PolVOen i. S. d. Abs. 2 enthalten § 70 LWaldG für Regelungen über den Schutz der Waldbesucher und die Sicherung des Waldes und § 8 KurorteG für Regelungen gegen schädliche Umwelteinwirkungen in anerkannten Kur- und Erholungsorten. Dagegen hat § 15 Abs. 2 BestattG nicht die Bedeutung einer Ermächtigungsnorm, sondern stellt im Anschluss an § 15 Abs. 1 lediglich klar, dass für Bestattungsplätze, bei denen es sich nicht um Gemeindefriedhöfe handelt, die erforderlichen Regelungen durch PolVO, nicht durch Satzung getroffen werden können.

3

Eine PolVO kann sich gleichzeitig auf die Generalermächtigung des § 17 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 und auf eine der genannten Spezialermächtigungen stützen (s. auch § 20, RN 3 und § 26, RN 3u. 9). Dies gilt auch dann, wenn die Spezialermächtigung einer besonderen Polizeibehörde i. S. d. § 106 Abs. 2 erteilt ist. Diese kann dann gemeinsam mit einer nach § 21 zuständigen allgemeinen Polizeibehörde eine gemeinsame PolVO (s. § 21, RN 5 u. 6) erlassen.

Beispiel: Gemeinsame PolVO einer unteren Forstbehörde und einer Ortspolizeibehörde zur Abwehr von Gefahren bei der Benutzung einer Loipe oder einer Mountain Bike-Strecke, die teils im Wald, teils im freien Gelände verläuft (Rechtsgrundlagen: § 70 LWaldG und § 17 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 PolG).

4

Zulässig sind auch zusammengesetzte Verordnungen, in der Vorschriften einer PolVO mit denen einer allgemeinen Rechtsverordnung verbunden werden. Der in den Vorauflagen verwendete Begriff der Mischverordnung ist missverständlich. Der Erlass zusammengesetzter Verordnungen kann dann zweckmäßig sein, wenn die zusammengefasste Regelung eines einheitlichen Lebenssachverhalts die Heranziehung der polizeirechtlichen und gleichzeitig einer anderen Ermächtigungsgrundlage erforderlich macht. Für die jeweiligen Teile der Verordnung gelten allerdings unterschiedliche Verfahrensvorschriften (vgl. VGH BW, NVwZ 1988, 168).

Beispiel: PolVO und allgemeine Rechtsverordnung eines Landratsamtes als Kreispolizeibehörde und als untere Wasserbehörde zur Regelung des Bade, Surf- und Bootsbetriebs in bzw. auf einem See einschließlich des Verhaltens außerhalb des Uferbereichs (Rechtsgrundlagen: § 17 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 PolG und §§ 28 Abs. 2 und 30 Abs. 2 WG).

5

Da PolVOen eine besondere Art von Rechtsverordnungen sind, gelten für sie die allgemeinen Vorschriften und Rechtsgrundsätze über Rechtsverordnungen, soweit das PolG keine abweichenden Regelungen trifft. So richtet sich z. B. die Verkündung von PolVOen (s. § 20, RN 18) nach dem Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen. Für die Ausfertigung von PolVOen (s. § 20, RN 16 u. 17) gelten Art. 63 Abs. 2 VerfBW und die allgemeinen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Ausfertigung von Rechtsverordnungen und sonstigen Rechtsvorschriften.

2. Adressaten der Generalermächtigung für Polizeiverordnungen

6

Die Generalermächtigung zum Erlass von PolVOen nach § 17 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 ist den allgemeinen Polizeibehörden (§ 107) erteilt. Sie sind nach § 21 konkurrierend für den Erlass von PolVOen zuständig (s. § 21, RN 1). Ein Vorrang der Ortspolizeibehörden besteht beim Erlass von PolVOen, anders als bei der Wahrnehmung sonstiger polizeibehördlicher Aufgaben nach § 66 Abs. 2 (s. § 66, RN 3 u. 4), nicht. Ergeben sich bei dem Erlass von PolVOen durch die verschiedenen, konkurrierend zuständigen allgemeinen Polizeibehörden inhaltliche Widersprüche, so hat nach § 11 die von der höheren Polizeibehörde erlassene PolVO den Vorrang (s. § 11, RN 3) mit der Folge, dass die ihr widersprechende PolVO nichtig ist.

7

Die besonderen Polizeibehörden (§ 61 Abs. 2) können PolVOen oder sonstige Rechtsverordnungen nur erlassen, wenn ihnen die ihre Aufgaben und Befugnisse regelnden Spezialvorschriften eine Ermächtigung hierzu erteilen, z. B. § 70 LWaldG den Forstbehörden. Zum Erlass von PolVOen aufgrund der Generalermächtigung des § 10 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 sind sie nicht befugt.

3. Inhalt der Generalermächtigung

8

Der Inhalt der Generalermächtigung zum Erlass von PolVOen ergibt sich teils aus § 10 Abs. 1, teils aus § 1 Abs. 1, auf den § 10 Abs. 1 mit der Formulierung „Aufgaben nach diesem Gesetz“ Bezug nimmt. Beide Vorschriften zusammen bilden die Rechtsgrundlage für den Erlass von PolVOen nach dem PolG, die nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 in der PolVO anzugeben ist (s. § 12, RN 2).

