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3.Stellvertretung

91Auf Arbeitgeber- wie auf Arbeitnehmerseite kann ein Arbeitsvertrag rechtswirksam auch durch einen Stellvertreter abgeschlossen werden. Nach § 164 I 1 BGB wirkt dann die Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Schließen für den zu Vertretenen ein Vormund, ein Betreuer oder ein Pfleger einen Ausbildungs- bzw. Arbeitsvertrag ab, welche einen Zeitraum von mehr als einem Jahr umfassen, ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach §§ 1822 Nr. 6, 7, 1908i I, 1915 I BGB einzuholen.

4.Form

92Arbeitsverträge können ohne Beachtung einer besonderen Form, z. B. mündlich, abgeschlossen werden. In Betracht kommt auch konkludentes Handeln durch die Aufnahme der Arbeitstätigkeit durch den Arbeitnehmer, mit der der Arbeitgeber einverstanden ist. Allerdings hat der Arbeitgeber nach § 2 I 1 NachwG spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und diese dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Formvorschrift. Beachtet der Arbeitgeber das Gebot des Nachweisgesetzes nicht, führt die mangelnde schriftliche Niederlegung der wesentlichen Vertragsbedingungen nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses. Die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses wird dadurch nicht berührt. Allerdings ergeben sich für den Arbeitnehmer durch den fehlenden Nachweis eventuell Schadensersatzansprüche aus § 280 I BGB. Gemäß § 3 NachwG greift die Dokumentationspflicht des Arbeitgebers nicht nur bei einem Neuabschluss, sondern auch bei einer Änderung der wesentlichen Arbeitsvertragsbedingungen ein (§ 3 I 1 NachwG), es sei denn, es handelt sich um eine Änderung von gesetzlichen Vorschriften, Kollektivvereinbarungen oder ähnlichen Regelungen (§ 3 I 2 NachwG). Auch können beispielsweise Tarifverträge ein Schriftformerfordernis vorsehen. Selbst wenn ein kraft Tarifbindung oder kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung für beide Parteien geltender Tarifvertrag vorsieht, dass Arbeitsverträge schriftlich abgeschlossen werden, hat dies nicht automatisch zur Folge, dass ein mündlich abgeschlossener Arbeitsvertrag wegen eines Formmangels gemäß § 125 S. 1 BGB i. V. m. § 4 I 1 TVG unwirksam ist. In einem solchen Fall muss vielmehr geprüft werden, ob der Tarifvertrag lediglich eine sog. deklaratorische oder eine sog. konstitutive Schriftformklausel enthält. Eine deklaratorische Schriftformklausel hat lediglich eine klarstellende Funktion und beschreibt in diesem Zusammenhang nur eine Absicht der Parteien. Die konstitutive Schriftformklausel hat dagegen eine rechtsbegründende Funktion und stellt damit eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Vertragsschluss dar.

93Ausnahmen von der Formfreiheit finden sich in § 14 IV TzBfG bei befristeten Teilzeitarbeitsverhältnissen, nach § 11 BBiG bei Ausbildungsverträgen sowie nach § 11 I AÜG bei sog. Leiharbeitsverträgen. Nach § 14 IV TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Fehlt die Schriftform, bleibt der Arbeitsvertrag wirksam; nur die Befristung gilt nicht, so dass der Arbeitsvertrag unbefristet geschlossen worden ist.⁷⁹ Beim Ausbildungsvertrag nach § 11 BBiG sowie beim Leiharbeitsvertrag nach § 11 I AÜG handelt es sich um deklaratorische Formerfordernisse. Beide Arten von Arbeitsverträgen sind auch durch mündliche Einigung zwischen den Vertragsparteien wirksam. Der Arbeitgeber hat allerdings in beiden Fällen gegenüber dem Auszubildenden bzw. dem Arbeitnehmer, der „ausgeliehen“ werden soll, den wesentlichen Inhalt des jeweiligen Vertrags i. S. d. § 2 I NachwG schriftlich niederzulegen. Der Umfang der Informationen, die schriftlich zu fixieren sind, ergibt sich aus § 11 BBiG bzw. § 11 AÜG.

5.Mängel bei Vertragsabschluss

94Mängel bei Vertragsabschluss können dazu führen, dass der Arbeitsvertrag nichtig ist. So kann ein Arbeitsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB verstoßen; des Weiteren kann ein Arbeitsvertrag gem. § 138 BGB gegen die guten Sitten verstoßen oder den Tatbestand des Wuchers verwirklichen. Ebenso kann eine Anfechtung des Arbeitsvertrags die Nichtigkeit des Schuldverhältnisses zur Folge haben.

95Verstöße gegen ein Gesetz bzw. gegen die guten Sitten i. S. d. §§ 134, 138 BGB sind eher selten. Ein Verstoß liegt z. B. gegen das Jugendarbeitsschutzgesetz vor, wenn ein Arbeitgeber mit einem Kind vor Vollendung des 15. Lebensjahrs einen Arbeitsvertrag schließt, da nach § 5 JArbSchG die Beschäftigung von Kindern grds. verboten ist. Das Bundesarbeitsgericht hat einen Arbeitsvertrag als sittenwidrig i. S. v. § 138 BGB angesehen, bei dem sich ein Ehepaar verpflichtet hatte, in einer Nachtbar täglich abends den Geschlechtsverkehr auf der Bühne vor Besuchern vorzuführen.⁸⁰ Verstoßen dagegen einzelne Vertragsbestandteile des Arbeitsvertrags gegen gesetzliche Vorschriften, so z. B. gegen die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit nach § 3 ArbZG, wird dadurch nicht der Arbeitsvertrag in seiner Gesamtheit nichtig. Anderenfalls würde sich die Verbotsvorschrift, die den Arbeitnehmer schützen soll, im Ergebnis zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken, so dass die nichtige Vertragsklausel, z. B. eine unzulässig verkürzte Kündigungsfrist nach § 622 V BGB, durch die gesetzliche Bestimmung des § 622 V BGB ersetzt wird.⁸¹ Dagegen kommt es immer wieder vor, dass Arbeitnehmer i. S. d. § 138 II BGB unter Ausbeutung der Zwangslage für einen unterhalb der Tarifvereinbarung zu zahlenden Arbeitslohn beschäftigt sind, weil der Arbeitnehmer unbedingt berufstätig sein will. Sobald die vereinbarte Vergütung um etwa ein Drittel niedriger ist, als zwischen den Tarifpartnern im Tarifvertrag vereinbart, geht die Rechtsprechung von strafbarem Lohnwucher nach § 291 I 1 Nr. 3 StGB aus.⁸² Rechtsfolge ist dann, dass i. S. v. § 612 II BGB zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist.

96Anfechtungsgründe, die zur Nichtigkeit eines Arbeitsverhältnisses führen, können sich aus §§ 119, 123 BGB ergeben. In Betracht kommen insbesondere § 119 II BGB beim Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person sowie nach § 123 I 1. Alt. BGB eine arglistige Täuschung. Eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses kann dessen Aus- und Weiterbildung, der Gesundheitszustand oder deren Zuverlässigkeit sein. Die Eigenschaft muss allerdings so erheblich sei, dass sie besondere Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat. So ist z. B. die AIDS-Infektion bei einer Operationsschwester in der chirurgischen Abteilung eines Krankenhauses eine erhebliche Eigenschaft dieser Person. Weder Vorstrafen, noch eine Schwangerschaft sind verkehrswesentliche Eigenschaften i. S. v. § 119 II BGB, denn Vorstrafen sind selbst keine Eigenschaften; sie lassen aber Rückschlüsse auf Eigenschaften einer Person zu, so zum Beispiel die Vorstrafe wegen Diebstahls für mangelnde Ehrlichkeit, welche bei einer Einstellung als Kassiererin im Verkehr als wesentlich angesehen wird.⁸³ Die Schwangerschaft wird nicht als verkehrswesentliche Eigenschaft angesehen, weil es sich bei ihr um keinen Dauerzustand handelt.⁸⁴ Eine Anfechtung des Arbeitsverhältnisses wegen Schwangerschaft würde zudem gegen § 17 MuSchG verstoßen; außerdem läge ein Verstoß nach §§ 7, 1 AGG im Rahmen einer Benachteiligung aus Gründen des Geschlechts vor.

