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En principio, no pretenden impulsar abiertamente políticas públicas de gran magnitud, sino apenas acciones concretas (programas, proyectos, procesos y/o procedimientos, normatividad, protocolos, lineamientos). Estas se desarrollan en tanto se identifica un vacío institucional o normativo, una vulneración generalizada de derechos que, ya sea por razones jurídicas (clase de acción) o políticas, a las Altas Cortes no suele interesarles o no les es dable supervisar directamente.

Las sentencias semiestructurales suelen recaer en las Altas Cortes que resuelven acciones constitucionales, administrativas, ordinarias o de justicia y paz, pero que carecen de competencias extra para mantener la competencia. Aquí la sentencia no podrá ser supervisada por el tribunal que la expidió, sino que deberá confiar en la verificación que realice la primera instancia, conforme a las atribuciones entregadas por el sistema judicial. Se espera que la mayoría de las acciones de tutela, aun las que fueron seleccionadas por la Corte Constitucional, sean supervisadas en su cumplimiento por la primera instancia⁷.

En suma, las sentencias estructurales y semiestructurales responden a la expresión más alta del activismo judicial, en su compromiso con la igualdad en el marco de los estados sociales de derecho. Sin embargo, las primeras se centran en los DESCA y políticas de redistribución; mientras que las segundas, en las políticas identitarias o de reconocimiento. Además, las primeras son más ambiciosas porque involucran muchos más actores y presupuesto para su cumplimiento. Las segundas, en cambio, suelen dirigirse a un número reducido de entidades condenadas, incluso del sector privado, que prestan servicios públicos como la educación; así lo veremos al analizar el caso Sergio Urrego. Esto no significa que representen menor esfuerzo o que sean fáciles de ejecutar, pues impulsan políticas públicas en el ámbito de la cultura democrática, mediante cambios en los patrones de discriminación, las emociones políticas y la percepción social. Como ya previamente se adujo, muchas de las disputas de destino y resistencia se desatan en este escenario.

En términos de Benhabib, podríamos decir que ambas clases de sentencias concentran las iteraciones democráticas concebidas en la rama judicial. Se trata de que las sentencias estructurales aglutinan “procesos complejos de argumentación, deliberación e intercambio público a través de los cuales se cuestionan y contextualizan, invocan y revocan, afirman y posicionan reivindicaciones y principios en derechos universalistas, tanto en las instituciones legales y políticas como en las asociaciones de la sociedad civil” (Benhabib, 2004).

Por último, las sentencias estándar son aquellas que contribuyen a consolidar las sentencias hito, estructurales o semiestructurales, y mellan gota a gota la piedra de la indiferencia sobre determinados temas o injusticias cotidianas aún no consideradas emblemáticas. Las más de las veces, refuerzan una postura o están abriendo camino a nuevas vertientes, pero se limitan al caso concreto. Aunque pueden imponer nuevas sublecturas de los derechos, se consideran pasos que se acercan o alejan de una postura dominante.

El debate doméstico estadounidense

En una discusión completamente local —por, desde y para el ámbito estadounidense—, Gerald Rosenberg⁸ realizó un profundo análisis sobre cuándo y en qué condiciones puede la Corte Suprema de Estados Unidos ser efectiva para producir significativas reformas sociales. El autor divide en dos posturas los argumentos sobre la confianza de que esos cambios sean producidos por el litigio: la que defienda una Corte dinámica y la que reclama una Corte constreñida o restringida. En el primer caso, los argumentos dinámicos sugieren que el litigio siempre tiene sentido; los otros afirman que las Cortes nunca serán efectivas. La postura del autor busca mostrar que, si bien ambas miradas tienen razones plausibles para alimentar su argumento, ambas simplifican la efectividad de la Corte.