9

Eine PolVO darf nach Abs. 1 ausschließlich Verbotsregelungen und Gebote aufstellen (VGH BW, VBlBW 2013, 27), also ein Verhalten untersagen (z. B. „Es ist verboten, verwilderte lebende Tauben zu füttern“: VG Freiburg, Urt. v. 27.5.2014 – 5 K 433/12) oder fordern (z. B. „Hunde sind in Grün- und Erholungsanlagen an der Leine zu führen“). Bei Nutzungsregelungen öffentlicher Einrichtung, z. B. von Spielplätzen, durch PolVO dürfen (negativ) bestimmte Nutzungszeiten verboten werden, es dürfen aber nicht umgekehrt (positiv) bestimmte ausschließliche Nutzungszeiten festgesetzt werden (VGH BW, VBlBW 2013, 27). Kennzeichnend für PolVOen ist, dass sich diese Gebote und Verbote nicht wie polizeiliche Verwaltungsakte (s. § 3, RN 10–16) an bestimmte Personen richten und auf bestimmte Fälle beschränken, sondern abstrakt und generell gefasst sind, also für eine unbestimmte Anzahl von Fällen gelten und an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet sind (VGH BW VBlBW 2003, 31). Polizeilichen Charakter hat eine Gebots- oder Verbotsnorm dann, wenn sie der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung i. S. d. § 1 Abs. 1 dient.

10

Außer den Gebots- und Verbotsvorschriften kann eine PolVO im Rahmen des § 18 auch Bußgeldvorschriften enthalten. In diesem Fall muss auch § 18 Abs. 1 in der Eingangsformel als Rechtsgrundlage der PolVO angegeben werden (s. § 12, RN 2). Sonstige Sanktionsvorschriften, z. B. Strafvorschriften oder Vorschriften über die Verwaltungsvollstreckung durch Zwangsgelder o. Ä., darf eine PolVO nicht enthalten, da es an einer entsprechenden Ermächtigung fehlt. Sie kann jedoch auf solche Vorschriften hinweisen, sofern dadurch nicht der unzutreffende Eindruck einer eigenständigen, konstitutiven Regelung in der PolVO erweckt wird.

11

Zuständigkeitsregelungen können in PolVOen nicht getroffen werden. Die Zuständigkeit der Ortspolizeibehörden nach § 66 Abs. 2 kann nur durch Rechtsverordnung des fachlich zuständigen Ministeriums im Einvernehmen mit dem Innenministerium nach § 66 Abs. 1 eingeschränkt werden (s. § 66, RN 5). Daher kann z. B. eine Kreispolizeibehörde sich den Vollzug einer von ihr erlassenen PolVO nicht selbst vorbehalten. Auch die Bußgeldzuständigkeit der Ortspolizeibehörden nach § 18 Abs. 3 kann nur durch Rechtsverordnung des fachlich zuständigen Ministeriums nach § 18 Abs. 4 auf andere Behörden übertragen werden (s. § 18, RN 13). Daher kann z. B. ein Regierungspräsidium in einer von ihm erlassenen PolVO sich nicht selbst zur Bußgeldbehörde bei Zuwiderhandlungen gegen bußgeldbewehrte Vorschriften der PolVO bestimmen. Rechtsverordnungen nach § 18 Abs. 4 und § 66 Abs. 1 sind keine PolVOen i. S. d. § 10. PolVOen können aber die zu ihrer Durchführung erforderlichen Annexregelungen verfahrensrechtlicher Art enthalten, soweit keine gesetzlichen Vorschriften bestehen. So kann z. B. bestimmt werden, welche Unterlagen dem Antrag auf Erteilung einer in der PolVO vorgeschriebenen polizeilichen Erlaubnis beizufügen sind.

4. Abstrakte Gefahr als Voraussetzung einer Polizeiverordnung

12

Während die Rechtmäßigkeit eines polizeilichen Verwaltungsaktes und einer sonstigen polizeilichen Einzelmaßnahme mit Eingriffscharakter grundsätzlich vom Vorliegen einer konkreten Gefahr abhängt (s. § 3, RN 12), genügt für den Erlass einer PolVO eine abstrakte Gefahr. Eine solche liegt vor, wenn ein bestimmtes Verhalten oder eine Sachlage nach allgemeiner Lebenserfahrung regelmäßig und typischerweise zu konkreten Gefahren für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (VGH BW, VBlBW 1998, 428). Dabei hängt der zu fordernde Wahrscheinlichkeitsgrad von der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter sowie dem Ausmaß des möglichen Schadens ab (VGH BW, VBlBW 2010, 29; 2008, 134). Bei besonders hochwertigen Rechtsgütern reicht es aus, dass sich der Eintritt einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht als ein so seltener und atypischer Kausalverlauf darstellt, dass ein unbefangener Beobachter mit dem Schadenseintritt nicht hätte rechnen müssen (VGH BW, BWGZ 2013, 77).

13

Konkrete Gefahr und abstrakte Gefahr unterscheiden sich nicht durch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (BVerwG, NVwZ 2003, 95, 96), da bei beiden Gefahrenarten der Eintritt eines Schadens für ein polizeiliches Schutzgut hinreichend wahrscheinlich sein muss (s. § 1, RN 42). Unterschiedlich ist vielmehr die zugrundeliegende Gefahrensituation, die entweder in einem konkreten einzelnen Fall real vorhanden ist oder in einer unbestimmten Zahl im Einzelnen nicht bekannter Fälle typischerweise besteht.

Beispiele: Hat ein Hund ein Kind gebissen und ist nach dem Verhalten des Hundes und seines Halters zu befürchten, dass der Hund weitere Menschen verletzt, liegt eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor, die dazu Anlass geben kann, dem Halter aufgrund von § 3 i. V. m. § 1 Abs. 1 durch Verwaltungsakt der Ortspolizeibehörde den Leinen- und Maulkorbzwang für seinen Hund aufzuerlegen.

