Адвокат бизнеса. 20 юридических консультаций понятным языком

Срочный трудовой договор

Если речь об обычном сотруднике, по умолчанию его трудовой договор бессрочный. Это значит, что сотрудник может уйти от вас, когда пожелает, а вот вы его уволить – с большим-большим трудом.

Обычно срочный трудовой договор рассматривался как возможный вариант только для сезонных работников. Но не все из нас организуют анимацию на пляже в Геленджике, поэтому «сезонные» работники нам не очень подходят. Но всё не так плохо. Оказывается, срочные трудовые договоры можно заключать и в других случаях.

Например, трудоустраивать работников по срочному договору может владелец малого бизнеса, если у него в штате не больше 35 сотрудников, а если у него магазин или компания по бытовому обслуживанию, например ремонт обуви, – то до 20 человек.

Получается, если у вас маленькое предприятие, можно спокойно делать срочные договоры. Это полностью законно – правда, только если вы не принуждаете людей эти договоры подписывать. Принуждать – это из серии «запирать двери и отбирать паспорта».

Для бизнеса размером побольше: посмотрите статью 59 Трудового кодекса, там есть решения для вас – проектная работа, нестандартная работа для компании, временные сотрудники на горячий сезон.

Для чего нам нужен срочный трудовой договор? Срочный трудовой договор держит в тонусе работника и не дает ему расслабиться, если он хочет остаться на этом месте работы. Это ваша возможность законно и без финансовых потерь расстаться с работником, если он вам не подходит. Но не забудьте письменно предупредить работника о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия не менее чем за три дня до увольнения. Иначе договор станет бессрочным.

Трудовой договор с руководителем

Чаще всего руководитель компании называется генеральным директором. Его можно уволить по любой причине, которая предусмотрена трудовым договором. Это значит, что вы как собственник задаете критерии хорошей работы и, если директор их не достигает, увольняете. Критерием может быть план продаж, прибыль на таком-то уровне, объем дебиторской задолженности, в общем – что угодно измеримое. Если в договоре нет четких критериев, уволить можно только на тех основаниях, которые прописаны в Трудовом кодексе, а это сложно.

Руководителя также можно уволить решением собственника. При этом доказанная вина или недовольство не нужны. Нужно будет заплатить компенсацию увольняемому руководителю в размере не меньше его среднего трехмесячного заработка.

В увольнении руководителей есть свои особенности. Руководители – люди более осознанные, опытные и часто обладают предпринимательским мышлением. Результат их работы – комплексный продукт, а значит, здорово бы дать им больше времени.

Илья Кретов,

директор «eBay Россия, Израиль и Восточная Европа»

Мы не увольняем одним днем. Если сотрудник перестал быть эффективным, разбираемся в причине. Для этого руководитель назначает встречу, часто один на один, и спрашивает мнение сотрудника: почему не получается справиться с работой.

По итогам встречи они вырабатывают план с целями и показателями, которых нужно достичь в ближайшее время, и фиксируют план в почте. HR-менеджера – в копию.

Дальше каждые одну-две недели: встречи для контроля прогресса и оперативной помощи. Либо с руководителем, либо с ментором.

Примерно через три месяца – повторная встреча, но уже вместе с HR- и кросс-руководителями.

Если сотрудник всё же не справился, расстаемся. Чаще всего увольнение оформляется по соглашению сторон и проходит спокойно, потому что сотрудник чувствует себя услышанным и без чувства несправедливости. Ведь в обсуждении итогов работы участвовала целая комиссия, а не только его руководитель, который может быть предвзятым.

Чем отличается договор с наемным исполнителем от трудового

В течение двух лет у меня было особое ремесло. Меня нанимали для того, чтобы спокойно увольнять сотрудников, как в фильме «Мне бы в небо». И вот мой вывод: многих конфликтов можно избежать, если использовать гражданско-правовой договор вместо трудового. По такому договору сотрудник может делать всё то же самое, как если бы был в штате, только юридически он не подчиненный, а наемный исполнитель. Расстаться с ним проще.