Rosenberg, además, divide los efectos de las sentencias en directos e indirectos, según el énfasis que cada una de estas posturas le atribuye al litigio y su capacidad para obtener cambios sociales significativos. Los efectos directos son aquellos llanamente ordenados por el tribunal y se alcanzan como consecuencia de su autoridad (resultados judiciales); lo que es lo mismo, son efectos materiales. En los efectos indirectos se ubican aquellos más sutiles y complejos, relacionados con la capacidad de persuasión, legitimidad y habilidad para darle importancia a los problemas. Esto repercute en la capacidad de la Corte para inspirar a los individuos a actuar o para persuadirlos a examinar o cambiar sus propias opiniones. Entre estos efectos se cuentan los que modifican la agenda política, la opinión pública, el cubrimiento mediático y el poder simbólico, como recurso para el cambio. Son los llamados efectos extrajudiciales. Finalmente, el autor también explora la posibilidad de que los cambios sociales ocurran sin la acción de la Corte.

La mirada restrictiva

La mirada restrictiva sobre la capacidad de la Corte para producir cambios sociales reúne un grupo de autores entre las décadas de los 60 y los 80, como Miller (1980), Gordon (1984), Traynor (1977) y Nagel (1965). Se soporta en tres razones o, más bien, limitaciones de carácter estructural: a) la propia de la naturaleza de los derechos, b) la independencia judicial y c) las limitaciones relativas a la implementación. Con relación a la naturaleza de los derechos cubiertos por la Constitución estadounidense, pone el dedo en el innegable hecho de que el sistema legal estadounidense circunscribe los derechos constitucionales a los de carácter individual. Esto hace que aspectos centrales para producir reformas sociales, como las referidas a las políticas de bienestar, de vivienda digna o medioambientales, sencillamente escapen al ámbito judicial.

Ahora bien, de lo anterior se deriva que, aun cuando los reclamos sean hechos, los reformadores sociales deberán argumentar por el establecimiento de un nuevo derecho o la extensión de uno reconocido a nuevos supuestos. Cuando se trata de derechos sociales propios del bienestar, la Corte es interrogada para encontrar un derecho social en la Constitución, lo cual puede sencillamente desafiar la apuesta de un Estado “liberal” restringido en los derechos. Rosenberg agrega que el gremio jurídico forma una cultura jurídica dominante que acepta y rechaza que ciertos asuntos sean considerados derechos, imponiendo límites en su interpretación y expansión. La discrecionalidad judicial está limitada por las creencias, así como las normas dadas por la cultura legal; las interpretaciones que se aparten de ella pueden ser fácilmente revertidas y severamente criticadas.

A lo anterior se suma el rol del precedente, en el que —con las elocuentes palabras del magistrado Trayner de la Suprema Corte de California— se resume bien la labor a realizar: “un juez debe pisar en vez de remontar”, “[grandes jueces proceden] al ritmo de una tortuga que avanza constantemente a pesar de que lleva el pasado en su espalda”. Esta magnífica metonimia evidencia hasta qué punto la tradición jurídica del common law y la fuerza del precedente influyen en lo que la sociedad y los jueces consideran que es el rol que les corresponde cumplir. Como bien señala Rosenberg, no es muy probable que actúen como en una campaña de los cruzados.

Por último, un tercer aspecto de la naturaleza de los derechos, como elemento que contribuye a la limitación de la Corte en el ámbito doméstico estadounidense, es que, para reclamar, los litigantes deben aceptar los procedimientos y obligaciones del sistema legal, diseñados justamente para atajar o hacer bastante difícil ciertos casos⁹. De igual modo, el autor considera que el litigio por unos pocos podría reemplazar la acción política y reducir la naturaleza democrática de la política estadounidense. Argumento que también es apoyado por Michael McCann (1986), autor que suele estar relacionado con los críticos a las teorías de Rosenberg. Sin embargo, respecto al asunto concreto de lo que se pierde políticamente con el litigio, se ha referido a cómo el derecho absorbe recursos escasos que podrían ser usados para la acción política, y dificulta el desarrollo de asociaciones de base amplia y de formas de lealtad ciudadana (McCann, 1986, p. 200)¹⁰.