Zur Verhinderung der von Hunden generell ausgehenden – abstrakten – Gefahr für die menschliche Gesundheit und für andere Hunde kann durch PolVO angeordnet werden, dass Hunde in bestimmten Gebieten an der Leine zu führen sind (VGH BW VBlBW 2008, 134). Den Gefahren, die von verwilderten Haustauben für das Eigentum und die menschliche Gesundheit ausgehen, kann durch Anordnung eines Taubenfütterungsverbotes entgegengewirkt werden (VGH BW, VBlBW 2006, 103). Dagegen stellt das sog. stille Betteln keine abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung dar (VGH BW, VBlBW 1998, 428).

14

Von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu unterscheiden sind Vorsorgemaßnahmen zur Abwehr möglicher Beeinträchtigungen im Gefahrenvorfeld; solche Maßnahmen sind durch § 10 nicht gedeckt (VGH BW, VBlBW 2002, 292; BWGZ 2013, 77).

15

Durch PolVO kann auch ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt eingeführt werden, wenn bestimmte potentiell gefährliche Handlungen nicht generell verboten, sondern nur im Einzelfall daraufhin überprüft werden müssen, ob sie – ggf. unter gefahrenausschließenden behördlichen Auflagen – polizeirechtlich unbedenklich sind. Ein Beispiel hierfür ist § 3 der PolVO des Innenministeriums und des Ministeriums Ländlicher Raum über das Halten gefährlicher Hunde vom 3.8.2000 (GBl. S. 574), der eine Erlaubnispflicht für das Halten von Kampfhunden eingeführt hat (zur Rechtsgültigkeit dieser PolVO s. VGH BW, VBlBW 2002, 292, und 2003, 354; zur Ungültigkeit der Vorgänger-PolVO von 1991 wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz s. VGH BW, NVwZ 1992, 1105).

5. Bestimmtheit von Polizeiverordnungen

16

Der Normgeber muss seine Regelungen so genau fassen, dass der Betroffene die Rechtslage, d. h. Inhalt und Grenzen von Gebots- oder Verbotsnormen in zumutbarer Weise erkennen und sein Verhalten danach ausrichten kann. Je intensiver dabei eine Regelung auf die Rechtsposition des Normadressaten oder von Dritten einwirkt, desto höher sind die Anforderungen an die Bestimmtheit im Einzelnen; besonders strenge Anforderungen sind daher insbesondere dann zu stellen, wenn Verstöße bußgeldbewehrt sind (VGH BW, VBlBW 2013, 27). Für die Frage, ob Vorschriften einer PolVO hinreichend bestimmt sind, kommt es auf die deutliche Erkennbarkeit des Verbotenen bzw. Gebotenen aus der Sicht der Betroffenen an.

Beispiele: Hinreichend bestimmt ist das Verbot, Hunde „innerhalb bebauter Ortslagen“ (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, DÖV 2007, 82), im „Innenbereich“ i. S. der §§ 30–34 BauGB (vgl. VGH BW, VBlBW 2008, 134) oder „in öffentlichen Grünanlagen“ frei laufen zu lassen (vgl. VGH BW, ESVGH 18, 19), zu unbestimmt dagegen das Gebot, Hunde „in der Innenstadt“ an der Leine zu führen, wenn der damit gemeinte Teil des Stadtgebiets in der PolVO nicht näher umschrieben wird. Zu unbestimmt ist auch das Verbot, sich auf öffentlichen Straßen, in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen „nach Art eines Land- oder Stadtstreichers herumzutreiben“, da es zwar einen Kernbereich verbotenen Verhaltens erkennen lässt, aber keine hinreichend deutliche Abgrenzung zwischen verbotenem und zulässigem Verhalten ermöglicht (VGH BW, ESVGH 33, 268). Unbestimmt auch das Verbot des Alkoholgenusses, „wenn dessen Auswirkungen geeignet sind, Dritte erheblich zu belästigen“, da für den Normadressaten nicht erkennbar ist, ab wann der Alkoholkonsum sich belästigend auswirkt (VGH BW, VBlBW 2010, 33).

17

Das Bestimmtheitsgebot schließt es nicht aus, dass der Verordnungsgeber den Verbots- oder Gebotstatbestand mit Hilfe unbestimmter Rechtsbegriffe umschreibt, deren Inhalt im Wege der Auslegung bestimmt werden kann, wenn deskriptive Merkmale zur Umschreibung nicht ausreichen oder nicht zur Verfügung stehen. Jedoch müssen sich auch dann aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die einen verlässlichen, an begrenzende Handlungsmaßstäbe gebundenen Vollzug der Norm gewährleisten; die Rechtslage muss für den Betroffenen trotz etwaiger Unklarheiten erkennbar bleiben (VGH BW, VBlBW 2013, 27).

6. Adressaten von Polizeiverordnungen

18

Adressaten der Gebots- oder Verbotsvorschriften einer PolVO können grundsätzlich nur die nach §§ 6 oder 7 polizeipflichtigen Personen sein, also die möglichen Verursacher (§ 6), die Eigentümer von Sachen oder die Inhaber der tatsächlichen Gewalt (§ 7), an die bei Vorliegen einer entsprechenden konkreten Gefahr ein polizeilicher Verwaltungsakt (s. § 3, RN 10) gerichtet werden könnte.