Есть три распространенных варианта гражданско-правового договора, которые можно подписать с исполнителем: договор подряда, договор возмездного оказания услуг и договор авторского заказа. Они отличаются юридическими тонкостями, например:

● договор подряда – когда подрядчик делает что-то материальное, например строит дом или шьет одежду;

● договор возмездного оказания услуг – когда исполнитель по заданию заказчика оказывает услуги, например маркетинговые, информационные, консультационные, услуги по обучению;

● договор авторского заказа – всё, что связано с созданием интеллектуального результата: концепцией, придумыванием, творчеством. По такому договору могут работать дизайнеры, сценаристы, копирайтеры.

Не погружаясь в тонкости, и договор подряда, и договор авторского заказа, и договор возмездного оказания услуг я буду называть гражданско-правовыми или сокращенно ГПД. И если в двух словах, то ГПД – чаще всего это про результат труда, а обычный трудовой договор – это про процесс труда.

Есть стереотип, что оформление по трудовому договору – это официально, а по ГПД – нет. Это ошибка: оба варианта официальны. Если что-то пойдет не так, с такими договорами можно пойти в суд: взыскать деньги или заставить кого-то что-то делать.

Еще один стереотип: по ГПД работают, чтобы сэкономить на налогах и сборах. Это только отчасти так. Если исполнитель – физлицо, то компания платит за него почти столько же, сколько за сотрудника по трудовому договору. Есть понижающие коэффициенты и льготы для разных видов деятельности, но в общем случае картина с налогами и взносами такая: при выдаче человеку на руки зарплаты 10 000 рублей по трудовому договору работодатель всего заплатит 14 965 рублей, а по ГПД – 14 609.

Принципиальное для нашей темы отличие ГПД от трудового договора – в схеме расторжения. Если решили расстаться с исполнителем, не надо собирать аттестационную комиссию и доказывать, что его квалификация ниже других по таким-то критериям. Требуется одно – уведомить о расторжении.

В гражданско-правовом договоре пишем условие вроде такого:

«Каждая сторона вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, уведомив об этом другую сторону за семь дней до момента расторжения».

Работает так: компания заключает с Иваном ГПД и предусматривает в нем расторжение по уведомлению. Приходит пора расстаться. Пишут: «Иван, расторгаем с тобой договор такого-то числа». Через 7 дней договор считается расторгнутым. Больше ничего делать не нужно. Если бы договор был не гражданско-правовым, а трудовым, условие про расторжение в нем было бы невозможным, а для расставания потребовалась бы совсем другая процедура.

Один из доводов в пользу ГПД, чтобы уговорить сотрудников, – свобода. По сути гражданско-правового договора компания требует только результат и не вправе навязывать место и график работы, а также дресс-код. Такая работа привлекает молодых.

Некоторые используют ГПД для экономии и чтобы лишать сотрудников отпускных, больничных и декретных. Я против такого. Сотрудники делают общее дело и вправе на отдых и лечение.

При оформлении сотрудника по трудовому договору значимым отличием от ГПД является наличие целой стопки локальных нормативных актов, с которыми обязательно знакомить нового сотрудника. На это может уходить большое количество времени.

Евгения Ткаченко,

HR-директор «Универмаг Цветной»

Нам важно, чтобы все новые сотрудники четко понимали бизнес-процессы компании, свои задачи и зоны ответственности. Именно поэтому мы сопровождаем сотрудников в период адаптации и уделяем этому много времени.

В первый день сотрудник знакомится с локальными нормативными актами, это порядка 20 документов, что занимает примерно час-полтора.

Далее менеджер по обучению проводит welcome-тренинг, знакомит с наставником и помогает получить доступ к внутреннему интранету, где содержится вся необходимая информация для вхождения в должность. Результаты сдачи теста являются критерием оценки наставника и влияют на его систему мотивации.

Кроме адаптационного теста, все сотрудники проходят ежегодно оценку перед открытием каждого сезона. Оценка включает профессиональное тестирование и модели кейсовых ситуаций.

Когда подходят исполнители вместо сотрудников

Компания вправе подписывать сколько угодно гражданско-правовых договоров и с кем хочет, в законе ограничений нет. Но есть ограничение в сущности отношений: если гражданско-правовой договор предполагает процесс, его могут признать трудовым со всеми вытекающими.

Гражданско-правовой договор подходит, если в работе сотрудника важен не процесс и путь достижения результата, а итог работы. Трудовой договор заключают, когда фокус на процессе выполнения какой-то функции.