Además, sobre los límites de la independencia judicial y lo que denomina “factor institucional”, McCann refiere que el litigio ocurre en contextos en los que los reclamos son canalizados por esa vía, principalmente por estancamiento o por oposición de otras ramas del poder. Es decir, los jueces son llevados a confrontarse con el poder ejecutivo y/o legislativo, en un marco constitucional en el que no pueden actuar ni implementar sus decisiones sin el respaldo de estos.

En la historia constitucional estadounidense, la rama judicial ha sido considerada la más débil de todas (ver El Federalista Nro. 78 de A. Hamilton). Las limitaciones reales en su independencia parten de la forma en que los magistrados son seleccionados, del hecho de que sus decisiones no deben reflejar invariablemente la opinión pública, como sí sucede con el legislador. En esta dirección de análisis, el Congreso puede ser considerado un actor que influye en la limitación de la Corte, con instrumentos como la reinterpretación de las leyes, realizando cambios en la estructura legal o emitiendo amenazas creíbles.

Lo dicho supone que, si requiere implementar una sentencia, la Corte necesitará el apoyo del Ejecutivo y de la élite política respaldada electoralmente. En este sentido, los defensores de la constricción política plantean que las reformas sociales impulsadas por la Corte, casi por definición, generan oposición. Justo cuando esto sucede, las élites políticas y el soporte público abandonan la causa; sin estos respaldos la implementación de la decisión no es viable. Así, en breve, la impopularidad que generan las reformas sociales promovidas por la Corte impide su cumplimiento.

Asimismo, la implementación de estas decisiones exige una burocracia que la respalde. Desde la mirada weberiana, la estructura jerarquizada, la agenda clara, poca discrecionalidad para los niveles bajos, la meritocracia, la especialización, y la habilidad para iniciar acciones y hacerles seguimiento son todos factores de la burocracia ideal, que la rama judicial no necesariamente satisface. Los niveles bajos gozan de alta discrecionalidad que les permite desobedecer las decisiones de sus superiores o malinterpretarlas.

Por otro lado, la burocracia legal impone barreras como la poca o nula posibilidad de seguimiento en la implementación de la decisión, que generalmente toma años. La postura de no injerencia política de la Corte limita la posibilidad de celebrar los acuerdos necesarios para la implementación o los funcionarios carecen de la información y el conocimiento requeridos (Horowitz, 1977). Tal vez lo peor sucede cuando las instancias inferiores usan la estrategia del retraso en el cumplimiento, que en los procesos judiciales puede ser endémico. Así, las partes se desgastan y se ven obligadas a acudir nuevamente al alto tribunal.

Además, el federalismo contribuye a que los jueces que están en la base de la pirámide judicial prefieran responder a las necesidades de su comunidad que a las imposiciones de la Corte Suprema. Más aún, si los cambios sociales de envergadura requieren un presupuesto. Su propio rol, lleno de limitaciones para actuar en la política y negociar gastos, pone a los jueces en una situación particularmente débil para ordenar a las otras ramas la búsqueda de fondos adicionales.

La presión que ejerciera la Corte a las otras ramas apropiándose de recursos podría ser vista como una acción intrusiva y destruiría cualquier oportunidad de tener la cooperación del Ejecutivo, lo cual contribuiría al incumplimiento. En suma, sin los recursos y el apoyo voluntario de la burocracia del Ejecutivo, los jueces están maniatados para hacer cumplir sus decisiones. Esto puede verse agravado por la falta de herramientas técnicas, como la especialización y experticia requeridas para llevar a cabo los cambios sociales propuestos. Las limitaciones del entrenamiento judicial derivan de que ámbitos como la psiquiatría, las políticas públicas, la economía, entre otras, están fuera de la formación jurídica y, por ende, de la capacidad de los jueces para enfrentar el poder dinámico de las instituciones o de la burocracia sobre la que pretenden influir.

La corte dinámica

Desde esta orilla de pensamiento, la mirada restringida o la incapacidad de la Corte para producir cambios sociales significativos emerge históricamente soportada y empíricamente plausible, empero, parece sobredimensionar los límites impuestos a las cortes. Los teóricos del dinamismo de la Corte señalan que, si los restrictivos tuviesen razón y la impotencia judicial para transformar la realidad fuera real, el debate que se ha dado sobre el activismo judicial, desde mediados del siglo XX, sencillamente no existiría. De igual modo, si se considera “poco probable” que las cortes produzcan tales cambios, la posibilidad no está negada. En determinadas condiciones y en ciertos casos, las cortes puedan ser más efectivas que otras instituciones gubernamentales en producir cambios; y este es el tema que motiva el análisis de Rosenberg.