97Häufiger Anfechtungsgrund im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ist die arglistige Täuschung nach § 123 I 1. Alt. BGB. Denn wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. Die Täuschungshandlung, die durch aktives Tun oder Unterlassen begangen werden kann und beim Getäuschten einen Irrtum hervorruft, muss mindestens durch bedingten Vorsatz begangen worden sein, da die Täuschung arglistig erfolgen muss.⁸⁵ Auch Schweigen kann zu einer Täuschungshandlung führen, wenn für denjenigen, der eine Täuschungshandlung begeht, eine Pflicht zur Offenlegung und Aufklärung besteht. Im Arbeitsrecht kann demzufolge eine Täuschungshandlung durch positives Tun entstehen, wenn z. B. der Bewerber zulässige Fragen des Arbeitgebers unwahr beantwortet, obwohl für ihn eine Auskunftspflicht besteht; andererseits können auch gefälschte Zeugnisse oder Leistungsnachweise eine arglistige Täuschung i. S. v. § 123 I 1. Alt. BGB darstellen. Eine Täuschungshandlung nach § 123 I 1. Alt. BGB kann aber auch dann vorliegen, wenn die Verpflichtung für den Bewerber besteht, eine Auskunft zu erteilen, selbst wenn er nicht gefragt worden ist, z. B. bei einer chronischen Krankheit oder bei einer Krankheit, welche sich in einem so schweren Stadium befindet, dass auch die Todesfolge nicht ausgeschlossen ist.⁸⁶ Die Täuschungshandlung muss zudem widerrechtlich sein. Für das Arbeitsrecht bedeutet dies, dass der Bewerber keine unwahren Tatsachen verbreiten darf, wenn er zur wahrheitsgemäßen Aussage verpflichtet ist, d. h. das Fragerecht des Arbeitgebers zulässig ist und der Bewerber die Frage korrekt beantworten muss. Nicht widerrechtlich dagegen ist eine falsche Antwort auf eine Frage des Arbeitgebers, welche nicht zulässig ist. Das Fragerecht des Arbeitgebers sowie die Zulässigkeit seiner Fragen werden seit Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erheblich stärker überprüft; Fragen nach Diskriminierungsmerkmalen können Indizien i. S. d. § 22 AGG sein und somit zu einer Umkehr der Beweislast zu Lasten des Arbeitgebers bei Entschädigungsansprüchen führen.⁸⁷ Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag unterschrieben, hat der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer ein erweitertes Fragerecht.⁸⁸

98Für die Anfechtung nach §§ 119 II, 123 I BGB ist neben dem Anfechtungsgrund die Anfechtungserklärung nach § 143 BGB erforderlich. Des Weiteren muss der Anfechtende, i. d. R. der Arbeitgeber, unterschiedliche Anfechtungsfristen einhalten gem. §§ 121 I, 124 BGB, um die Anfechtungserklärung fristgemäß gegenüber dem Arbeitnehmer abzugeben. Ist dies geschehen, wird der Arbeitsvertrag nichtig. § 142 BGB normiert, dass ein anfechtbares Rechtsgeschäft, sofern es angefochten worden ist, von Anfang an als nichtig anzusehen ist. Beim Arbeitsvertrag handelt es sich aber um ein Dauerschuldverhältnis. Daher muss unterschieden werden, ob der Arbeitnehmer nach Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Tätigkeit bereits begonnen hat oder nicht. Hat der Arbeitnehmer mit seiner Arbeitstätigkeit noch nicht begonnen und erkennt der Arbeitgeber seinen Irrtum bezüglich der Eigenschaft der Person des Arbeitnehmers oder der begangenen Täuschungshandlung schon zu diesem Zeitpunkt, kann er den Arbeitsvertrag anfechten, und die Rechtsfolge nach § 142 BGB, die Nichtigkeit des Schuldverhältnisses ex tunc, also von Anfang an, ist möglich. Dem Vertragspartner stehen dann aus diesem Arbeitsverhältnis keine vertraglichen Ansprüche zu. Hat der Arbeitnehmer dagegen mit seiner Tätigkeit im Betrieb des Arbeitgebers bereits begonnen, gehen die Rechtsprechung und die h. M. in der Rechtsliteratur davon aus, dass das Schuldverhältnis ex nunc, d. h. zum jetzigen Zeitpunkt und nicht rückwirkend von Anfang an nichtig ist.⁸⁹ Es entsteht ein sog. faktisches Arbeitsverhältnis. Die Anfechtungserklärung hat daher die Wirkung einer außerordentlichen Kündigung. Somit stehen dem Arbeitnehmer bis zum Empfang der Anfechtungserklärung nach § 143 BGB der Vergütungsanspruch und eventuell sonstige Ansprüche wie z. B. Urlaub zu.

99Unwirksam kann ein Arbeitsvertrag von Anfang an sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag mit einem Stellvertreter des Arbeitgebers abgeschlossen hat und der Stellvertreter nach § 177 I BGB ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Dann hängt die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags für und gegen den Arbeitgeber von dessen Genehmigung ab. Genehmigt der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag nicht, war die vertragliche Vereinbarung von Anfang an unwirksam. Ist das Arbeitsverhältnis aber bereits in Vollzug gesetzt worden und hat der Arbeitnehmer bereits seine Arbeitsleistung für einen gewissen Zeitraum erbracht, gehen die Rechtsprechung und die h. M. in der Rechtsliteratur auch hier von einem sog. faktischen bzw. fehlerhaften Arbeitsverhältnis aus.⁹⁰

100Voraussetzungen für ein solches Arbeitsverhältnis sind:

– ein fehlerhafter Arbeitsvertrag,

– eine bereits begonnene, d. h. in Vollzug gesetzte Tätigkeit des Arbeitnehmers sowie

– keine überwiegenden öffentlichen Belange, die dem fehlerhaften Arbeitsverhältnis entgegenstehen.⁹¹

Ein derartiges fehlerhaftes Arbeitsverhältnis, welches bereits in Vollzug gesetzt worden ist, kann rückwirkend nicht mehr aufgehoben werden. Der fehlerhafte Arbeitsvertrag entfaltet für die Zukunft keine rechtliche Bindung mehr, für die Vergangenheit wird das fehlerhafte Arbeitsverhältnis aber für die Zeit seines Bestehens wie ein wirksames Arbeitsverhältnis behandelt, aus dem quasivertragliche Ansprüche für die Vergangenheit folgen.⁹² Somit stehen dem Arbeitnehmer für diesen Zeitraum sämtliche Ansprüche wie z. B. Vergütung oder Urlaub zu, als wenn ein rechtswirksamer Arbeitsvertrag zustande gekommen wäre.

6.Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen

101Aus dem Verdacht heraus, dass die Vertragsinhaltsfreiheit nicht „funktioniert“, hat sich der Gedanke entwickelt, dass die ausformulierten gesetzlichen und tarifvertraglichen Grenzen nicht ausreichen, den notwendigen und der Gerechtigkeit entsprechenden Schutz des Arbeitnehmers gegen ungerechte Vertragsgestaltung sicher zu stellen, und dass es daher zusätzlicher generalklauselartiger Grenzen bedarf, an denen der Vertragsinhalt zu überprüfen ist.⁹³ Eine derartige Vertragskontrolle gibt es gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sog. Sondervereinbarungen, die standardisiert sind. Die Effektivität unseres Wirtschaftslebens erfordert es, dass Verträge, z. B. Kaufverträge über Kraftfahrzeuge, Dienstleistungsverträge über Kontoeröffnungen bei Banken aber auch Teile von Arbeitsverträgen standardisiert formuliert werden.