Пример: важны процесс и формат работы. Мы открыли шоурум с женской одеждой. По торговому залу ходит сотрудник, он выполняет функции продавца-консультанта и кассира. Нам важно, чтобы этот человек находился в зале шоурума и реагировал на запросы гостей, поэтому здесь акцент именно на процессе выполнения.

Пример: важен результат. У нас есть задача: разработать логотип и корпоративный стиль. Мы нанимаем внешнего дизайнера, который предлагает варианты. Где-то посередине утвержденного плана работ встречаемся и обсуждаем идеи, по утвержденным идеям он прорабатывает результат.

Карина Караяни,

 

владелец бренда KARINA KARAYANI

На старте создания бренда мне посчастливилось встретить талантливого дизайнера. Я очень хотела, чтобы он работал только на меня и ни на кого другого. И считала, что трудовой договор – это то, что мне поможет. При этом запрос к дизайнеру был только на создание сезонных коллекций, по сути четыре проекта в год.

Друг сказал, что не надо брать в штат, потому что тогда оплата будет раз в месяц, а не за результат в конце проекта, от такого мотивация падает. Я согласилась.

Первый проект сделали по гражданско-правовому договору: я платила за результат. А потом поняла, что мне нравится всё, что делает дизайнер, и стала привлекать его в каждодневную работу бренда. В таком случае можно было говорить и о трудовом договоре.

Я к тому, что любой вариант может подойти, это зависит от задач в моменте.

Правила для договора с исполнителем

Есть компании, которые используют такую схему: увольняют сотрудников; требуют, чтобы они открыли ИП; и подписывают ГПД уже с ИП. Условия работы не меняются: как сидел бухгалтер в офисе, так и сидит. Меняется лишь правовой статус: был сотрудником, стал исполнителем. Так компании экономят, потому что за ИП не нужно платить большие налоги и взносы.

Эта схема старая и уже давно небезопасная. Если госорганы заподозрят, что компания уходит от налогов, могут начаться проверки, а за ними – доначисления и привлечение к ответственности. «Переходами в предприниматели» могут интересоваться налоговая, прокуратура, Государственная инспекция труда и Управление по экономической безопасности и противодействию коррупции, бывший ОБЭП.

Если вы страсть как хотите перевести своего работника на гражданско-правовой договор, то хотя бы не переводите его на ИП, а заключайте договор с физическим лицом. Вы не сэкономите на налогах, но зато у вас появится возможность управлять увольнениями. Тогда государство ничего не теряет, а значит, и претензий к вам не предъявит. И перед переводом с трудового договора обязательно сущностно изменить требования и запрос к должности, то есть уйти от процесса и перейти к результату.

Если по сути или форме договор будет не гражданско-правовым, а трудовым, могут быть проблемы. Сотрудник формально согласится на переход на ГПД, а потом подаст в суд. Там запросто признают договор трудовым, после чего компания будет обязана выплатить зарплату и все причитающиеся платежи – как если бы сотрудник был в штате. А еще оплата простоя сотрудника, пока он судился с вами и не работал. В общем, это много денег.

Правила составления договора с исполнителем – большая тема, в книге рассказываю о нескольких моментах.

Не использовать термины и обороты из трудового договора и документов для сотрудников. Для этого смотрим, что написано в трудовом договоре, должностной инструкции и приказах, выделяем частые обороты и следим, чтобы они не встречались в договоре с исполнителем. Пример таких слов:

● отпуск;

● должностные обязанности;

● график работы;

● режим труда;

● распорядок дня;

● командировка;

● обеспечить условия труда;

● ежедневно, кроме выходных и нерабочих праздничных дней;

● выполняет функцию (бухгалтера, уборщицы);

● подчиняется руководителю.

Все эти слова указывают на трудовые, а не гражданско-правовые отношения. Если человек «подчиняется», работает «по режиму» и ему нужно «обеспечить условия труда», то он не похож на самостоятельного исполнителя. И напротив: если бы он работал самостоятельно, сам определял время для выполнения работы и делал всё на собственном оборудовании, то это скорее ГПД, чем трудовой договор.

Без требований, которые напоминают требования к сотрудникам. Например, приходить в офис к девяти утра и каждый день, предупредить о прекращении работы за 14 дней, следовать дресс-коду. Прописывайте период уведомления о расторжении договора в виде любого срока, кроме 14 дней. На всякий случай должно быть непохоже.

Есть оговорка. Если требование о процессе выполнения связано с особенностями конкретной услуги и разумным запросом, оставляйте такое требование в ГПД.