Tres serían los argumentos que soportan el dinamismo de la Corte: a) la independencia judicial; b) su capacidad catalizadora de la agenda legal, oportunidades y recursos, como efectos indirectos; y c) el apalancamiento estratégico y poder relacional¹¹.

La independencia de la rama judicial, lejos de ser una debilidad, es desde esta lectura, una fortaleza: permite a las cortes actuar en libertad sin las limitaciones electorales ni los compromisos que generan. Entonces, pueden hacer frente a la oposición pública sin costos políticos. Esta particular ubicación judicial hace posible que obren, aun cuando las otras ramas no estén políticamente dispuestas o sean estructuralmente incapaces para proceder ante demandas impopulares (como los derechos de las mujeres o los derechos a la diversidad sexual y/o género), que sin embargo son sumamente relevantes para la defensa de las minorías. Aquí se trata del discurso que avala las decisiones contramayoritarias de la justicia constitucional.

Reiteramos que, para los dinámicos, aspectos que desde la mirada restringida son debilidades resultan ser justo las fortalezas de la rama judicial. El impulso del judicial contribuye a que una burocracia atrincherada en su propia inercia, rutinización de procedimientos y auto-suficiencia, sea poco probable de autorreformarse si no es bajo presión externa y los ímpetus de un específico cambio. Esto produce una interacción estratégica entre las cortes y los otros actores políticos, que va más allá del enfoque sobre el comportamiento o la actuación.

Asimismo, el hecho de que la rama judicial se encuentre situada fuera de la lógica política hace que todas las personas interesadas puedan acudir a ella por la fuerza de los argumentos, y no por las influencias, conexiones o posiciones (McCann, 1986). De este modo, sus reclamos serán escuchados cuando las otras ramas no lo hacen. Eso significa, siguiendo a McCann, que, ante la falta de recursos económicos y políticos, los litigantes pueden usar la Corte no solo para cambiar la ley directamente, sino para influir en las otras ramas a las que no podrían llegar sin capacidad de lobby. Igualmente, la Corte puede construir un foro para obtener información sumamente valiosa por vías coercitivas e iluminar así la resolución del caso. Las características adversariales del proceso constitucional estadounidense contribuyen a que la información sea rigurosamente verificada antes de que obtenga el estatus probatorio.

En el proceso judicial, como en ningún otro sitio comparable, los argumentos del otro son tomados en serio. Además, los jueces son formados para que ni los factores ideológicos ni los institucionales les impidan tomar una decisión objetiva. La decisión no debe expresar sus preferencias o creencias personales sobre qué es correcto o justo, sino encontrar la verdad en el sentido del valor constitucional¹² (Fiss, 1979).

Con relación a las cortes como catalizadoras, los defensores de esta postura arguyen que estas no actúan por cálculos ni preferencias partidistas, de modo que pueden hacer lo correcto (Bickel, 1962). Les recuerdan a los estadounidenses sus mayores aspiraciones, las cuales pueden ser olvidadas en los momentos más duros. De acuerdo con la lectura dinámica, servir como cuerpo educativo, pedagógico, altruista, que contribuye a la toma de conciencia y visibilización de problemas poco atendidos, son algunos de los efectos indirectos de las cortes. En suma, pueden operar como catalizadoras del cambio legislativo.

Adicionalmente, las cortes pueden movilizar grupos y colectivos, avivándolos, animándolos a realizar sus luchas, facilitando un espacio o fórum de negociaciones donde los partidos trabajen sobre sus diferencias y las instituciones reciban impulso para modificarse, corregirse, mejorarse. Desde esta mirada, las cortes tienen poderes extrajudiciales indirectos: sus decisiones pueden cambiar opiniones, generar cobertura mediática, inspirar acción. Esto es, empujar grandes cambios sociales y culturales desde su única posición.