102Es besteht die Gefahr, dass der Verwender von standardisierten Formulierungen im Arbeitsvertrag seine Interessenlage gegenüber dem Arbeitnehmer ausnutzt und zu seinem Vorteil missbraucht. Bei den §§ 305 ff. BGB handelt es sich um Schutzvorschriften zugunsten des Vertragspartners eines Verwenders von AGB. Es soll die strukturelle Unterlegenheit ausgeglichen werden, die dadurch entsteht, dass der Verwender von AGB diese für sich vorteilhaft erstellt und überdenkt, während der Vertragspartner ein fertiges Klauselwerk vorgelegt bekommt und oftmals entweder ganz zustimmen, oder ablehnen kann. Nicht erforderlich ist der Schutz bei „gleichrangigen“ Vertragspartnern, bei denen keine strukturelle Unterlegenheit besteht. Nach § 310 IV 2 BGB sind derartige Formulararbeitsverträge grundsätzlich auf Arbeitsverträge anwendbar. Dies gilt gemäß § 310 IV 1 BGB nicht bei Tarifverträgen bzw. Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Allerdings sind auch bei Arbeitsverträgen § 305 II, III BGB gemäß § 310 IV 2 Hs 2 BGB nicht anwendbar, so dass an eine wirksame Einbeziehung nicht dieselben Anforderungen zu stellen sind. Mit der Unterzeichnung des Vertrages erklärt der Arbeitnehmer in der Regel sein Einverständnis. Als arbeitsrechtliche Besonderheiten, die gemäß § 310 IV 2 BGB zu berücksichtigen sind, sind alle Normen anzusehen, die sich im Arbeitsrecht besonders auswirken, so z. B. die fehlende Vollstreckbarkeit persönlicher Handlungen gemäß § 888 III ZPO, die im Arbeitsrecht, anders als in den meisten anderen Schuldverhältnissen, den vertraglichen Primäranspruch betrifft.⁹⁴ Bei struktureller Störung der Vertragsparität erfolgt eine gerichtliche Inhaltskontrolle auch bei der Gesamtzusage und der betrieblichen Übung nach §§ 315 III, 242, 138 BGB.⁹⁵

103Für eine inhaltliche Prüfung von arbeitsrechtlichen Standardregelungen, die in allen Arbeitsverträgen vorkommen, ist Voraussetzung, dass eine Abweichung von Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Gesetzen vorliegt. Nicht überprüfbar im Rahmen einer Inhaltskontrolle sind standardisierte Formulierungen in Arbeitsverträgen, wenn es sich um Tarifvereinbarungen handelt, welche wortwörtlich übernommen worden sind, §§ 310 IV 3, 307 BGB. Ansonsten könnten Tarifvereinbarungen der Tarifparteien im Rahmen einer Inhaltskontrolle überprüft und evtl. ausgehebelt werden. Andererseits ist eine Inhaltskontrolle von standardisierten Formulierungen bei Anrechnungs-, Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten nach §§ 307 III, 310 IV 2 BGB möglich, sofern sich die standardisierten Formulierungen des Arbeitgebers auf die flexible Gestaltung von Vergütungsmöglichkeiten beziehen.⁹⁶

104Überprüfbar sind standardisierte arbeitsrechtliche Formulierungen wie folgt:

– Handelt es sich um allgemeine Arbeitsbedingungen i. S. d. § 305 I BGB?

– Besteht eher eine individuelle Vertragsvereinbarung i. S. v. § 305b BGB, so dass standardisierte arbeitsrechtliche Formulierungen nicht vorliegen?

– Hat der Arbeitgeber eine überraschende Klausel i. S. d. § 305c I BGB verwendet?

– Ist eine sonstige Klausel als arbeitnehmerfeindlich anzusehen, welche gegen §§ 307–309 BGB verstößt?

– Handelt es sich bei der verwendeten Klausel um eine wortgleiche tarifliche Regelung oder um eine Betriebsvereinbarung?

– Finden die §§ 309, 308 und 307 BGB (in dieser Prüfungsfolge!) Anwendung auf die standardisierte arbeitsrechtliche Formulierung?

– Steht einer unwirksamen Klausel eine arbeitsrechtliche Besonderheit i. S. v. § 310 IV 2 BGB entgegen, die die Unwirksamkeit aufhebt?

– Wenn bei einer standardisierten Formulierung nach Inhaltskontrolle die Unwirksamkeit ausgeschlossen war, wurde dann die arbeitnehmerfreundlichste Auslegung nach § 305c II BGB gewählt?

105Sollte eine standardisierte arbeitsrechtliche Formulierung im Arbeitsvertrag unwirksam sein, bleibt der Arbeitsvertrag im Übrigen wirksam nach § 306 I BGB. Soweit die Formulierungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Arbeitsvertrags, was diese Formulierung betrifft, gemäß § 306 II BGB nach den gesetzlichen Vorschriften.

106Typische Standardformulierungen in Arbeitsverträgen betreffen Vereinbarungen über Vertragsstrafen, Änderungsvorbehalte, Ausschlussfristen, Schriftformvereinbarungen oder Ausgleichsquittungen. Insbesondere bei Vereinbarungen über Vertragsstrafen werden Klauseln in Arbeitsverträgen dann als unwirksam angesehen, wenn die Höhe der Strafe in einem groben Missverhältnis zur Pflichtverletzung des Arbeitnehmers steht. Der Änderungsvorbehalt kann z. B. den Widerruf von freiwilligen Gratifikationen umfassen, wobei das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass der widerrufliche Anteil maximal 30 % des gesamten Arbeitslohns nicht überschreiten darf; außerdem muss ein stichhaltiger Grund vorliegen, welcher in der vorherigen Vereinbarung aufgeführt ist, damit der Widerruf rechtswirksam ist.⁹⁷ Eine Klausel in einem Arbeitsvertrag, die den Arbeitgeber berechtigt, übertarifliche Lohnbestandteile jederzeit unbeschränkt zu widerrufen, verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB.⁹⁸ Ausschlussfristen sind, ob ein- oder zweistufig, in Arbeitsverträgen üblich. Besteht eine einstufige Ausschlussfrist, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch innerhalb eines gewissen Zeitraums gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Bei zweistufigen Ausschlussfristen ist nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung auf einer zweiten Stufe eine Klageerhebung erforderlich.⁹⁹ Einseitige Ausschlussfristen für den Arbeitnehmer sind unwirksam.¹⁰⁰ Zweiseitige Ausschlussfristen, die also Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleichermaßen treffen, können grds. in Formulararbeitsverträgen vereinbart werden;¹⁰¹ allerdings besteht für jede Stufe eine Mindestfrist von drei Monaten.

IV.Besondere Arbeitsverhältnisse

107Üblicherweise vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis i. S. d. § 620 II BGB. Es gibt aber in zeitlicher wie in sachlicher Hinsicht Arbeitsverhältnisse, die entweder von Beginn an entweder zeitlich ein ganzes Arbeitsleben lang oder befristet dauern sollen; aus sachlichen Gründen können Arbeitsverhältnisse zur Probe, zur Aushilfe, auf der Basis von Leiharbeit oder mittelbare Arbeitsverhältnisse begründet werden. Rechtliche Besonderheiten dieser Arbeitsverhältnisse sind zu beachten.

1.Zeitliche Abweichungen

108a) Arbeitsverträge über mehr als fünf Jahre. Einen Arbeitsvertrag können der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Ausnahmefall auch sehr langfristig, eventuell sogar bis zum Eintritt in den Ruhestand, die Pensionierung des Arbeitnehmers, abschließen. In der heutigen Zeit rascher Arbeitsplatzwechsel wird eine solche Absprache eher die Ausnahme sein. Dennoch ist eine solche Vereinbarung denkbar und auch grds. nicht sittenwidrig nach § 138 I BGB. Gem. § 624 S. 1 BGB i. V. m. § 620 III BGB, § 15 IV TzBfG kann der Arbeitnehmer ein solches Arbeitsverhältnis nach Ablauf von fünf Jahren kündigen. Weiterhin steht dem Arbeitnehmer, aber auch dem Arbeitgeber bei einem derartigen Arbeitsverhältnis das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 626 BGB zu.