Допустим, компания нанимает ведущих для корпоративов и ведущие должны быть в смокингах.

Или приходит команда айтишников, которая настраивает новую CRM-систему и обучает сотрудников. Поэтому айтишники приходят в офис (или в другое оговоренное место) каждый день и к определенному времени, но только пока идет проект и только для конкретной цели – обучения сотрудников, а не просто «находятся на рабочем месте».

Убедиться, что у исполнителя (обычно ИП) есть другие клиенты или он пытается их найти. Минимальное решение – сайт с рассказом об услугах и отзывах клиентов. Сайт можно собрать в любом конструкте, это бесплатно.

Подготовить документы, которые доказывают, что компания искала исполнителя. Это могут быть документы с тендера, тестовое задание разным исполнителям, подборка портфолио. А вот вакансии на постоянную работу скорее навредят – условный Иван распечатает такую вакансию и предъявит суду как доказательство, что он устраивался к вам на работу, а не на разовый контракт.

Лучше по договору подряда брать сотрудников, которые не работали до этого у вас в штате. Допустим, устраивается на работу Иван, он подходит по квалификации, и вы готовы взять его на работу. В этот момент вы не предлагаете трудовой договор, а сначала рассказываете о другой возможности – гражданско-правовом договоре и обсуждаете, какой вариант ему больше подходит.

И еще одно правило – о коммуникациях. Чтобы избавиться от недовольства сотрудника, лучше честно рассказать о плюсах и минусах гражданско-правового договора. Возможно, кому-то понравится отчитываться только за результат и не ходить в офис в костюме, а кому-то важны декретные или больничные. По моему опыту, гораздо лучше, когда сотрудник делает осознанный выбор.

Главное, что нужно здесь запомнить: если гражданско-правовой договор напоминает трудовой, его могут признать таковым и доначислить отпускные за весь период, а компанию ждут проверки инспекции труда и, возможно, штрафы. Чтобы договоры различались, убедитесь, что в договоре с исполнителем нет терминов и требований из трудового договора.

Самозанятые

С 2019 года появился новый статус – самозанятый. На момент написания книги им можно пользоваться в четырех регионах: Москва, Московская и Калужская области, Республика Татарстан. Если быть юридически точным, такой человек называется «плательщик налога на профессиональный доход».

Наиболее предприимчивые работодатели решили перевести сотрудников в статус самозанятого. Задумка такая: налог меньше или такой же, как у ИП, процесс оформления проще, а взносов компания не платит совсем. Но задумка не сработает. Тут есть проблема: со всех доходов от бывших и действующих работодателей самозанятые будут платить полноценный НДФЛ, а работодатели – взносы. Экономии никакой не будет. Платить ставку 4–6 % самозанятым можно только с доходов от новых клиентов.

Но есть другая возможность: если у вас подходящая модель бизнеса и вы много и постоянно нанимаете новых людей, это вполне могут быть самозанятые. На следующем развороте – пара примеров привлечения самозанятых от предпринимателей, которые уже пользуются их услугами.

Примеры привлечения самозанятых

Артем Халимоненко,

совладелец доставки пиццы и суши FoodBand

У нас много внештатных курьеров. Вообще курьеры – теперь отдельный бизнес, есть компании, которые продают только курьерскую доставку.

Сами курьеры тоже смекнули, что они могут работать не на кого-то, а на себя и предлагать услуги сразу нескольким игрокам: и производству еды, например рестораны, пекарни, кафе, и службам доставки, и любым частным заказчикам.

Я вижу, что много курьеров стали самозанятыми. Это здорово оптимизирует расходы на услуги доставки.

Георгий Соловьев,

совладелец и CEO SkyEng

Мы – платформа по удобному изучению английского языка. Теперь уже не только английского языка, но еще и, например, математики. Но принципиальная роль компании – мы удобная платформа. Поэтому наши учителя – это не сотрудники, а скорее наши партнеры.

Преподаватели оказывают услугу с использованием возможностей нашей платформы. И сейчас у них есть прекрасная возможность: и работать по-честному, и платить совсем немного. Эта возможность – стать самозанятым.

Несколько советов для работы с самозанятыми

Выясните, является ли человек официально самозанятым. Cтатус проверяется на сайте налоговой: npd.nalog.ru/check-status. Можно попросить принести справку о регистрации в качестве самозанятого, она оформляется в приложении «Мой налог».