19

Die Inanspruchnahme Unbeteiligter kann eine PolVO nur unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 vorsehen, die hier allerdings nur selten zu bejahen sein werden; denn in der Regel werden polizeipflichtige Personen vorhanden sein, an die die erforderlichen Gebots- oder Verbotsvorschriften gerichtet werden können, oder die Polizei kann selbst die erforderlichen Maßnahmen zur Abwehr der (abstrakten) Gefahren treffen.

7. Subsidiarität der Verordnungsermächtigung

20

Die Ermächtigung zum Erlass von PolVOen nach § 10 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 ist – ebenso wie die Ermächtigung zu polizeilichen Einzelmaßnahmen nach § 3 i. V. m. § 1 Abs. 1 (s. § 3, RN 2) – subsidiär. Sie ist nicht anwendbar, soweit die Wahrnehmung von Aufgaben der Gefahrenabwehr oder der Erlass von gefahrenabwehrenden Rechtsverordnungen in Spezialgesetzen abschließend geregelt ist.

Beispiele: Vorschriften über die Abwehr von Gefahren beim Verkehr mit Lebensmitteln können nur auf die im Lebensmittelrecht enthaltenen Verordnungsermächtigungen (vgl. §§ 7, 13, 14, 34–37 LFGB) gestützt werden, nicht auf § 10 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 PolG. Vorschriften über öffentliche Versammlungen und Aufzüge können ebenfalls nicht durch PolVO erlassen werden, da insoweit das VersG eine abschließende Regelung trifft. Vorschriften über die Räum- und Streupflicht der Anlieger können nach § 41 StrG nur durch Satzung der Gemeinde erlassen werden. Damit ist der Erlass diesbezüglicher PolVOen ausgeschlossen (s. auch RN 2).

21

Die Generalermächtigung zum Erlass von PolVOen ist auch dann nicht anwendbar, wenn das einschlägige Spezialgesetz zwar keine Verordnungsermächtigung für bestimmte Vorschriften enthält, aber die polizeiliche Gefahrenabwehr in seinem Anwendungsbereich abschließend regelt und deshalb keinen Raum für eine ergänzende Anwendung der Generalermächtigung zum Erlass von PolVOen lässt.

Beispiele: Durch PolVO können keine Gebots- oder Verbotsvorschriften für den Verkehr auf öffentlichen Straßen erlassen werden, weil insoweit das Straßenverkehrsrecht eine abschließende Regelung trifft. Die Vorschriften des BImSchG sind abschließend für Anforderungen an Lärm emittierende Anlagen, sodass durch PolVO kein Verwendungsverbot für Maschinen und Geräte angeordnet werden kann, die „ruhestörenden Lärm“ verursachen (VGH BW VBlBW 1997, 346).

22

Das jeweilige Spezialgesetz kann Raum für eine ergänzende Anwendung des allgemeinen Polizeirechts lassen. Ob dies der Fall ist oder ob eine abschließende Regelung vorliegt, ist im Wege der Auslegung des betreffenden Spezialgesetzes zu ermitteln, soweit dieses hierzu keine (klarstellende) Regelung trifft. Solche Klarstellungen enthalten z. B. § 19 Abs. 1 Satz 2 KurorteG, § 14 LOWiG und § 6 der PolVO über das Halten gefährlicher Hunde (s. RN 14), die jeweils klarstellen, dass in ihrem Regelungsbereich die Generalermächtigung zum Erlass von PolVOen anwendbar bleibt.

8. Durchsetzung von Polizeiverordnungen

23

Der bloße Erlass einer PolVO genügt in der Regel nicht für die wirksame Bekämpfung der Gefahren, deren Abwehr sie dient. Daher sollte die Umsetzung der PolVO von der Ortspolizeibehörde in enger Zusammenarbeit mit dem PVD sorgfältig geplant und durchgeführt werden. Hierfür ist zunächst die Information der Öffentlichkeit und derjenigen, an die sich die Vorschriften in erster Linie richten, erforderlich. Die Information sollte sich nicht auf den Inhalt der Vorschriften und die Sanktionen bei Zuwiderhandlungen beschränken, sondern vor allem auch Hinweise zur Zielrichtung und zum Schutzzweck der Vorschriften umfassen, um deren Akzeptanz zu erhöhen.

24

Nach Abschluss der „Informationsphase“ sollten, abgesehen von schwereren Fällen, im Rahmen des das Ordnungswidrigkeitenrecht beherrschenden Opportunitätsprinzips zunächst Verwarnungen ohne Verwarnungsgeld (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 2 OWiG) erteilt werden, um die Betroffenen mit einem gewissen Nachdruck, aber noch ohne Sanktionen auf die neuen oder geänderten Vorschriften hinzuweisen. Im Anschluss daran sollten jedoch die gegebenen Sanktionsmöglichkeiten konsequent angewandt werden, um den mit dem Erlass der PolVO verfolgten Zweck zu erreichen. Im Übrigen wird auf § 26, RN 14 u. 15 verwiesen.

§ 18 (§ 10 a a. F.) Ermächtigung zum Erlass örtlicher Alkoholkonsumverbote

(1) Die Ortspolizeibehörden können durch Polizeiverordnung untersagen, an öffentlich zugänglichen Orten außerhalb von Gebäuden und Außenbewirtschaftungsflächen von Gewerbebetrieben, für die eine Erlaubnis oder Gestattung nach gaststättenrechtlichen Vorschriften vorliegt, alkoholische Getränke zu konsumieren oder zum Konsum im Geltungsbereich des Verbots mitzuführen, wenn

1. sich die Belastung dort durch die Häufigkeit alkoholbedingter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten oder deren Bedeutung von der des übrigen Gemeindegebiets deutlich abhebt,

2. dort regelmäßig eine Menschenmenge anzutreffen ist,

3. dort mit anderen polizeilichen Maßnahmen keine nachhaltige Entlastung erreicht werden kann und

4. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dort auch künftig mit der Begehung alkoholbedingter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu rechnen ist.

