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Capítulo primero

Teoría general de los derechos reales de garantía

SUMARIO: I. Aspectos generales. 1. Premisa. 2. El crédito. 3. Orden público económico. 4. De las obligaciones. 4.1 Exigibilidad. 4.2 Atribución patrimonial. 4.3 De la obligación garantizada. 5. De las garantías. 5.1 Etimología. 5.2 Concepto. 5.3 Denominación. 5.4 Definición. 5.5 Mecanismos alternativos a falta de garantías. 6. Conclusión. II. De los derechos reales de garantía. 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 3. Concepto. 4. Denominación. 5. Definición. 6. Características. 6.1 Derecho real. 6.2 Voluntariedad. 6.3 Accesoriedad. 6.4 Indivisibilidad. 6.5 Especialidad. 6.6 Publicidad. 6.7 Preferencia. 6.8 Persecución. 6.9 De realización de valor. 7. Naturaleza jurídica. 8. Importancia. 9. Alcance. 10. Elementos. 10.1 Subjetivo. 10.2 Objetivo. 10.3 Temporal. 11. Clasificación. 11.1 Garantías personales. 11.2 Garantías reales. 11.2.1 Garantía mobiliaria. 11.2.2 Hipoteca. 11.2.3 Anticresis. 11.2.4 Derecho de retención. 11.2.5 Nuevas formas de garantía. 12. Constitución. 13. Extinción. 14. Principios generales. 14.1 Principio de libertad de alienación. 15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía. 16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía. 17. Privilegios. 18. Diferencias entre los derechos de garantía personales y reales. 19. Cifras de derechos reales de garantía constituidos. 19.1 Hipoteca. 19.2 Prenda y garantías mobiliarias. 20. Tratamiento normativo legal de las garantías en el derecho comparado. 21. Regulación legal. 21.1 Código Civil. 22. La garantía única. 23. Las garantías de ejecución contractual en la contratación con el Estado. 23.1 Garantías. 23.2 Características. 23.3 Clases. 23.3.1 Garantía de fiel cumplimiento. 23.3.2 Garantía por adelanto. 23.4 Ejecución.

I. Aspectos generales

1. Premisa

En el Perú, no contamos con un desarrollo doctrinario de la teoría general de los derechos de garantía. En todo caso, los existentes no son del todo detallados en la medida que si bien tratan el aspecto jurídico no lo hacen a plenitud; además, olvidan los aspectos económico y financiero, que son clave para entender la trascendencia de las garantías.

Esta falta de preocupación de nuestra doctrina se debe a que más interés genera el desarrollo directo de las instituciones (estudio práctico) que el teorizar sobre los cimientos de las instituciones (estudio doctrinario). A ello se suma el hecho de que nuestro Código pasa directamente al tratamiento de las garantías reales sin partir de disposiciones generales que presenten el marco dogmático y generatriz de desarrollo.

Así pues, lamentablemente nuestra legislación no considera una teoría general de los derechos reales de garantía. Entonces, a fin de comprender el tronco común que tienen estas figuras, estudiaremos los puntos que constituyen la base de esta teoría general de las garantías (Vásquez Ríos, 1995, p. 17).

2. El crédito

El mercado opera gracias al movimiento del dinero.

La dinámica de la economía se sustenta en la circulación de bienes. En el sistema económico, el crédito es una parte fundamental, ya que intensifica los intercambios generando mayores flujos a través de dinero fresco (liquidez). Este es un factor relevante del que no puede prescindir ninguna actividad económica (Díez Duarte, 2016, p. 11), y se utiliza como medio de cambio en las más diversas, simples y complejas formas de adquisición de bienes.

El crédito tiene carácter extraordinario y permite viabilizar los negocios e inversiones. Es requerido por todo sujeto, individual o colectivo, público o privado. Todos tenemos acceso al crédito, per se es un derecho de la persona, puesto que la tutela del patrimonio como derecho fundamental es tanto a la propiedad como al crédito¹. A través de él, el sujeto logra su proyecto de vida adquiriendo bienes o servicios. Su uso es variado y, en muchos casos, sirve de manera particular para cumplir aspiraciones o concretar derechos, como ocurre en el acceso a la vivienda². También sirve para la adquisición de cosas menores (vehículos), donde la venta a plazos —realidad a través de la cual se movilizan las mercaderías en la sociedad contemporánea— exige una garantía (Cuadros Villena, 1996, p. 34).

De por sí, al ser una operación financiera, dar crédito implica riesgo, de ahí que sea necesario constituir garantías que permitan asegurar y hacer efectivo el cobro de la deuda en caso de incumplimiento.

Castillo Freyre y Rosas Berastain (2017, p. 15) señalan que la certeza o seguridad de que el deudor honrará su deuda es un elemento fundamental en el otorgamiento del crédito; sin embargo, dicha certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, dado que el acreedor no es dueño de su futuro (lo incierto no da seguridad). No obstante, y a pesar de la fiabilidad de su palabra y la solvencia patrimonial, existirán casos en los que al acreedor le embargarán las dudas sobre si su deudor le pagará o no la obligación; por ello, resulta indispensable la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento del deudor.

Asumida una obligación, queda al acreedor esperar que el deudor cumpla o incumpla. El cumplimiento satisface el interés y extingue la obligación, mientras que el incumplimiento hace que el acreedor exija el pago, vía directa o judicial. Si la deuda no está garantizada, los riesgos se incrementan, y el cumplimiento de la obligación dependerá de la capacidad de pago del deudor; en cambio, si está garantizada, los riesgos disminuyen al existir un bien que responda frente al incumplimiento. Sin embargo, no es suficiente tener garantías; es preciso —más allá de ello— contar con un proceso judicial eficaz que permita su realización, ejecutar la garantía y así obtener el dinero que satisfaga el pago de la deuda.

Cobrar un crédito no solo permite que se honre una deuda. Su realización garantiza el derecho de propiedad en la medida que, al ser el crédito parte del patrimonio del acreedor, es necesario lograr su restitución (a favor de quien da el crédito, quien debe recibirlo de vuelta). De esta forma, otorgar un crédito es un acto de disposición, de entrega, que debe ser reembolsado a fin de restituir el equilibrio patrimonial.

Según Fonseca Tapia (2007, p. 302), el crédito es una actividad que se encuentra en el centro de gravedad de cualquier sistema económico desarrollado, pero, como prestar dinero entraña el riesgo de la no devolución, el derecho objetivo suministra medios al acreedor para salir al paso de tal riesgo.

El crédito significa para quien lo obtiene, el deudor, la posibilidad de desenvolverse y actuar sirviéndose del dinero ajeno; para el acreedor es una forma de inversión de capital (Schulz, 1951, p. 383). Mendoza del Maestro (2017) define el crédito como la operación donde “sujetos con recursos excedentes trasladan fondos hacia agentes con recursos deficitarios, los cuales buscan financiar sus proyectos de consumo e inversión” (p. 514). En la moderna vida económica, los créditos sirven como mecanismos de financiación para todo tipo de operaciones, de pequeña o gran importancia, tendientes al desarrollo del sector privado y público de un país, así como para el consumo, es decir, para adquirir bienes de uso personal.

Considera Gama (2011, p. 566) que los derechos de garantía ejercen una importante función económica para la facilitación del crédito en la sociedad masificada contemporánea y son ampliados en su alcance a otros bienes, como las cosas fungibles, aplicándose los principios rectores del Código de Defensa del Consumidor. En nuestro medio se aplica el Código de Protección y Defensa del Consumidor (artículos del 81 al 90).

3. Orden público económico

El avance de las relaciones económicas desde épocas remotas hasta la actualidad, y del crédito como factor esencial de la propia economía, ha determinado que se evolucione de la simple confianza en que el deudor va a cumplir con su obligación, hasta la posibilidad de que la misma sea reforzada con alguna garantía (Montoya, 2010, p. 95).

Esto se debe a que la principal preocupación del derecho civil patrimonial codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económico (y la formación de un sistema financiero) se pretende conseguir con la garantía del derecho de los acreedores (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 103). En los últimos tiempos, constatamos que el sistema económico ha evolucionado hacia nuevos tipos de contratación, negocios y transacciones comerciales, y se hace más notorio el sistema financiero, donde se plantean nuevas propuestas para las inversiones y préstamos dinerarios, naturalmente con la debida garantía real o personal (Palacios Castillo, 2007, p. 87).

En este sentido, el sistema de garantías forma parte del orden público económico, pues, como indica Bonfante (1965), “presentan un desenvolvimiento muy variado y una riqueza extraordinaria de formas y de aplicaciones” (p. 451) que coadyuvan al desenvolvimiento del tráfico comercial y jurídico.

La situación actual de las garantías en el Perú, para Vargas Cabellos (2014), no es la mejor, y hasta cuesta entenderlas como parte de un sistema de garantías. Una condición mínima para hablar de “sistema” es el orden y objetivos claros, lo cual no se observa en nuestro conglomerado de garantías, sobre todo en el ámbito de las llamadas garantías especiales (p. 326).

El sistema de garantías cobra una especial importancia si tenemos en cuenta lo siguiente:

Las modernas sociedades se mueven en el marco de un capitalismo comercial exacerbado, en el que el crédito es el móvil de la economía, ya que permite desenvolver la actividad comercial y la inversión con financiación proporcionada por entidades especializadas, siendo así que dicha financiación con recursos ajenos no se basa tanto en la posible rentabilidad de las operaciones, sino en el patrimonio que avala la operación de crédito. (Rascón, 1992, p. 194)³

Las garantías, en este contexto, ofrecen seguridad suplementaria o accesoria a un crédito, entendido como una obligación principal. Existe una relación de vinculación y dependencia entre el crédito y la garantía. El vocablo garantías, en plural, se justifica porque estas son muchas en el mundo del derecho —el mismo derecho es garantía— y están orientadas a la construcción de una convivencia civilizada (González Linares, 2012, p. 849).

Desde tiempos antiguos, la credibilidad y el buen nombre no eran suficientes. Los que apostaban por las conductas futuras de los otros querían más que eso. Pedían que su acreencia sea respaldada por otras personas o cosas, que les diesen calma de saber que, detrás de las expresiones tranquilizantes y las promesas de buena fe y excelente voluntad, había algo tangible, vendible, de donde poder cobrarse llegado el caso (Rabinovich, 2001, p. 558). Ello conduce a la existencia de garantías personales y reales.

4. De las obligaciones

Los romanos decían: “La obligación es un vínculo del derecho por el cual somos compelidos a pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad [Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura]” (Instituciones, 3, 13 pr.).

La obligación es la relación jurídica patrimonial (creditoria) entre dos o más sujetos en mérito de la cual uno de ellos (acreedor) puede exigir al otro (deudor) el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer) o, en su caso, la indemnización que corresponda. Son elementos de esta obligación el sujeto, el objeto y la relación jurídica; y sus fuentes son la voluntad y la ley.

Todo vínculo jurídico obligacional consiste en la relación que exige al deudor un comportamiento determinado o determinable (Penteado, 2008, p. 517), cuyo incumplimiento genera una responsabilidad patrimonial. Dentro de esa relación jurídica corresponde al acreedor el poder o derecho de crédito para exigir la prestación, de forma tal que si el deudor no cumple o cumple parcial, tardía o defectuosamente (por razones imputables a él), responde con sus bienes de dicho incumplimiento, en mérito del elemento coercitivo previsto por la ley (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 65). Como tal, la obligación es siempre de contenido económico (principio de patrimonialidad de la obligación). De allí que, a decir de Mazeaud, Mazeaud, Mazeaud y Chabas (1997, p. 10), el derecho de las obligaciones sea el derecho de los intereses egoístas, despojado de todas las consideraciones afectivas (tan particular en los derechos de la personalidad y que atemperan muy felizmente las relaciones de familia).

4.1 Exigibilidad

La exigibilidad implica que en toda obligación el acreedor pueda requerir al deudor el cumplimiento de la misma. En caso de que el deudor incumpla, el acreedor puede exigirle su cumplimiento vía judicial o, si ello no fuera posible, reclamarle una indemnización por los daños sufridos (Castillo Freyre, 2017, p. 21).

Considera Penteado (2008, p. 517) que la relación jurídica obligacional puede ser contemplada de acuerdo con un análisis dualista, i. e., una estructura compuesta de dos niveles:

– Nivel primario. Crédito y débito: poder de exigir del sujeto activo contra el deber de prestar del sujeto pasivo.

– Nivel secundario. Garantía y responsabilidad: bien que respalda el cumplimiento de la obligación y determinación de cumplimiento de lo asumido.

Tenemos el shuld y el haftung: el elemento interno de la obligación (deuda) y el externo y posterior al incumplimiento (responsabilidad), respectivamente.

El Código Civil brasileño, lo que se puede replicar en el sistema peruano, adoptó un análisis dualista de los vínculos obligacionales al asumir los derechos reales con función de garantía, los cuales son accesorios a la deuda. Si bien distingue entre una y otra (garantía y deuda), también hay comunicación entre ellas (Penteado, 2008, p. 519).

4.2 Atribución patrimonial

Por la atribución patrimonial, que tiene su causa en el acto jurídico válidamente celebrado (artículo 140), el acreedor otorga al deudor un beneficio económico, con lo que aumenta o impide una disminución del activo patrimonial. Esto implica un acto de disposición.

La atribución patrimonial puede hacerse:

– Causa solvendi, conseguir la liberación de una obligación.

– Causa credendi, obtener de la otra parte una contraprestación.

– Causa donandi, producir un enriquecimiento gratuito en el donatario.

4.3 De la obligación garantizada

La deuda es un elemento de la relación jurídica cuya prestación, que es su objeto, debe ser ejecutada por el deudor. Es exigible desde el pacto, por mandato de la ley o de manera diferida (condicionada).

Normalmente la deuda garantizada es dividida para ser pagada, ordinariamente en partes (obligación de tracto sucesivo), la cual puede ser fraccionada o sucesiva, conforme a la causa de la obligación que la constituyó, que consta en el contrato de derecho de las cosas. Hasta el momento del vencimiento de la última de las prestaciones, el acreedor, por regla, no puede ejercer más de su poder sobre el bien en garantía, en mérito de la función que este ejerce en la estructura del vínculo obligacional, que es accesoria y se destina solamente a asegurar el desenvolvimiento del proceso obligacional hasta el momento final, evitando el incumplimiento (Penteado, 2008, p. 523).

En las obligaciones se presentan siempre las garantías, mas no siempre las garantías serán situaciones jurídicas del derecho real (Penteado, 2008, p. 517). Pero esto no es del todo cierto; puede haber obligaciones aseguradas u obligaciones no aseguradas, según el acreedor las requiera o no, dependiendo muchas veces de la confianza (buena fe). Así las cosas, no toda obligación tiene una garantía específica.