Respecto la implementación de las decisiones, los dinámicos sostienen que depende del uso que las cortes hagan de sus facultades —por ejemplo, la de retener su competencia en la creación de comisiones de monitoreo— y del compromiso activo de los jueces, de suerte que la misma corte pueda seguir el proceso de implementación. Esta caja de herramientas repercutirá en el comportamiento de los partidos, que se verán forzados a pensar dos veces antes de incumplir lo ordenado.

Aparentemente, estudios realizados en la década de los 80 dan apoyo empírico al punto de vista dinámico¹³. Se plantea que la Corte sí posee recursos, experiencia y capacidad comprensiva necesarios para la implementación exitosa de temas centrales para la sociedad estadounidense, como la reforma educativa a partir del caso Brown vs. Board of Education (1954). No obstante, Rosenberg sostiene que tales soportes son más teóricos que empíricos, que los periodos abordados no son representativos y que parecen referirse más a lo que la corte podría llegar a hacer que a lo que ya hace. Insiste en que esta hipótesis, al igual que la contraria, no contribuye a demostrar cuándo y en qué condiciones podría fundarse la eficacia de la corte.

Es así que, para este autor, cada postura guarda parte de la verdad. Concluye, entonces, que pueden encontrarse puntos de contacto entre el enfoque restrictivo y el dinámico. Señala, como ejemplo, que los cambios sociales significativos ordenados por la Corte pueden hacerse efectivos cuando existe una conjugación de apoyo político y popular a la decisión. En este sentido, si las masas deben apoyar la decisión, el litigio debe ser gradual, paso a paso, para preparar la gran decisión. Por su parte, el apoyo político puede obtenerse por otras ramas del poder, interviniendo mediante un amicus del lado de los litigantes; si esto no fuera posible, al menos que no generen, construyan o apoyen una resistencia.

Rosenberg construye cuatro condiciones que favorecen o facilitan la implementación de las decisiones de la Corte, cuando estas procuran cambios sociales de envergadura. Considera, al respecto, las limitaciones que existen: a) la naturaleza individual de los derechos, b) la falta de independencia judicial, y c) la falta de poderes judiciales para la implementación. Eventualmente, estos obstáculos pueden ser superados si se satisfacen algunas de las condiciones que se muestran en la tabla 1.

TABLA 1. Las condiciones del cumplimiento según Rosenberg

CONDICIONES PARA EL CUMPLIMIENTO	EJECUTIVO	MERCADO-SOCIEDAD CIVIL	LEGISLATIVO
1. Otros actores ofrecen incentivos positivos	Disponer de presupuesto para la implementación
	Recibir recursos por apoyo
2. Otros actores imponen costos a la resistencia	Aumento de costos a la resistencia por parte del Ejecutivo
3. El mercado puede implementar las decisiones		Capacidad de organizarse y crear sus propias instituciones para impulsar el cumplimiento. Poca resistencia ciudadana
4. La decisión es excusa o fortalecimiento para actuar. (Empoderamiento institucional).Paso contundente en los objetivos propuestos por otros.	La decisión concreta proyectos incipientes, ya impulsados, que aún generan resistencias en la administración o en la política		La decisión es conveniente para obtener y distribuir recursos adicionales

Fuente: elaboración propia.

Si atendemos plenamente la postura de Rosenberg, la justicia constitucional en realidad no puede actuar en forma contramayoritaria sino como catapultadora de una postura, que aún no se ha implementado plenamente. A pesar de tener el respaldo popular y de las otras ramas, requiere más apoyos para un avance rápido o, al menos, para no generar resistencias.