(2) Das Verbot soll auf bestimmte Tage und an diesen zeitlich beschränkt werden.

(3) Polizeiverordnungen nach Absatz 1 sind zu befristen.

Literatur: Braun, Hohe Hürden für zeitlich und örtlich begrenzte Alkoholkonsumverbote, BWGZ 2018, 76; Pöltl, Alkoholverbote im öffentlichen Raum – Grundlagen und Anwendung des neuen § 10 a PolG, VBlBW 2018, 221.

Inhaltsübersicht

1. Hintergrund und Ziel der Vorschrift

2. Zuständigkeit für den Erlass einer PolVO nach § 18

3. Zulässiger Inhalt einer PolVO nach § 18

4. Tatbestandsvoraussetzungen

1. Hintergrund und Ziel der Vorschrift

1

Die zum 8.12.2017 als § 10 a a. F. in Kraft getretene Norm ermöglicht es Städten und Gemeinden, durch PolVO den Konsum alkoholischer Getränke an sog. „Brennpunkten“ zu verbieten. Hierfür ist eine Spezialermächtigung erforderlich, weil entsprechende Konsumverbote im Bereich der Gefahrenvorsorge mangels einer abstrakten Gefahr nicht auf § 17 gestützt werden können (VGH BW, VBlBW 2010, 29). § 18 stellt strenge Anforderungen für den Erlass einer entsprechenden PolVO, sodass abzuwarten bleibt, inwieweit die Norm in der Praxis Anwendung finden wird. Als ungünstig wird daher angesehen, dass gleichzeitig mit der Einführung des § 18 § 3 a LadÖG aufgehoben wurde, der den Verkauf alkoholischer Getränke in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 05.00 Uhr verboten hatte – eine Regelung, die nach Erfahrungen in der Praxis tatsächlich zu einem Rückgang „alkoholbedingter Straftaten“ geführt hatte.

2. Zuständigkeit für den Erlass einer PolVO nach § 18

2

Zuständig für den Erlass von PolVOen nach § 18 ist (abweichend von § 21) die Ortspolizeibehörde und dort der Gemeinderat (§ 44 Abs. 3 Satz 1 GemO). Anders als bei § 17 besteht kein Selbsteintrittsrecht der zur Fachaufsicht zuständigen Behörden (§ 22 Satz 2).

3. Zulässiger Inhalt einer PolVO nach § 18

3

§ 18 gestattet es, durch PolVO zu untersagen, alkoholische Getränke zu konsumieren oder zum Konsum im Geltungsbereich des Verbots mit sich zu führen. Alkoholische Getränke sind Bier, Wein, weinähnliche Getränke oder Schaumwein oder Mischungen aus diesen Getränken mit einem Alkoholgehalt von mindestens 0,5 % Vol, nicht z. B. alkoholfreies Bier. Stets zulässig ist es, alkoholische Getränke zu erwerben und/oder mit sich zu führen, wenn diese nicht im Geltungsbereich der PolVO konsumiert werden sollen.

4

Das Verbot kann nur für öffentlich zugängliche Orte ausgesprochen werden. Öffentlich sind Orte, die von jedermann oder nach allgemeinen Kriterien bestimmten Personen betreten werden können. Privatwohnungen sind vom örtlichen Anwendungsbereich damit ausgenommen. Hierdurch wird gewährleistet, dass Bewohner in ihrer freien Entfaltung nicht beeinträchtigt werden. Die Orte müssen zudem außerhalb von Gebäuden und von Außenbewirtschaftungsflächen von Gewerbebetrieben liegen, für die eine Erlaubnis oder Gestattung nach gaststättenrechtlichen Vorschriften vorliegt. In diesen Bereichen kann alkoholbedingten Störungen durch Auflagen nach §§ 2, 12 GastG begegnet werden, etwa durch Sperrzeitverlängerungen bis hin zum Widerruf der Schankerlaubnis (LT-Drucks 16/2741, 24).

5

Die zeitliche Geltung einer PolVO nach § 18 soll auf bestimmte Tage und an diesen zeitlich beschränkt werden (Abs. 2). Die Auswahl der Zeiträume liegt im – gerichtlich voll überprüfbaren – Ermessen der Ortspolizeibehörde (§ 40 LVwVfG). Die Verbotswirkung muss auf Zeiten beschränkt werden, in denen erfahrungsgemäß mit alkoholbedingten Störungen zu rechnen ist, etwa zur Nachtzeit (z. B. 21.00 bis 05.00 Uhr) oder an bestimmten Wochentagen (z. B. Freitag und Samstag sowie vor Feiertagen).

6

Nach Abs. 3 muss die PolVO zwingend befristet werden, andernfalls ist sie nichtig. Hier erscheint ein Geltungszeitraum von 2–3 Jahren angemessen. Auch vor Ablauf der Befristung muss die PolVO aufgehoben werden, sobald die Voraussetzungen nach Abs. 1 Nr. 4 nicht mehr vorliegen, etwa weil sich die Szene verlagert hat. Eine Verlängerung der Geltungsdauer sieht das Gesetz nicht vor, allerdings kann im Bedarfsfall eine neue PolVO mit dem gleichen Inhalt erlassen werden.