109b) Befristete Arbeitsverhältnisse; Arbeitsverhältnisse unter auflösender Bedingung. Befristete Arbeitsverhältnisse gelten nur für den von den Vertragsparteien vereinbarten Zeitraum. Sie enden, ohne dass eine der Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis kündigen muss, nach §§ 620 I BGB i. V. m. §§ 163, 158 II BGB, §§ 15, 21 TzBfG. Dasselbe gilt für Arbeitsverhältnisse, die nach der Erfüllung eines bestimmten Zwecks, d. h. auflösungsbedingt enden sollen. Das ordentliche Kündigungsrecht gem. § 620 II BGB existiert dann grds. nicht; es kann allerdings vertraglich wie tariflich festgelegt werden nach §§ 15 III, 21 TzBfG. Unberührt davon existiert das fristlose Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB.

110c) Teilzeitarbeit. Nach § 2 I 1 TzBfG ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Ist eine regelmäßige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart, so ist der betreffende Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn seine regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden Beschäftigungszeitraums unter der eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar ist nach § 2 I 3 TzBfG ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Befristet beschäftigt ist ein Arbeitnehmer nach § 3 I 1 TzBfG mit einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag liegt vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag). Das Teilzeit- und Befristungsgesetz hat das Ziel, Teilzeitarbeit zu fördern, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge festzulegen und die Diskriminierung von teilzeitbeschäftigten und befristet beschäftigten Arbeitnehmern zu verhindern.

111Nach § 4 I 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Die große Mehrzahl der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer sind Frauen; daher gilt neben dem Benachteiligungsverbot nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) auch das mittelbare Diskriminierungsverbot nach Art. 3 I, II GG, nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), sowie nach §§ 7 I 1. Hs., 3 II AGG. Nach § 4 I 2 TzBfG hat der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer Anspruch auf ein Arbeitsentgelt oder auf eine andere teilbare geldwerte Leistung in dem Umfang, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Der Anspruch auf eine Teilzeitarbeit ergibt sich aus §§ 6, 8 TzBfG. Zum einen hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, auch in leitenden Positionen, Teilzeitarbeit zu ermöglichen. Zum anderen kann ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat, verlangen, dass seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit verringert wird. Allerdings muss der Arbeitnehmer den Wunsch auf Verringerung seiner Arbeitszeit und den Umfang der Verringerung nach § 8 II 1 TzBfG gegenüber dem Arbeitgeber spätestens drei Monate vor deren Beginn geltend machen. Der Arbeitgeber hat dann mit dem Arbeitnehmer die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit mit dem Ziel zu besprechen, zu einer Vereinbarung zu gelangen.

112Nach § 8 IV 1 TzBfG hat der Arbeitgeber der Verringerung der Arbeitszeit zuzustimmen und ihre Verteilung entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers festzulegen, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Ein solcher betrieblicher Grund liegt insbesondere vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit und die Organisation den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Die Rechtsprechung erkennt als betrieblichen Grund zur Ablehnung der Verringerung der Arbeitszeit den mangelnden Ersatz eines qualifizierten Arbeitnehmers an, der die Fehlzeiten des dann Teilzeitbeschäftigten übernehmen kann.¹⁰² Auch dem Teilzeitwunsch entgegenstehende Betriebsvereinbarungen über die Lage und tägliche Verteilung der Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten stellen im Hinblick auf § 77 I BetrVG einen entgegenstehenden betrieblichen Grund dar, weil der Arbeitgeber nicht gezwungen werden kann, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten.¹⁰³

113Nach § 7 I TzBfG hat der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebs ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. Dieses Gebot für den Arbeitgeber wird ergänzt durch das Informationsgebot nach § 7 II TzBfG, wonach der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Veränderung von Dauer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, über entsprechende Arbeitsplätze zu informieren hat, welche im Betrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen. Im Gegensatz zur Verkürzung der Arbeitszeit normiert § 9 TzBfG, dass der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen hat, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. § 9a TzBfG sieht für Arbeitnehmer weiterhin einen Anspruch auf zeitlich begrenzte Teilzeit vor (sog. Brückenteilzeit). Dieser Anspruch setzt gemäß § 9a I 1 TzBfG voraus, dass das Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate bestanden hat, der Arbeitgeber in der Regel mehr als 45 Arbeitnehmer (ausgenommen der Personen in Berufsausbildung) beschäftigt (§ 9a I 3 TzBfG, keine betrieblichen Gründe entgegenstehen (§ 9a II 1 TzBfG) und der Arbeitnehmer mindestens drei Monate vor Beginn der Brückenteilzeit einen Antrag in Textform stellt (§ 9a III 1 i. V. m. § 8 II TzBfG).

114Ein besonderes Teilzeitarbeitsverhältnis stellt die Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG dar. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erfüllen hat. Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren in einer solchen Situation eine sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit (KAPOVAZ) bzw. eine bedarfsabhängige variable Arbeitszeit (BAVAZ).¹⁰⁴ Allerdings muss eine solche Vereinbarung nach § 12 I 2 TzBfG eine bestimmte Dauer der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit festlegen. Besteht keine Vereinbarung über die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit, so gilt eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Ist die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen. In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung festgestellt, dass der in Formulararbeitsverträgen standardisiert formulierte Anteil an Abrufarbeit 25 % der festgelegten Arbeitszeit unter Berücksichtigung des § 307 II Nr. 1 BGB nicht überschreiten darf; der Arbeitgeber würde sonst das Beschäftigungsrisiko in unangemessener Weise auf den Arbeitnehmer verlagern.¹⁰⁵

115Die Arbeitsplatzteilung nach § 13 TzBfG, das sog. Job-Sharing, ist eine weitere Möglichkeit der Teilzeitarbeit. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass mehrere Arbeitnehmer sich die Arbeitszeit an einem Arbeitsplatz teilen. Typisches Job-Sharing besteht nach § 13 III TzBfG dann, wenn sich mindestens zwei Arbeitnehmer auf einem bestimmten Arbeitsplatz in festgelegten Zeitabschnitten abwechseln oder untereinander eine Absprache treffen, welcher Arbeitnehmer zu welchem Zeitpunkt am Arbeitsplatz ist. Dagegen handelt es sich um typische Teilzeitarbeit, wenn eine Halbtagskraft nach einem halben Tag durch eine weitere Halbtagskraft abgelöst wird. Beim Job-Sharing besteht nach § 13 I 2 TzBfG die Pflicht, die Arbeitsleistung gegenüber dem Arbeitgeber gemeinsam zu erbringen. Allerdings müssen die Arbeitnehmer des Job-Sharing einer Vertretung im Einzelfall zugestimmt haben. Folge ist dann, dass sich bei Arbeitsplatzteilung mehrere Arbeitnehmer dazu verpflichten, einen an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer zu vertreten. Eine Pflicht zur Vertretung besteht nach § 13 I 3 TzBfG auch dann, wenn der Arbeitsvertrag bei Vorliegen dringender Gründe eine Vertretung vorsieht und diese im Einzelfall zumutbar ist. Allerdings sind Arbeitnehmer im Rahmen des Modells der Arbeitsplatzteilung keine Gesamtschuldner der Arbeitsleistung nach § 421 BGB.¹⁰⁶ Wird das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers im Rahmen der Arbeitsplatzteilung gekündigt, betrifft die Kündigung somit nicht das Arbeitsverhältnis anderer Arbeitnehmer bei der Arbeitsplatzteilung. Nach § 13 II 1 TzBfG ist eine darauf gestützte Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers, welcher ebenfalls in die Arbeitsplatzteilung einbezogen ist, durch den Arbeitgeber unwirksam. Sonstige Kündigungsgründe, z. B. aus betrieblichen Gründen oder eine Änderungskündigung, können aber in Betracht kommen.