Para Penteado (2008, pp. 518-519), es posible clasificar las obligaciones conforme al grado de fuerza ejecutiva de las garantías, de menor a mayor:

– La obligación natural (la más flaca). Es un vínculo desprovisto de garantía (ante el incumplimiento de la obligación no existe medio seguro del acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación).

– Las obligaciones prescritas. En estas existiría como garantía mínima la posibilidad de enjuiciamiento alegando la no prescripción.

– La obligación regular. Tendría como garantía aquella ordinaria, i. e., el patrimonio del deudor.

– La obligación garantizada por vínculos personales (fianza o aval).

– La obligación con garantía real. Una situación jurídica de derecho de las cosas afectaría directamente un bien determinado al cumplimiento de una obligación.

– La hipergarantía. Son relaciones jurídicas cuyo derecho real en garantía es la propiedad fiduciaria, admitiendo una tutela del crédito mucho más pronta y efectiva.

5. De las garantías

5.1 Etimología

Del francés garant, y este del germánico waren (responsabilizarse). De aquí se deriva en italiano garanzia, y en inglés guarantee y guaranty.

Su sinonimia general es aval, fianza. Determina una seguridad y estabilidad de que algo se va a realizar.

5.2 Concepto

La garantía es la afectación de un bien en respaldo de una obligación. Es la caución para el cumplimiento.

La noción de garantía de crédito denota genéricamente los instrumentos de tutela del acreedor frente a los efectos de la inejecución obligacional (Farias y Rosenvald, 2018, p. 926). Como término se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 339).

La garantía requiere de la existencia de una obligación, aunque no toda obligación requiere de una garantía. La primera es consecuencia de la segunda, mientras que la segunda no requiere de la primera para existir: he aquí la característica de la accesoriedad. La garantía genera un vínculo real para el cumplimiento de una obligación, según el artículo 1419 del Código Civil brasileño (Nery Junior y De Andrade Nery, 2016, p. 423).

Pueden no ser necesarias si el deudor es solvente, es decir, tiene un patrimonio que lo garantice. Dice Cuadros Villena (1996): “Cuanto más amplio y sólido es el patrimonio del deudor, cuanto más crédito gozará” (p. 10); pero ese patrimonio, respecto de la deuda, no está vinculado ni individualizado, de allí que el riesgo exista: “los bienes no están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor”.

La solvencia no es una garantía per se, lo que es garantía es el patrimonio vinculado e individualizado con la deuda. Dado que el buen nombre del deudor no basta para garantizar una prestación y siendo la confianza del acreedor un elemento subjetivo, surge la garantía como medio objetivo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Ninguna relación crediticia se crea sin un mínimo de confianza en su contraparte. Si todo fuera desconfianza, no convendríamos nada ni con nadie. Sin embargo, la posibilidad de estar respaldado por algún bien hace más fácil la negociación, pues el acreedor ya no tendrá que indagar profundamente en la esfera patrimonial del deudor para creer o siquiera persuadirse de su solvencia, sino que le bastará tener derecho preferencial sobre determinado bien, oponible a todos, para estar por lo menos meridianamente convencido de que la otra parte cumplirá (Montoya, 2010, p. 95). Dice Canelo Rabanal (2012, p. 2) que garantía es sinónimo de seguridad y esta implica confianza; otorgamos crédito a quienes nos dan confianza; si desconfiamos, requerimos, como seguridad, una garantía.

El concepto general de garantía comprende en sí todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecución de la prestación.

La garantía es un medio de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis de que el deudor no cumpla con la prestación por él debida (Castañeda, 1967, p. 7). En este sentido, Palacios Castillo (2007) afirma que la garantía “asegura el cumplimiento de una obligación brindando seguridad al acreedor” (p. 87). Cumplen esta misión con eficacia e intensidad diversos medios de carácter muy diferente (De Ruggiero, 1944, p. 149); esto implica que existen diversas formas y tipos de garantías, lo que depende del tipo de obligación.

Las garantías son las medidas de seguridad que adopta o elige el acreedor en previsión de que la obligación del deudor sea cumplida (Torres, 2007, p. 11). Frente al deudor remolón, debe haber un acreedor previsor. Según Maisch von Humboldt (1980, P. 121), garantizar significa asegurar el cumplimiento de una obligación, de lo que se desprenden dos observaciones: (i) no es indispensable, pues hay muchas obligaciones que no son respaldadas por una garantía específica; y (ii) es un derecho accesorio a uno principal, puesto que lo principal es la obligación y la garantía solo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de esta.

La garantía es una norma de derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que el crédito por sí mismo no tiene, de tal manera que es esta adición o esta yuxtaposición lo que refuerza en el acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho (Díez-Picazo, 1996, p. 395). Canelo Rabanal (2012, p. 4) precisa que la garantía cumple un doble rol: es una garantía económica y legal para el acreedor, y es una garantía, en cuanto limita las posibilidades de abuso frente al acreedor, al señalar los límites de aseguramiento del deudor. Entonces, no solo sirve para el acreedor, sino también para el deudor.

Las garantías reales están destinadas a la efectiva realización del aseguramiento de la deuda (González Linares, 2012, p. 850). La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un accesorio del crédito, pero no tiene vida propia. La caución es una obligación accesoria; supone, según lo expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un crédito (Abeliuk Manasevich, 2001, p. 81).

Las garantías permiten el desarrollo de los negocios y la sostenibilidad del sistema financiero; además, son instrumentos para la seguridad del crédito (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 343). Como modelos jurídicos de mitigación de riesgos de insolvencia, favorecen la posición jurídica del titular del crédito, dotándolo de estatus privilegiado en comparación a los demás acreedores para la satisfacción del crédito sobre la base de los atributos de la persecución y preferencia, así como también de la venta forzada.

5.3 Denominación

Garantía. Guarantee (inglés).

Afianzamiento, resguardo, respaldo, protección contra algún riesgo o necesidad.

5.4 Definición

Es garantía cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito.

En el derecho patrimonial, el concepto de garantía tiene significación multívoca, sea en el ámbito público o privado. Se habla de garantías constitucionales, ejecución de garantías, garantías para la administración legal de los padres, garantía de terceros en el contrato de cesión, etcétera, y, de manera estricta, para significar las garantías personales o las garantías reales (González Linares, 2012, p. 849). Para Canelo Rabanal (2012), las garantías son “instrumentos que aseguran al acreedor el respectivo pago de su deuda, además de permitir al deudor el acceso al crédito” (p. 5), todo esto en el marco de un sistema donde no debe permitirse el abuso, ya sea del deudor o del acreedor.

Díez-Picazo (1986) manifiesta que la garantía es “toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades” (p. 481) (v. g. venta, retención).

5.5 Mecanismos alternos a falta de garantías

Uno de los efectos de las obligaciones es autorizar al acreedor a “emplear las medidas legales a efectos de que el deudor le procure aquello a que está obligado” (inciso 1, artículo 1219), lo que se conoce como la ejecución forzada de la obligación (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 438). Es por ello que, como dice Priori Posada (2007), “si el ordenamiento jurídico protege el interés del acreedor, resulta claro que le debe permitir al acreedor exigir al deudor esa conducta a la que se había obligado, para obtener con ello la satisfacción de su interés” (p. 326).

Frente a esta regla general, existen mecanismos especiales que se refieren a las acciones con las que cuenta el acreedor en defensa del patrimonio de su deudor. Debe garantizarlo a efectos de que su acreencia no se vea perjudicada frente a la disminución patrimonial del deudor.

Asimismo, hay mecanismos alternos a las garantías, que operan a falta o por insuficiencias de estas. Canelo Rabanal (2012, pp. 5-12), González Linares (2012, p. 851) y Cuadros Villena (1996, p. 11) indican los siguientes:

– Cláusula penal, artículo 1341 del CC

– Solidaridad pasiva, artículo 1183 del CC

– Medidas cautelares, artículo 642 del CPC

– Acción de nulidad, para los casos de quiebra

– Acción pauliana o revocatoria, artículo 195 del CC

– Pacto de reserva del dominio, artículo 1583 del CC

– Acción subrogatoria u oblicua, artículo 1219-4 del CC

– Acción de simulación, artículos 190, 193 y 219-5 del CC

– Nulidad por simulación, artículos 190, 193 y 219-5 del CC

– Arras confirmatorias, artículo 1477, y de retracción, artículo 1480 del CC

6. Conclusión

La economía se sustenta en la rápida circulación de bienes. Mientras más expeditivo es el retorno, mayor será la rentabilidad. En este contexto, el crédito cumple un rol fundamental, pues intensifica la economía al permitir mayores flujos a través de dinero fresco.

Las garantías dan consistencia patrimonial, permiten y están destinadas a la realización del aseguramiento de la deuda. Como tales, son cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito, dependiendo de una obligación principal. Estas no solo deben ser entendidas en su contexto jurídico, su esencia es económica, y están dirigidas a permitir el desarrollo de los negocios y la sostenibilidad del sistema financiero.

II. De los derechos reales de garantía

1. Generalidades

El derecho regula el quehacer social, la vida de relación y sus consecuencias (patrimoniales o extrapatrimoniales).

Sujeto y patrimonio son clave en esta regulación. El sujeto era antes lo que más representaba para el derecho; hoy el objeto desplaza al ser, la cosa por la persona; el valor hace que la esencia ceda paso: patrimonio versus personalidad.

Esta es la forma como el denominado derecho civil patrimonial va dando sus primeros pasos, hasta consolidarse y echar raíces en el mundo de relación; surgen los derechos patrimoniales y se dividen en personales (crédito) y reales (cosa). En estos últimos se distinguen los derechos reales sobre cosa propia (ius in re propria) y los derechos reales sobre cosa ajena (ius in re aliena), los cuales a su vez se subdividen en derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

La posesión se encuentra en todos los casos, tanto en la cosa propia como en la cosa ajena, de allí que se diga que la posesión es un derecho transversal. Se le debe dar un tratamiento especial, ya que, al ser un poder de hecho, implica el ejercicio, además de ser un derecho real transitorio.

Nader (2016, p. 473) señala que los derechos reales son el género, mientras que los derechos reales sobre cosa ajena y los derechos reales de garantía son la especie. La clasificación se observa en el siguiente cuadro:

Son los de garantía los que nos interesan: aquellos que garantizan, protegen y resguardan el cumplimiento de una obligación.

Nuestro Código no considera una teoría general de los derechos reales de garantía (Vásquez Ríos, 1995, p. 17), tampoco lo hicieron en su tratamiento el Código de 1936 ni el de 1852. Sin embargo, un importante sector del derecho comparado no es ajeno al tratamiento de las bases teóricas de estos derechos; así tenemos los Códigos civiles de Alemania (artículos del 1105 al 1112), Argentina (artículos del 2184 al 2204), Brasil (artículos del 1419 al 1430), España (artículos del 1857 al 1862), Francia (artículos del 2092 al 2094), Italia (artículos del 2740 al 2744) y Quebec (artículos del 2644 al 2649), entre los más importantes. Su doctrina trata sobre este punto, a diferencia de lo que sucede en nuestro medio, donde en todo caso no se aborda en la profundidad ni desarrollo que amerita y justifica esta parte. Es necesario, por ello, partir de las bases para llegar a las vertientes.

Veamos cómo se distribuyen los articulados en algunos Códigos:

El siguiente gráfico presenta la distribución por cantidad de artículos sobre los derechos reales de garantía en los Códigos Civiles:

Para un análisis pormenorizado se puede revisar el anexo 1, donde se encuentra el cuadro comparativo del tratamiento de las disposiciones generales de los derechos de garantía en algunos Códigos Civiles.

Los derechos reales de garantía son derechos reales sobre cosa ajena: son accesorios (dependencia y subordinación), menores, limitados y temporales. Son derechos limitativos de la propiedad. La afectan, la gravan. El derecho real de garantía incide sobre determinado bien que queda afectado a la deuda (Nader, 2016, p. 480).

Es necesario, antes de entrar al análisis de cada derecho de garantía, presentar y desarrollar una teoría general que sustenta estos derechos reales tan especiales. Podemos decir que, como derechos reales, las garantías se rigen por los principios comunes, es decir, hay normas y reglas que son aplicables a todas las garantías sin excepción; como institución, cada garantía cuenta con normas especiales, típicas de ella. Dice Gomes (2012, p. 349) que cada derecho de garantía tiene una configuración inconfundible, los derechos de garantía son conceptualmente idénticos y tienden a un mismo fin; se subordinan, consecuentemente, a principios comunes, mas no actúan del mismo modo; se rigen también por normas especiales.

Las garantías son el genus; y la hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis y derecho de retención, la spes.

El siguiente gráfico representa solo a las garantías reales:

2. Antecedentes

Los derechos reales de garantía aparecen con la propiedad. Si el hombre posee bienes, ofrecerá mayor garantía (Cuadros Villena, 1996, p. 57) frente a sus obligaciones.

Desde el momento en que se desarrolla la vida comunitaria se advierte, por una parte, el desigual reparto de la riqueza y, por otra, la necesidad de satisfacer exigencias elementales del hombre en su vida de relación. Requiere de más bienes para satisfacer sus necesidades.

Desde siempre, las personas han buscado la forma de financiar sus proyectos. Este no es un tema nuevo, sino de larga data; a través de los financiamientos gana quien lo pide (deudor) y también quien lo otorga (acreedor), siempre ha sido así. Las garantías son un tema fundamental en los financiamientos de créditos, al asegurar el cumplimiento de las obligaciones: contra un préstamo debe haber algo que lo respalde en caso de incumplimiento de la obligación.