4. Tatbestandsvoraussetzungen

7

Eine PolVO nach § 18 darf für Gebiete erlassen werden, für die die vier aufgezählten Voraussetzungen kumulativ vorliegen:

8

1. Die Belastung des betroffenen Gebietes muss sich von der des übrigen Gemeindegebiets deutlich abheben („Brennpunkt“). Die besondere Belastung kann sich ergeben

– aus der Häufigkeit alkoholbedingter Straftaten oder OWi. Taten sind alkoholbedingt, wenn der Täter alkoholisiert war und der Alkoholkonsum eine, wenn auch nicht zwingend ihre einzige Ursache war (Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 30.3.2017 – 3 C 19/16 –, Rn. 21 zur vergleichbaren Norm in § 9 a Abs. 1 SächsPolG)

– oder aus deren Bedeutung. Wann dieses Merkmal bei Straftaten erfüllt ist, erhellt das Gesetz nicht. Gemeint dürfte die Schwere der Tat sein, die aber unterhalb der Schwelle der „erheblichen“ Bedeutung im Sinne von §§ 21 Abs. 8 Satz 2 und 22 Abs. 5 liegen muss. Bei Straftaten dürften v. a. Körperverletzung, Sachbeschädigung, Diebstahl, Raub und Erpressung in Betracht kommen. Zur Definition einer bedeutenden OWi s. § 44 Abs. 10.

Die Belastung muss sich von der des übrigen Gebietes deutlich abheben, was anhand einer Statistik nachzuweisen ist (hierzu § 58, RN 6). In die Beurteilung sind sowohl die absolute Anzahl der Taten als auch die relative Belastung im Vergleich zu den übrigen Gebieten der Gemeinde einzustellen. Nach der Gesetzesbegründung soll (objektiv) eine Schwelle von mindestens 50 alkoholbedingten Straftaten/Ordnungswidrigkeiten überschritten werden; eine deutliche (relative) Mehrbelastung soll in der Regel bei einer vier- bis fünffachen Belastung im Vergleich zur Vergleichsfläche erforderlich sein. Diese Anforderungen dürften in kleineren Gemeinden kaum je erfüllt sein.

10

2. Im angezielten Gebiet muss regelmäßig eine Menschenmenge anzutreffen sein. Der Gesetzgeber will eine Menschenmenge bei mehr als 100 Menschen regelmäßig, bei zwischen 50 und 100 Menschen je nach Einzelfall annehmen. Diese Personenzahl muss sich im betroffenen Gebiet regelmäßig aufhalten. Bestimmte Tage und Uhrzeiten reichen aus, weil der zeitliche Anwendungsbereich der PolVO nach Abs. 2 beschränkt werden soll.

11

3. Es darf nicht möglich sein, durch andere polizeiliche Maßnahmen eine nachhaltige Entlastung zu erreichen; die PolVO soll also das letzte Mittel darstellen (ultima ratio). Als solche anderen Maßnahmen kommen insbesondere Platzverweise und Aufenthaltsverbote in Betracht; diesen wiederum sollten Präventionsmaßnahmen vorausgehen wie z. B. verstärkte Polizeipräsenz vor Ort.

12

4. Aufgrund von Tatsachen muss angenommen werden können, dass ohne die PolVO in deren Geltungsbereich auch in Zukunft alkoholbedingte Taten begangen werden. Das Gebiet muss voraussichtlich auch in Zukunft Brennpunkt bleiben, also weiterhin besonders belastet sein.

§ 19 (§ 11 a. F.) Inhalt

Polizeiverordnungen dürfen nicht mit Gesetzen oder mit Rechtsverordnungen übergeordneter Behörden in Widerspruch stehen.

Inhaltsübersicht

1. Rangordnung der Rechtsnormen

2. Vorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts

3. Vorrang des Bundesrechts

4. Vorrang innerhalb des Landesrechts

5. Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften und Weisungen

1. Rangordnung der Rechtsnormen

1

§ 19 bringt den Grundsatz des Vorranges der ranghöheren Rechtsnorm zum Ausdruck. Innerhalb der Rechtsordnung besteht eine Normenhierarchie in dem Sinne, dass die ranghöhere Rechtsvorschrift (Rechtsnorm) den Vorrang hat und im Falle eines inhaltlichen Widerspruchs (Kollision) die Rechtsnorm niedereren Ranges nichtig ist (vgl. § 24 Abs. 2 2. Hs.). Die ranghöhere Rechtsnorm kann jedoch Abweichungen oder Ergänzungen, z. B. strengere oder weitergehende Regelungen, ausdrücklich zulassen (s. dazu § 17, RN 21). In diesem Fall liegt kein Widerspruch i. S. d. § 19 vor.

2. Vorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts

2

Zu den Gesetzen i. S. d. § 19 gehören auch die unmittelbar geltenden Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts, insbesondere der AEU-Vertrag und die Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft, die Vorrang vor dem innerstaatlichen Recht haben. Bedeutung kann beim Erlass von PolVOen z. B. das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEU erlangen. Bei einem Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht ist die PolVO nichtig.