2.Sachlich besondere Arbeitsverhältnisse

116a) Arbeitsverhältnis auf Probe. Es gibt drei Möglichkeiten für ein Arbeitsverhältnis auf Probe:

– kalendermäßig befristetes Arbeitsverhältnis zur Probe, das mit Zeitablauf bei rechtzeitiger Benachrichtigung automatisch endet, §§ 620 I, III BGB i. V. m. §§ 163, 158 II BGB, § 15 III TzBfG;

– unbefristetes Arbeitsverhältnis mit anfänglicher Probezeit als Mindestvertragszeit, bei dem eine ordentliche Kündigung während der Probezeit ausgeschlossen ist;

– unbefristetes Arbeitsverhältnis mit anfänglicher echter Erprobungszeit, bei der eine möglichst schnelle Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit möglich sein soll, sobald mangelnde Eignung oder Neigung festgestellt wird.¹⁰⁷

117Üblicherweise handelt es sich bei der Vereinbarung einer Probezeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer um eine echte Erprobungszeit.¹⁰⁸ § 20 BBiG sieht für ein Berufsausbildungsverhältnis eine Probezeit vor, welche mindestens einen Monat und höchsten vier Monate betragen darf. Das Berufsausbildungsverhältnis kann dann nach § 22 I BBiG jederzeit ohne Einhalten einer Kündigungsfrist während der Probezeit gekündigt werden.

118b) Berufsausbildungsverhältnis. Auch das Berufsausbildungsverhältnis ist ein Arbeitsverhältnis i. S. d. § 611 BGB. Somit sind alle arbeitsrechtlichen Regelungen nach § 10 II BBiG auch auf das Berufsausbildungsverhältnis anwendbar mit den zusätzlichen Sonderregelungen des Berufsbildungsgesetzes. Das Berufsbildungsgesetz (BBiG) regelt nach § 1 BBiG die Berufsausbildungsvorbereitung, die Berufsausbildung, die berufliche Fortbildung und die berufliche Umschulung. Bei der Berufsausbildung schließen Arbeitgeber und Auszubildender einen Berufsausbildungsvertrag. Nach § 10 II BBiG sind, soweit sich aus seinem Wesen und Zweck und aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze anzuwenden. Dabei hat der Arbeitgeber nach § 14 Nr. 1 BBiG dafür zu sorgen, dass den Auszubildenden die berufliche Handlungsfähigkeit vermittelt wird, die zum Erreichen des Ausbildungsziels erforderlich ist, und die Berufsausbildung in einer durch ihren Zweck gebotenen Form planmäßig, zeitlich und sachlich gegliedert so durchzuführen, dass das Ausbildungsziel in der vorgesehenen Zeit erreicht werden kann.

119Wie der Arbeitsvertrag kann auch ein Ausbildungsvertrag formfrei abgeschlossen werden. Nach § 11 BBiG hat ein Arbeitgeber aber unverzüglich nach Abschluss des Berufsausbildungsvertrags, spätestens vor Beginn der Berufsausbildung, den wesentlichen Inhalt des Vertrags mit allen in § 11 I 2 Nr. 1–10 BBiG aufgeführten Voraussetzungen schriftlich niederzulegen; die elektronische Form ist ausgeschlossen. Die Niederschrift ist gem. § 11 II BBiG vom ausbildenden Arbeitgeber, dem Auszubildenden und evtl. einem gesetzlichen Vertreter zu unterzeichnen. Außerdem hat der Arbeitgeber nach § 11 III BBiG dem Auszubildenden und evtl. einem gesetzlichen Vertreter eine Ausfertigung der unterzeichneten Niederschrift unverzüglich auszuhändigen. Gem. § 15 BBiG hat der Arbeitgeber den Auszubildenden für die Teilnahme am Berufsschulunterricht und an Prüfungen freizustellen. Nach § 17 I 1 BBiG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Auszubildenden eine angemessene Vergütung zu bezahlen, und zwar nach § 19 I BBiG z. B. auch für die Zeit der Freistellung nach § 15 BBiG.

120Das Berufsausbildungsverhältnis beginnt mit einer Probezeit. Diese muss nach § 20 S. 2 BBiG mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen. Während der Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis nach § 22 I BBiG jederzeit ohne Einhalten einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Nach der Probezeit ist eine Kündigung nur noch aus wichtigem Grund binnen zwei Wochen nach Bekanntwerden des Grundes möglich; in diesen Fällen hat die Kündigung schriftlich unter Angabe der Gründe zu erfolgen.¹⁰⁹ Nach der Probezeit kann gem. § 22 II BBiG das Berufsausbildungsverhältnis aus einem wichtigen Grund ohne Einhalten einer Kündigungsfrist oder vom Auszubildenden mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen beendet werden, wenn dieser die Berufsausbildung aufgeben oder sich für eine andere Berufstätigkeit ausbilden lassen will. Eine außerordentliche Kündigung steht dem Arbeitgeber bzw. dem Auszubildenden jederzeit zu.

121c) Praktikanten und Volontäre. Ein Praktikant ist eine Person, die sich einer bestimmten Tätigkeit oder Ausbildung in einem Betrieb unterzieht, weil diese Tätigkeit im Rahmen einer Gesamtausbildung vorgeschrieben ist.¹¹⁰ Dabei kann es sich z. B. um Praktika handeln, die während des Studiums in der vorlesungsfreien Zeit zu absolvieren sind. Handelt es sich um sog. studienbegleitende Praktika, ist das Arbeitsrecht grds. nicht anwendbar.¹¹¹

122Nach § 82a HGB handelt es sich bei Volontären um Personen, die, ohne als Auszubildende angenommen zu sein, zum Zweck ihrer Ausbildung unentgeltlich mit kaufmännischen Diensten beschäftigt werden. Volontäre können auch außerhalb kaufmännischer Tätigkeiten beschäftigt bzw. eingesetzt werden. Hauptkriterien für ein Volontärsverhältnis sind die Aus- bzw. Fortbildung sowie die Arbeitstätigkeit des Volontärs ohne jedwede Vergütung.¹¹² Da gemäß § 26 BBiG die Regelungen der §§ 10–23, 25 BBiG auch auf Beschäftigungsverhältnisse wie Volontäre anwendbar sind, hat § 82a HGB in der Praxis keine Bedeutung.¹¹³

123d) Schüler und Werkstudenten. In den Schulferien übernehmen Schüler oft einen sog. Ferienjob. Dabei handelt es sich i. d. R. um ein Aushilfsarbeitsverhältnis nach § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG. Es besteht somit ein befristetes Arbeitsverhältnis, auf das das Arbeitsrecht anwendbar ist. Andererseits sind Schüler oft dazu verpflichtet, während der Schulzeit ebenfalls ein Praktikum zu absolvieren. Auf ein derartiges Praktikum findet, wie bereits erörtert, das Arbeitsrecht keine Anwendung. Werkstudenten schließen dagegen wie Schüler bei Ferienarbeitsverhältnissen ebenfalls befristete Arbeitsverhältnisse ab. Die Möglichkeit der Entlohnung, um z. B. das Studium zu finanzieren, steht im Vordergrund. Zusätzliche praktische Erfahrungen, welche dem Werkstudenten auch im Studium nützlich sein können, stehen hinter der Entlohnungsabsicht zurück. Deshalb ist auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen Werkstudent und Arbeitgeber das Arbeitsrecht umfassend anwendbar.

124e) Aushilfsarbeitsverhältnis. Besteht i. S. v. § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG nur vorübergehend betrieblicher Bedarf an einer Arbeitsleistung, spricht man von einem Aushilfsarbeitsverhältnis. Auf ein derartiges Aushilfsarbeitsverhältnis sind die arbeitsrechtlichen Regelungen uneingeschränkt anwendbar. Aushilfsarbeitsverhältnisse kommen insbesondere bei saisonabhängigen Branchen vor, so z. B. in den Bereichen der Gastronomie und der Touristik.

125f) Nebenbeschäftigung. Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, neben seiner Haupt­tätigkeit noch einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Voraussetzung für eine recht­mäßige Nebentätigkeit ist, dass er das Hauptarbeitsverhältnis gegenüber seinem ersten Arbeit­geber nicht beeinträchtigt und nicht gegen Vereinbarungen, z. B. Wettbewerbsabreden, verstößt. Des Weiteren darf er nicht gegen Arbeitsgesetze, z. B. §§ 3 ff. ArbZG, § 8 BUrlG oder gegen §§ 1, 2 SchwarzarbeitsG verstoßen. Auf ein Arbeitsverhältnis, welches als Nebenbeschäftigung angesehen wird, sind die arbeitsrechtlichen Normen anwendbar.