El derecho (Monteiro, 2015, p. 467) y las sociedades (Gonçalves, 2016, p. 528) en su fase más primitiva desconocían la existencia de la garantía real, por lo que el deudor respondía física y moralmente. El cuerpo y el honor servían para el pago de las deudas. En Egipto, el deudor era adjudicado al acreedor y los hebreos lo esclavizaban (dependiendo del monto de la deuda, se incluía a la mujer y los hijos). En el derecho romano arcaico⁴, las personas de escasos recursos (nexis) accedían al préstamo de dinero cediéndose como garantía (prenda humana, autopignoración, automancipación) y, en su calidad de deudores, respondían con su propio cuerpo o con su vida, siendo esclavizados, vendidos o asesinados⁵, y en los casos de concurso de acreedores, se llegaba incluso al descuartizamiento del cuerpo del deudor (Melo, 2018, p. 402), lo que Pereira (1996, p. 220), Diniz (2018, p. 541) y Gonçalves (2016, p. 528) llaman concurso macabro creditorio: al deudor insolvente lo llevaban al Tíber, donde lo mataban y repartían su cadáver. El poder del acreedor incidía sobre el sujeto, este era la garantía sobre el crédito. Sobre el particular, Díaz-Bautista Cremades (2013) relata:

Refiere Liv. 8.28 que en el año 326 a. C. comenzó la libertad para la plebe, por un señalado caso de lujuria y crueldad perpetrado por el prestamista Lucio Papirio contra el bello adolescente Cayo Publilio que le estaba obligado en nexum por una deuda de su padre. El acreedor hizo proposiciones deshonestas al joven, a las que este no cedió. Entonces lo hizo desnudar y azotar. El pueblo, indignado al conocer el suceso, se amotinó en el Foro y el Senado ordenó a los Cónsules que presentasen al pueblo una propuesta, en virtud de la cual ninguno, salvo los culpables de algún crimen hasta que cumpliesen la pena, sería encadenado o encarcelado (… in compedibus aut in nervo teneretur…) y que estarían obligados los bienes del deudor y no su cuerpo por el dinero prestado (… pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset…). Fruto de este proceso fue la célebre lex Poetelia Papiria. (pp. 320-321)

En dicha relación se configuraba una responsabilidad in persona (sujeción corporal) establecida a través del denominado contrato de nexum. Con el desarrollo de la civilización y del derecho, estos criterios son derogados por la lex Poetelia Papiria de nexis (326 a. C.), que prohíbe la responsabilidad corporal del deudor (Simão, 2012). Así se abre paso al principio de responsabilidad patrimonial (o pecuniaria) del deudor (sujeción patrimonial): los bienes del deudor, no su cuerpo, responden por la deuda pecuniaria [pecuniae creditae bona debitoris, non corpus, obnoxium esset pecunia creditae] (Penteado, 2008, p. 518). Surge el principio del patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores.

Se pasa de un derecho de las obligaciones criminal a un derecho de las obligaciones humanitario, lo que se conoce como la dulcificación racional de las garantías personales atroces, apareciendo en su remedio las garantías reales. Los bienes reemplazan a la vida y la libertad como medios de garantías, esto es una conquista de la civilización (Pereira, 1996, p. 219). La sustitución de la responsabilidad personal (particular y determinada) por la patrimonial (general e indeterminada) es importante; sin embargo, como veremos, no asegura al acreedor del todo la satisfacción de su crédito (Panero, 2004, p. 437).

Romero Romaña (1947, p. 327) y González Linares (2012, p. 853), refiriéndose a los orígenes, genus proximum, indican que una de las primeras formas de garantías reales en el derecho romano fue la compraventa con cláusula de fiducia, una especie de venta con pacto de retroventa (fiducia cum creditore) mediante la cual el deudor transfería la propiedad de la cosa al acreedor, pudiendo recuperarla si pagaba lo adeudado, que era la llamada usureceptio. Además, existía otra garantía, el pignus. Sin embargo, precisa Nader (2016, p. 479), como ambas garantías carecían de perfeccionamiento, dado que no atendían plenamente los intereses de los contratantes, surge la figura de la hipoteca (que ya tenía antecedentes en Grecia con la hypotheca, que fue transformada en Roma).

En el derecho romano, la garantía real se desarrolló mediante tres progresivas instituciones:

– Fiducia cum creditore

– Pignus datum

– Hypotheca

En el período clásico o quiritario del derecho romano, las garantías eran personales: la caución y la fianza (Nader, 2016, p. 478), a través de las cuales un tercero con su patrimonio respondía de la obligación de otro. Señala Mariani de Vidal (2010, p. 159) que las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales, perdiéndose su origen en épocas remotas⁶. Las razones eran las siguientes: (i) la cohesión del grupo familiar permitía al deudor hallar otros corresponsables, y (ii) los muebles carecían de valor y los inmuebles se consideraban del grupo familiar, no pudiendo ser afectados por deudas. Sin embargo, la relajación de los vínculos familiares, la individualización de la propiedad inmueble y el incremento de la riqueza mobiliaria determinó el auge de las garantías reales, que brindaban una seguridad más adecuada y justa (perfecta) al acreedor. Así “los derechos reales de garantía aparecen en el acaecer histórico después de la fianza. Ello se explica porque en los primeros tiempos los vínculos de solidaridad entre los miembros del grupo son más intensos, siendo más fácil encontrar un fiador” (Castañeda, 1967, p. 7).

Esta realidad dio origen al incremento del fenómeno crediticio. Esto es, a la existencia de una situación creada por la entrega de bienes y, más tarde, de dinero por una persona que toma el nombre de acreedor, a favor de otra persona que los recibe y asume la posición denominada deudora, debiendo esta última efectuar la devolución en el tiempo convenido y de acuerdo con las circunstancias (Arias Schreiber Pezet, 1984, p. 962).

Precisamente, a efectos de reforzar el compromiso crediticio asumido y otorgar mayor seguridad al acreedor, se hizo frecuente el uso de garantías, que se constituían como obligaciones accesorias a la relación obligatoria. Como señala Álvarez Caperochipi (1987), “el término garantía se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial” (p. 116).

Las garantías personales subsistieron siempre con las reales, aunque estas, dado el procedimiento de publicidad, tomaron más auge por la mayor eficiencia que representaban (Mariani de Vidal, 2010, p. 161). Es más fuerte la seguridad real que la personal, pues nunca quedará suprimido el riesgo de que todos los fiadores o codeudores solidarios resulten insolventes (Castañeda, 1967, p. 8). Es la debilidad del crédito común lo que permitió la aparición de las garantías reales como accesorias, a fin de fortalecer la posición del acreedor al asegurar el cumplimiento de la obligación a la que están unidas (Castañeda, 1967, p. 7).

3. Concepto

La garantía es la afectación de un bien a través de un gravamen, onus, que garantiza una obligación (de dar, hacer o no hacer), la causa solvendi.

Implica en un límite a la propiedad, no es un desmembramiento de ella (Nader, 2016, p. 480). Limita, por un lado, y faculta, por otro, la disposición del bien: si no se cumple la obligación principal, el acreedor puede disponer del bien dado en garantía (ejecución) o, en su caso, quedarse con él (pacto comisorio en la garantía mobiliaria). En virtud de las garantías reales, “una o varias cosas de propiedad del deudor quedan afectadas en forma especial para asegurar el cumplimiento de las obligaciones así garantizadas” (Arean, 2000, p. 577).

Las garantías reales son aquellas que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena. Si se incumpliese dicha obligación asegurada, el titular se encontraría facultado para promover la enajenación y pagarse con el precio obtenido (Albaladejo, 1977, p. 128). Es decir, el acreedor, ante el incumplimiento, “puede hacer efectivo su derecho o sobre el patrimonio del deudor o sobre las cosas vinculadas o adscritas a responder de la deuda” (Papaño, Kiper, Dillón y Causse, 2011, p. 283).

El derecho real de garantía está destinado “a asegurar el cumplimiento de una obligación, constituyendo poder directo sobre los bienes muebles o inmuebles de propiedad ajena, facultando al acreedor, en caso de incumplimiento, la persecución, venta o pago” (Hernández Canelo, 2017, p. 15). Corresponde, entonces, como titular al mismo de la obligación asegurada; en cuanto al dueño de los bienes sobre el que recae, puede ser la misma persona que es deudor en la obligación o un tercero (Vásquez Ríos, 1995, p. 22). La garantía se establece cuando el deudor, o una tercera persona, compromete un elemento determinado de su patrimonio para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída (Mavila, 2004, p. 62).

La garantía real es, por tanto, un añadido del crédito que mejora la posición jurídica del acreedor; por tal motivo, el acreedor garantizado cuenta con dos acciones a su favor. La primera, de carácter personal, se deriva de la responsabilidad patrimonial del deudor, por mérito de la cual el acreedor tiene a su disposición el íntegro patrimonio del obligado, sean cuales fuesen los bienes que lo conforman. Por otra parte, la segunda acción, de carácter real, está presente en los acreedores que, además, cuentan con una garantía real a su favor, la cual permite ejecutar exclusivamente el bien gravado (Gonzales Barrón, 2015, p. 238).

Los derechos reales de garantía son excepciones al principio de personalidad de las cargas (responsabilidad patrimonial del deudor) y pueden definirse como la vinculación pública de un bien al cumplimiento de una obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mismo en caso de incumplimiento de la obligación garantizada (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 117). Los derechos reales de garantía “otorgan confianza en el pago de la obligación en función de la cual y para cuyo respaldo se constituyen, con derecho de preferencia sobre otros acreedores y con posibilidad de oponerlos a los sucesivos adquirentes del bien sobre el que recaen” (Hinestrosa, 2005, p. 77). Por ello, la doctrina ius real conceptualiza los derechos reales de garantía con la inescindible vinculación al derecho de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles y a las obligaciones adquiridas por el propietario como deudor frente a su acreedor. No puede haber derecho real de garantía si no hay derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el propietario-deudor. Esta es razón para sostener que el gravamen está dirigido, stricto sensu, al derecho de propiedad del deudor (González Linares, 2012, p. 854).

La propiedad, en tal sentido, sirve “como medio de garantía adosado a una obligación personal. Cabe, en efecto, asegurar la satisfacción de un crédito, sujetando la cosa de propiedad a la acción directa del acreedor (obligatio rei o res obligata)” (Iglesias, 1950, p. 197). Desde esta perspectiva, se indica que la garantía real (real security) es un derecho de propiedad otorgado generalmente por el mismo deudor principal sobre sus propios bienes; su característica reside en que, con respecto a los bienes gravados (charged assets), otorga una posición de privilegio para el acreedor garantizado (Drobnig, 2004, p. 95).

El patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores

El patrimonio de una persona responde de sus obligaciones. Este es el llamado principio de responsabilidad patrimonial del deudor, derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor o principio de garantía común de los acreedores; asimismo, garantía patrimonial genérica o in genere.

Dice Romero Romaña (1947, p. 328) que quien se obliga, obliga lo suyo. Antes de asumir una obligación, debo tener clara mi capacidad de cumplimiento, que deberé cumplir de acuerdo con las expectativas del negocio y, en todo caso, responderé con mis bienes; si no puedo cumplir con mi compromiso, serán mis bienes los que respondan de las deudas en favor de mis acreedores. Totalidad, responsabilidad e igualdad patrimonial es la tríada en el cumplimiento de las obligaciones, la cual, como explica Fraga (1933, pp. 560-561), constituye una regla fundamental del derecho sustentada en un principio de alta moralidad que tiene como base el interés de la propia sociedad, la paz y la seguridad pública. En este sentido, Castañeda (1967, pp. 7-8) indica que, producida la insolvencia del deudor y constituyendo su patrimonio la prenda común de sus acreedores, estos concurrirán por igual y deberán ser pagados íntegramente si el patrimonio del deudor alcanzare o a prorrata de sus respectivos créditos si el patrimonio resultare insuficiente, salvo casos legales de preferencia o que sus créditos fueran privilegiados. Gonzales Barrón (2018) precisa:

La responsabilidad patrimonial del deudor se sustenta en los principios de universalidad (comprende todos los bienes), personalidad (afecta al deudor u obligado) e igualdad (todos los créditos se encuentran en pie de igualdad frente al deudor común, por lo que en principio no existe preferencia o privilegio para los distintos acreedores, pero la ley puede exceptuar esta regla). (p. 244)

Para comprender las garantías reales es necesario tener en cuenta algunas consideraciones del derecho de obligaciones (Serrano y Serrano Gómez, 2005, p. 283). Ante el incumplimiento del deudor, responde su patrimonio: “El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones que haya contraído con todos sus bienes presentes y futuros”⁷. A decir de Cuadros Villena (1996, p. 10), el patrimonio de una persona responde frente a una obligación contraída, sin constituirse en forma expresa en garantía de las obligaciones del deudor, lo que lleva a establecer que la noción de garantía está ligada a la idea de patrimonio, como precisa Pereira (1996, p. 219). Al final de cuentas, todo el patrimonio del deudor debe soportar el peso de la obligación a favor del acreedor, a esto se le conoce como el derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor, que contrarresta los compromisos económicos, pero no de forma plena, pues, al no estar adscrito ninguno de los bienes al pago de determinada obligación, dicho patrimonio puede ser disminuido en agravio de los acreedores (Cuadros Villena, 1996, p. 11). Este aspecto se cautela estableciendo una garantía específica, en la que se individualiza un bien a fin de que sea el que cautele el cumplimiento de la obligación.

Gama (2011, p. 564) considera que, en términos de seguridad jurídica, muchas veces tal responsabilidad patrimonial in genere no se revela adecuadamente conveniente, porque el acreedor puede pedir mayores garantías en cuanto a la satisfacción de su crédito, de allí la importancia de los derechos de garantía que consisten en la separación de uno o algunos de los bienes del patrimonio del deudor (o de un tercero) quedando su valor vinculado primordial y directamente al rescate de la obligación. Frente a la responsabilidad patrimonial en general (derecho de las obligaciones), surge la responsabilidad patrimonial determinada solo por unos bienes (derechos reales de garantía); una compromete al todo, la otra solo a una parte. Cuadros Villena (1996, p. 51) señala que el bien que se asigna al cumplimiento de una obligación sale del patrimonio (prenda común) convirtiéndose en garantía específica (prenda concreta): esto es una demostración de la existencia de patrimonios separados, según sea el destino que se asigne a los bienes.

Principio del derecho de las obligaciones es la paridad de créditos, es decir que los acreedores tienen igual preferencia en el pago de sus acreencias (pars conditio creditorum) con los bienes que integran el patrimonio del deudor, en la medida que no tengan una garantía constituida en su favor que les asegure la satisfacción de su crédito. Así pues, las garantías otorgan una preferencia y exclusividad, lo que implica que cualquier garantía voluntaria se presenta como una excepción al principio de igualdad de los acreedores (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 341). En efecto, surge aquí lo que se conoce como la interpretación restrictiva de la hipoteca (Fraga, 1933, p. 561), en razón de que la individualización de un bien frente a la totalidad del patrimonio para responder por una deuda rompe la regla. Los derechos reales de garantía escapan de este principio y se rigen por el principio de prioridad en la constitución de los derechos reales: el más antiguo prevalece sobre el más reciente, según la fecha de su constitución (Lôbo, 2015, p. 275) y tiene eficacia erga omnes.

Mariani de Vidal (2010, p. 157) explica que siempre que los bienes del deudor sean suficientes para responder frente a los acreedores no hay problema. Sin embargo, en caso de insolvencia, según el principio de igualdad (el patrimonio como prenda común), los acreedores deberán cobrar a prorrata, viendo reducidas proporcionalmente sus acreencias; es por eso que se han ideado instrumentos jurídicos (las garantías) que brinden a los acreedores una cierta seguridad de cobro, lo cual redunda en beneficio del deudor, permitiéndole obtener un crédito con mayor facilidad. Las garantías constituyen un medio o instrumento de seguridad a las personas que ponen a buen recaudo sus derechos o bienes y proporcionan tranquilidad a los titulares “frente a la amenaza o eventual afectación originada por la conducta indebida o inapropiada, adoptada —consciente o inconscientemente— por otra persona” (Lama More, 2012 y 2013, p. 46).