3. Vorrang des Bundesrechts

3

Nach Art. 31 GG hat das gesamte Bundesrecht (Grundgesetz, allgemeine Regeln des Völkerrechts i. S. v. Art. 25 GG, Bundesgesetze, bundesrechtliche Rechtsverordnungen, sonstiges Bundesrecht) den Vorrang vor dem gesamten Landesrecht einschließlich der Landesverfassung. Eine PolVO ist nichtig, soweit sie zu einer Vorschrift des Bundesrechts in Widerspruch steht. Sie darf z. B. keine Grundrechte verletzen (s. die Erläuterungen zu § 4) und keine inhaltlich von einer bundesrechtlichen Vorschrift abweichende Regelung treffen. Ein Widerspruch zum Bundesrecht liegt auch dann vor, wenn das Bundesrecht zwar nicht die in der betreffenden PolVO geregelte Frage behandelt, aber dasjenige Sachgebiet, dem die in der PolVO getroffene Regelung zuzuordnen ist, insgesamt abschließend regelt und deshalb keinen Raum für ergänzende landesrechtliche Regelungen lässt (s. auch § 17, RN 19 f.).

4. Vorrang innerhalb des Landesrechts

4

Innerhalb des bad.-württ. Landesrechts ist die Landesverfassung die ranghöchste Rechtsnorm des geschriebenen Rechts. Ihr folgen in der Rangordnung die förmlichen, vom Landtag beschlossenen Gesetze. Darunter stehen die von Stellen innerhalb des Landes Baden-Württemberg aufgrund einer bundes- oder landesgesetzlichen Ermächtigung (Art. 80 Abs. 1 GG, Art. 61 Abs. 1 VerfBW) erlassenen Rechtsverordnungen, zu denen auch die PolVOen gehören. Innerhalb der Rechtsverordnungen haben die von höheren Stellen erlassenen den Vorrang. So hat z. B. die Rechtsverordnung eines Ministeriums den Vorrang vor der Rechtsverordnung eines Regierungspräsidiums und die PolVO einer Kreispolizeibehörde den Vorrang vor der PolVO einer Ortspolizeibehörde. Ein Verstoß gegen eine Norm dieser Hierarchieebenen macht die PolVO nichtig.

5

Auf der untersten Stufe der landesrechtlichen Normenhierarchie stehen die kommunalen (vgl. §§ 4 und 142 GemO und §§ 3 und 61 LKrO) und sonstigen Satzungen. Sie gehen den Rechtsverordnungen stets im Range nach, ohne dass es darauf ankommt, von welcher Stelle sie erlassen worden sind. Die PolVO einer Ortspolizeibehörde hat also den Vorrang vor einer Satzung der Gemeinde und des Landkreises. Wegen der unterschiedlichen Regelungsbereiche von PolVOen und kommunalen Satzungen kommen Überschneidungen nur selten vor, z. B. bei Regelungen, die der Abwehr von Gefahren bei der Benutzung kommunaler Einrichtungen dienen (zur Abgrenzung zwischen einer PolVO der Ortspolizeibehörde und einer Benutzungssatzung der Gemeinde s. VGH BW, NWwZ 2000, 457).

5. Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften und Weisungen

6

Rechtsnormen aller Rangstufen (s. RN 1–5) haben den Vorrang vor Verwaltungsvorschriften, Erlassen und sonstigen Maßnahmen einer Verwaltungsbehörde ohne Rechtsnormcharakter. Verstößt also eine PolVO gegen Verwaltungsvorschriften oder gegen Weisungen der Fachaufsichtsbehörden, z. B. gegen die Weisung, eine PolVO nicht zu erlassen oder ihr einen bestimmten Inhalt zu geben, so ist ein solcher Verstoß zwar pflichtwidrig, führt aber nicht zur Nichtigkeit der PolVO, sondern ggf. zur Aufhebung nach § 24 Abs. 2 1. Hs. (s. § 24, RN 5). Bis zu ihrer Aufhebung ist die PolVO gültig.

§ 20 (§ 12 a. F.) Formerfordernisse

(1) Polizeiverordnungen müssen

1. die Rechtsgrundlage angeben, die zu ihrem Erlaß ermächtigt,

2. die erlassende Behörde bezeichnen und

3. darauf hinweisen, daß die nach § 23 erforderliche Zustimmung erteilt worden ist.

(2) Polizeiverordnungen sollen

1. eine ihren Inhalt kennzeichnende Überschrift tragen,

2. in der Überschrift als Polizeiverordnung bezeichnet sein und

3. den Tag bestimmen, an dem sie in Kraft treten.

(3) Fehlt eine Bestimmung über das Inkrafttreten, so tritt die Polizeiverordnung mit dem vierzehnten Tag nach Ablauf des Tages in Kraft, an dem sie verkündet worden ist.

Inhaltsübersicht

1. Zwingende Formerfordernisse (Abs. 1)

2. Soll-Erfordernisse (Abs. 2 und 3)

3. Änderungs- und Aufhebungsverordnungen

4. Ausfertigung und Verkündung von Polizeiverordnungen

5. Kommunalrechtliche Heilungsvorschriften

1. Zwingende Formerfordernisse (Abs. 1)

1

Abs. 1 legt zwingende Formerfordernisse für PolVOen fest, deren Verletzung zur Nichtigkeit der PolVO führt. Ein Verstoß kann nicht durch den Verordnungsgeber nachträglich geheilt werden. Eine gesetzliche Heilungsvorschrift, durch die Verstöße gegen Abs. 1 erfasst werden, besteht nicht (s. RN 20–22). Deshalb muss ein völliger Neuerlass der PolVO erfolgen.