Ahora bien, uno de los aportes más importantes de este autor se ubica en la reflexión sobre los efectos no deseados o subestimados por las decisiones de la Corte, pero que ocurren como producto de su intervención. Estos se ubican en lo que se identifica como la contramovilización, políticas contrarreformistas o el backlash. La contramovilización, según Rosenberg, es promovida o incentivada por las cortes cuando con sus sentencias pretenden hacer grandes cambios sociales, sin contar con el apoyo suficiente para llevarlos a cabo. El backlash puede provenir de las élites, de la opinión pública o de los medios, y ser canalizada al Legislativo o al Ejecutivo, constituyendo quizá el peor de los escenarios que puede sobrevenir tras un pronunciamiento judicial.

Grandes victorias judiciales, como las obtenidas por los colectivos pro matrimonio del mismo sexo con Baehr vs. Lenin (1993) y Baehr vs. Miike (1996) —ambas en la Corte Suprema de Hawái—, pudieron ser estancadas por una contramovilización organizada, que logró capturar al Legislativo, y las convirtió en fracasos¹⁴. El contexto estadounidense fue particularmente viable debido a la estructura del régimen federal: permite a los parlamentos estatales aprobar leyes o reformas constitucionales estatales aún después de la decisión judicial de la Cortes Supremas estatales. Desde la mirada de Rosenberg, la contramovilización reitera el argumento de que sin respaldo popular y de las otras ramas, la efectividad de las decisiones no es más que una ilusión.

Un concepto más amplio y complejo es el de Backlash politic o política reactiva, definido “como la reacción de grupos cuya sensación de importancia, influencia y poder se ve disminuida como resultado de cambios seculares endémicos en la sociedad” (Lipset y Raab, 1970, p. 29, citado en Post y Siegel, 2013, p. 63). Desde esta perspectiva, la pérdida de privilegios para un sector socialmente fuerte pero derrotado en una decisión judicial es el detonante de las reacciones más viscerales y violentas. Aquí se ubican las expresiones, los contraargumentos y las manifestaciones que personas dispersas u organizadas pueden desarrollar a partir de una decisión judicial, lo cual les sirve para unirse y articularse discursivamente. Así, la sentencia es instrumentalizada, es decir, se convierte en un pretexto para darle sentido a un nuevo movimiento que se resiste a un cambio o agenda emergente.

Ahora bien, la valoración sobre lo conveniente o inconveniente que resulta, para un tribunal y una sociedad, cuestionar una decisión judicial supone tomar una postura sobre nuestra comprensión de la democracia y el constitucionalismo, como espacios de consenso o disenso. En algún momento, la decisión de las Altas Cortes fue considerada “la última palabra” sobre los derechos —aspecto que se identifica como propio de las cortes fuertes (Tushnet, 2009)¹⁵—. Sin embargo, desde una mirada propia de la democracia deliberativa, la decisión judicial es apenas una propuesta sobre la lectura de los derechos. Esta puede ser bien aceptada por una sociedad o ser el inicio de una larga conversación (intergeneracional, multinivel y fragmentaria) entre los jueces de distintos niveles y jurisdicciones, los demás poderes públicos y la ciudadanía. Como he sostenido antes, si en el proceso de toma de decisión judicial, el Tribunal ha sido receptivo a las posturas que la sociedad ha tratado de presentarle, buscando influir en su decisión, estas serán tomadas en cuenta. El Tribunal puede anticipar dónde se encuentran las mayores resistencias e intentar reducirlas en la narrativa usada en la decisión, y prever, de alguna manera, obstáculos mayores que la sentencia deberá sortear. Entonces, el diálogo no es únicamente posdecisional, debe empezar incluso antes del propio proceso (predecisional), encauzado generalmente por los litigantes estratégicos¹⁶, y desarrollarse durante el proceso judicial y después de la providencia para su implementación.