Налоговый режим самозанятого можно использовать, если этот самозанятый не работал в компании как сотрудник последние два года. Если сотрудник уволился год назад, а сейчас он самозанятый и предлагает вам свои услуги, вы не сэкономите на налогах и взносах: они будут такими же, как у обычного оформления, – около 40 %.

Если для налогообложения важно учитывать расходы, обратите внимание, что без чека это не получится. Поэтому просите у самозанятых чеки по расходам, их можно сформировать в приложении «Мой налог» и отправить вам.

Как безопасно увольнять

Если не углубляться в юридические дебри, у предпринимателя есть три формата увольнения своего работника, работающего по трудовому договору:

● по инициативе работодателя (также это называют «по статье»);

● по инициативе работника;

● по соглашению сторон.

Увольнение «по статье» часто используют, когда сотрудник не хочет нормально работать, но и не хочет уволиться сам. Увольнять «по статье» сложно, потому что есть целая процедура увольнения и ее надо соблюдать.

Расскажу алгоритм на примере увольнения, когда сотрудник не обладает нужной квалификацией, это называется «увольнение ввиду несоответствия занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации работника».

Недостаточную квалификацию можно выявить только после процедуры аттестации, причем не только того самого сотрудника, но и всех его коллег – чтобы сравнить.

Чтобы вы получили некоторое представление о сложностях аттестации и увольнения по статье, вот вам общий план действий:

1. Разработать положение об аттестации – указать порядок организации, проведения и подведения итогов, периодичность, цели аттестации и категории работников, которые ей не подлежат; разработать формы характеристики и аттестационного листа работника; утвердить положение об аттестации приказом директора.

2. Выпустить приказ директора о проведении аттестации с указанием структурного подразделения, где она будет проводиться. Выяснить, все ли сотрудники подразделения подлежат аттестации. Например, в положении может быть условие: если сотрудник работает меньше полугода, он не проходит аттестацию. За несколько дней до аттестации уведомить сотрудников.

3. Подготовить вопросы, исходя из должностных обязанностей и трудовых функций структурного подразделения и каждого работника в частности. Поэтому лучше проводить аттестацию по группам выполняемых функций. Например, всех менеджеров по продажам вне зависимости от того, работают они в разных отделах или в одном.

4. Составить протокол заседания аттестационной комиссии, в нем – решения о каждом конкретном работнике. Комиссия формирует характеристику и аттестационный лист работника. Она оценивает квалификацию работника, дает рекомендации, но не принимает кадровых решений. Поэтому в решении комиссии может быть «не соответствует занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации», но не может быть «подлежит увольнению».

5. Выдать выписку из протокола или копию аттестационного листа, если работник попросит. Весь протокол заседания аттестационная комиссия выдавать не должна, потому что в нем сведения о других работниках.

6. Зафиксировать информацию из протокола в личных карточках сотрудников, это делает кадровик. Оригинал аттестационного листа должен храниться в личном деле.

7. Если компания решила уволить сотрудника, сначала она должна предложить все вакантные должности. Увольнять можно, если у вас нет вакантных должностей, соответствующих квалификации сотрудника, или сотрудник отказался от всех предложенных ему вакансий.

8. Закрепить результаты аттестации приказом директора, в котором можно не указывать результаты всех, а выделить три группы: на повышение, на обучение, на увольнение.

Скорее всего, для всего этого процесса понадобится специалист. И такой способ увольнения вряд ли подойдет, если нужно уволить конкретного сотрудника и в кратчайшие сроки – для этого надо заранее выстроить правильную аттестационную систему и периодически проводить аттестации. Этим мало кто захочет заниматься.

Плюс сотрудник может и пройти аттестацию, понимая, чем дело пахнет. Может быть, он на самом деле хорошо знает свою область, просто не хочет выполнять обязанности как положено.

И еще пара замечаний об увольнении через аттестацию:

● Нельзя уволить некоторых сотрудников, если они не прошли аттестацию. Например, беременных женщин, женщин с детьми в возрасте до трех лет, одиноких матерей и отцов с детьми до 14 лет. Еще нельзя уволить человека, если он в отпуске или на больничном.

● Если хотите проводить внеплановые аттестации после обучения, это нужно закрепить в положении об аттестации.