Reseñan Valencia Zea y Ortiz Monsalve (2012, p. 436) que los créditos están asegurados con los bienes del deudor; en caso de que este no pague, el acreedor puede exigir su venta en pública subasta (remate judicial) y, de ese modo, cobrarse la deuda. Pero este derecho no es seguro, tiene contingencias. En primer término, porque es posible que entre el día del nacimiento del crédito y el día que se haga exigible, el valor de los bienes haya disminuido o, lo peor, desaparecido; en segundo lugar, el deudor puede contraer nuevos créditos, los que tendrán como garantía sus bienes; de esta forma, los bienes del deudor no ofrecen una seguridad absoluta para el pago de las deudas.

Los derechos de garantía buscan evitar estos peligros, debiéndose tener en cuenta (i) que el deudor ofrezca para el pago un bien determinado, (ii) que dicho bien quede fuera del alcance de los demás acreedores y (iii) que la afectación genere a favor del acreedor un derecho real sobre el bien constituido en garantía de pago. De esta forma, si el deudor (titular del bien) lo enajena o grava, el primitivo acreedor puede perseguirla contra el poseedor actual, hacerla vender y pagarse con preferencia de los demás acreedores. Es por esa razón que aparecen las garantías: como un remedio contra la insolvencia del deudor, sea que obedezca a su negligencia o a su actividad fraudulenta, o simplemente a sus malos manejos en los negocios, o a su mala suerte o desventura (Castañeda, 1967, p. 10).

El principal efecto del derecho real de garantía es separar del patrimonio del deudor un bien, afectándolo para el pago prioritario de una obligación (Diniz, 2018, p. 550). Se identifica un solo bien para que responda de la deuda, lo que es conocido como el fenómeno de la especialidad de la garantía (Venosa, 2018, p. 584). Del total del patrimonio se separa un bien, lo que permite no comprometer el patrimonio in toto, sino únicamente un bien, lo cual, además, reduce los costos del acreedor, quien podrá centrar su vigilancia sobre el bien gravado y no sobre el patrimonio del deudor (Castillo Freyre y Rosas Berastain, 2017, p. 17). Esto, en gran medida, lo vemos representado en el principio de especialidad de las garantías reales.

4. Denominación

Llamados derechos reales de realización de valor (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 5), derechos reales con función de garantía (Penteado, 2008, pp. 517 y ss.), seguridades reales (Romero Romaña, 1947, p. 328; Valencia Zea y Ortiz Monsalve, 2012, p. 435). Derechos pignoraticios, derechos reales de seguridad o cauciones reales.

Caución es el genus; la spes, las demás garantías, sean personales o reales.

5. Definición

Son derechos reales de garantía, según Panero (2004), los que se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligación, concediendo al acreedor una parte del valor económico de la cosa sobre la que se impone, en el caso de que dicha obligación no se cumpla (p. 437). Para Teles de Menezes Leitão (2012, p. 96), los derechos reales de garantía son aquellos en que se confiere a un acreedor una preferencia en el pago por el valor de cierta cosa, pudiendo dicho acreedor hacerse del pago frente a otros acreedores, lo que evita el riesgo de que el patrimonio del deudor no alcance para liquidar todos los créditos. Dice Nader (2016, p. 479) que el derecho real de garantía es la cláusula accesoria del negocio jurídico, que atribuye al acreedor un poder sobre la cosa, mueble o inmueble, de propiedad del deudor o de un tercero, que se subordina a la satisfacción de la deuda contraída.

Topasio (1992, p. 101) expone que la garantía real se trata de un derecho sobre una cosa mueble o inmueble perteneciente al deudor para pagarse con ella (apropiándosela o enajenándola) en caso de incumplimiento. Como señala Peña Bernaldo de Quirós (1999, p. 45), los derechos reales de garantía son derechos reales limitados, accesorios de un crédito, que confieren al acreedor facultades que aseguran la efectividad del crédito sobre la cosa misma. Para Díez-Picazo (1986):

Son derechos que otorgan a su titular la facultad de exigir o de imponer la enajenación de una cosa para obtener el valor pecuniario de la misma y que, correlativamente, colocan al propietario en una situación de sujeción consiguiente al ejercicio de aquella facultad. (p. 70)

Por su parte, González Linares (2012) los define así:

Consisten en las garantías reales que pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles de propiedad ajena, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el propietario-deudor a favor del acreedor garantizado, quien goza del derecho de preferencia en el pago, de persecución del bien y de venta. (p. 855)

Cuadros Villena (1996) establece:

Se llaman derechos reales de garantía a los que se constituyen asignando un bien al cumplimiento de una obligación, cuyo valor pagará la deuda. El bien puede ser asignado por el propio deudor o por un tercero, pero, en todo caso, su valor estará destinado a cumplir una obligación. (p. 55)

Por último, para Saucedo (p. 803):

Los derechos reales de garantía son aquellos derechos subjetivos que se confieren de manera voluntaria a la persona del acreedor, sobre el valor de una o más cosas o bienes especialmente determinados o que pueden determinarse en un momento dado, de propiedad del deudor o de un tercero, que quedan así afectados al cumplimiento de ese crédito, como medio de asegurarlo, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente.

En otras palabras, un derecho real de garantía es aquel mediante el cual un deudor entrega al acreedor una cosa determinada para responder con ella de sus obligaciones (Peña Bernaldo de Quirós, 1999, p. 780). De forma sencilla y directa indica Maisch von Humboldt (1980, p. 123) que se asegura una obligación, afectando un bien determinado para su cumplimiento.

En estas definiciones, lo común es que estos derechos sirven para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, siendo el objeto de la garantía un bien, mueble o inmueble.

6. Características

Entre las características que definen a los derechos reales de garantía, tenemos:

– Derecho real

– Voluntariedad

– Accesoriedad

– Indivisibilidad

– Especialidad

– Publicidad

– Preferencia

– Persecución

– De realización de valor

6.1 Derecho real

Son derechos reales autónomos. Derechos reales de garantía. Como tales son típicos (artículo 881).

La tipicidad se funda en el régimen general de orden expreso de los derechos reales. Estos son los siguientes:

– Hipoteca

– Anticresis

– Derecho de retención

– Garantía mobiliaria (prenda)

La anotación preventiva y la nota marginal, aunque puede fundar garantías reales, no son propiamente derechos reales de garantía, sino medios de publicidad de un privilegio o una vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el ius distrahendi (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 119).

V. g., constituir una hipoteca para garantizar un crédito.

6.2 Voluntariedad

Dependen de la voluntad.

Los derechos reales de garantía emanan del poder de las partes de regular libremente de sus intereses (Nader, 2016, p. 475). Se establecen mediante acuerdo entre el titular del derecho de crédito (acreedor) y el titular de la cosa sobre la que recaen (deudor).

Supone un complemento voluntario de la responsabilidad patrimonial universal de todo deudor (Papaño et al., 2011, p. 284). El carácter voluntario no lo hace necesariamente consensual, ya que se puede constituir garantía de forma unilateral.

El juez no puede constituir garantías, pero sí puede hacerlo la ley, en el caso de las garantías legales (hipoteca, artículos del 1118 al 1121). Para Cuadros Villena (1996, p. 68), por más que el Código las llame hipotecas legales, serán meros privilegios que establece la ley.

V. g., si necesito un préstamo para adquirir un inmueble, este inmueble puede servir de garantía para el referido préstamo, frente a lo cual lo ofrezco en hipoteca.

6.3 Accesoriedad

También llamada subordinación o dependencia.

Las garantías son dependientes de la obligación a la que sirven, sea actual o futura, sea obligación de dar, hacer o no hacer. Son, de alguna manera, el soporte del negocio al cual contribuyen y acceden, y, de modo general, el lubricante de la economía en su conjunto (Villamil Portilla, 2013, p. 27).

Los derechos de garantía no tienen vida propia; son accesorios (dependientes y circunstanciales) de los derechos de crédito. Carecen de autonomía o finalidad en sí mismos (Nader, 2016, p. 463). La dependencia de un derecho personal es su razón de ser. Nacen y subsisten para servir a otro principal: el derecho de crédito. La deuda es lo principal y la garantía real lo accesorio (Diniz, 2018, p. 544).

Los titulares de los derechos reales de garantía establecen relaciones obligacionales con los propietarios. Esto configura un complejo de situaciones jurídicas en el centro de intereses diversos, lo que demuestra la inviabilidad de mantener artificial la construcción de la dicotomía entre derechos reales y obligacionales (Farias y Rosenvald, 2018, p. 927). Para Castañeda (1967): “Es paradójico observar que estos derechos reales se encuentran en una situación de subordinación con respecto de los derechos de obligación o personales, no obstante la superioridad jerárquica que el derecho real tiene sobre el derecho personal” (p. 11).

Esta es su función: garantizar el pago de una deuda, solutio; por consiguiente, no nacen sin esta, ni le sobreviven, siguen su suerte. No tienen vida independiente de la obligación cuyo cumplimiento aseguran, dependen de ella. Si la obligación es cumplida, se extingue la garantía al perder su función (Gomes, 2012, pp. 352-353). El destino o la vida de la garantía está subordinado a lo que ocurra con la obligación principal; si el deudor cumple la obligación principal, desaparece automáticamente la garantía porque a partir de ese momento carece de justificación; ya no tiene razón de ser que garantice lo que se ha cumplido (Papaño et al., 2011, p. 284). Naturalmente, si el crédito resulta inválido o se extingue, también será inválido o quedará extinguido el derecho real de garantía. Quien es titular de un derecho de crédito resulta titular de los derechos accesorios de garantía.

Los derechos de garantía son accesorios a un crédito, surgen de él; no valen por sí, sino que se constituyen para servir a este y de él dependen (Rams, Moreno y Rubio, 2011, p. 162). Se dice también que son subordinados porque son dependientes de la existencia de un derecho de crédito que garantiza, son atribuidos a los titulares de ciertos derechos reales de crédito, cesando con su extinción (Teles de Menezes Leitão, 2012, p. 100). Según Álvarez Caperochipi (1987, p. 119), la accesoriedad es el vínculo de dependencia de la garantía real respecto del crédito garantizado. Como principio general, debe afirmarse que la existencia y subsistencia de la garantía exige la existencia y subsistencia de un crédito; la extinción del crédito produce la extinción de la garantía. Es una cuestión de interrelación; frente a una deuda (crédito) debemos buscar la seguridad (garantía). Implica la afectación de un bien a través de un gravamen que garantiza una obligación; la causa solvendi presupone necesariamente la preexistencia de la obligación que se cumple.

La garantía de la obligación resulta una parte complementaria de ella (Cuadros Villena, 1996, p. 34), es una cláusula accesoria de un acto jurídico. Lasarte (2010, pp. 9-10) subraya que los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligación preexistente denominada obligación garantizada (obligación principal o asegurada), de tal manera que los derechos de garantía solo pervivirán mientras la obligación principal se encuentre subsistente y pendiente de cumplimiento. Según Nader (2016, pp. 474-484), los derechos reales de garantía son constituidos en función de una relación obligacional con la finalidad de asegurar al acreedor el reconocimiento de la deuda, protegiendo el crédito del sujeto activo de la relación jurídica.

Los derechos reales de garantía operan bajo la información del principio accessio cedit principali (lo accesorio sigue o cede a lo principal). Significa que no tienen independencia, sino que dependen y sirven a los fines de la obligación principal; siendo así, su objeto esencial es garantizar el cumplimiento de las obligaciones del propietario-deudor (González Linares, 2012, p. 858); aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena (Castillo Freyre y Rosas Berastain, 2017, p. 11). Sobre el particular, Melo (2018, p. 412) considera que esta regla debe aplicarse in casu, v. g., si la deuda fue contraída por una persona absolutamente incapaz y la garantía fuera prestada por una persona capaz, la nulidad de la primera relación jurídica afecta a la segunda.

Por ende, los derechos reales de garantía no son derechos reales independientes, requieren de la existencia de una relación previa entre un deudor y un acreedor, a la que se encuentran subordinados (Fernández, 2016, p. 436). Es el crédito el que condiciona su validez y se extingue con la obligación (Cas. 933-1998-Arequipa): sine obligatione nullum est pignus.

Este carácter accesorio tiene otra importante consecuencia: se constituyen para satisfacer una necesidad de seguridad. Su vocación natural no es su realización. Se establecen como un recurso extremo que persigue paliar la insatisfacción del acreedor. Su papel, si bien importante respecto de la dinámica del crédito, siempre está sometido a las condiciones personales y patrimoniales del deudor. En otras palabras, no existe ninguna buena garantía o caución que justifique por sí misma la realización de una operación crediticia (Martínez y Ternera, 2011, p. 183). Esta característica, como dice Lasarte (2010):

[…] en términos de pura lógica formal, es ciertamente paradójica, pues determina el resultado de que un derecho real se constituya como accesorio y dependiente de un derecho de crédito, cuando este es un derecho subjetivo de menor entidad, alcance y eficacia que el propio derecho real, ejercitable erga omnes y directamente sobre los bienes. (p. 10)

Debe reconocerse lo que Lasarte (2010, p. 10) refiere respecto de la accesoriedad, que le ha negado (siglo XIX) el carácter de derecho real a los derechos de garantía, configurándolos como créditos protegidos o como prerrogativas procesales.

V. g., el mutuo, o contrato de préstamo dinerario, normalmente está garantizado con una hipoteca cuando se trata de la adquisición de bienes inmuebles. El mutuo es el contrato principal y la hipoteca es el accesorio.

6.4 Indivisibilidad

Indivisa pignoris causa, según Papiniano. Esto implica que garantizan una deuda en su totalidad.

La eficacia y pervivencia temporal de las garantías reales se mantiene hasta que se produzca el total e íntegro cumplimiento de las obligaciones garantizadas y de las obligaciones dimanantes (Lasarte, 2010, p. 10). El onus permanece íntegro hasta la extinción completa de la obligación; se trata de una ficción legal creada para beneficiar al acreedor, porque, si se ejecuta el derecho, evidentemente solo será satisfecho el débito remanente (Venosa, 2018, p. 590).

La indivisibilidad significa que la garantía se mantendrá incólume durante la vigencia de la obligación hasta que sea cancelada en su integridad, sin admitir en lo absoluto la divisibilidad en caso de que la obligación sea cumplida en partes o tenga injerencia en la garantía real; así la garantía permanecerá indivisible (González Linares, 2012, p. 858). A criterio de Díez-Picazo y Gullón (1986), la indivisibilidad de la garantía implica que esta se mantiene tal y como fue constituida “hasta la extinción total de la deuda garantizada, cualesquiera que sean las vicisitudes del crédito (lado activo), o de la deuda (lado pasivo)” (p. 484). Este régimen ordinario, que es la regla del derecho dispositivo, busca preservar al máximo el valor de la misma garantía para el acreedor (Penteado, 2008, p. 522), comprometiendo al deudor y al patrimonio garantido.