La idea del juez que con su autoridad zanja una discusión puede ser posible en un amplio espectro de temas. Pero, en aquellos asuntos sensibles al reconocimiento, la redistribución o las disputas de destino y resistencias, tal pretensión resulta inocente o autoritaria. En este sentido, comparto la mirada que ofrece el constitucionalismo democrático frente al backlash, que “sitúa las reacciones violentas o negativas dentro de la densa red de intercambios comunicativos que sustenta la legitimidad democrática de la Constitución” (Post y Siegel, 2013, p. 63). Desde esta arista, el backlash es visto como la gran oportunidad que permite el diálogo entre distintos sectores, grupos o colectivos sobre su comprensión de la Constitución. No se considera que los tribunales deban evitarlo, absteniéndose de tomar decisiones que impulsen dichas reacciones —como proponen Michael Klarman y William Eskridge, desde el pluralismo, o Cass Sunstein, con mayores cautelas, desde el minimalismo— y, por ende, invitándolos a eludir los temas centrales en los que reposa el disenso en una sociedad. Como reconoce Benhabib de forma realista, a veces la conversación hermenéutica está lejos de ser civilizada, igualitaria y mutuamente enriquecedora; por el contrario, implica enfrentamientos, y los enfrentamientos pueden ser más o menos violentos (Benhabib, 2006).

McCann y la apuesta del nuevo institucionalismo

Michael McCann (2002) parece mucho más preocupado por comprender qué impacto tiene el derecho y la Corte Suprema de Estados Unidos como institución mistificada¹⁷, solemnizada y ritualizada, en la producción del derecho, y cómo por medio de este se construye una cultura cívica anclada en un modelo económico capitalista, en un Estado liberal y federal. Aquí el derecho es visto no solamente como un conjunto de normas sino como una forma de crear, recrear, aceptar o rechazar la ideología liberal dominante en Estados Unidos.

Este autor propone dos grandes corrientes de pensamiento sociopolítico con relación al rol de la Corte Suprema de Justicia. Un primer y denso grupo es el de la interacción estratégica; el segundo se denomina poder constitutivo o constructivismo jurídico. Entre estos existe un puente denominado “nuevo institucionalismo”, que se nutre de ambos enfoques. Este grupo está conformado por autores que provienen de campos tan diversos como la teoría de los juegos, la elección racional, la tradición de las ciencias sociales y del comportamiento de la Corte en el marco del gobierno nacional. De modo que, lejos de ver erigir una alteridad entre las posturas, McCann identifica importantes puntos de contacto y unión. Cabe señalar que la forma en que organiza estas tendencias no corresponde con las escuelas del derecho. Obedece, más bien, a una mirada interdisciplinaria, que toma distintos acercamientos, procedentes de un gran número de disciplinas y tradiciones de pensamiento como la ciencia política, la filosofía política y la sociología política.

Interacción estratégica

Si bien existen grandes matices, el núcleo central del enfoque estratégico consiste en analizar cómo las deliberaciones y acciones de los agentes sociales (individuos, grupos e instituciones, en conjunto y a través del Estado) se forman por sobreentendidos, producto de las normas y decisiones asentadas, y por las expectativas creadas por las decisiones de las cortes. En este enfoque se ubica el propio McCann con sus estudios interpretativos de la discusión civil y la movilización legal.

La interacción entre los agentes sociales y políticos y las cortes se considera “estratégica” cuando es conscientemente deliberativa, orientada hacia una eficacia instrumental en la consecución ampliamente “racional” de determinados fines (McCann, 2002, p. 274). Asimismo, desde esta mirada, las cortes generan el desplazamiento del conflicto social al ámbito judicial; operan como catalizadores de la agenda legal; crean nuevas oportunidades y recursos; y producen un apalancamiento estratégico de las posturas de grupos y colectivos, reforzando sus luchas o dándoles mayor poder para negociar. Al mismo tiempo, esto último supone la limitación o disuasión de otros grupos e iniciativas. Por otro lado, como bien analiza Rosenberg (2008), las cortes también pueden producir un efecto no deseado o inesperado: estimular la contramovilización u organización de la resistencia a sus decisiones, ya sea que se equivoquen o acierten. Es claro que, en el contexto estadounidense, el movimiento pro segregación desafió a Brown en la década de 1950, el derecho a la vida fue un movimiento que surgió luego de Roe vs. Wade desde 1970 y la coalición antipornográfica en 1980. La oposición a un caso determinado se ha convertido en un importante “grito de guerra”; en el que los ciudadanos y sus líderes propician disputas de largo aliento que movilizan a la sociedad (McCann 2002, p. 288).