126g) Arbeitnehmerüberlassung. Leiharbeit ist zu einem gängigen Rechtsbegriff im Arbeitsrecht geworden. Dabei handelt es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung. Im Gegensatz zu § 598 BGB, wonach durch den Leihvertrag der Verleiher einer Sache verpflichtet wird, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten, handelt es sich bei einem Leiharbeitsvertrag um eine Arbeitnehmerüberlassung gegen Vergütung. Unterschieden wird zwischen einem echten und unechten Leiharbeitsverhältnis. Echte Leiharbeit besteht, wenn ein Arbeitnehmer einmalig oder gelegentlich und zwar auch dann nur vorübergehend von einem Entleiher beschäftigt wird.¹¹⁴ Der Arbeitnehmer ist somit weiter für seinen Arbeitgeber tätig.

Abb. 6: Arbeitnehmerüberlassung

127Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) regelt die unechte Leiharbeit, d. h. die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Charakteristisch hierfür ist, dass ein Unternehmer („Verleiher“) einen oder mehrere bei ihm eingestellte Arbeitnehmer („Leiharbeitnehmer“) einem anderen Unternehmer („Entleiher“/„Auftraggeber“) zur Arbeitsleistung überlässt.¹¹⁵ Dabei wird der Arbeitnehmer aufgrund eines zwischen seinem Arbeitgeber und dem Entleiher geschlossenen Vertrags vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und zur Förderung seines Betriebszwecks weisungsgebunden eingesetzt.¹¹⁶ Nach § 1 I 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der behördlichen Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Abzugrenzen davon ist nach § 35 I 1 SGB III die Tätigkeit der Bundesagentur für Arbeit gegenüber Ausbildungssuchenden, Arbeitssuchenden und für Arbeitgeber, Ausbildungs- und Arbeitsvermittlung zu erbringen. Nach § 35 I 2 SGB III umfasst die Vermittlung alle Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, Ausbildungssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Ausbildungsverhältnisses und Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen.

128Bei der unechten Leiharbeit, der Arbeitnehmerüberlassung gegen Entgelt, besteht weiterhin ein Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und seinem Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer erhält somit seinen Arbeitslohn vom Verleiher. Der Entleiher hat gegenüber dem Verleiher ein vereinbartes Entgelt zu bezahlen. Gemäß § 1 Ib 1 AÜG darf der Verleiher denselben Arbeitnehmer allerdings nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen. Auch der Entleiher darf denselben Arbeitnehmer nicht länger tätig werden lassen.

129Hat der Verleiher nicht nach § 1 AÜG die erforderliche Erlaubnis von der Bundesagentur für Arbeit für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erhalten, sind die Verträge nach § 9 Nr. 1 AÜG zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam. Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, so gilt nach § 10 I 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den ab Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen. Dem Leiharbeitnehmer steht nach § 10 II 1 AÜG im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG ein Schadensersatzanspruch zu, wenn er auf die Gültigkeit des unechten Leihvertrags vertraut hat, es sei denn, der Leiharbeitnehmer kannte den Grund der Unwirksamkeit. Wichtig ist weiterhin der sog. Gleichstellungsgrundsatz des § 8 AÜG. Gemäß § 8 I 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Arbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Schließlich sind Leiharbeitnehmer gemäß § 14 II 4, 5 AÜG in die Berechnung der Schwellenwerte z. B. des Betriebsverfassungsgesetzes und des Mitbestimmungsgesetzes miteinzubeziehen und zählen dadurch als vollwertige Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers.

V.Arbeitnehmer als Verbraucher nach § 13 BGB

130Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen, noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Insofern ist ein Arbeitnehmer Verbraucher¹¹⁷ i. S. d. BGB und demzufolge unterliegt auch ein Arbeitsvertrag dem Verbraucherschutzrecht. Hierdurch unterliegen Arbeitsverträge der Inhaltskontrolle des AGB-Rechts (vgl. § 310 III, IV 2 BGB).

VI.Arbeitgeber als Unternehmer nach § 14 BGB

131Nach § 14 I BGB ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft Unternehmer, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Der Begriff des Unternehmers und der des Arbeitgebers können häufig synonym verwendet werden, da jemand, der eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit ausübt, in der Regel auch mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt.¹¹⁸ Allerdings gibt es auch die Möglichkeit, Arbeitgeber zu sein, ohne die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB zu erfüllen. Beschäftigt z. B. die Hauseigentümerin eine Haushaltshilfe, ist sie zwar Arbeitgeberin, aber keine Unternehmerin i. S. v. § 14 BGB, weil sie nicht in Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Des Weiteren können ein Arbeitgeber bzw. ein Unternehmer auch privatrechtliche Verträge abschließen, so z. B. Speisen in einem Restaurant bestellen, um diese zu verzehren. Der Unternehmerbegriff des bürgerlichen Rechts ist mit dem Kaufmannsbegriff des Handelsrechts gemäß §§ 1 ff. HGB nicht identisch. Er ist deutlich weiter, da er z. B. neben juristischen Personen und Handelsgesellschaften auch natürliche Personen (Kleingewerbetreibende/ Selbstständige) erfasst.

§ 3Vertragsparteien

Abb. 7: Vertragsparteien im Arbeitsrecht

I.Arbeitnehmer

132Im Individualarbeitsrecht ist der Arbeitnehmer die eine Vertragspartei des Arbeitsvertrags.

1.Begriff

133Der Arbeitnehmerbegriff hat seit dem 1.4.2017 erstmals seit Inkrafttreten des BGB eine gesetzliche Definition in § 611a I 1 BGB erfahren. Hiernach ist Arbeitnehmer derjenige, der „im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet“ (ist). Gemäß § 611a II BGB bekommt der Arbeitnehmer außerdem eine Vergütung. Trotz einer solchen umfassenden Definition ist es oft nicht leicht abzugrenzen, ob eine Person wirklich als Arbeitnehmer oder z. B. als freiberuflich Handelnder für einen anderen tätig ist. Insofern ist an Hand verschiedener Kriterien zu prüfen, ob die Arbeitnehmereigenschaft einer Person besteht.

2.Privatrechtlicher Vertrag

134Nach § 611a BGB schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen privatrechtlichen Vertrag, welcher durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen, dem Angebot und der Annahme, zustande kommt. Eine derartige privatrechtliche Vereinbarung liegt dann nicht vor, wenn Personen, z. B. aus religiösen oder karitativen Gründen, ausschließlich ehrenamtlich arbeiten.¹¹⁹ Helfen Familienangehörige nach Feierabend im Geschäft ihrer Eltern aus, so wird i. d. R. kein privatrechtlicher Vertrag zugrunde liegen, sondern es wird sich um die familienrechtliche Verpflichtung zur Mithilfe nach §§ 1356, 1619 BGB handeln.¹²⁰ Dagegen ist es selbstverständlich möglich, Familienangehörige mit einem rechtswirksamen Arbeitsvertrag als Arbeitnehmer im eigenen Betrieb zu beschäftigen.

135Beamte, z. B. Richter, Staatsanwälte, Lehrer oder Ministerialräte, sind keine Arbeitnehmer. Sie werden durch Hoheitsakt zu Beamten ernannt und stehen in einem Dienst- und Treueverhältnis gegenüber ihrer jeweiligen staatlichen Organisation, z. B. dem Land Nordrhein Westfalen, der Bundesrepublik Deutschland oder supranational gegenüber der Europäischen Union. Die Treuepflicht gegenüber dem Staat führt dazu, dass Beamte nicht streiken dürfen und während eines Streiks, z. B. durch Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, sogar deren Arbeitsleistung zusätzlich so weit wie möglich mitzuerbringen haben.¹²¹

3.Unselbstständige, entgeltliche Dienste

136Gemäß § 611a I 1. II BGB führt der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen Leistungen gegen Entgelt aus. Arbeitnehmer ist also nur, wer entgeltlich tätig wird. Daneben muss eine fremdbestimmte Tätigkeit gegeben sein. Im Unterschied zum Arbeitnehmer führt z. B. ein Gesellschafter einer Gesellschaft eigenbestimmte Tätigkeiten aus, wenn er für diese tätig wird. Die unselbstständige Tätigkeit bildet die Grundlage für das Arbeitnehmer-/Arbeitgeberverhältnis. Oft ist die Abgrenzung selbstständiger und unselbstständiger Arbeit nicht leicht vorzunehmen. Denn die Globalisierung hat auch dazu geführt, dass sich Arbeitgeber der sozialen Verantwortung gegenüber den Personen, die für sie tätig sind, dadurch entziehen wollen, indem sie mit den für sie tätigen Personen keinen Arbeitsvertrag mehr abschließen, sondern auf selbstständiger Grundlage zusammenarbeiten. Wesentlicher Beurteilungsmaßstab ist der tatsächlich gelebte Vertragsinhalt unabhängig von den vertraglich festgeschriebenen Regelungen.