El hecho de que la obligación sea pagada en partes no significa que la garantía sea reducida o fraccionada. Penteado (2008, p. 522) manifiesta que el cumplimiento parcial de la obligación no implica exoneración parcial de la deuda, salvo disposición expresa; i. e., el acuerdo que supone la mutación objetiva del contrato de garantía, sin que propiamente se hable de una novación. Es, como dice Lôbo (2015, p. 275), la manutención de la integralidad de la garantía real cuando hay un pago fraccionado de la deuda; además, el bien queda comprometido en cada una de sus partes, totum in toto et qualibet parte⁸ (Pereira, 1996, p. 227), corresponde a todo el bien, en su conjunto, incluidos sus accesorios y partes integrantes, accesorium sequitur principale (artículo 889). La garantía se adhiere al bien gravado por entero en cada una de sus partes (Gonçalves, 2016, p. 544); se instaura, inseparablemente, en la cosa, sicut anima in corpore, tal cual el cuerpo al alma (Pereira, 1996, p. 227) y, como derecho real, se une a la cosa como la lepra al cuerpo, uti lepra cuti (Gomes, 2012, p. 20; Farias y Rosenvald, 2018, p. 978). Tanto es así que cuando se independiza un bien hipotecado, la garantía recae en el sublote.

Lo que no está permitido es que la garantía constituida sea disminuida parte por parte; en todo caso, se puede reducir el monto o la suma de la hipoteca por la voluntad de las partes, pero no la reducción o disminución de los bienes que soportan el gravamen con la hipoteca u otra garantía real. Tampoco cabe la división en partes del bien entregado en garantía real; el hecho de disminuir el monto de la obligación no da lugar a la disminución del bien, su indivisibilidad perdura hasta que toda la obligación se haya pagado (González Linares, 2012, p. 859).

Es decir, la indivisibilidad implica, por una parte, que el pago parcial de la deuda no permite reducir en la misma medida la garantía, que sigue en su integridad hasta el pago total de la deuda; y, de otro lado, en la medida en que se paga parte de la deuda, aumenta la garantía por el resto no pagado (Papaño et al., 2011, p. 285). Esta característica también se aplica al bien y a la deuda. Aunque la deuda sea divisible o el bien dado en garantía lo sea, el derecho real de garantía es indivisible; es la totalidad del bien (y partes en que se puede dividir) el que responde frente a la deuda (Nader, 2016, p. 484).

La indivisibilidad puede ser derogada por las partes (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 484), pudiéndose pactar en contra, i. e., la divisibilidad, como refiere Melo (2018, p. 411); esto se da en respeto del principio de autonomía de la voluntad. La norma indicada en el artículo 1102 es dispositiva, por la cual las partes pueden pactar en contrario, de modo que es posible una extinción parcial del derecho real de garantía (artículo 1115). Los interesados pueden estipular que los bienes plurales dados en garantía vayan paulatinamente, con el pago, liberando el vínculo; y si se trata de un bien singular, que este quede parcialmente liberado al momento del pago parcial (Venosa, 2018, p. 591).

Vásquez Ríos (1995, p. 20) indica que sobre esta característica se desprende:

– No procede solicitar la cancelación parcial de la hipoteca por el hecho de haber cancelado parte de la obligación. Lo que sí puede plantearse es la reducción del monto:

• Sea en atención al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1115)

• O solicitándolo al juez (artículo 1116)

– El derecho de garantía subsiste unitariamente sobre cada uno de los bienes o sobre todos ellos a la vez si la obligación se incumple (artículo 1102).

V. g., debo 100 y doy en garantía un objeto de 120. Hago un pago anticipado de 80, por lo que la deuda queda en 20, lo cual no implica que el bien que la garantiza, de 120, disminuya la garantía; esta permanece en el valor original.

6.5 Especialidad

La garantía real debe recaer sobre un bien determinado.

Afecta siempre a una cosa en especial para el cumplimiento de una obligación específica, se ejercita siempre sobre bienes y sobre cantidad determinada. Esta es una exigencia derivada de la excepcionalidad del rango preferente y, en general, de la tutela de los créditos de los terceros acreedores del deudor (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 119). Por ello, la característica esencial de estos derechos radica:

[…] en que el acreedor no dirige su acción contra la persona del deudor directamente, sino contra la cosa inmueble que en cierto modo tiene reservada para responder de su crédito. Y de esta característica deriva la significación económica de estos derechos de garantía: sirven a la necesidad de dar seguridad a los acreedores y concederles una facultad dispositiva sobre el valor del bien gravado. (Santos, 1973, p. 119)

Tanto la especialización como la publicidad son requisitos imprescindibles para que el onus real pueda tener eficacia ante terceros, caracterizándose jurídicamente como un derecho real oponible erga omnes. Si la garantía no tuviese tales requisitos, el contrato que la constituye no será nulo, solo que no dará origen a un derecho real, pasando a valer apenas inter partes, erga aliquos, o sea, como un derecho personal, sin referencias a terceros, como un mero contrato, mas no un derecho real de garantía (Diniz, 2018, p. 549).

V. g., hipoteco un inmueble, casa habitación, inscrito en la partida registral 513243 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima por el monto de 50 000,00 dólares estadounidenses.

6.6 Publicidad

La publicidad es consustancial a la garantía, en la medida en que el registro la hace oponible a todos. Tiene eficacia erga omnes.

Por la publicidad se distingue entre el contrato de garantía y el derecho real de garantía (mobiliaria o hipoteca, según cada caso). La existencia y subsistencia de un derecho real de garantía exige la existencia y subsistencia de la publicidad (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 119).

En tal sentido, debido a la publicidad “se sujeta un determinado bien al cumplimiento de una obligación, respondiendo a ese cumplimiento, con eficacia erga omnes” (Serrano y Serrano Gómez, 2005, p. 183). En este caso, los derechos reales de garantía tienen la ventaja de gozar de la publicidad registral, con lo que el acreedor presunto puede informarse previamente del estado de cargas y gravámenes del inmueble en cuestión con los efectos de la publicidad registral (Santos, 1973, p. 630).

Esto es, en las garantías reales el deudor o un tercero afecta un bien determinado para responder por la deuda ante el acreedor, y al inscribirse dicha garantía se hace oponible erga omnes, por lo que la transferencia del bien gravado no afecta su ejecución (Luperdi, 2014, p. 242). Además, facilita el cumplimiento de la función propter rem de las garantías reales.

La garantía, si bien se constituye por documento de fecha cierta (escritura pública), requiere de inscripción para que sea oponible a terceros, y es por la inscripción que se considera la preferencia, qui est prior est tempore potior est iure. Así del registro surge su eficacia erga omnes como derecho de garantía (Melo, 2018, p. 417).

La publicidad evita las garantías ocultas.

V. g., la hipoteca para entenderse válidamente constituida requiere de una manifestación de voluntad que conste en una escritura pública debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble. Salvo las hipotecas legales, estas son de pleno derecho.

Formalidad

Todos los actos jurídicos tienen forma, pero no todos requieren de formalidad. Las garantías reales, precisan Castillo Freyre y Rosas Berastain (2017, p. 11), se instrumentan a través de contratos, cuyos efectos varían de acuerdo con el tipo de garantía. Esta deriva de la formalidad:

– La garantía mobiliaria (artículo 17 de la Ley de la Garantía Mobiliaria) requiere constar por escrito.

– La hipoteca y la anticresis, por escritura pública (artículos 1098 y 1092, respectivamente).

El derecho de retención no exige formalidad.

6.7 Preferencia

Ius praelationis. Llamado derecho de preferencia en el cobro, prelación o prioridad.

Los derechos reales de garantías gozan de una preferencia respecto a las demás garantías establecidas (quirografarias). La satisfacción de los créditos garantizados se realiza antes que otros, hay una situación de privilegio. Antes que todos, antes que los demás.

Dice Gomes (2012, p. 350) que el derecho de preferencia es propio de los derechos reales de garantía y les asegura sólida superioridad en el sistema de seguridad de los créditos. Aunque, de forma especial, existen las garantías anómalas, entendidas como aquellas que no tienen derecho de preferencia (Pereira, 1996).

Permite la oposición del acreedor preferente frente al acreedor quirografario. Este, el quirografario (común, simple), es aquel que no tiene garantía real de pago, responde con su patrimonio, es un derecho de crédito precario, débil. Refiere Maisch von Humboldt (1980, p. 125) que lo normal es que todos los acreedores cobren la totalidad de sus acreencias, pero cuando no es el caso, la ley establece una prelación:

– Acreedores privilegiados, establecidos por ley.

– Acreedores preferenciales, que cuentan con un derecho real de garantía.

– Acreedores quirografarios, que no cuentan con garantía alguna, de allí que sean pagados a prorrata del saldo que resulte del pago de los dos anteriores.

V. g., frente a varios acreedores, Juan, Pedro y Manuel, tendrá preferencia quien cuente en su favor con una hipoteca; en este caso, Juan.

6.8 Persecución

Ius persequendi, ius pignus persequendi. Se deriva del principio de persecutoriedad (del lat. persecūtus).

Se le conoce en la doctrina portuguesa como el direito de seqüela (sequelae o séquela), en Francia como droit de suite y en Italia como diritti di seguito. Esto es, perseguir el bien afectado en poder de quien se encuentre a fin de que los derechos puedan ser plenamente ejercitados (De la Mata Pizaña y Garzón Jiménez, 2014, p. 411). Seguir a la cosa para reivindicarla del poder de quien la tiene, detenta o posee.

Para Castañeda (1967, p. 9), las deudas u obligaciones pasivas del deudor no le restringen su capacidad de disponer de su patrimonio a título oneroso o gratuito. Frente a ello, el acreedor no tiene derecho de perseguir dichos bienes, lo cual sí se consigue con las garantías reales, que otorgan el derecho de persecución, que no tiene el acreedor común, sino el acreedor con un derecho real de garantía.

Transmitido el bien gravado (inter vivos o mortis causae), continúa afectado al cumplimiento de la obligación garantizada (propter rem); i. e., incorporada la cosa al patrimonio del adquirente, permanece el objeto en garantía hasta la solutio (Pereira, 1996, p. 226). Por la adherencia, la cosa sobre la cual incidirá el derecho real de garantía queda vinculada al cumplimiento de la obligación (Melo, 2018, p. 403). Esta característica es la que inspiró a Francesco Carnelutti a darle la naturaleza procesal a los derechos de garantía.

V. g., Juan es deudor y su inmueble lo hipotecó en favor de Pedro. Juan vende el bien a Manuel, lo que no implica que Pedro quede desprotegido. Pedro tiene el derecho de perseguir el bien, que continúa hipotecado, contra Manuel.

Preferencia, persecución y reducción de costos

Los derechos de garantía se caracterizan por el derecho de persecución y el derecho de preferencia, como dice Gomes (2012, p. 350). Manifiestan a través de ellos su naturaleza sustantiva y real, lo que les permite ser oponibles y generar, además, una reducción de costos (Castillo Freyre y Rosas Berastain, 2017, p. 15).

6.9 De realización de valor

Así es también como se les denomina a los derechos reales de garantía: derechos reales de realización de valor, “por cuanto al proporcionarse el derecho de enajenar la cosa sobre la que recae, hace posible que con la suma de dinero a que asciende el valor, se satisfaga la obligación garantizada” (Vásquez Ríos, 1995, p. 17).

Ejecutar el bien, disponer de él, esto en la medida que el titular del derecho real (acreedor) puede proceder a la enajenación del bien si la obligación no se cumple a fin de dar por satisfecha la prestación. Frente a una obligación garantizada no cumplida, el bien gravado es ejecutado.

Son derechos de realización de valor, lo que supone que solo pueden recaer sobre cosas susceptibles de ser objeto de tráfico jurídico, sobre bienes enajenables, que pueden ser materia de disposición. La esencia de la garantía real consiste en que, si el deudor no cumple, el acreedor procederá a la enajenación de la cosa sobre la que recae la garantía, para que con el dinero obtenido satisfaga su derecho de crédito (Papaño et al., 2011, p. 284).

Como indica Fernández (2016), los derechos reales de garantía “son derechos reales en potencia, en el sentido de que su titular no podrá ejercitarlos sino en el caso de que el deudor incumpla con su obligación” (p. 436). En la misma esencia, se pronuncia Anta (2016, p. 765). Los derechos de garantía son transitorios, como lo es la obligación a la cual acceden, y en cierta medida llevan consigo una tendencia a la enajenación: en caso de incumplimiento, se podrá proceder a la venta o la atribución de la cosa para el pago de lo debido y garantizado (Hinestrosa, 2005, p. 77).

Las garantías reales atribuyen al acreedor un derecho real a fin de que pueda realizar el valor del bien, su misión principal es el aseguramiento del crédito (Westermann, Westermann, Gursky y Eickmann, 2007, p. 1117). Naturalmente, dicha función de la garantía real de reforzar o asegurar la satisfacción de un crédito dinerario se da mediante la realización del valor del bien, que se activa en caso de incumplimiento de la obligación asegurada.

Gomes (2012, p. 351) plantea las dos tendencias existentes en la doctrina respecto del poder del acreedor de obtener, por sí mismo, la satisfacción de la deuda:

– Teoría de la obligación real. La pretensión del acreedor se dirige contra quien quiera que sea el propietario de la cosa en un momento dado.

– Teoría del débito real con sujeción a la responsabilidad limitada. Se apoya en la distinción entre el debitum y la obligatio, esclareciendo que quien fuera propietario de la cosa dada en garantía debe la cantidad pecuniaria que corresponde al acreedor, mas responde por ella solamente con la cosa gravada.

La garantía consiste en la posibilidad de realizar el contenido del crédito, forzadamente, sobre determinados bienes o conjunto de bienes; la garantía atribuye seguridad para el cumplimiento de obligaciones (Penteado, 2008, p. 518).

V. g., Juan, deudor hipotecario, no cumple con la obligación, lo que le permite a Pedro ejercer, vía acción, el remate del bien para con su valor pagarse la deuda.

Esta característica genera, además, inmediatividad, ius vendendi, pacto comisorio, pacto marciano.

– Inmediatividad

El acreedor ejercita su derecho de forma directa y no hay de por medio terceros (Nader, 2016, p. 483).

Incumplido el pago, el acreedor hace valer su derecho sobre el bien dado en garantía, gravado. Lo ejecuta, como dice Melo (2018, p. 406), sin necesidad de aguardar un título judicial (exigibilidad inmediata de la deuda con garantía real).