2

Nach Nr. 1 muss jede PolVO die Rechtsgrundlage angeben, die zu ihrem Erlass ermächtigt. Dies ist keine Besonderheit für PolVOen, sondern ein zwingendes Formerfordernis für sämtliche Rechtsverordnungen nach Bundesrecht (Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG) und nach Landesrecht (Art. 61 Abs. 1 Satz 3 VerfBW). Nr. 1 enthält daher keine konstitutive Regelung, sondern wiederholt nur das auch für PolVOen geltende Zitiergebot der Verfassung. Bei PolVOen, die aufgrund des PolG erlassen werden, ist als Rechtsgrundlage § 17 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 anzugeben, da beide Vorschriften zusammen die Generalermächtigung zum Erlass von PolVOen enthalten. Soll eine PolVO mit Bußgeldvorschriften bewehrt werden, so muss auch § 26 Abs. 1 als Rechtsgrundlage angegeben werden (s. auch § 26, RN 2), da die Bußgeldvorschriften hierauf beruhen. § 17 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 ermächtigt nur zum Erlass von materiellen Gebots- und Verbotsnormen, nicht aber zur Festlegung von Sanktionen für Zuwiderhandlungen (s. auch § 17, RN 10, und § 26, RN 2). Die Angabe der Rechtsgrundlage sollte in der Eingangsformel erfolgen, die zwischen der Überschrift und dem Text der PolVO einzufügen ist („Aufgrund von … wird verordnet:“ oder „wird folgende Polizeiverordnung erlassen:“). Eine andere Zitierweise wäre im Hinblick auf die ständige Praxis der Verordnungsgeber in Bund und Ländern mit einem erheblichen rechtlichen Risiko verbunden.

3

Beruht eine PolVO auf mehreren Rechtsgrundlagen, z. B. auf der Generalermächtigung und gleichzeitig auf einer der in § 17, RN 2 genannten Spezialermächtigungen, so müssen sämtliche Rechtsgrundlagen angegeben werden, wobei es nicht erforderlich (BVerfGE 101, 1, 42) und wegen der damit verbundenen Gefahr von Fehlern auch nicht ratsam ist, die einzelnen Vorschriften der PolVO einer bestimmten Ermächtigungsgrundlage zuzuordnen.

4

Ist die einschlägige Ermächtigungsnorm nicht angegeben, so ist die PolVO nichtig (BVerfGE 101, 1, 43, und VGH BW, VBlBW 1985, 385 m. w. N.). Da die Nichtangabe als solche zur Nichtigkeit führt, reicht es nicht aus, dass eine die PolVO tragende Ermächtigungsnorm vorhanden ist (VGH BW 2013, 27). Unschädlich ist es dagegen, wenn neben der einschlägigen Ermächtigungsnorm eine andere, nicht zutreffende Vorschrift als Rechtsgrundlage angegeben ist. Nur teilweise nichtig ist eine PolVO dann, wenn für einen Teil ihrer Vorschriften die einschlägige Rechtsgrundlage angegeben ist und dieser Teil für sich allein noch eine sinnvolle Regelung darstellt. Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn die Angabe des § 26 Abs. 1 als Rechtsgrundlage für eine Bußgeldvorschrift fehlt. Dann können die materiellen Vorschriften der PolVO im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt, Verstöße aber nicht als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden. Zur Teilnichtigkeit s. VGH BW, VBlBW 1993, 99 m. w. N.

5

Nach Nr. 2 muss jede PolVO die erlassende (Polizei-)Behörde bezeichnen. Auch dies ist keine Besonderheit von PolVOen, da alle Rechtsverordnungen wie auch alle sonstigen Hoheitsakte ihren verantwortlichen Urheber erkennen lassen müssen. An welcher Stelle der PolVO die Bezeichnung der erlassenden Polizeibehörde erfolgt, ist nicht vorgeschrieben. Es ist jedoch zweckmäßig und üblich, die erlassende Polizeibehörde in der Überschrift der PolVO anzugeben. Dabei muss die korrekte Bezeichnung der Polizeibehörde verwendet werden, z. B. „PolVO der Ortspolizeibehörde X. über …“. Zulässig ist auch die Formulierung „PolVO der Gemeinde X. als Ortspolizeibehörde“. Ist eine Behörde zugleich Orts- und Kreispolizeibehörde (s. § 107, RN 10), hängt die zu verwendende Bezeichnung davon ab, in welcher Eigenschaft sie die PolVO erlässt (s. auch § 21, RN 4). Bei gemeinsamen PolVOen mehrerer Polizeibehörden (s. § 21, RN 5 u. 6) müssen sämtliche beteiligten Polizeibehörden als erlassende Behörden bezeichnet werden. Es genügt nicht, wenn eine der beteiligten Polizeibehörden „im Einvernehmen mit“ oder „mit Zustimmung“ der anderen handelt.

6

Soweit nach § 23 die Zustimmung einer kommunalen Vertretungskörperschaft zum Erlass einer PolVO erforderlich ist, muss die PolVO nach Nr. 3 darauf hinweisen, dass diese Zustimmung erteilt worden ist. Es reicht aus, wenn auf die Tatsache der Erteilung der Zustimmung hingewiesen wird. Es ist jedoch üblich, auch das Datum des Zustimmungsbeschlusses anzugeben. Zweckmäßigerweise erfolgt die Angabe in der Eingangsformel.

Beispiel: „Aufgrund von § 117Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und § 26 Abs. 1 des Polizeigesetzes (PolG) in der Fassung vom 6. Oktober 2020 (GBl. S. 735, ber. S. 1092) wird mit Zustimmung des Gemeinderates vom … folgende PolVO erlassen:“.