137Problematisch ist die Abgrenzung, wenn jemand häufig, z. B. als Rundfunkautor, Gebäudereiniger oder Honorarlehrkraft, eventuell sogar ständig als Transporteur, Verkaufsfahrer oder Versicherungsvertreter für ein und dieselbe natürliche oder juristische Person tätig wird.¹²² In solchen Fällen ist genau zu prüfen, ob die tätige Person als Arbeitnehmer oder als Selbständiger zu qualifizieren ist. Denn nur die Arbeitnehmereigenschaft billigt der Person den Schutz des Arbeitsrechts, vor allem aber auch die Anwendung des Sozialversicherungsrechts zu. Insbesondere der Grad der persönlichen Abhängigkeit von dem Beauftragten lässt auf eine Arbeitnehmertätigkeit schließen. Denn der Arbeitnehmer muss fremdbestimmt sein. Der Arbeitgeber kann also seinem Arbeitnehmer bis ins Detail vorschreiben, zu welcher Zeit er welche Tätigkeit an welchem Ort in welchem Umfang zu verrichten hat. Auch ein sog. Crowdworker kann Arbeitnehmer sein. Beim Crowdworking stellen Unternehmen auf Cowdworking-Plattformen Aufgaben in Form von Mikrojobs bereit, z. B. das Erstellen von Grafiken, Designs oder Programmierungen. Crowdworker können die eingestellten Aufträge annehmen, oder auch nicht. Während oftmals Crowdworker nicht als Arbeitnehmer angesehen werden, kann nach einer Entscheidung des BAG¹²³ auch ein Arbeitsverhältnis zwischen Crowdworker und Crowdsourcing-Plattform bestehen. Zwar sei ein Crowdworker grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, einen Auftrag anzunehmen, oder auch abzubrechen. Auch eine Weisungsgebundenheit habe nicht bestanden. Allerdings beinhaltete das System der Crowdworking-Plattform ein Anreizsystem, indem mit einer Vielzahl erledigter Aufträge ein höheres Level im Bewertungssystem erreicht werden konnte. Durch dieses System sah das Gericht eine faktische Weisungsgebundenheit und stufte den Arbeitnehmer als Crowdworker ein.

4.Persönliche Abhängigkeit

Beim Arbeitnehmer muss weiterhin das Kriterium „persönliche Abhängigkeit“ hinzutreten. Mit diesem Definitionsmerkmal des Arbeitnehmers wird der Arbeitnehmer vom sog. „freien“ Dienstnehmer abgegrenzt, dessen Vertragsverhältnis in der klassischen Form des Dienstvertrages in § 611 BGB geregelt ist. Freier Mitarbeiter ist, wer nicht weisungsgebunden für einen Arbeitgeber tätig wird und daher selbstbestimmt über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit handelt. Der freie Mitarbeiter hat keinen Arbeitnehmerstatus. Hierbei wird im Wesentlichen auf die folgenden Gesichtspunkte abgestellt:

138a) Weisungsgebundenheit. Arbeitnehmer sind üblicherweise weisungsgebunden. Je stärker die Weisungsgebundenheit ausgeprägt ist, desto eher ist eine persönliche Abhängigkeit gegeben. § 84 I 2 HGB normiert, dass selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Diese Vorschrift ist die einzige Norm, die einen gesetzlichen Anhaltspunkt gibt, um den Arbeitnehmerbegriff zu konkretisieren; im Umkehrschluss lässt sich aus ihr entnehmen, dass für eine Weisungsgebundenheit die Art und die Zeit der Tätigkeit die wichtigsten Kriterien der Unselbstständigkeit bilden.¹²⁴ Je mehr also der Dienstverpflichtete hinsichtlich seiner Arbeitszeit, des Arbeitsortes, der Arbeitsfolge und der Arbeitsausführung den Weisungen des Dienstberechtigten unterliegt, desto mehr spricht dies für eine Arbeitnehmerstellung.¹²⁵

139b) Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Ein weiteres Kriterium, welches die Arbeitnehmerstellung des Dienstverpflichteten unterstreicht, ist die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Unternehmens. Dieses zweite Kriterium ist eng verbunden mit der Weisungsgebundenheit; die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers führt zwangsläufig zu einem umfangreichen Weisungsrecht des Arbeitgebers.¹²⁶ Der Betrieb kann als eine organisatorische Einheit angesehen werden, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.¹²⁷ Bei einem Betrieb muss es sich demzufolge um eine organisatorische Einheit handeln, welche Arbeitnehmer beschäftigt und durch eine Geschäftsführung geleitet wird. Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation eines Betriebs erfolgt z. B. dadurch, dass der Arbeitnehmer in Dienst- oder Schichtpläne integriert wird.

140c) Konzentrierung der Arbeitskraft. Üblicherweise stellt ein Arbeitnehmer bei einer Vollzeitbeschäftigung seine ganze Arbeitskraft zur Verfügung. Der Dienstverpflichtete konzentriert sich somit bei Ausübung seiner Tätigkeit fast vollständig auf einen einzigen Arbeitgeber. Nahezu seine gesamte Arbeitsleistung hat der Arbeitnehmer für einen Arbeitgeber zu erbringen.¹²⁸ Daraus lässt sich ableiten, dass ein Arbeitnehmer grds. neben seinem Arbeitsverhältnis auch einer Nebentätigkeit nachgehen kann, selbst bei einer Vollzeitbeschäftigung. Die Nebentätigkeit darf allerdings nicht dazu führen, dass das Vollzeitbeschäftigungsverhältnis beeinträchtigt wird.

141d) Weitere Indizien für eine Arbeitnehmereigenschaft. Die Einstufung des Dienstverpflichteten als Arbeitnehmer gegenüber dem selbstständigen Dienstverpflichteten, z. B. dem freien Mitarbeiter, ist, wie erörtert, nicht immer leicht zu treffen. Liegen die Kriterien Unselbstständigkeit, Weisungsgebundenheit, Eingliederung in die Organisation des Betriebs und Konzentrierung der Arbeitskraft vor, ist von einer Arbeitnehmerstellung des Dienstverpflichteten auszugehen. Fehlen ein oder mehrere Kriterien zur Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft, sind danach zusätzlich Indizien heranzuziehen, welche ebenfalls Rückschlüsse auf eine eventuelle Arbeitnehmereigenschaft des Dienstverpflichteten zulassen.