– Ius vedendi

También llamado ius distrahendi.

Es la facultad del acreedor para instar la venta de la cosa que garantiza la obligación no cumplida a fin de cancelarse la deuda. Es el derecho de ejecución a fin de obtener el valor pecuniario para el cumplimiento de la obligación. Como señala Penteado (2008, p. 523), la ejecución es una forma alternativa al cumplimiento espontáneo de la obligación. El deudor, o quien grave el bien, transmite al acreedor potestades de disposición en forma condicional: si no te pago, sacas el bien a la venta (Cuadros Villena, 1996, p. 51). Si el valor obtenido de la ejecución no es suficiente para pagar la deuda, el deudor continúa obligado por el resto de ella, pero sin garantía real (Lôbo, 2015, p. 276).

En los derechos reales que no conllevan aparejado el disfrute, la facultad de satisfacción del interés económico del titular es una facultad de realización (Díez-Picazo, 1986, p. 70). Esta facultad “constriñe al deudor a pagar para evitar la ejecución, y en caso de incumplimiento, con el valor obtenido pueda satisfacerse el acreedor” (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 50).

– Pacto comisorio

Es la facultad del acreedor de adjudicarse el bien dado en garantía en caso de que el deudor no cumpla con la obligación.

Originariamente en Roma, de acuerdo con la lex commissoria, este pacto estuvo permitido en los contratos de garantía (Digesto 20, 1, 16, 9)⁹. El acreedor aplicaba el comiso (incautación), apropiándose de forma directa e inmediata del bien dado en garantía. Constantino, mediante un edicto del año 320 d. C., lo prohíbe¹⁰ encontrando “su fundamento en una idea de justicia, la cual se plasma en la defensa de la parte generalmente más débil de la relación crediticia, cual es el deudor” (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 96).

Esta prohibición fue recogida por la tradición jurídica medieval. Prueba de ello es que el emperador Carlomagno, mediante la Admonitio generalis del año 789 y la Capitular de Nimega del 806, trató de extender la prohibición del Concilio de Nicea (del 325, que prohibió la usura a los clérigos) a los laicos, mediante el establecimiento de multas. Posteriormente, la prohibición del pacto comisorio fue confirmada por el papa Inocencio III en el año 1198, en su decisión Significante R. cive pisano. Por su parte, en 1569, el papa Pío V, mediante bula promulgada motu proprio, insiste en condenar, entre otras cláusulas convencionales, el pacto comisorio (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 99).

Monteiro (2015, p. 484) esboza dos razones para su prohibición:

– Orden moral. Se trata de proteger al deudor, resguardar al flaco del fuerte. Apremiado por la necesidad y ante la imposibilidad de cumplir con la obligación, el deudor fácilmente puede pactar esta cláusula, lo cual debe evitarse. Podemos decir que es una forma de evitar la posición de domino y el abuso del derecho. Son consideraciones éticas.

– Orden técnico. Se da ante la ausencia de precios en el mercado; el acreedor, al no existir un control, puede alegar que el objeto ofrecido en garantía no vale la suma adeudada. Se trata de consideraciones prácticas.

Considera Pereira (1996, p. 228) que el otorgamiento de garantía genera dos efectos:

– Positivo (de libertad), que permite la apertura del crédito sobre el valor de un bien.

– Negativo (de abuso), que propicia maquinaciones usurarias contra el deudor.

Así pues, la prohibición de este pacto, como instituto jurídico, resguarda el derecho de propiedad, evita el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho por parte del acreedor cuando su crédito no ha sido satisfecho, impidiendo las prácticas usurarias, que van en contra de la moral y las buenas costumbres. Esta se consideraba como una regla de equidad de orden público. Así, “la prohibición del pacto comisorio encuentra su fundamento en una idea de justicia que se plasma en la defensa de la parte más débil: el deudor. Esta protección al débil nace de la conciencia religiosa y moral que imperaba en el momento” (Tudela Chordá, 2015, p. 516).

Quedarse con el bien no es lo correcto, de allí que ante el incumplimiento de la obligación la venta del bien sea lo ideal. En todo caso, las financieras, al cabo de cierto tiempo, perderían su capital de giro y se podrían transformar en tiendas de cosas usadas (Nader, 2016, p. 477), en grandes almacenes o depósitos, incluso pasar de empresas de financiamiento a inmobiliarias. Penteado (2008, p. 527) menciona que, a fin de preservar la función de la garantía, el artículo 1428 del Código Civil brasileño conmina la nulidad de la cláusula que determina la posibilidad de que el acreedor se torne propietario del objeto en la hipótesis de que la deuda no sea pagada a su vencimiento; a contrario sensu, se estaría dando una protección excesiva al acreedor, desvirtuándose el sentido de la garantía. No obstante ello, cabe la posibilidad de que el acreedor reciba por medio de dación en pago el bien dado en garantía, para lo cual se requiere acuerdo expreso. Esta dación en pago (datio in solutum) con el bien garantizado no implica forma alguna de pacto comisorio.

La regla es que, una vez vencida la obligación garantizada y no satisfecha, debe procederse a la realización de la garantía a través de los procedimientos legales (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 483). La secuencia es, entonces, la siguiente:

La prohibición del pacto comisorio se sustenta en evitar abusos en perjuicio del deudor y de los demás acreedores (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 483). En cuanto al deudor, porque se quedaría sin el bien, y en lo que respecta a los demás acreedores, porque perderían la garantía de su crédito frente al deudor.

El bien gravado puede tener un valor mayor al de la deuda garantizada, situación que es común. Es difícil aceptar que se garantice una obligación con un bien cuyo valor, frente a la deuda, sea diminuto, de allí que Díez-Picazo (1986) considere que “es inmoral que el acreedor se lo apropie en su totalidad en pago de la misma, y que se estime válido tal pacto aceptado por el deudor cuando se halla en la necesidad de pedir un crédito” (p. 483).

En tal sentido, “el deudor no manifestaría un consentimiento válido al aceptar el pacto, puesto que la situación de necesidad o menesterosidad en que se hallaba coartaría su libertad, de manera que ese consentimiento, por forzado, no sería jurídicamente válido” (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 110). No obstante, la tesis de que el deudor no manifestaría un consentimiento válido al aceptar el pacto ostenta algunas debilidades por los siguientes motivos (Wegmann Stockebrand, 2009, p. 111):

a. El ordenamiento jurídico establece una presunción en favor de la libertad de los contratantes, no de su ausencia. Lo que se presume en todo contrato es la validez del consentimiento, que ha sido prestado libre y espontáneamente, sin coacción, y no lo contrario.

b. De admitirse que el deudor actuó coaccionado para aceptar el pacto comisorio, no se logra comprender por qué esta coacción no se considera extendida a toda la relación jurídica, que abarca tanto el negocio de garantía como el principal, y al interior del de garantía, todo el programa contractual que lo conforma, y no —únicamente— la cláusula que contiene el pacto comisorio.

Se debe tener en cuenta que, de existir una cláusula comisoria, la nulidad se aplica a esta, no afecta al contrato, el cual mantiene su plena eficacia. La nulidad del pacto comisorio no afecta a la garantía constituida: utile per inutile non vitiatur (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 484), es decir, lo útil no se vicia por lo inútil, no afecta la validez de la garantía (Serrano y Serrano Gómez, 2005, p. 284). Es una cláusula nula, nula per se, puede ser declarada de oficio por el juez (Lôbo, 2015, p. 276). Esta nulidad persiste aun cuando esté enmascarada por la simulación de otro acto jurídico y es nula aquella que consta en el instrumento constitutivo del título, como en un instrumento aparte (Venosa, 2018, p. 595).

De acuerdo con la praxis, el pacto comisorio puede celebrarse:

– Ex ante, previo a la celebración.

– In tempus, al momento de constituirse la prenda.

– A posteriori, luego de celebrado, conocido como el pacto ex intervallo.

Sin embargo, y este es justo motivo de los cambios en el mercado crediticio, este pacto está permitido desde el 2006 (Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, DOEP, 1 de marzo del 2006)¹¹ en los créditos mobiliarios, y se mantiene en la misma línea en el nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo 1400, DOEP, 10 de septiembre del 2018):

Artículo 58. Adjudicación del bien por el acreedor garantizado

58.1 Las partes pueden acordar que el acreedor garantizado se adjudique la propiedad del bien afectado en garantía mobiliaria. Para tal efecto, se sigue el procedimiento y se otorga el poder a que se refiere el párrafo 58.8.

Siguiendo esa línea, mediante el Decreto Legislativo 1400 se ha modificado el tratamiento del pacto comisorio en relación con el derecho de retención:

Artículo 1130. Nulidad de pacto comisorio

Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario, con excepción de los casos de adjudicación del bien al acreedor pactados bajo el Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria [las cursivas son mías].

Por otro lado, en nuestro medio, respecto al pacto comisorio en la garantía real de hipoteca, tenemos que según el artículo 1111 del Código Civil: “Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”. El antecedente de la mencionada disposición se encuentra en lo previsto en el artículo 1024 del Código de 1936 que establecía: “Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca y es nulo el pacto que se celebre contra esta prohibición”.

En el derecho comparado, el artículo 1859 del Código Civil español establece: “El acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. En ese mismo sentido, el artículo 2774 del Codice Civile regula:

Es nulo el pacto por el cual se conviene que, faltando el pago del crédito en el término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o entregada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo, aunque sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda.

Por su parte, el Código Civil francés, en su versión originaria, dispuso la ineficacia (nulidad) del pacto comisorio en el contrato de prenda. En efecto, el artículo 2078 del Code establece lo siguiente: “Toda cláusula que faculte al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella sin las formalidades legales es nula”.

El sistema francés, mediante la Ordenanza 2006-346, del 23 de marzo del 2006, entre otras reformas introducidas al derecho de garantías en Francia, suprimió la prohibición del pacto comisorio tanto para la prenda como para la hipoteca, permitiendo a las partes convenir, ya sea al momento de la constitución de la garantía, o con posterioridad a esta, que en caso de incumplimiento de la obligación principal, el acreedor se convierta en dueño de la cosa dada en seguridad¹².

– Pacto marciano

Debe su nombre al jurisconsulto Marciano: Flavius Marcianus Augustus. Implica el acuerdo en virtud del cual el acreedor puede apropiarse de la cosa a cambio de un justo precio.

Este pacto está permitido desde el 2006 (Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, DOEP, 1 de marzo del 2006)¹³ en los créditos mobiliarios, y se mantiene en la misma línea en el nuevo Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo 1400, DOEP, 10 de septiembre del 2018):

58.5 Si el valor del bien afectado en garantía mobiliaria fuera mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado debe devolver la diferencia al representante a que se refiere el párrafo 58.8, dentro de un plazo de diez (10) días de recibida por el deudor garante la comunicación referida en el párrafo 58.3. Vencido este plazo sin pagarse la diferencia, el deudor garante puede exigir, en la vía del proceso de ejecución, el pago de una penalidad equivalente a cinco (5) veces la diferencia, más gastos e intereses. Todo pacto que fije un monto inferior es nulo. Para la ejecución basta con presentar al juez el valor pactado o la metodología del cálculo aplicable para el bien y una liquidación del monto de la obligación. El acreedor garantizado o, en su caso, el representante solo puede objetar estos valores sobre la base de la metodología de cálculo pactada. En caso de gravámenes posteriores, el representante debe poner a disposición esta diferencia a los acreedores garantizados para la satisfacción de su crédito según ordene la prelación.

En lo que se refiere a este pacto, Jara Palomino (2015) sostiene:

Podemos decir que el pacto marciano es una modalidad del pacto comisorio, al estar inserto incluso ya en el Digesto y lo podemos entender como aquel pacto consistente en la posibilidad de que el deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el primero no pagara, la propiedad de la cosa pasará al acreedor previa justa estimación.

7. Naturaleza jurídica

Entre las diversas teorías que analizan la naturaleza jurídica de los derechos reales de garantía tenemos las siguientes:

– Es un derecho real

La garantía es un derecho real que permite asegurar una obligación.

Si bien en este caso existen dos relaciones jurídicas: una personal (la obligación) y una real (la garantía), es esta última la que se categoriza como derecho real, al permitir el cumplimiento de la obligación garantizándola. Las relaciones de garantía excluyen la prestación del propietario del bien, no se necesita interferencia de este, se trata en sí de una relación jurídico-real (Gomes, 2012, p. 351), pero se requiere de su colaboración antes de la ejecución. Para Melo (2018, p. 402), los derechos de garantía son derechos subjetivos constituidos por el deudor o un tercero a favor del acreedor, mediante la afectación de un bien, cuyo valor representativo, en el momento de la ejecución, garantizará el cumplimiento de la obligación.

Como derecho real, la relación jurídica de garantía pertenece al derecho sustantivo (civil). Como tal, implica un gravamen.

– Es un derecho personal

Son accesorios a una relación obligacional.

José Tavares, citado por Teles de Menezes Leitão (2012, p. 96), recusa que las garantías reales puedan calificarse como derechos reales en sentido propio, ya que constituyen meros accesorios del derecho de crédito.

Además, no pueden ser derechos reales sobre cosa ajena, pues estos transfieren el uso y el goce, las garantías no. Es más, transfieren al acreedor la capacidad de disponer; en este sentido, como dice Henry de Page citado por Nader (2016, p. 463), los derechos reales de garantía se presentan como derechos de segunda zona.

– Derecho mixto

Los derechos de garantía son derechos mixtos, derechos de doble anclaje, al participar, en un mismo momento, derecho de naturaleza obligacional (prestación) y derechos de naturaleza real (garantía).

En los derechos reales hay un poder, en los derechos personales hay una tensión en el cumplimiento de la obligación. En los derechos reales de garantía hay un poder y una tensión (Gomes, 2012, p. 353). Se verifica este doble contenido.

– Derecho procesal

Las garantías son derechos procesales, se realizan a través de su fase ejecutiva.

El acreedor de una deuda con garantía real goza de la facultad de contar con el pago de manera preferencial, pues tiene privilegio sobre la cosa vendida. No hay necesidad alguna de derecho real para explicar el derecho de excusión (Gomes, 2012, p. 351). Los efectos que generan las garantías son de orden procesal.

Al ser operativos, solo en caso de incumplimiento, y siendo estos realizados en la vía judicial, las garantías se presentan como institutos procesales (adjetivos). No son parte del derecho material (sustantivos), son parte del derecho procesal (Carnelutti).

Los críticos a esta teoría sostienen que los efectos procesales se producen a posteriori, es decir, en un momento ulterior. No son originarios, son derivados, de forma que en su esencia no son adjetivos (de proceder), sino sustantivos (de establecer). Si la obligación se cumple, no hay efecto procesal, solo hay un efecto real, al cumplir la garantía su finalidad sin haber sido realizada.

Díez-Picazo (1986), exponiendo esta teoría, manifiesta que se ha señalado que no confieren al acreedor nada especial que no tuviera por su propia condición (responsabilidad patrimonial), teniendo derecho a dirigirse contra los bienes, presentes y futuros, del deudor. Así, estos derechos solo tienen un contenido procesal, son una forma de embargo anticipado “que concedería al acreedor sobre el bien afectado prioridad con respecto de los demás acreedores” (p. 70); además —indica— que si se buscase una semejanza procesal, las garantías serían, grosso modo, un embargo anticipado de bienes (Díez-Picazo y Gullón, 1986, p. 482).

A los derechos de garantía les faltan los caracteres de los derechos reales

Gomes (2012, p. 350) con un análisis técnico plantea la siguiente distinción entre derechos reales y derecho de garantía:

– El derecho de preferencia atribuido a los derechos reales de garantía es la característica de su realidad; por ello, solo pueden ser opuestos a los titulares de los derechos de garantía y no a todo o cualquier individuo.

– El acreedor no ejerce derecho alguno de cosa propia; el derecho que tiene el acreedor sobre el bien es a su valor, tanto así que el derecho de preferencia se ejerce sobre el precio de venta judicial.

– En los derechos de garantía, no se concreta el derecho de oposición erga omnes; estos derechos solo pueden ser opuestos a determinadas personas.

– El acreedor no ejerce derecho alguno sobre la cosa que implique un desmembramiento de propiedad.

Sin embargo, a pesar de estas distinciones, si bien los derechos de garantía se distinguen de los otros derechos reales en que son propiedades imperfectas, no por eso deben ser excluidos de la categoría de derechos reales (Gomes, 2012, p. 350). Tanto es así que el acreedor goza del derecho de promover la venta judicial de la cosa dada en garantía. Este derecho, para su ejercicio, no depende de ningún intermediario; no está subordinado al consentimiento del deudor, el acreedor actúa de modo inmediato sobre la cosa, siendo eso —precisamente— lo que caracteriza al derecho real (Gomes, 2012, p. 351).

A partir de todas estas teorías, podríamos decir que los derechos de garantía son una especie de derechos reales de goce sobre cosa ajena. Su naturaleza es especial, de allí que se justifique una teoría específica de los derechos reales de garantía.

Afectan el bien, siendo el titular del mismo el deudor. Son derechos reales mobiliarios o inmobiliarios y accesorios sobre bienes ajenos que operan en función de una garantía real destinada al cumplimiento de una obligación principal (González Linares, 2012, p. 855).

8. Importancia

La importancia se refiere a la función económico-social del sistema de garantías.

Todo parte de la confianza, pero el préstamo requiere de una seguridad para que sea cumplido su retorno, y para eso sirven las garantías. Los derechos reales de garantía promueven la salvaguarda de los intereses de los acreedores, evitando los riesgos del incumplimiento en el pago, favoreciendo la práctica de los negocios jurídicos de contenido económico y propiciando la circulación de la riqueza (Nader, 2016, p. 474).

Partamos de un préstamo dinerario y del riesgo que comporta para el prestamista su no devolución. Si doy, espero que me devuelvan; en todo caso, ante la inseguridad de la devolución oportuna están las garantías. Estas otorgan confianza al financista en la recuperación del crédito en su oportunidad, lo que permite bajar los costos del préstamo y la tasa de interés (Hernández Canelo, 2017, p. 56).

Las garantías reales ofrecen al acreedor un elemento fácil y práctico que avala el cumplimiento de las obligaciones a cargo de su deudor. En el campo de las situaciones jurídicas del derecho de las cosas, las garantías cumplen una función, desempeñan un papel: asegurar el cumplimiento de una obligación (Penteado, 2008, pp. 517 y ss.). Proporcionan al acreedor un refuerzo en la responsabilidad patrimonial para la satisfacción de su crédito, con una doble dimensión: (i) preferencia sobre los acreedores comunes (quirografarios) del mismo deudor y (ii) determinación o afectación previa del bien que responderá por el incumplimiento de la deuda (Lôbo, 2015, p. 272).

En el derecho obligacional, ha quedado establecido que los bienes que conforman el patrimonio del deudor sirven de garantía de sus obligaciones; por consiguiente, cuanto más abundante y sólido sea este patrimonio, no solo ofrecerá mayor seguridad, sino que gozará de mayor capacidad de crédito (González Linares, 2012, p. 850).

Penteado (2008, pp. 141-142) trata los derechos reales con función de garantía manifestando que tienen como finalidad típica asegurar el cumplimiento de relaciones jurídicas obligacionales (género). Entre estos derechos están los derechos reales de garantía como la prenda, la hipoteca, la anticresis, y los derechos reales en garantía como la propiedad fiduciaria (especie).

Las garantías tienen la ventaja de agilizar el otorgamiento de un crédito o el cumplimiento del pago del precio en los contratos. De todas las ventas realizadas, gran parte se efectúan al crédito; no todas las compraventas se celebran al contado, por lo que es importante brindar a los empresarios mecanismos que garanticen el cumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, cabe precisar que el contrato de compraventa no es el único contrato que, cuando es celebrado al crédito, amerita la constitución de una garantía (Torres, 2007, p. 8).

La agilidad de las garantías potencia la fluidez de la economía, pues pone en el mismo escenario la urgencia de liquidez del usuario del crédito y, a su vez, la necesidad del ahorrador de dar un destino útil a sus ahorros, de modo que ellos no estén ociosos. La pesadez de las garantías y la ralentización en el cobro de las deudas afectan el costo mismo del uso del dinero y perjudica a la economía en general (Villamil Portilla, 2013, p. 26).

La elección por parte del empresario o sus asesores de la garantía es determinante para el desarrollo de las empresas. Para ello, es necesario tener en cuenta que esta garantizará el cumplimiento de la obligación, por lo que no solo debe ser de fácil realización y de un costo reducido, sino que, además, sea sencilla su constitución (Torres, 2007, p. 8).

Esto se debe a que tanto la garantía personal como la real, al aumentar las probabilidades de reembolso, estimulan considerablemente el crédito y reducen la tasa de interés. De ahí su trascendencia económica (Lafaille y Alterini, 2011, p. 425). Dicha importancia radica en ofrecer medios efectivos y eficaces para el cumplimiento de las obligaciones generadas entre el acreedor y el deudor, en atención a los aspectos siguientes (González Linares, 2012, p. 850):

a. Cuanto más efectivas sean las garantías reales, mayores serán las probabilidades del acreedor para recuperar el crédito otorgado.

b. El hecho de asegurar el crédito no siempre atiende a la posible insolvencia o el incumplimiento del deudor, sino a la necesidad de asegurar el cumplimiento de la obligación con los bienes de propiedad del deudor.

c. Hoy cobran gran importancia los derechos reales de garantía, con el acrecentamiento del valor económico y financiero de los bienes inmuebles y muebles, que al mismo tiempo les asigna una extraordinaria funcionalidad social a través de inversiones de capitales en la dinámica del intercambio inmobiliario e industrial.

d. La importancia social de los derechos reales de garantía se advierte también en las actividades agrarias por su trascendental significado económico y productivo.

Como hemos visto, las garantías tienen como propósito fundamental asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin último es la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario. Un sistema de garantías cumple su función si logra que el acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento normal de la obligación. En términos económicos, la garantía es una forma de pago (Vargas Cabellos, 2014, p. 325).

En ese contexto, las garantías cumplen una importante función socioeconómica porque gracias a su existencia la celebración de algunos contratos es mayor. Facilitan el otorgamiento de crédito por parte de las empresas del sistema financiero. Si no existieran, sería más difícil para las empresas calificar a un cliente como pasible de recibir un crédito; es decir, de no existir garantías, habría mucha inseguridad al momento de otorgar un crédito (Torres, 2007, pp. 9-10). Por tanto, estas abren una puerta para la rápida adquisición de bienes.

Los derechos de garantía en general, muy al margen de su evolución o el uso más o menos frecuente de alguno de ellos respecto a los otros, son un importante instrumento en salvaguarda del crédito. Sin esa confianza requerida por el acreedor, que en un mundo individualista y globalizado como el nuestro se refleja, en la mayoría de los casos, en las garantías reales, no podría haberse desarrollado la economía y, por ende, nuestra sociedad no estaría disfrutando de sus beneficios (Montoya, 2010, p. 97).

Las garantías reales generan una doble seguridad, tanto para al acreedor como para el deudor. Para el acreedor, permite garantizar el cumplimiento de la obligación; para los deudores, les torna posible la obtención de préstamos a falta de recursos financieros (Nader, 2016, p. 474). Protege al acreedor del incumplimiento del pago del deudor (seguridad) y, por otro viabiliza, respecto del deudor, la adquisición de un crédito (facilidad), además de individualizar su patrimonio dado en garantía frente a la deuda; estas son las dos caras de la moneda de la garantía, ambas dirigidas al movimiento económico.

Gama (2011, p. 563) considera que los derechos reales de garantía sirven para privilegiar una determinada obligación en detrimento de una obligación de igual calibre. A decir de Lama More (2012 y 2013):

[…] la garantía constituye la esperanza de que tal obligación se cumpla y el acreedor, llegado el momento, vea satisfecho su crédito; se puede afirmar, entonces, que la garantía permite al acreedor la seguridad de la satisfacción de su interés y la adecuada protección a su derecho de crédito; es decir, la garantía cubre el riesgo de un eventual incumplimiento de la obligación asumida por el deudor. (p. 46)

9. Alcance

El principio de responsabilidad patrimonial asegura que el titular de un derecho de crédito pueda hacer efectivo su derecho frente al patrimonio actual o futuro de su deudor. Adicionalmente, son posibles otros mecanismos de aseguramiento que refuercen el derecho de crédito para el caso de que el patrimonio del deudor no sea suficiente o existan dudas sobre si podrá hacer frente al derecho del acreedor. Se permite, entonces, que deudor y acreedor establezcan garantías complementarias cuya razón de ser no es otra que fortalecer el derecho de crédito, reduciendo los riesgos de que no pueda hacerse efectivo el pago llegado el momento del vencimiento de la obligación (Papaño et al., 2011, p. 283).

Para evitar la situación de insolvencia del deudor, el derecho ha concebido seguridades o garantías de naturaleza personal y real (González Linares, 2012, p. 851); esto es, según Fernández (2016), “el sujeto pasivo o deudor en una relación obligatoria puede garantizar el cumplimiento de su obligación al acreedor, o bien de forma personal, o bien de forma real” (p. 435).

El acreedor depende ampliamente de su deudor para recibir el beneficio patrimonial de su derecho. Este grado de dependencia del acreedor respecto del deudor impone cierto germen de inseguridad. El riesgo que generalmente se asegura es la insolvencia del deudor, y este tipo de insolvencia, como dicen Farias y Rosenvald (2018, p. 926), es inherente al régimen de responsabilidad patrimonial. Precisamente, Martínez y Ternera (2011, p. 183) mencionan que, para protegerse de este riesgo, el acreedor puede servirse de cauciones: derechos de garantías reales y personales (personal and real security), que brindan seguridad al titular de un derecho.

Conforme a ello, una deuda puede garantizarse de diversos modos, los cuales se reducen a dos ideas fundamentales: o que un tercero asuma la responsabilidad por falta de cumplimiento, o que quede reservada a disposición del acreedor una cosa sobre la cual él pueda satisfacerse en caso de incumplimiento (Arangio, 1973, p. 291).

10. Elementos

Los elementos que componen un derecho real de garantía son el subjetivo, el objetivo y el temporal. Lo veremos, con un análisis especial, en el capítulo tercero, referido a la constitución de la hipoteca. Analicemos referencialmente cada uno.

10.1 Subjetivo

Es el aspecto personal. Los sujetos.

En este caso, tenemos al acreedor y al deudor; puede ser pignoraticio, hipotecario, retenedor o anticrético.

10.2 Objetivo

Es el aspecto material. El bien. La cosa dada en garantía, prendada, hipotecada, retenida, anticrética (realenga). Lo que garantiza la obligación pueden ser bienes, inmuebles o muebles.

– Materiales (físicos)

– Inmateriales (cuotas ideales o abstractas, derechos y acciones, copropietarios o los bienes sociales matrimoniales); pueden ser objeto de derecho real de garantía los derechos.

La cosa en que incide el derecho real de garantía es el lastre económico que se subordina a la deuda y hace que el pago de la obligación no dependa de la voluntad del deudor (Nader, 2016, p. 473).

Solo pueden ser dadas en garantías las cosas alienables, enajenables, que están en el comercio de los hombres, las cosas de libre disposición. Los bienes comerciables, res in commercium o res in patrimonio. Los que pueden ser objeto de transacciones económicas.

10.3 Temporal

Es por tiempo determinado. Es el aspecto transitorio. Los derechos reales de garantía suceden en un tiempo dado.

Limitada en el tiempo. No puede haber un derecho real de garantía que permanezca inexorable en el tiempo.

11. Clasificación

En el ámbito doctrinal, Madaleno (2008, p. 41) clasifica las garantías del acreedor en conservatorias y satisfactivas. Analicemos cada una.

– Garantía conservatoria

Su finalidad es simplemente impedir la diseminación del patrimonio del deudor que constituye la garantía de las obligaciones constituidas (embargo, acción pauliana).

– Garantía satisfactiva

Aquella que concede al acreedor un poder virtual de ejecución del bien sobre el cual incide la garantía (hipoteca). Implica la facultad de ejecutar.

En el aspecto práctico-operativo, tenemos:

11.1 Garantías personales

Quien responde es una persona, in persona.

En las garantías personales, al deudor se suma otro deudor a la par del originario o en subsidio (Arangio, 1973, p. 577); así se incrementa la solvencia del deudor con la garantía de otra persona que asume la responsabilidad de manera conjunta o solidaria (González Linares, 2012, p. 849; Cuadros Villena, 1996, p. 35). Son dos los que asumen el cumplimiento de la obligación, de manera conjunta o por defecto. A criterio de Maisch von Humboldt (1980), “una persona es la que se obliga a pagar la obligación de su garantizado, en caso de incumplimiento de este” (p. 123).

La garantía personal (personal security) es otorgada por una persona. Dado que el deudor principal por quien se otorga la garantía (security) ya se encuentra obligado frente al acreedor, la garantía personal es asumida por otra persona distinta del deudor. Es una obligación a cargo de un tercero como garantía de la obligación del deudor principal (Drobnig, 2004, p. 95).