142Weitere Indizien können darauf hinweisen, ob es sich bei der Tätigkeit eines Dienstverpflichteten um eine Tätigkeit als Arbeitnehmer oder als Selbständiger handelt. Erstes Indiz kann die Bezeichnung der Tätigkeit sein. Wird in einem privatrechtlichen Vertrag der Dienstverpflichtete als „freier Mitarbeiter“ bezeichnet, kann dies darauf hinweisen, dass keine Arbeitnehmerstellung begründet werden sollte bzw. besteht. Ein weiteres Indiz kann die Vergütung des Dienstverpflichteten sein. Wird die Vergütung als „Festgehalt“ bezeichnet, welches regelmäßig in derselben Höhe vom Auftraggeber bezahlt wird, kann dies auf die Arbeitnehmereigenschaft des Dienstverpflichteten hinweisen. Ein weiteres bedeutendes Indiz ist die Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen durch den Dienstberechtigten. Rechtsprechung und Rechtsliteratur sehen dieses Indiz zusätzlich als formelles Abgrenzungskriterium für eine Arbeitnehmerstellung an.¹²⁹

5.Arbeiter und Angestellte

143Der Unterschied zwischen Arbeitern und Angestellten ist historisch bedingt. Während Arbeiter überwiegend körperliche Arbeit verrichten, z. B. der Schmied oder ein Dienstverpflichteter in der Landwirtschaft, wird als Angestellter derjenige angesehen, welcher hauptsächlich geistige Tätigkeit leistet. Kann anhand der genannten Kriterien nicht festgestellt werden, dass der Beschäftigte Angestellter ist, wird er rechtlich als Arbeiter qualifiziert. Eine solche Unterscheidung wurde zu Beginn der industriellen Revolution im 19. Jahrhundert vorgenommen. Als Angestellte wurden diejenigen Arbeitnehmer bezeichnet, die schreiben konnten.¹³⁰ Angestellte wurden i. d. R. höher entlohnt. Auch wenn in verschiedenen Arbeitsgesetzen, z. B. § 5 I 1 ArbGG, § 2 S. 1 BUrlG, § 2 II ArbZG, § 1 II EFZG oder § 5 I BetrVG Arbeitnehmer noch als Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten bezeichnet werden, haben der Gesetzgeber, aber auch die Tarifvertragsparteien diese Unterschiede weitestgehend aufgehoben. Beispiele sind dafür im Individualarbeitsrecht die Vereinheitlichung der Kündigungsfristen von Arbeitern und Angestellten nach § 622 BGB sowie nach § 3 I EFZG dieselbe Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch im Betriebsverfassungsrecht sowie bei der Sozialversicherung sind die Unterschiede aufgehoben worden.

144Leitende Angestellte unterscheiden sich von Arbeitern und Angestellten dadurch, dass der Arbeitsrechtsschutz durch die Arbeitsgesetze eingeschränkt ist. So findet nach § 5 III BetrVG das Betriebsverfassungsgesetz, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Nach § 18 I Nr. 1 ArbZG ist das Arbeitszeitgesetz nicht auf leitende Angestellte anzuwenden. Außerdem gilt nach § 14 II KSchG der Kündigungseinspruch gem. § 3 KSchG nicht. Folglich haben leitende Angestellte einen geringeren Kündigungsschutz; ihnen stehen aber nach § 9 I KSchG Abfindungsansprüche zu.

145Nach § 5 III 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb:

– selbstständig Arbeitnehmer einstellt oder entlässt;

– Generalvollmacht oder Prokura hat;

– regelmäßig Aufgaben wahrnimmt, welche für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt. Die Entscheidungen müssen im Wesentlichen frei von Weisungen getroffen werden können bzw. maßgeblich beeinflusst werden.

6.Auszubildende

146Der Ausbildungsvertrag zwischen dem Ausbilder und dem Auszubildenden ist nach § 10 BBiG ein besonderes Arbeitsverhältnis. Denn erst, wenn im Berufsausbildungsgesetz nicht speziell etwas für den Ausbildungsvertrag geregelt ist, sind die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze anzuwenden. Berufsbildung i. S. d. Berufsbildungsgesetzes sind die Berufsausbildungsvorbereitungen, die Berufsausbildung, die berufliche Fortbildung und die berufliche Umschulung. Lernorte der Berufsbildung sind nach § 2 BBiG die Betriebe der Wirtschaft sowie des öffentlichen Dienstes, die berufsbildenden Schulen für die schulische Berufsbildung und sonstige Bildungseinrichtungen für außerbetriebliche Berufsbildung, z. B. Lehrwerkstätten. Grundlage für die Ausbildung muss ein anerkannter Ausbildungsberuf sein. Der Ausbildungsvertrag kann formfrei geschlossen werden; nach § 11 I 1 BBiG hat der Ausbilder unverzüglich nach Abschluss des Berufsausbildungsvertrags den wesentlichen Inhalt schriftlich zu fixieren. Aufzunehmen sind mindestens die in § 11 I 2 Nr. 1–10 BBiG genannten Punkte, wie z. B. Art, sachliche und zeitliche Gliederung sowie Ziel der Berufsausbildung, oder auch die Zahlung und Höhe der Vergütung.

147Auszubildende haben sich nach § 13 S. 1 BBiG zu bemühen, die berufliche Handlungsfähigkeit zu erwerben, die zum Erreichen des Ausbildungsziels erforderlich ist. Die Auszubildenden sind für die Teilnahme am Berufsschulunterricht und für die Teilnahme an Prüfungen freizustellen. Nach der Beendigung der Berufsausbildung hat der Ausbildende dem Auszubildenden nach § 16 I 1 BBiG ein schriftliches Zeugnis auszustellen.

148Auch die Berufsausbildung beginnt üblicherweise mit einer Probezeit von mindestens einem und insgesamt höchsten vier Monaten. Der Vergütungsanspruch und die Höhe ergeben sich aus dem Ausbildungsvertrag. Jede Vertragspartei kann während der Probezeit das Berufsausbildungsverhältnis ohne Einhalten einer Kündigungsfrist nach § 22 I BBiG kündigen. Nach der Probezeit ist eine Kündigung für beide Vertragsparteien nur rechtlich zulässig bei einem wichtigen Grund, dann ohne Einhalten einer Kündigungsfrist oder, wenn der Auszubildende das Ausbildungsverhältnis kündigt, dann mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen, wenn die Berufsausbildung aufgegeben werden soll oder eine andere Berufsausbildung angestrebt wird. Eine Wettbewerbsabrede, mit der sich der Auszubildende verpflichtet, nach Beendigung der Ausbildung für einen bestimmten Zeitraum nicht in derselben Branche tätig zu werden, ist nach § 12 BBiG nichtig.

II.Arbeitgeber
1.Begriff

149Der Arbeitgeber ist die Vertragspartei des Arbeitnehmers. Nach Abschluss des Arbeitsvertrags kann der Arbeitgeber vom Dienstverpflichteten die Ausübung der angebotenen Tätigkeit verlangen. Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt.¹³¹ Arbeitgeber können natürliche Personen, juristische Personen wie Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie rechtsfähige Personengesellschaften gem. § 14 II BGB sein. Auch die BGB-Gesellschaft hat bei Außenwirkung eine eigene Rechtsfähigkeit.¹³² Maßgeblich für die Arbeitgeberstellung ist das Direktionsrecht, mit dem der Arbeitgeber einseitig nach Maßgabe des § 315 BGB die im Arbeitsvertrag nur allgemein angesprochene Tätigkeit nach Art, Ort und Zeit konkretisiert.¹³³

150Abzugrenzen sind die Begriffe „Arbeitgeber“, „Betrieb“ und „Unternehmen“. Als Arbeitgeber wird vielfach die Leitung eines Unternehmens verstanden, üblicherweise bei Personengesellschaften der geschäftsführende Gesellschafter eines Unternehmens. Es kann sich bei Kapitalgesellschaften auch um den Vorstand einer Aktiengesellschaft oder den Geschäftsführer einer GmbH handeln. Während mit dem Begriff „Unternehmen“ die organisatorische Einheit, mit welcher der Inhaber einen entfernteren wirtschaftlichen oder ideellen Zweck verfolgt, bezeichnet wird, wird der Begriff „Betrieb“ als organisatorische Einheit verstanden, innerhalb derer der Inhaber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke unmittelbar fortgesetzt verfolgt.¹³⁴ Eine Aktiengesellschaft mit Filialen und Niederlassungen wird selbst als Unternehmen bezeichnet, die Filialen oder Niederlassungen dagegen als Betriebe angesehen. Andererseits fallen die Begriffe „Unternehmen“ und „Betrieb“ bei einem einzelnen Herrenausstattungsgeschäft oder einer Bäckerei, welche üblicherweise inhabergeführt als Einzelkaufmann nach § 19 I Nr. 1 HGB geleitet werden, zusammen. Besondere Bedeutung erhält der Begriff „Betrieb“ durch das Betriebsverfassungsgesetz.