Según Cárdenas Quirós (2001, p. 220), las garantías personales otorgan al acreedor una facultad que no involucra la afectación de un bien determinado, sino que puede hacerse efectiva directamente contra el deudor o un tercero. Las garantías personales:

[…] son aquellas donde no se tiene en cuenta bienes específicamente determinados; lo que tiene importancia es la persona del obligado como fiador o como codeudor solidario. Se trata de garantías subjetivas, siendo, por el contrario, las garantías reales basadas en activos tangibles e intangibles. (Mavila, 2004, p. 61)

Entre ellas tenemos a la fianza y el aval cambiario. Estas garantías personales están reguladas en el Código Civil: la fianza (artículos del 1868 al 1905) y el aval cambiario en la Ley 27287, Ley de Títulos Valores (artículos del 57 al 60). Cabe precisar que, si bien el contrato de fianza y el aval son dos garantías personales, el aval solo garantiza obligaciones contenidas en títulos valores (Torres, 2007, p. 19).

Frente a las garantías reales, las garantías personales no son suficientes para garantizar la obligación, pues tanto el deudor como el fiador pueden comprometer o perder su patrimonio quedando el acreedor sin garantía; en este caso, le resultará difícil evitar la insolvencia de los comprometidos al pago del crédito. Es por ello que surgen las garantías reales, donde se desplaza a la persona para sustituirla por el bien como medio de garantía.

11.2 Garantías reales

Lo que responde es una cosa, in res. Llamados derechos reales de garantía o derechos reales accesorios.

Una garantía real es un derecho sobre una cosa (mueble o inmueble), concedido a un acreedor para asegurar su derecho contra el deudor (Schulz, 1951, p. 382). Las garantías reales están referidas a un bien específico sobre el cual recae el gravamen (Cárdenas Quirós, 2001, p. 220).

Las garantías reales tradicionales están establecidas en la Sección Cuarta del Libro (derechos reales) del Código Civil vigente y son estas:

– La hipoteca

– La anticresis

– El derecho de retención

La garantía mobiliaria es tratada ex code, descodificada, en una norma especial.

La hipoteca, la anticresis, la prenda y el derecho de retención son formas distintas de garantía real que, por regla general, aseguran el cumplimiento de las obligaciones (Morell y Terry, 1925, p. 415). Pero, como dice Lasarte (2010, p. 5), son la trilogía típica de los derechos reales. Hoy en día las más usadas son la hipoteca y la garantía mobiliaria.

11.2.1 Garantía mobiliaria

Pignus. Es la prenda

Se relaciona con el empeño, es el acto de pignorar. Es un derecho real de garantía especial aplicado a los bienes muebles. Garantía real mobiliaria.

Nader (2016, p. 478) refiere que, en la Grecia antigua, en el derecho ateniense se practicó la figura de prenda, cuya designación común era enekyron; cuando se trataba de bienes inmuebles, se usaba la anticresis.

La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario.

En su regulación tenemos:

– Prenda sin desplazamiento

– Prenda con desplazamiento

La prenda, conocida como garantía mobiliaria, tiene una regulación especial al haber sido descodificada. Es tratada en una norma especial (Decreto Legislativo 1400, DOEP, 19 de septiembre del 2018, que deroga la Ley 28677, DOEP, 1 de marzo del 2006), sustentada en el Régimen de Garantía Mobiliaria, que se debe a la nueva dimensión jurídica de los bienes muebles. Se deja atrás el adagio res mobilis, res vilis, permitiendo un tratamiento justo y adecuado a estos tipos de bienes, por su movilidad y circulación, cuando son entregados en garantía.

11.2.2 Hipoteca

Hypotheca. Viene de la voz griega hypotheke, poner en peño, poner debajo, i. e., someter la cosa a una deuda (Cuadros Villena, 1996, p. 57). Es el mortgage¹⁴ del derecho anglosajón.

Es un derecho real de garantía mediante el cual se afecta un inmueble a fin de garantizar el cumplimiento de una obligación. No implica desposesión del bien, y concede a su titular los derechos de persecución, preferencia y venta del bien. Garantía real inmobiliaria. Al respecto, el Código Civil peruano señala:

Artículo 1097. Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Por su propia estructura, y no saliendo el bien de la posesión de su propietario, significó una gran ventaja, transformando y desarrollando el crédito.

11.2.3 Anticresis

Etimología: anti ‘contra’ y chresis ‘uso’. Limitación de uso. Palabra griega que significa “goce mutuo o recíproco”. El jurisconsulto Marciano la define como la facultad de disfrutar de la prenda en contraprestación por el uso del dinero, mutuum usus pignoris pro credito.

Es un derecho real de garantía, accesorio a un crédito, mediante el que se entrega un inmueble para que el acreedor anticresista perciba sus frutos y los aplique al capital e intereses de la acreencia que mantiene con el propietario; asegura el cumplimiento de obligaciones de dar dinero. El Código Civil peruano indica: “Artículo 1091. Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.”

La anticresis es la puesta en administración de un bien, usualmente inmueble, en garantía para el pago de una deuda, mediante la afectación de sus frutos y provechos al pago de intereses y a la armonización de la deuda garantizada (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 459). Lasarte (2010, pp. 5-6) la llama pieza extraña convertida por obra y gracia de la codificación en un derecho real autónomo. Téngase en cuenta que en el Codice italiano es considerada un contrato regulado en el Libro Quarto: Delle obbligazioni, Titolo III: Dei singoli contratti, Capo XXIV: Dell’anticresi (artículos del 1960¹⁵ al 1964), o es un derecho real; no es un derecho de garantía, es un derecho obligacional, en esencia es un contrato.

La anticresis, prácticamente, ha caído en desuso (Nader, 2016, p. 475). Cuadros Villena (1996, p. 52) manifiesta que la importancia y evolución de la hipoteca privó a la anticresis de significación económica en el desarrollo del crédito. Pereira (1996, p. 221) considera que hay cierta tendencia a la supresión de la anticresis por la poca utilización en la vida negocial. Por su parte, Lasarte (2010) indica que “existe una cerrada coincidencia entre hipoteca y anticresis” (p. 7), aunque la amplitud de los bienes inmuebles susceptibles de hipoteca es mayor que el objeto propio de la anticresis.

En cuanto a su inscripción, es optativa, no constitutiva, y en eso radica la practicidad de esta garantía.

Se le aplica supletoriamente las reglas de la prenda, hoy garantía mobiliaria.

11.2.4 Derecho de retención

Ius retentionis. Rem tenere, tener la cosa.

Es el derecho real de garantía que le permite al tenedor de una cosa ajena retenerla hasta el cumplimiento de una prestación que se le debe. Es un conservar la cosa hasta que se honre la deuda pendiente. El Código Civil peruano establece:

Artículo 1123. Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

Respecto de su naturaleza, manifiesta Cuadros Villena (1996, p. 75), la retención no es un derecho real de garantía, pues el deudor en ningún momento ha transmitido al retenedor sus potestades dispositivas sobre el bien: el retenedor no puede venderlo, el único derecho que tiene sobre el bien es la posesión. Continuará reteniendo el bien hasta que la obligación se cumpla; además, el retenedor no tiene derecho de preferencia ni de persecución.

La retención es una garantía eficaz, pero no se configura como un derecho real de garantía.

11.2.5 Nuevas formas de garantía

Como derechos reales que son, las garantías responden al principio de tipicidad y deben estar expresamente reconocidas por la ley.

Sobre el particular, Penteado (2008, p. 521) destaca que puede haber garantías atípicas, lo cual no significa que no precisen de una regulación legal. Emplea aquí el término tipicidad no en el sentido de obediencia a un criterio clasificatorio unitario (reducción a una categoría). Así, plantea la posibilidad de que existan garantías reales atípicas cuando se establecen derechos reales de garantía con una función distinta a la de asegurar el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la propiedad fiduciaria (o fideicomiso civil), que es el derecho de propiedad imputado al patrimonio del acreedor con otra función; se trata de una propiedad funcionalizada al cumplimiento de obligaciones (es el gravamen que se impone a un bien, el cual, de no cumplirse una condición, pasará a otra persona).

Penteado (2008, p. 521) presenta una clasificación en función propia de la garantía:

– Derechos reales de garantía o garantías reales propias: prenda, hipoteca y anticresis.

– Derechos reales en garantía o garantía real impropia: propiedad fiduciaria.

Las nuevas garantías reales surgen en el mercado de capitales, donde la necesidad de protección del crédito es mucho mayor.

12. Constitución

Como dicen Nery Junior y De Andrade Nery (2016, pp. 424-425), los derechos reales de garantía son constituidos por medio de un negocio jurídico real, que la doctrina clasifica como contratos de derechos reales. Estos son negocios jurídicos bilaterales que producen efectos reales o de derecho de las cosas.

Su característica es que son formales y requieren de inscripción para ser oponibles, publicidad y registro.

13. Extinción

Según Vásquez Ríos (1995, p. 24), tenemos las siguientes formas de extinción:

– Autónoma. Las garantías se extinguen por causas comunes a otros derechos reales y también por causas propias (destrucción del objeto, renuncia a él, consolidación, cumplimiento de la condición resolutoria).

– Por cumplimiento. Dado su carácter accesorio, la garantía se extingue cuando la obligación asegurada se extingue por cualquier causa.

– Por cambio de deudor. Es el caso de la novación por expromisión (artículo 1282), cuando un tercero con mero acuerdo del acreedor asume una deuda.

14. Principios generales

Gomes (2012, pp. 355-356) expone los siguientes principios generales a los que se subordinan los derechos reales de garantía:

– En cuanto al sujeto, solo quien tiene la capacidad de disposición puede dar en garantía un bien.

– En cuanto al objeto, solo las cosas que se pueden disponer pueden ser dadas en garantía.

– En cuanto a la función, la cosa dada en garantía queda sujeta, por vínculo real, al cumplimiento de la obligación.

– En cuanto a la extensión de la garantía, el pago de una o más prestaciones de la deuda no implica la exoneración correspondiente de la garantía.

– En cuanto al valor del título constitutivo, para que los contratos de garantía tengan validez es necesario que se contemple:

• El monto total de la deuda

• El plazo fijado para el pago

• La tasa de interés

• La especificación de la cosa dada en garantía

– En cuanto a la forma de ejercicio, existe el derecho de venta o, en su caso, de retención y remate del bien.

– En cuanto al vencimiento anticipado de la deuda, la deuda considerada vencida posibilita el ejercicio ante tempus del derecho del acreedor en los siguientes casos:

• Si la cosa se pierde o deteriora, corresponde al deudor cuando no puede reponerla.

• Si el deudor cae en insolvencia.

• Si las prestaciones no fueran puntualmente pagadas.

• Si perece el objeto dado en garantía.

• Si es expropiada la cosa.

Para Gama (2011, p. 568), tenemos los siguientes:

– Solo aquello que se puede alienar puede darse en garantía.

– El bien dado en garantía queda vinculado al cumplimiento de la obligación por la fuerza de la séquela (persecución) y la eficacia real del derecho.

– El pago de una de las prestaciones de la deuda no implica la exoneración, disminución o reducción proporcional de la garantía (indivisibilidad).

– Es nulo el pacto comisorio, salvo pacto en contrario.

– Algunos acontecimientos relacionados con el bien dado en garantía, la deuda garantizada o la persona del deudor pueden generar el vencimiento anticipado de la deuda, como los casos de deterioro o depreciación económica de la cosa, la insolvencia del deudor, la impuntualidad en el pago, el perecimiento de la cosa dada en garantía o su desproporción.

Vásquez Ríos (1995, pp. 18-19) señala:

– Limitaciones al dominio.

– Seguridad en el cumplimiento de la obligación.

– Pacto de responsabilidad limitada al bien gravado.

14.1 Principio de libertad de alienación

Este principio es tratado en los artículos 882 y 1113 del Código Civil peruano: “Artículo 882. No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. […] Artículo 1113. No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas”.

Su antecedente se encuentra en el Código de 1936: “Artículo 852. No se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley. […] Artículo 1023. No puede renunciarse la facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas”.

Toda persona tiene derecho a transmitir o gravar libremente su propiedad por un acto inter vivos o mortis causae; el derecho de disposición patrimonial es irrestricto.

La libertad de enajenar implica libertad de ejercer el derecho de enajenar o gravar en función de tiempo, lugar o de persona, cuando lo desee el enajenante, donde lo desee, en favor de quien lo desee, a título oneroso o gratuito (Cuadros Villena, 1996, p. 58). Nadie me puede impedir que venda o que grave. No admite la ley que se supedite una venta a una no enajenación del bien (compras, pero no puedes vender) o a un no gravamen (compras, pero no gravas) del nuevo adquirente.

15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía

La diferencia entre estos derechos se presenta en el siguiente cuadro:

Si bien ambos son derechos reales sobre cosa ajena, considerando la limitación del ius utendi del propietario, los derechos reales de goce implican restricciones más profundas, dado que el propietario pasa a ser titular de un derecho real limitado, situación que no ocurre en los derechos de garantía (Gomes, 2012, p. 352). En estos hay o no una desposesión del bien, pudiendo el uso y disfrute del propietario permanecer vigente.

16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía

Estas diferencias y semejanzas se exponen en el siguiente gráfico:

17. Privilegios

No son derechos reales. Son preferencias establecidas por la ley en el pago de obligaciones.

Se da prioridad a unos acreedores frente a otros; es una declaración legal de que ciertos créditos deben ser pagados primero que otros, y esto depende de la naturaleza de la obligación (Cuadros Villena, 1996, p. 19). Es decir, la ley me indica a quién debo pagar primero tomando en consideración la importancia y naturaleza de la obligación, así como la situación del acreedor.

Es un hacer prevalecer el cumplimiento de una obligación frente a otras.

Privilegios y garantías

Su distinción es de genus a spes. Las garantías son privilegios y los privilegios otorgan garantías, pero los privilegios per se no se agotan en las garantías reales. Toda garantía real es un privilegio, pero no todo privilegio es una garantía real (Hernández Canelo, 2017, p. 28).

Los privilegios tienen origen legal; las garantías —en general— son convencionales. El privilegio no otorga un poder inmediato sobre la cosa, solo atribuye una preferencia a favor del acreedor privilegiado relativa al patrimonio del deudor (Gama, 2011, p. 567).

Entre los privilegios tenemos:

– Créditos garantizados.

– Alimentos (artículo 472 del Código Civil).

– Aportes a los sistemas de pensiones.

– Pago por retribución de hospedaje (artículo 1717 del Código Civil).

– Los gastos del funeral y, de ser el caso, de la incineración (artículo 869 del Código Civil).

– El pago de remuneraciones y beneficios sociales (artículo 24 de la Constitución).

– Las obligaciones tributarias (artículo 6. Prelación de deudas tributarias, del Código Tributario, Decreto Supremo 133-2013-EF).

18. Diferencias entre los derechos de garantías personales y reales

Los derechos de garantía pueden ser personales o reales; sin embargo, aun cuando ambos cumplan una misma finalidad, como es la de garantizar el cumplimiento de una obligación, siguiendo a Maisch von Humboldt (1980, p. 124), se advierte diferencias entre ellos: