Read the book: «El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas»

Name: El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas
ISBN: 9789560012845

Javier Wilenmann von Bernath, Constanza Salgado Muñoz, Fernando Atria Lemaitre

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Serie 18 de octubre, a cargo de Silvia Aguilera © LOM ediciones Primera edición, marzo de 2020 Impreso en 3.000 ejemplares ISBN: 978-956-00-1257-9 eISBN:9789560012845 RPI: 2020-a-1425 Fotografías: Paulo Slachevsky https://www.flickr.com/photos/pauloslachevsky Edición, diseño y diagramación LOM ediciones. Concha y Toro 23, Santiago Teléfono: (56–2) 2860 68 00 lom@lom.cl | www.lom.cl Tipografía: Karmina Impreso en los talleres de LOM Miguel de Atero 2888, Quinta Normal Impreso en Santiago de Chile

Presentación

La crisis de legitimación que sufre el sistema político chileno, y que ha venido desarrollándose al menos desde hace una década y media con diversos momentos de aceleración, «estalló» el 18 de octubre de 2019 y nos ha dejado enfrentados a un proceso constituyente que comenzará con un plebiscito el 26 de abril de 2020 y continuará, en su caso, con la elección de una Convención Constitucional que es, en lo relevante, una Asamblea Constituyente y luego con un plebiscito en el que el pueblo será llamado a pronunciarse sobre lo que esa Convención proponga.

Esto ha suscitado una demanda ciudadana por entender y discutir el problema constitucional que no tiene precedentes. Especialmente desde que se anunciara el cronograma constituyente, el 15 de noviembre de 2019, se han organizado reuniones, foros, conversatorios, asambleas y cabildos en plazas, juntas de vecinos, sindicatos, universidades, municipalidades y otros espacios y lugares para intercambiar opiniones sobre el proceso constituyente y la nueva Constitución, el problema constitucional, el Acuerdo del 15 de noviembre y las condiciones que él fija para lo que viene, las posibilidades de una política sin partidos políticos o sin representación, el Tribunal Constitucional, la «hoja en blanco», etc.

La cuestión constitucional es algo sobre lo que todo ciudadano se sabe llamado a tener una opinión, pero es al mismo tiempo vista como un tema de «expertos», de abogados constitucionalistas.

El argumento lo hemos escuchado todos: ¿Cómo es que las personas dicen que quieren una nueva Constitución si ni siquiera han leído el texto constitucional vigente? Ha habido encuestas que han preguntado a los encuestados si han leído la Constitución, e incluso algunos municipios preguntaron eso a los votantes en la consulta municipal del 15 de diciembre.

La cuestión no es políticamente inocente, sino una manera de descalificar la opinión de los ciudadanos y ciudadanas comunes y corrientes, de modo que la encuesta Cadem podía anunciar, en su estudio de la tercera semana de diciembre, que aunque el 84% de los encuestados quería una nueva Constitución, el 61% no la había leído. Y por supuesto no es casualidad que haya sido La Reina, una comuna controlada por la derecha, la que haya preguntado en su consulta municipal si «¿Alguna vez ha leído completa o parte de la actual Constitución Política de Chile?».

Esto por cierto es absurdo. No es necesario ser un experto en derecho constitucional para tener una opinión válida sobre la Constitución política, porque la Constitución no es un texto jurídico, sino una decisión política. Y una crisis política de la envergadura que vive Chile actualmente, en que todas las formas institucionales están radicalmente deslegitimadas, desde el Congreso Nacional y los partidos políticos hasta los tribunales de justicia y Carabineros, es una crisis constitucional de proporciones. Los ciudadanos podrán no entender los intríngulis del derecho constitucional, pero sí ven, porque las experimentan en sus vidas, las consecuencias de la política que la Constitución constituye.

El sentido de este libro es contribuir a dar a los ciudadanos y ciudadanas explicaciones sobre el problema constitucional que puedan ayudarles a formarse su propia opinión y así participar de la discusión constituyente que ya ha empezado y que se acelerará en los próximos meses. Las preguntas que el libro responde han surgido de los innumerables conversatorios, foros y otras reuniones en que algunos de nosotros hemos participado. A veces, los organizadores de esas actividades solicitaban a los asistentes que formularan sus preguntas por escrito. En esos casos, les pedimos que las transcribieran y nos las enviaran. Esas preguntas formaron la base inicial desde la cual, después de algunas adiciones para mayor claridad o completitud de las explicaciones y sustracciones para evitar repeticiones, surgieron las 138 preguntas que son respondidas en este libro. Muchas de ellas, entonces, son simples transcripciones de preguntas reales hechas por ciudadanos y ciudadanas reales, lo que a veces es notorio en su formulación.

Las respuestas a esas preguntas no son ni pretenden ser neutrales. En materias políticas, la neutralidad es una imposibilidad, y quien la reclama lo que hace es esconder detrás de ese reclamo sus posicionamientos políticos, a veces incluso a sabiendas. Es posible, entonces, que las lectoras y los lectores no compartan nuestros posicionamientos políticos. Pero esperamos que las explicaciones ofrecidas estén formuladas de un modo que sean útiles a los y las lectoras para formarse, aun por contraposición, su propia opinión.

Nuestros agradecimientos a Lom y a su directora Silvia Aguilera, que con entusiasmo acogió esta idea y se aseguró de que pudiera materializarse oportunamente.

Sobre el concepto de «Constitución» y otros relacionados
Pregunta N°1. ¿Qué es una Constitución?

Hay dos maneras de entender el concepto de Constitución. Una es la manera del abogado, para quien lo más importante acerca de la Constitución es que ella le provee reglas que permiten alegar causas ante tribunales. En este sentido, la Constitución es un conjunto de reglas reunidas en un texto (los abogados suelen hablar, de hecho, del «texto constitucional»). ¿Qué es lo que distingue a ese texto de los demás? El abogado responde: la forma en que se modifica y el tipo de argumentos que provee para alegar en ciertos tribunales. A diferencia de los textos legales, el texto constitucional es especialmente difícil de modificar, y los argumentos constitucionales cumplen distintas funciones en los litigios respecto de otros textos legales.

Está claro, sin embargo, que este concepto de Constitución es insuficiente en el debate constituyente, porque cuando se demanda una nueva Constitución no se demanda un nuevo texto-difícil-de-modificar. Tampoco se trata de discutir sobre qué argumentos que tengan retórica constitucional deben servir en causas judiciales. El concepto del abogado puede ser un concepto útil en ciertos contextos –y por ello es importante tener en cuenta estas funciones–, pero ahora no nos sirve, porque no permite entender qué es lo que se juega al iniciar un proceso constituyente. Para esto necesitamos otro concepto de Constitución, uno que ponga en relieve su sentido político.

Para introducir este segundo sentido podemos comenzar atendiendo al nombre de la Constitución: «Constitución Política de la República»; ella hace exactamente eso, constituye. ¿Constituye qué? Como lo dice su título: constituye políticamente a la República, constituye la política de la República. Es decir, configura el poder político que rige en Chile. Esto es bastante claro cuando notamos las cosas que decide: cómo se genera el poder político institucional, cómo se accede a él, cómo se detenta, cómo se pierde, cuáles son los procedimientos mediante los cuales se ejerce y cuál es el resultado de ese ejercicio (¿Se crean reglas? ¿Para quién?), cuáles son sus límites y sus fines, etc.

La Constitución, en otras palabras, es una (o varias) decisión(es) fundamental(es) sobre la política, sobre el poder político. La Constitución establece, por ejemplo, que ciertas formas de poder no se transmiten de un soberano a su heredero, que quienes detentan el poder de crear reglas deben ser en general electos en elecciones universales, que esas reglas deben servir para ciertos fines generales, etc.

Este es el sentido en que se usará la expresión en estas explicaciones, y cuando queramos hacer referencia a la Constitución en el sentido del abogado, hablaremos de «el texto constitucional».

Pregunta N°2. ¿Puede haber política sin Constitución?

En parte esto depende del significado que les asignemos a las palabras contenidas en esta pregunta. Política institucional no puede haber, por cierto, porque las instituciones formales como la Presidencia de la República, el Congreso o los jueces son poderes constituidos artificialmente. Pero puede haber política que ocurre sin apelar a la Constitución. Así hay política, por ejemplo, en los movimientos sociales, sin que éstos sean organizaciones formales constituidas por referencia a alguna regla. Al entender la función que cumplen las instituciones (permiten solucionar el conflicto que al responder la Pregunta 39 llamaremos «polémico»), veremos que en principio no hay nada que fuerce una respuesta negativa, aunque en los hechos la institucionalización es condición de estabilidad. Es por esto que no puede haber una práctica política que se extienda establemente en el tiempo sin instituciones, sin Constitución.

Pregunta N°3. ¿Acaso no hay países sin Constitución, como Gran Bretaña?

Efectivamente hay países de los que habitualmente se dice que no tienen Constitución. El caso más recurrido es el Reino Unido. Pero es un error, o una cuestión de palabras, decir que el Reino Unido no tiene Constitución. El sistema británico carece de Constitución en el sentido de que no tiene Constitución escrita, no tiene texto constitucional. Pero tiene una Constitución en el sentido de un conjunto de decisiones sobre lo político. Estas decisiones no tienen la forma a la que nosotros estamos acostumbrados (la de reglas escritas en un texto), pero eso no quiere decir que no existan, ya que se encuentran en costumbres y prácticas que constituyen la política británica. Y cualquier observador de la política británica y de sus instituciones puede ver fácilmente cuán recurrente es la apelación a su Constitución para efectos de decidir qué puede hacer el poder político y cómo debe ser ejercido.

Pregunta N°4. ¿Quiere decir esto que siempre la política supone una Constitución, una decisión previa sobre cómo va a ser?

La política institucional supone un conjunto de actos que la estabilicen, y en ese sentido supone una Constitución. Pero las decisiones fundamentales en cuestión no necesitan, en sentido histórico, haber sido tomadas en un momento determinado. Es decir, es posible que la política institucional vaya evolucionando sin que nadie en algún momento haya decidido nada sobre cómo ella debe ser ejercida, a la manera que evolucionan otras instituciones tradicionales.

Por cierto, aunque esto sea así, el hecho de que las instituciones puedan evolucionar sin necesidad de decisiones explícitas no dice nada sobre si es valioso que se tomen decisiones constitucionales. Porque es una característica de nuestra condición moderna que la tradición no tiene normatividad alguna, que el solo hecho de que las cosas se hayan hecho de una manera determinada no justifica que se sigan haciendo así. Por eso con la modernidad emerge el principio democrático, conforme al cual los términos de la vida en común deben ser reconducibles a la voluntad del pueblo.

Por consiguiente, la idea de que la política descansa en una decisión no es una afirmación que de hecho sea verdadera o falsa según el caso, sino que expresa una autocomprensión política: nosotros nos entendemos de modo tal que el único sistema político aceptable es el democrático, y que un sistema democrático necesita descansar en una Constitución, porque la forma de la política responde a nuestra decisión, al menos de no cambiarla (porque si no es nuestra decisión, es la imposición de alguien).

Esto, que nos puede parecer obvio y natural, no tiene nada de obvio ni de natural. El solo hecho de que entendamos que el poder político supone una Constitución tiene efectos importantes acerca de nuestro modo de comprender el Estado y lo político. Implica, por ejemplo, que creemos que la configuración institucional del poder político no es natural, que no fluye inmediatamente del hecho de que los seres humanos habitan el mundo. El poder político es artificial, es decir, necesita ser políticamente constituido. Y de nuevo, esto tiene consecuencias políticamente relevantes: si el poder político no es natural sino artificial, su existencia plantea un problema de legitimación que los órdenes naturales no plantean (¿por qué así y no de otro modo?). La respuesta al problema de legitimación planteado por la artificialidad del poder político (la idea fundamental afirmada por el concepto de Constitución) es el poder constituyente del pueblo. En contextos de cuestionamiento generalizado al modo en que se venía ejerciendo el poder político, la generación de un proceso de decisión que pueda ser reconducido a la voluntad de todos.

Pregunta N°5. ¿Qué es el poder constituyente? ¿Hay dos formas de este poder, el «originario» y el «derivado»?

Como la Constitución es la decisión fundamental sobre la forma política, el poder constituyente es el poder de tomar esta decisión fundamental sobre la forma política.

Los profesores de derecho constitucional habitualmente distinguen dos formas de lo que ellos llaman «poder constituyente»: el «derivado» y el «originario». Esto es consecuencia del hecho de que entienden que una Constitución es un texto y su pregunta es quién puede (=«quién tiene poder para») escribir ese texto. Ellos responden: el texto puede ser escrito o reescrito por quienes han sido autorizados por el texto mismo (poder constituyente derivado) o por quien, pese a no estar autorizado por el texto, tiene poder para hacerlo (poder constituyente originario). Esto los lleva a decir que el «poder constituyente» es un género del que «derivado» y «originario» son sus especies.

Sin embargo, cuando dejamos de ver la Constitución como un texto (véase la respuesta a la Pregunta 1), las cosas cambian. Porque entonces el poder constituyente es el poder para elaborar una nueva Constitución, es decir, para decidir sobre la forma y el modo de ejercicio del poder. La manera en que esa decisión se expresa, como ya hemos observado, es constituyendo, creando instituciones (que por eso se llaman «constituidas»). Las instituciones constituidas son manifestación de la Constitución, de la decisión fundamental sobre la forma del poder. Por eso, esas instituciones protegen la Constitución, no en virtud de un deber jurídico de cautela, sino porque su constitución, el modo en que están institucionalmente configuradas, tiene el sentido de impedir (=hacer improbable) el cambio de la decisión fundamental sobre la forma del poder (véase la respuesta a la Pregunta 9).

Entonces, «poder constituyente originario» y «poder constituyente derivado» no son dos especies de un mismo género, sino dos cosas totalmente distintas, pertenecientes a géneros distintos. Porque la distinción relevante es entre poder constituyente y poder constituido, entre el poder de decidir sobre la forma y el modo de ejercicio del poder, y el poder que se fundamenta en una decisión ya tomada sobre la forma y el modo de ejercicio del poder y que, en consecuencia, tiene un punto ciego: no puede impugnar esa decisión, no puede impugnar la Constitución.

Los poderes constituidos son de distinto tipo: poderes normativos y poderes de acción, poderes normativos de aplicación y de creación, etc. Todos estos poderes tienen en común que son configurados por normas que fijan sus integrantes, sus facultades, procedimientos de actuación y competencia. Algunos de esos poderes constituidos se ejercen creando normas, y por eso se llaman «poderes normativos». Así, son poderes normativos el poder jurisdiccional, la potestad reglamentaria del Presidente de la República, el poder legislativo. También es, en este mismo sentido, un poder normativo el poder de dictar o reformar el texto constitucional, que podría llamarse: poder legislativo-constitucional. Lo distinto en todos estos casos es su institucionalización: el órgano que lo detenta, la composición de ese órgano, su competencia, sus modos de ejercicio (procedimientos), etc. Lo común a todos ellos es que se trata de poderes institucionalmente conferidos, es decir, poderes que los órganos respectivos tienen en virtud de normas jurídicas que los califican, limitan, relativizan, etc. Parte del sentido de esas normas que especifican la competencia y los procedimientos de ejercicio de los órganos constituidos es defender la Constitución en el sentido ya explicado más arriba.

El poder constituyente, por su parte, no es ni puede ser un poder normativo en el mismo sentido. Es un poder normativo porque crea normas, pero no es un poder normativo como los poderes constituidos (la potestad legislativa en cualquiera de sus formas, la jurisdiccional, la reglamentaria), porque no es un poder institucionalmente configurado, no es un poder conferido y regulado por normas jurídicas. Es lo que podríamos llamar «poder informe», poder sin forma.

Para entender qué es un poder informe es necesario explicar qué es un poder.

Pregunta N°6. ¿Qué es el poder político?

Esta es una pregunta que tiene casi tantas respuestas como autores se han referido a ella. Aquí no pretendemos elaborar una gran teoría sobre el poder, sino explicar esta noción de modo que sirva para entender el poder constituyente y por consiguiente el proceso de creación de ese poder, el proceso constituyente.

El poder social tiene dos dimensiones. Por una parte, se dice que una persona tiene poder cuando puede imponer un modo de acción o una decisión a otra (esta es la idea tradicional de poder, típicamente atribuida a Max Weber). Así, que una persona tenga poder significa que puede mandar a otro a que, por ejemplo, realice una labor determinada, le solucione un problema, acate ciertas reglas de comportamiento, etc. Por otra parte, el poder es la capacidad de los seres humanos de actuar en concierto y de este modo conseguir cosas que están fuera del alcance de un individuo.

En ámbitos institucionalizados (=constituidos, en forma), ambas formas de poder son configuradas de una manera más o menos precisa. Las instituciones establecen así formas de acción que permiten, por ejemplo, que una organización con muchos miembros como el Congreso aparezca actuando en conjunto (por ejemplo, el Congreso decidió aprobar una ley). El derecho, el poder constituido, crea así formas y procedimientos de acción concertada, y ellos pretenden vincular a otros sujetos que no participaron directamente en la acción concertada en cuestión.

Esto dispensa de la necesidad de un momento especial de coordinación: si una institución (un tribunal, un ministerio, etc.) actúa dentro de la esfera de sus competencias y mediante el procedimiento respectivo, las demás deben acatar lo decidido por la primera, de acuerdo a lo que dispone el derecho. Y ellos van a pasar entonces a verse vinculados, en el sentido de actuar del modo en que lo disponen las normas creadas por la institución. Esto es que «las instituciones funcionen»: que las decisiones que vinculan a terceros son tomadas mediante los procedimientos establecidos en la ley y que las personas pasan a sentirse, en general, vinculadas por esos procedimientos.

Pero el poder no es solo poder constituido, hay también poder sin forma, informe. Hace un tiempo, el movimiento NO+AFP sostenía que si todos los afiliados al sistema de AFP se cambiaban al fondo E, el sistema colapsaría. Esto es de hecho verdad, pero no muestra lo fácil que es acabar con las AFPs, sino lo difícil que es hacer que todos los afiliados actúen en concierto. En este mismo sentido suele observarse que las llamadas «redes sociales» han modificado considerablemente las condiciones políticas actuales, porque han facilitado la comunicación que es necesaria para la acción concertada. Así han facilitado la creación de poder informe.

Como el poder es la capacidad de actuar en concierto, es susceptible de caracterización cuantitativa, pues en un momento determinado y en relación a determinado tema, puede haber mucho o poco poder, mucha o poca capacidad de acción concertada. Y esa acción concertada puede tener mucha o poca capacidad de imponerle algo a otros.

Con lo anterior ya tenemos lo que necesitamos para caracterizar al poder constituyente: es poder en cantidad suficiente para tomar una nueva decisión constituyente, una nueva decisión fundamental sobre la política. Como la Constitución es la decisión fundamental, su defensa usualmente unificará a todos los defensores del statu quo. Esto quiere decir que la Constitución es la decisión política para la cual es necesaria la mayor cantidad de poder. Por consiguiente, el poder constituyente es poder en cantidad superior al poder requerido para tomar cualquier otra decisión, y es de esta manera que podemos definirlo: como poder en cantidad suficiente para tomar una nueva decisión fundamental sobre lo político.

Lo anterior no quiere decir que todas las partes que hacen posible la generación de un poder constituyente actúen de buena gana. Por ejemplo, uno puede sospechar que buena parte de la derecha (incluida la que no es parte de Chile Vamos) no quería iniciar un proceso constituyente y prefería mantener la Constitución de 1980. Su concurrencia al Acuerdo del 15 de noviembre, entonces, fue consecuencia del poder ejercido por las movilizaciones ciudadanas desde el 18 de octubre. Al mismo tiempo, sin embargo, esos actores seguían ejerciendo suficiente poder para que buena parte de la población reconociera que el proceso constituyente que ellos diseñaron los vinculaba.

Del concepto de poder constituyente se desprenden otras caracterizaciones adicionales: proceso constituyente es el proceso de creación y acumulación de poder para que éste alcance cantidad constituyente; momento constituyente es el momento en que ya se ha creado suficiente poder para tomar una nueva decisión constituyente.

Pregunta N°7. ¿Qué tiene de especial un momento constituyente?

Cuando los poderes constituidos operan en condiciones de normalidad, sus decisiones (normas jurídicas, políticas públicas, acuerdos, etc.) son la medida de los hechos. Esto quiere decir algo simple y obvio: la infracción de una norma no muestra habitualmente un problema con ella, sino con la acción infractora que, por lo mismo, es calificada de «ilícita». Discutimos las normas porque de ellas depende lo que ha de ocurrir en el mundo de los hechos. Los poderes constituidos, cuyas decisiones pasan a ser (entre otras cosas) normas jurídicas, son poderes también creados por normas, y así especificados, regulados, limitados, relativizados, etc. Esas normas son además la medida de sus actos: cuando las infringen, sus actos pueden ser impugnados ante tribunales, declarados nulos, etc.

Todo esto cambia cuando irrumpe, como lo hizo el 18 de octubre, un poder informe pero suficientemente extenso, cuyo contenido es inicialmente negativo: no al orden actual. Este poder que irrumpe se valida no por una norma, sino por su sola existencia: es el hecho de su irrupción (que tantas personas actúen en concierto sin necesidad de reglas que los coordinen) lo que muestra que ese poder existe. Dada su magnitud (que le ha valido al 18 de octubre el nombre de «estallido») y el hecho de que irrumpió negando las condiciones de vida actuales (en este sentido, demandando unas nuevas), es correctamente caracterizable como lo que en la respuesta a la Pregunta 5 llamábamos un «poder constituyente».

Ya hemos explicado (véase Pregunta 4) la diferencia entre los poderes constituidos y el poder constituyente. A diferencia de los primeros, éste no es conferido por normas y por tanto no aparece limitado, regulado y relativizado por ellas. No tiene competencias delimitadas ni se ejerce a través de procedimientos preestablecidos. Es irrelevante que su acción sea calificada de «ilícita», y lo que produce no puede ser «nulo». No es una norma, es una magnitud real.

Cuando un poder constituyente irrumpe, la relación entre hechos y normas que caracteriza a la normalidad se invierte. Las normas dejan de ser la medida de los hechos y los hechos devienen la medida de las normas.

Esto debe entenderse en términos políticos, no teóricos o filosóficos, y para eso puede ser útil una analogía. Las instituciones en condiciones de normalidad operan como quien diseña un canal de regadío para que el agua llegue de un punto a otro. La velocidad y dirección en que fluya dependerá del modo en que él sea construido. La discusión sobre su diseño se verá afectada por todas las condiciones habituales de la política normal, las deseables y las indeseables. Habrá estadistas que defenderán posiciones sobre qué áreas deben ser irrigadas para el beneficio del país; expertos que sugerirán hacerlo de una u otra manera; autoridades más o menos inescrupulosas que harán cálculos sobre las ventajas que obtendrán por satisfacer a unos en vez de otros; potentados locales que buscarán la solución que los beneficia a ellos, etc. Del juego de todos estos factores resultará un determinado diseño del canal, y como consecuencia de ellos el agua llegará a algunos lugares y no a otros.

Las cosas cambian si lo que estamos diseñando es un canal para prevenir un posible aluvión. Ahora se trata de que el canal sirva de cauce a una fuerza enorme que amenaza con irrumpir. La cuestión ya no es si queremos que el agua llegue a un determinado lugar o a otro por consideraciones de política, sino que el canal sirva para contener la fuerza que se manifestará. Si no sirve, si como consecuencia de las presiones del alcalde o de algún grupo de interés o empresario local el diseño del canal tiene (por ejemplo) una curva demasiado aguda, el agua no fluirá por el canal. Pero esto no quiere decir que no fluirá, sino que lo hará por donde sea, causando un daño muchísimo mayor del que habría causado si el canal hubiera servido para contenerla.

La diferencia entre diseñar un canal de regadío y un canal aluvional es fundamental. En un caso discutiremos dónde queremos que llegue el agua y esta fluirá según las decisiones que tomemos. En el otro, la cuestión ya no es a dónde llevaremos el agua, sino cómo ha de ser el canal para que sea apto para contener la fuerza que se manifestará, de modo que el agua fluya sin tener efectos destructivos.

Si quienes construyen un canal aluvional malentendieran su función y asumieran que construyen un canal de regadío, el resultado sería trágico. Análogamente, si la política institucional creyera estar actuando en condiciones de política normal cuando se encuentra en un momento constituyente, las consecuencias serían igualmente trágicas.

Pregunta N°8. ¿Por qué las constituciones son más difíciles de modificar que las leyes?

La respuesta habitual, utilizando todos los lugares comunes pertinentes, se encuentra en una afirmación como la siguiente:

Las constituciones no son para una mayoría circunstancial. Las constituciones deben hacerse para buscar amplios acuerdos, porque son normativas que rigen al país como una política de Estado. Aquí una mayoría circunstancial, ni hoy ni mañana, puede darse el gusto de hacer una reforma constitucional a su antojo (Andrés Zaldívar en La Tercera, 5 de julio de 2015).

Esta es la razón que suele invocarse para que la reforma constitucional exija más de una mayoría en la Cámara de Diputados y en el Senado (actualmente es de 2/3 o 3/5, dependiendo del capítulo que se pretenda reformar). Ella contiene la idea de que las constituciones no pueden ser el resultado de una mayoría circunstancial, sino deben dar cuenta de «amplios acuerdos» que puedan mantenerse en el tiempo y reflejen las preferencias de todos.

Uno de los aspectos curiosos de la cultura política que floreció bajo la Constitución de 1980 es que ella da por buenas afirmaciones que la experiencia muestra que son manifiestamente falsas. Esto es así en el caso que ahora comentamos no por una sino por dos razones. En primer lugar, es evidente que hemos vivido treinta años bajo una Constitución que no satisface las condiciones mencionadas por Zaldívar (es más o menos obvio, y así ha sido asumido por varios personeros de la ex Concertación, que buena parte de su contenido no representa «amplios acuerdos»). Esto nos lleva a la segunda cuestión. Porque los quórums de 3/5 o 2/3 necesarios para la reforma constitucional tienen el efecto precisamente inverso al que se argumenta a su favor cuando en la Constitución se encuentran decisiones que fueron impuestas por una minoría, lo que implica que las reglas constitucionales no serán el resultado de «grandes acuerdos», sino de la imposición de esas minorías que se negarán a modificar las reglas que hoy están vigentes.

Existe una gran cantidad de ejemplos que demuestran esto. Además del caso comentado más adelante, en la respuesta a la Pregunta 24, consideremos el siguiente: conforme al artículo 23 del texto constitucional vigente,

Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.

Por su parte, el artículo 57 declara que «No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores [...] 7. Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal».

En 2016 se votó una reforma constitucional que pretendía eliminar estas dos reglas. Para eliminar la del artículo 23 hubo en la Cámara 72 votos a favor y 18 en contra; en tanto, para eliminar el artículo 57.7 votaron a favor 69 diputados y 22 en contra. Ambas fueron rechazadas, por no cumplirse los quórums de reforma constitucionales.

La consecuencia es que el texto entonces vigente continuó (y continúa) vigente. Por eso hoy los dirigentes sindicales no pueden ser dirigentes de partidos políticos ni candidatos a diputado o senador. ¿Es razonable decir hoy que estas prohibiciones son el resultado de un «gran acuerdo»? En realidad es exactamente al contrario: había un «gran acuerdo» (expresado en 72 o 69 votos contra 18 o 22) para acabar con estas prohibiciones, pero eso no fue suficiente para satisfacer la exigencia especial de la reforma, porque había una minoría (la UDI) que se negaba a la reforma. Y como esa minoría fue suficiente para impedir que se reformara el texto constitucional, éste permanece sin modificación y las prohibiciones en cuestión siguen vinculando no solo a la UDI, sino a todos. Nótese la ironía: los altos quórums se justifican apelando a la retórica del «gran acuerdo», de la «unidad» de «la comunidad», etc., pero en los hechos tienen el efecto precisamente contrario.

Quizás por esto la tradición chilena anterior a 1973 no contenía exigencias exageradas como las de la Constitución vigente. Conforme al artículo 108 de la Constitución de 1925, para la reforma constitucional era suficiente «el voto conforme de la mayoría de los diputados o senadores en actual ejercicio» (luego la reforma debía ser ratificada por el Congreso Pleno, también por mayoría).

Pregunta N°9. ¿Qué caracteriza a un procedimiento de reforma constitucional?

Un procedimiento de reforma constitucional, como quiera que sea designado por el texto constitucional respectivo, se define por dos características. La primera es obvia: en todo lo que no sea reformado, por no alcanzarse las exigencias respectivas, ha de seguir rigiendo el texto anterior. Es decir, el statu quo configura la regla por defecto, la regla que vale en caso de no lograrse el alto quórum exigido por la segunda característica. Esto no está contenido explícitamente en ninguna disposición constitucional, porque va de suyo en la idea misma de reforma constitucional: lo que no sea reformado continuará vigente.

La segunda característica que define a un procedimiento de reforma constitucional es que las exigencias para reformar las normas vigentes son especialmente difíciles de satisfacer. En las reglas vigentes sobre reforma constitucional, por ejemplo, es necesario que una iniciativa sea aprobada por 3/5 o 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio.

Es importante destacar estas dos características, porque hasta que el Acuerdo puso de moda lo de la «hoja en blanco», el tema habitual de discusión eran solo los quórums. Pero los quórums por sí mismos (la segunda característica, la dificultad de reforma) no son suficientes. Es fundamental atender a la primera. Así, por ejemplo, la reforma constitucional que legisló sobre el acuerdo constituyente dividió al capítulo XV (que hasta entonces se denominaba «Reforma de la Constitución») en dos secciones y creó la segunda, de modo que ahora el capítulo XV se llama «Reforma de la Constitución y del procedimiento para elaborar una nueva Constitución de la República». Los dos procedimientos son en buena parte convergentes en cuanto a los quórums (2/3 o 3/5 de los votos de los senadores y diputados en ejercicio para la reforma, 2/3 de los miembros de la Convención Constitucional para la nueva Constitución). La diferencia fundamental, entonces, no radica en la segunda característica (los quórums), sino en la primera. En efecto, aunque no está especificado en ninguno de sus artículos, lo que distingue al procedimiento regulado en la primera sección del nuevo capítulo XV («Reforma de la Constitución») y el regulado en la segunda («Procedimiento para elaborar una nueva Constitución») no es el quórum, sino algo que va implícito al distinguir entre «reformar» y «elaborar una nueva» Constitución: que en el primer caso hay una decisión (expresada en un texto) que está vigente, mientras que el segundo comienza desde una hoja en blanco, en el sentido que la consecuencia de no alcanzar el quórum en una materia determinada no es el statu quo, sino la no inclusión de regulación de esa materia.

Cuando concurren las dos características que definen a un procedimiento de reforma constitucional es posible modificar el texto, pero no cambiar la Constitución. En ese sentido los procedimientos de reforma protegen la Constitución, es decir, protegen la decisión fundamental que es la Constitución. Y esto vale no solo para la Constitución tramposa (cuyo contenido como decisión fundamental revisaremos en las preguntas 13-18): cuando la decisión fundamental es dar al poder forma democrática, los procedimientos de reforma protegen el principio democrático; cuando es una decisión monárquica protegen el principio monárquico. Así, por ejemplo, una Constitución monárquica típicamente requerirá el consentimiento del Rey para la reforma constitucional. Esto asegura que se pueden hacer muchos cambios al texto constitucional, pero no se podrá negar el principio monárquico, la decisión fundamental sobre la forma política. Nótese que esto no es casualidad, porque el sentido de la intervención del Rey es precisamente defender no el texto constitucional, sino la decisión fundamental en que consiste la Constitución.

Pregunta N°10. ¿Qué es lo que diferencia a un procedimiento constituyente de uno de reforma constitucional?

(La expresión «procedimiento constituyente» puede prestarse a confusión, porque a veces se usa para significar lo mismo que «proceso constituyente», que a su vez es ambiguo. Al responder la Pregunta 56 identificaremos tres sentidos de la expresión «proceso constituyente». Aquí usaremos el tercero de los sentidos, que entonces identificaremos para significar un procedimiento que es, en principio, apto para producir una nueva Constitución).

Los procedimientos de reforma constitucional se definen por dos características (véase Pregunta 9): (a) suponen la existencia de una Constitución que está vigente y que seguirá vigente si no es modificada; y (b) contienen exigencias especialmente dificultosas para la reforma. Por las razones ya explicadas, los mecanismos de reforma constitucional no sirven (no son aptos) para cambiar la Constitución. Esto coincide con nuestra experiencia, ya que pese a todas las reformas al texto constitucional realizadas durante los últimos 30 años, la Constitución no ha cambiado, porque todas esas reformas se hicieron a través de los mecanismos de reforma constitucional (véase la respuesta a la Pregunta 24).

Un procedimiento constituyente, en cambio, es un procedimiento que en principio es apto para tomar una nueva decisión constituyente, para producir una nueva Constitución. Esto se logra mediante la remoción de cualquiera de las dos condiciones que caracterizan a un procedimiento de reforma constitucional, es decir, de cualquiera de las dos siguientes maneras:

Posibilidad 1: remoción de la primera condición y mantención de la segunda (no hay reglas constitucionales que continúen rigiendo en caso de no ser modificadas). Es lo que ahora se llama «hoja en blanco»; fue la opción del Acuerdo del 15 de noviembre y será discutida con detalle al responder la Pregunta 60.

Posibilidad 2: remoción de la segunda condición y mantención de la primera (el texto constitucional vigente continuaría vigente si no es modificado, pero la reforma no tendría una condición agravada, sería por mayoría simple).

La remoción de cualquiera de las dos condiciones que definen a la reforma constitucional sería suficiente para abrir paso a un procedimiento que podría llevar a una nueva Constitución. Esto no quiere decir que las dos formas son iguales en cuanto a sus consecuencias (no lo son), pero sí que dejarían de ser procedimientos de reforma constitucional y pasarían a ser procedimientos aptos para producir una nueva Constitución, es decir, procedimientos constituyentes.

Pregunta N°11. ¿Qué es una «mayoría circunstancial»?

En rigor, la idea designada con la etiqueta «mayoría circunstancial» no hace referencia al tamaño (la mayoría), sino a su estabilidad: una mayoría no sería «circunstancial» si ella es persistente. Pero la diferencia entre mayorías «circunstanciales» y mayorías «no circunstanciales» no es compatible con la lógica democrática, porque en ésta la idea fundamental es que no hay mayorías que no puedan cambiar o ser impugnadas. Es de la esencia de la idea democrática, entonces, que institucionalmente todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales – sus decisiones pueden ser desafiadas y pueden cambiar si se forma una mayoría a ese respecto. Esto no quiere decir que una mayoría «pueda hacer» cualquier cosa, «a su antojo». Ya en la idea misma de poder se encuentran elementos que limitan esa posibilidad. Una mayoría que se desgaste intentando modificar un número demasiado elevado de materias, probablemente pierda fuerza en el camino y, con ello, sus posibilidades de incidencia. También es probablemente cierto que las consecuencias que se siguen de mantener algunas decisiones estables son mejores que en caso de ausencia de esa estabilidad. Y, por último, es también parte de la idea democrática que quien tiene el poder no puede aprovecharse de él para obstaculizar el ejercicio del poder por quien lo tenga en el futuro, precisamente porque todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales.

Visto desde este punto de vista, la Constitución de 1980, probablemente alimentada por resultados económicos favorables y la incertidumbre de los primeros años de la transición, fue exitosa en imponer por mucho tiempo decisiones no compartidas, pero con ello atentó contra ideas básicas de la democracia. Y esto tuvo un efecto que actualmente es devastador para nuestra democracia: neutralizar la acción política. Porque para que el poder político democrático pueda legitimarse frente a todos, requiere poder tomar decisiones relevantes. Y ello supone que las decisiones políticas estén abiertas a contestación y cambio.

Lo anterior no quiere decir que no se justifique nunca proteger decisiones constitucionales de ser negadas por decisiones políticas ordinarias. Pero si eso se justifica, lo que lo justifica no es la idea de que las mayorías, cuando no son circunstanciales, pueden cambiar las cosas «a su antojo». En democracia, la mayoría es la regla de oro para decidir (aunque en nuestras condiciones intelectuales esto debe ser explicado con cuidado: véase la respuesta a la Pregunta 40). Esta regla de oro puede tener excepciones, pero es fundamental no olvidar que se trata de eso: excepciones calificadas a un principio fundamental.

Pregunta N°12. ¿Cómo podemos estar seguros de que será una nueva Constitución, y no una reforma más, de modo que no nos ocurra lo que pasó en 2005, cuando se anunció una nueva Constitución pero era solo una reforma constitucional?

Es interesante recordar lo que ocurrió con la reforma constitucional de 2005. Aunque hoy solo se lo reprochan al Presidente Lagos, ese año todos se equivocaron en cuanto a la significación de esa reforma. Lagos, es verdad, la presentó al país como una nueva Constitución, como un «piso institucional compartido»; pero el entonces senador Andrés Chadwick sostuvo lo mismo que hoy dicen quienes alegan por una nueva Constitución:

Por muy importante que hayan sido las reformas, que hemos compartido y consensuado, sigue siendo la Constitución de 1980. Se mantienen sus instituciones fundamentales, tal como salió de su matriz. Para que haya una nueva Constitución se requiere de un proceso constituyente originario, no de un proceso de reformas (El Mercurio, 21 de septiembre de 2005).

Es importante recordar esto para no perder de vista que el sentido político de lo que está ocurriendo no necesita ser transparente para los agentes que actúan. Para nosotros la pregunta ha de ser: ¿Cómo estar seguros de que no nos ocurrirá lo mismo? Por eso es bueno tener claridad ahora, antes de que empiece el proceso constituyente, acerca de cómo sabremos si lo que resulta de él es una nueva Constitución. Porque es probable que muchas expectativas queden frustradas por la necesidad de llegar a acuerdos constitucionales en virtud de la regla de los 2/3. En esas condiciones, ¿cuál es el límite de esos acuerdos?

Por cierto, no pretendemos que esta cuestión pueda ser respondida de modo de que todos estén de acuerdo. Esta es una cuestión, anticipando un concepto que introduciremos más adelante (al responder la Pregunta 39), claramente polémica. Pero avanzar una posición en esta materia puede ayudar al lector a reflexionar sobre la suya.

La nuestra descansa en la comprensión de la Constitución explicada al responder la Pregunta 1 y los orígenes constitucionales de la crisis actual de legitimación (cuestión que abordaremos al responder la Pregunta 21). Si la Constitución es una decisión fundamental sobre la política, la marca de la nueva Constitución es que la política que ella defina sea significativamente distinta de la política neutralizada en la que hoy vivimos (sobre la política neutralizada véase la Pregunta 21). Lo que Chile requiere es una nueva Constitución porque necesita una política distinta, una política que se pueda hacer cargo del esfuerzo de transformar los aspectos del sistema económico y social chileno que no responden a los intereses de todos. Que pueda, en ese sentido, transformar el modelo neoliberal. Si la política del día después de la nueva Constitución es la misma política neutralizada que hoy tenemos, si la nueva Constitución no afecta la cultura política creada por la Constitución tramposa, entonces habrá que decir que el proceso constituyente fracasó y que quizás tenemos un nuevo texto, pero no una nueva Constitución.

Con lo anterior no estamos diciendo, por cierto, que todo tiene que ser distinto en materia política desde el día siguiente a la nueva Constitución. El cambio cultural es progresivo y lento. Pero la nueva Constitución deberá significar un quiebre con la cultura política anterior y ese quiebre debería poder comenzar a notarse rápidamente.

Sobre la Constitución tramposa y sus trampas
Pregunta N°13. Si la Constitución (toda Constitución) es una decisión fundamental sobre la política, ¿cuál es la decisión que define a la Constitución vigente?

La decisión fundamental sobre la política en la Constitución de 1980 consiste en la decisión de neutralizarla, de incapacitarla respecto a ciertos objetivos. La Constitución fue una solución a un problema con el que se enfrentaba la dictadura: ¿Cómo aprovechar el poder total que tenía para evitar que después, cuando no tuviera el poder, se revertieran las reformas que ella había podido llevar adelante usando ese poder total? Aprovechando que la Constitución es una decisión fundamental sobre lo político (véase la respuesta a la Pregunta 1), el modo en que buscó hacerlo fue el de dar una Constitución, cuya finalidad era regir no la propia dictadura, sino a esa política por venir, y neutralizarla, es decir, incapacitarla para tomar decisiones transformadoras de las decisiones económicas que la dictadura estaba tomando. De este modo se aseguraba que esa política, la creada por la Constitución de 1980, no podría modificar aspectos centrales del modelo neoliberal que la dictadura había impuesto (sobre el modelo neoliberal véase la Pregunta 125).

Esta finalidad de la Constitución de 1980 fue explícita, como lo muestra el siguiente pasaje de su autor intelectual, Jaime Guzmán, quien explicaba que el sentido del esfuerzo constituyente de la dictadura era que

si llegan a gobernar nuestros adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario (en «El camino político», publicado en Realidad, 7, 1979, p. 19).

Aquí Guzmán, con la transparencia y candidez que permite tener el apoyo del poder total, explica el problema fundamental de la Constitución de 1980, que no se reduce a algunas cuestiones en su texto aquí o allá, sino a la decisión que la define. El concepto de «Constitución tramposa» se aprovecha de la metáfora del mismo Guzmán, porque es evidente que un juego disputado en una cancha que de hecho solo permite a un equipo ganar es el paradigma de un juego tramposo.

Pregunta N°14. Pero en concreto, ¿qué quiere decir que la Constitución vigente incapacita a la política? ¿Cómo lo hace?

El pasaje citado de Jaime Guzmán (véase Pregunta 13) muestra que el sentido de la Constitución vigente era crear una institucionalidad tramposa, en la que solo la derecha pudiera ganar en relación a un objetivo determinado (cambiar las instituciones nucleares del modelo neoliberal), porque ganaría incluso si perdía. Esto se lograba mediante algunas trampas constitucionales.

Las trampas son un conjunto de «cerrojos», es decir, dispositivos que impiden a un gobierno hacer algo distinto de lo que la derecha anhela. Algunas (como el infame art. 8° original, que proscribía a los partidos políticos marxistas) no alcanzaron a desempeñar el rol que se previó; otras (como los senadores designados y vitalicios) lo desempeñaron durante algún tiempo y luego se fueron desgastando hasta hacerse inútiles (porque empezaron a favorecer al adversario). Esto explica que desde 1989 haya habido algo que en términos constitucionales puede parecer «progreso». En efecto, los senadores designados fueron cruciales para evitar que la Concertación tuviera, antes de 2005, mayoría en ambas cámaras, a pesar de que ganó todas las elecciones. Pero con el correr de los años, la Concertación quedaba cada vez más en posición de designar senadores afines, por lo que el cerrojo dejó de cumplir su fin y de hecho amenazaba tener el efecto contrario, el de aumentar la mayoría de la Concertación. Entonces la derecha concurrió con sus votos a un «gran acuerdo» para eliminar a los senadores designados, en la reforma constitucional de 2005.

En esa misma reforma, el gobierno de Ricardo Lagos pretendía eliminar también otro de los cerrojos constitucionales, el sistema electoral binominal (véase Pregunta 15). Pero se trataba de un cerrojo que, a diferencia de los senadores designados, todavía estaba vivo y por eso fue imposible modificarlo (la derecha al negarse a reformar el sistema binominal en 2005 llevó a la absurda solución comentada en la respuesta a la Pregunta 24). Su modificación se lograría solo en 2015, cuando dicho sistema electoral ya había terminado por destruir la idea de representación política.

Los cerrojos actualmente vigentes son los quórums superiores a la mayoría para la aprobación de la ley y de la competencia preventiva del Tribunal Constitucional. A estos cerrojos es necesario agregar uno adicional, un «meta-cerrojo» (es decir, un cerrojo que protege los cerrojos): los quórums de reforma constitucional, que actualmente son de 60 o 66 por ciento de los diputados y senadores en ejercicio. Este es un quórum exagerado (bajo la Constitución de 1925 el quórum de reforma constitucional era de mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio). Un reciente ejemplo lo muestra: en enero de 2020 se votó en el Senado una reforma constitucional para declarar el agua como bien nacional de uso público. La reforma fue rechazada a pesar de que 24 senadores votaron a favor de ella, porque 12 votaron en contra.

El problema constitucional es la existencia de instituciones fundadas en –y que contienen– una trampa, lo que implica que el resultado de las elecciones es políticamente indiferente: porque no importa mucho quién gane y quién pierda; porque una mayoría parlamentaria no puede hacer reformas considerables sin la aprobación de la derecha; porque si llega a lograrlo serán invalidadas por el Tribunal Constitucional («un poder fáctico», como lo llamó el entonces senador Camilo Escalona, cuando entendía el problema constitucional); porque, como dijo Jaime Guzmán, se trataba de que si llegaban a gobernar los adversarios de la UDI, éstos se vieran constreñidos de hecho por la «cancha» constitucional a hacer algo no tan distinto de lo que la UDI anhelara. Y todo esto, cubierto por un meta-cerrojo: los exagerados quórums de reforma constitucional que aseguran que esas trampas, mientras afecten la distribución del poder, no serán modificadas (véase la respuesta a la Pregunta 9).

Una nueva Constitución es una Constitución sin trampas. No el reemplazo de una trampa de derecha por una trampa de izquierda, sino una en la que ganar sea ganar y perder sea perder.

Pregunta N°15. ¿Por qué el sistema binominal era una trampa? ¿No es uno de muchos sistemas electorales que existen en países democráticos?

El sistema electoral binominal fue modificado en 2015. Sin embargo, el daño que produjo no desapareció con su reforma. Continuará con nosotros por mucho tiempo, y por eso es útil identificarlo.

Hoy nadie defiende el sistema binominal. Pero antes de su reforma toda la derecha lo defendía arguyendo que era un sistema electoral más, dentro de la considerable pluralidad existente en el mundo democrático. No puede decirse, alegaban, que un sistema electoral es «más democrático» que otro, porque hay muchos. Ahora bien, es verdad que hay pluralidad de sistemas electorales en el mundo democrático; pero es falso que por eso no pueda decirse que el sistema binominal era un sistema antidemocrático. Para evaluar el sistema binominal es necesario entender el sentido de un sistema electoral.

Un sistema electoral es una regla que convierte votos en escaños parlamentarios. Y esos escaños son importantes, porque permiten construir mayorías para tomar decisiones políticas relevantes. En un sistema democrático, las reglas para convertir votos en escaños no son arbitrarias, en el sentido de que cualquier sistema pueda cumplir su función. En cambio, esas reglas suponen una determinada comprensión de qué es lo que se ha manifestado en una elección, una comprensión de qué es lo importante acerca de la elección respectiva.

Desde una perspectiva democrática hay dos maneras en que puede interpretarse una elección: como la manifestación de una decisión, al optar el pueblo por una de las opciones que se le ofrecen; o como una manifestación de la diversidad política del pueblo. Sobre estas dos posibles interpretaciones democráticas de una elección se construyen las dos familias que explican la diversidad de sistemas electorales en los regímenes democráticos del mundo. Los sistemas mayoritarios (que eligen al candidato más votado) leen en la elección una decisión: el pueblo ha elegido un programa de gobierno sobre otro. Por eso son sistemas que pretenden transformar votos en escaños buscando dar máxima expresión a esa decisión. Los sistemas proporcionales, por su parte (que eligen varios candidatos por distrito), entienden que lo realmente importante que se manifiesta en una elección es la diversidad política del pueblo, y por eso transforman votos en escaños intentado dar máxima expresión a esa diversidad política en la correlación de fuerzas resultante. El paradigma de un sistema mayoritario es uno en el que a cada distrito corresponde un escaño, que se lo lleva el que saque un voto más. El resultado de un sistema mayoritario es que un triunfo en las elecciones normalmente implicará una mayoría considerable en términos de escaños, habilitando a quien triunfó a llevar adelante su programa. El precio es que la diversidad política del pueblo es distorsionada, al castigar la representación de las fuerzas que no son victoriosas. Un sistema proporcional, a su vez, pretende dar a cada opción política un número de escaños que proporcionalmente corresponda a los votos obtenidos. Desde ahí, el sistema proporcional confía en que las fuerzas políticas se alíen de un modo en que pueda verse representada una mayoría de fuerza política actual. Así, por ejemplo, si el voto de los partidos socialistas y verdes alcanza para conformar una mayoría, el sistema interpreta su alianza en el parlamento como la expresión de que una orientación ecológica de izquierda es mayoritaria en ese momento. Y que, por ello, el programa de acción política debe ser dirigido por esa fuerza. Cuando esto no ocurre, el resultado es fraccionamiento parlamentario.

El sistema binominal, sin embargo, tomaba lo peor de cada una de estas dos familias y rechazaba lo mejor. Del sistema mayoritario reproducía su tendencia a negar la diversidad excluyendo a las agrupaciones que no estuvieran entre las dos mayoritarias, pero no su énfasis en la identificación de una decisión clara, porque estaba diseñado para tender a producir un Parlamento empatado; en tanto, del sistema proporcional, reproducía su incapacidad de producir mayorías simples que dieran eficacia a la política democrática, pero no su énfasis en representar adecuadamente la diversidad política del pueblo que quedaba en general excluida.

¿Qué significa esto? ¿Qué sentido tiene el hecho de que el sistema binominal produzca el peor de los mundos posibles, eligiendo lo problemático de cada una de las alternativas conocidas y rechazando lo conveniente? La respuesta es que dicho sistema no descansaba en una interpretación democrática de las elecciones, sino en la constatación fáctica de que las elecciones eran un mal que debe ser neutralizado conforme a la mentalidad que informaba a la Constitución de 1980. Esta mentalidad pretendía, como ya hemos visto, neutralizar la política, para lo cual buscaba negar la posibilidad de que una fuerza transformadora se manifestara en las elecciones –por eso tendía a expresar empates o victorias por muy pocos escaños de un grupo político. Y, unido a la gran cantidad de ámbitos que requerían de quórums muy elevados, tendía a hacer imposible su modificación.

Nada de esto es un invento. En la discusión de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, el eufemismo utilizado para describir esta idea era «mitigar los defectos y los males del sufragio universal» (véase, por ejemplo, la sesión 337 de la Comisión).

El sistema binominal hizo una contribución decisiva a la crisis política actual, porque 25 años de elecciones con ese sistema desacreditaron completamente la idea misma de representación política y las instituciones vinculadas a ella (como el Parlamento, los parlamentarios, los partidos políticos). Todo eso es hoy mirado con radical escepticismo por la ciudadanía, por no decir con tirria. Por cierto, nada importante tiene una sola causa, y hay otras consideraciones que contribuyen a explicar esta deslegitimación. Pero el sistema binominal y las prácticas que él fomentó están, si no en el primero, en un lugar muy alto de la lista.

Pregunta N°16. ¿Por qué calificar al Tribunal Constitucional de «trampa»? ¿Acaso no existe en muchos otros sistemas democráticos? ¿Acaso no tiene su origen en la democracia, en 1970?

«El Tribunal Constitucional no es un invento de la Constitución de 1980», se dice, «porque fue creado en democracia, en 1970». Por esta razón algunos creen que es incorrecto afirmar que el Tribunal Constitucional es una de las trampas de la Constitución de 1980.

Lo anterior supone una comprensión absurdamente superficial de las instituciones jurídicas. Es verdad que en 1970 se creó un órgano llamado «Tribunal Constitucional», que operó hasta 1973; también es cierto que en 1980 se creó un órgano llamado de la misma manera. La idea que ahora estamos revisando sostiene que, como ambos órganos se llaman igual, son «lo mismo».

El Tribunal Constitucional de 1970 fue una respuesta a la constatación de un defecto del sistema político chileno. Según este diagnóstico, faltaba una solución institucional adecuada para el caso de que existiera un conflicto acerca de las competencias que la Constitución entregaba al Presidente de la República, por una parte, y al Congreso, por la otra. No habiendo un modo institucional para resolver conflictos de este tipo (relativos a, por ejemplo, el poder de veto del Presidente o las materias de iniciativa exclusiva), el proceso político quedaba trabado. Fue con el objeto de destrabar este impasse político-constitucional que se creó el Tribunal Constitucional, lo que quiere decir que este tribunal fue creado para destrabar el proceso democrático y permitir que fluyera, para lo cual debía resolver conflictos no sustantivos sino que competenciales¹.

Este tipo de Tribunal Constitucional era defendido por Hans Kelsen, uno de los juristas más importantes del Siglo XX que es citado habitualmente como el máximo defensor (de hecho, el inventor) de los tribunales constitucionales. Quienes lo citan, sin embargo, cometen el mismo error de entender que si dos cosas se llaman igual son lo mismo. Kelsen efectivamente defendía un tribunal con facultades competenciales como las que justificaron la existencia del Tribunal Constitucional en 1970, pero lo distinguía totalmente de otro, uno que pudiera resolver conflictos sustantivos, es decir conflictos acerca de la correcta interpretación de los derechos constitucionales.

Un tribunal constitucional se justificaba, según Kelsen, precisamente porque no tenía competencias substantivas (o estas eran solo marginales). Si las tuviera, decía Kelsen, sería un órgano cuyo poder sería «simplemente insoportable», pues:

la concepción de justicia de la mayoría de los jueces de ese Tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente, a la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley. Va de suyo que la Constitución no ha querido, al emplear un término tan impreciso y equívoco como el de ‘justicia’ u otro similar, hacer depender la suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple capricho de un órgano colegiado compuesto, como el Tribunal Constitucional, de una manera más o menos arbitraria desde el punto de vista político (¿Quién debe ser el Guardián de la Constitución?, Madrid, 2002, p. 37n).

Nótese: la validez de las leyes dependería del capricho de un órgano compuesto de una manera más o menos arbitraria. ¿Por qué dependerían del capricho, por qué sería arbitrario? La respuesta es simple y para notarla no hay que elaborar teorías, sino mostrar realidades, esas que los profesores de derecho constitucional chileno suelen ignorar.

Recordemos el caso de la Ley de Inclusión. Esta no se trataba de cualquier ley: era una que recogía las demandas del movimiento estudiantil del 2011, que había estado en el centro de la campaña presidencial de 2013, que había sido uno de los temas centrales de la discusión pública durante 2014 y que había sido aprobada con los altísimos quórums correspondientes a las leyes orgánicas constitucionales a principios de 2015 (sobre los quórums de las denominadas leyes orgánicas constitucionales, véase Pregunta 17).

Después de haber perdido en el Congreso, la derecha impugnó esa ley ante el Tribunal Constitucional, y éste declaró, el 1° de abril de 2015, que la Ley de Inclusión era constitucional, rechazando los requerimientos que la derecha había presentado en su contra (sentencia rol 2787). Si la decisión del tribunal (la misma decisión, con los mismos argumentos, los mismos ministros, los mismos votos) se hubiera dictado antes del 29 de agosto de 2014, el requerimiento se habría acogido, porque ese día cambió la presidencia del tribunal, que dirime cuando hay empate. Y entonces la Ley de Inclusión habría sido anulada por ser violatoria de los derechos más fundamentales de las personas. Iguales ministros, iguales normas, iguales argumentos, pero todo o nada dependiendo de quién es el presidente del tribunal.

Después de todo lo que había ocurrido, la validez de la Ley de Inclusión terminó dependiendo de la persona del presidente del Tribunal Constitucional. Y como el Presidente al momento del fallo era el ministro Carlos Carmona, y no la ministra Marisol Peña, la ley fue constitucional. Eso es «caprichoso».

Ese «poder insoportable» ha cumplido la función de aumentar el poder de la derecha, para lograr que lo que ella perdía en las dos primeras cámaras lo ganara por secretaría en la tercera, la del Tribunal Constitucional. A veces esto se hace imprudentemente explícito, como cuando el diputado Jaime Bellolio se encogió de hombros después de perder una votación en la primera cámara, porque sabía que su bancada era dominante en la tercera: «no importa. Vamos al Tribunal Constitucional. Allá estamos 6/4» (en La Segunda, 15 de octubre de 2015).

Exacto. «No importa» lo que ocurra en el Congreso. De nuevo, que se trata de un poder insoportable lo muestran no teorías, sino la observación de lo que pasa en la realidad.

El Tribunal Constitucional de 1980 se diferencia del de 1970, entonces, en que existe no para destrabar el proceso democrático decidiendo conflictos competenciales, sino para neutralizar la política imponiendo su concepto de justicia, el que depende, por cierto, del dato políticamente arbitrario y caprichoso de qué bancada es más grande en el tribunal al momento de dictar sentencia, o qué ministros están presentes y no de viaje, o quién es el presidente del tribunal en ese momento. Esto no es gratuito ni casual. El Tribunal existe para impedir, directa o indirectamente, la dictación de leyes que modifiquen nuestras estructuras legales más característicamente neoliberales.

Pregunta N°17. ¿Por qué decir que las leyes orgánicas constitucionales son una trampa? ¿Acaso no existen en otros sistemas leyes análogas?

La Constitución ordena que una serie de materias, como la Contraloría, el Tribunal Constitucional, las Fuerzas Armadas, el Banco Central, la educación, las concesiones mineras, etc., sean reguladas por leyes que llama «orgánicas constitucionales». Estas son leyes especiales, que no pueden ser dictadas, modificadas o derogadas sin la concurrencia de una cantidad de votos en ambas cámaras ampliamente superiores a la mitad más uno: exigen los 4/7 de los votos de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66). Esto quiere decir que cualquier reforma a una ley orgánica constitucional requiere una mayoría que solo puede obtenerse con la concurrencia de los votos de la derecha. Esto le da, de hecho, poder de veto.

Que se trata de una de las trampas constitucionales queda en evidencia cuando recordamos que el sentido de ellas es que fueran dictadas antes del fin de la dictadura, de modo que no pudieran ser modificadas en democracia sin el acuerdo de los partidarios de la dictadura. Y esto fue especialmente notorio, ya que la mayoría de ellas fueron dictadas o modificadas en el tiempo posterior al plebiscito de 1988 y antes de que el gobierno de Patricio Aylwin asumiera el 11 de marzo de 1990. Algunas, de hecho, fueron publicadas en el Diario Oficial el mismo 10 de marzo de 1990, el último día de la dictadura. Es útil, para ver la magnitud de este abuso, tener presente la lista:

10/3/1990 L. 18.962, o.c. de enseñanza
L. 18.972, m. L. 18.575, o.c. de bases generales de la administración del Estado
L. 18.967, m. L. 18.448, o.c. de FFAA
L. 18.970, m. L. o.c. del Banco Central
L. 18.973, m. L. 18.961, o.c. de Carabineros
7/3/1990 L. 18.961, o.c. de Carabineros de Chile
27/2/1990 L. 18.948, o.c. de las fuerzas armadas
23/2/1990 L. 18.938, m. L. 18.605, o.c. de consejos regionales de desarrollo
17/2/1990 L. 18.930, m. L. 18.695, o.c. del Tribunal Constitucional
9/2/1990 L. 18.923, m. L. 18.695, o.c. de municipalidades
5/2/1990 L. 18.918, o.c. del Congreso Nacional
24/1/1990 L. 18.906, m. L. 18.415, o.c. de estados de excepción
L. 18.905, m. L. 18.603, o.c. de partidos políticos
L. 18.911, m. L. 18.460, o.c. del Tribunal Calificador de Elecciones
6/1/1990 L. 18.891, m. L. 18.575, o.c. de bases generales de la administración del Estado
L. 18.901, m. L. 18.840, o.c. del Banco Central
10/10/1989 L. 18.840, o.c. del Banco Central
30/8/1989 L. 18.828, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios
15/8/1989 L. 18.709, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios
L. 18.708, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios
L. 18.809, m. L. 18.700, o.c. de votaciones y escrutinios
11/8/1989 L. 18.822, m. L. 18.556, o.c. sobre sistema de inscripciones electorales y servicio
5/8/1989 L. 18.821, m. L. 18.575, de bases generales de la administración del Estado
26/5/1989 L. 18.799, m. L. 18.603, o.c. de partidos políticos
L. 18.700, de votaciones populares y escrutinios
26/11/1988 L. 18.762, m. L. 18.575, o.c. de bases generales de la administración del Estado

( L.: ley; m.: modificó; o.c.: orgánica constituciona l)

Que se trataba de dejar todo atado es, a la luz de los hechos, algo indudable.

Ahora, solo para los fines del argumento, hagamos lo que siempre hacen la mayoría de los que comentan esta cuestión y simplemente ignoremos que las leyes orgánicas constitucionales fueron la manera en que se realizó el abuso ya indicado. ¿Serían ellas entonces defendibles?

Cuando los defensores de la Constitución de 1980 deben responder esta pregunta insisten, una y otra vez, que esas leyes no son un invento chileno, sino son una institución existente en muchos otros países y que por eso no corresponde tratarlas como trampas. Todas estas alegaciones se basan en malentendidos introducidos de buena o mala fe, buscando confundir todo. Aclaremos un poco las cosas identificando lo más nítidamente posible lo que nos interesa. Lo haremos en tres pasos:

El primero diferencia entre los quórums de reforma legal y los de reforma constitucional. La cuestión que estamos considerando se refiere aquí a la ley, no a la Constitución (esto no quiere decir que los quórums de reforma constitucional no sean problemáticos, sino que ese es otro problema).

El segundo separa los quórums de aprobación de la ley de otros quórums superiores a la mayoría que se pueden explicar por otras razones (como los necesarios para vencer un veto presidencial, o para dar por cerrado el debate y proceder a la votación, lo que en Estados Unidos da origen a la práctica del filibustering, etc.). Estos últimos son muy importantes, pero no es lo que nos interesa ahora.

El tercero nos advierte del argumento más impúdico, el que descansa de modo más desvergonzado en la falta de antecedentes de la audiencia. Quienes defienden las leyes orgánicas constitucionales suelen decir que ellas no son un invento chileno porque existen en España y Francia. Es verdad que en esos países existen leyes llamadas «orgánicas», pero dichas leyes son modificables con un quórum considerablemente inferior al de nuestras leyes orgánicas constitucionales. En efecto, conforme a los artículos 46 de la Constitución Francesa y 81 de la Constitución Española, dichas leyes pueden aprobarse, modificarse o derogarse con la mayoría absoluta del Congreso (Esto no es casual. Como las constituciones de España y Francia fueron dadas en democracia, 4/7 habrían resultado inaceptables. Y en España, si se hubiera adicionalmente pretendido que para modificar la regulación franquista se requirieran 4/7, habría sido irrisorio).

Habiendo despejado malentendidos como los anteriores, resulta evidente que las leyes orgánicas constitucionales no tienen parangón en el derecho comparado. Por supuesto, como es evidente tratándose de instituciones políticas, esto no quiere decir que cosas-que-en-algún-sentido-se-parezcan no existan en ninguna parte. Y es también importante mencionar que cuando se discuten referencias al derecho comparado, tomar una regla aislada y señalar que ella «es lo mismo» que las leyes orgánicas constitucionales chilenas es una manera poco adecuada de proceder. José Francisco García, por ejemplo, ha sostenido que lo que ahora comentamos no se trata de un invento «made in Chile», que existe solo acá; una serie de países cuentan con este tipo de leyes: Austria, Bélgica, Dinamarca, Uruguay, por nombrar algunos, con quórums superiores a los 4/7 chilenos (La Tercera, 26 de abril de 2013).

¿«Países que cuentan con este tipo de leyes»? Es decir, ¿existen países que cuentan con una categoría completa de leyes, sobre materias que van desde la Contraloría general de la República a la educación y las concesiones mineras, sujetas a quórums de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio? No, no hay.

Lo de «este tipo de leyes» recuerda a quienes en su momento argumentaban a favor de los senadores designados diciendo que ellos eran «lo mismo» que existía en el Reino Unido², ignorando o fingiendo ignorar que la Cámaras de los Lores no tiene potestad alguna en la conducción política del gobierno y que en la aprobación de las leyes sólo posee un veto suspensivo.

Es verdad que tal como los lores no son elegidos, y en eso se parecen a los senadores designados, en el mundo hay algunos (no muchos) países en los que algunas (no muchas) leyes requieren más que la mayoría para ser modificadas. Vamos viendo. En Bélgica, una ley que modifique los límites de las 4 regiones lingüísticas requiere los 2/3 de los votos (artículo 4 de la Constitución de Bélgica). En Dinamarca, el Parlamento puede transferir ciertas competencias a órganos internacionales con un quórum de 5/6 de los votos, aunque si dicho quórum no se alcanza es posible la convocatoria a un referéndum al respecto (art. 20 de la Constitución de 1953). En Uruguay, la Constitución establece exigencias superiores a la mayoría para la aprobación de la ley en ciertos casos, pero estos casos se refieren fundamentalmente a cuestiones electorales: para extender a otras autoridades ciertas prohibiciones de participación política (art. 77.8), para regular las elecciones primarias (77.12), para fijar las condiciones de la acumulación de votos en las elecciones (art. 79). Hay otros casos, como conceder indultos y amnistías (art. 85.14) y otorgar monopolios a privados (art. 85.17).

Como puede observarse, se trata de reglas específicas que por consideraciones especiales separan ciertas decisiones y las someten a un régimen especial. Cuáles son estas razones, dependen de la historia política de cada país, y es por ello que estas apelaciones genéricas al derecho comparado son siempre sospechosas y no excusan a los defensores de las leyes orgánicas constitucionales de proveer un argumento positivo en su defensa, lo que no hacen.

A diferencia de los casos anteriores, podría decirse que el de Austria se parece más al chileno, porque parece contener una categoría general de leyes protegidas. Pero al mirarlo con detención es posible ver que en realidad ese caso es el que mejor muestra los problemas de estas apelaciones genéricas y generales al derecho comparado. A diferencia de lo que ocurre en Chile, la Constitución austríaca no está consolidada en un solo texto, y se encuentra dispersa en diferentes cuerpos legales. Esto es algo que, aunque inusual para nosotros, acostumbrados a que «la Constitución» sea un texto autocontenido, no es imposible, pues nada impide que una ley sea tramitada y aprobada conforme al procedimiento establecido en el artículo 127 del texto constitucional y adquiera así el rango de ley constitucional. En el caso austríaco, esta posibilidad teóricamente existente ha sido expresamente reconocida. Conforme al art. 44.1 de la Constitución Federal,

Las leyes constitucionales o las disposiciones constitucionales (Verfassungsbestinlmungen) contenidas en leyes ordinarias podrán ser aprobadas por el Consejo Nacional solo en presencia de la mitad, como mínimo, de sus componentes y por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, y deberán ser calificadas expresamente como tales («ley constitucional», «disposición constitucional»).

Aquí no hay una categoría especial y constitucionalmente reservada de leyes constitucionales, sino una habilitación al Parlamento para transformar en leyes constitucionales disposiciones contenidas en textos no constitucionales. Nótese que no estamos diciendo que la regla austríaca es una regla razonable y adecuada. Es que es difícil mirar un artículo de la Constitución de un país y, sin entender cómo eso se relaciona con la historia del mismo y con otras disposiciones, hacer analogías con la de uno. Todo lo que nos interesa ahora es mostrar que incluso una mirada superficial indica que el caso austríaco no puede ser usado como argumento para justificar la naturaleza supuestamente democrática de las leyes orgánicas constitucionales.

En Chile, estas leyes existen para proteger el modelo impuesto por la dictadura, que no puede ser modificado sin el consentimiento de sus herederos políticos. Pero reconocer esto era duro para quienes han debido vivir 30 años aceptándolas y reconociéndolas, y por eso, en vez de seguir sosteniendo que esas leyes son contrarias al principio democrático, la cultura política binominal empezó a redefinir el principio democrático, de modo que éste no fuera incompatible con las leyes orgánicas constitucionales. Esto llevó a negar la importancia (¡para la ley!) de la regla de mayoría y a mantener la absurda idea de que una ley aprobada por 4/7 es más, no menos, democrática porque da cuenta de «un gran acuerdo» (cuando en realidad lo que importa, políticamente hablando, es que eso implica que la minoría habrá logrado imponer sus términos a la mayoría). Así, una mayoría de «solo» la mitad más uno pasó a ser rutinariamente descalificada como «circunstancial». Este es un ejemplo de cómo la neutralización contenida en las reglas constitucionales comenzó a pasar a la cultura política binominal, haciendo que nuestro problema hoy sea muchísimo más grave que en 1990, según está explicado al responder la Pregunta 18.

Pregunta N°18. Si el problema son las trampas constitucionales, ¿no podría solucionarse el problema solo eliminando esas trampas, sin necesidad de una nueva Constitución?

Esta pregunta tiene dos respuestas: la primera es que como la Constitución solo puede ser modificada por un quórum exageradamente alto, tal que si esa exigencia no se cumple el texto vigente continuará, no es posible mediante reformas eliminar las trampas que están vivas. Pueden, por cierto, eliminarse las que ya se han gastado, como el artículo 8° en 1989, los senadores designados en 2005 y el sistema binominal en 2015. Es que las trampas cuando están vivas tienen el sentido preciso de dar a la derecha un poder inmune a los resultados electorales, pero solo pueden ser eliminadas con el acuerdo de la derecha. Esto implica que, mientras ellas afecten de verdad la distribución del poder, no habrá «grandes acuerdos» para modificarlas.

La segunda respuesta es que, aunque en la década de los 90 el problema era la existencia de reglas tramposas, treinta años después el problema es mucho más grave, porque la neutralización que estaba originalmente contenida en las reglas constitucionales pasó (sin dejar de estar todavía en las reglas constitucionales, como nos lo recuerda cada cierto tiempo el Tribunal Constitucional) a definir la cultura política binominal. El conflicto hoy no se reduce a las reglas tramposas, sino a la cultura política que floreció bajo ellas (lo que suele llamarse «duopolio», y que aquí se denomina «política binominal»). Esto quedó tan claro como fue posible después del segundo gobierno de Michelle Bachelet, que había asumido un proyecto transformador que correspondía a las demandas del movimiento de 2011. Con dicho proyecto ganó las elecciones presidenciales y obtuvo mayoría en ambas cámaras. Las condiciones para una transformación eran tan auspiciosas como era posible esperar que fueran. Sin embargo, el intento resultó en fracaso: fracaso parcial en el caso de la transformación educacional y fracaso completo en el caso de la nueva Constitución. La enseñanza que dejó la experiencia de ese gobierno fue clara: la política binominal es simplemente incapaz de transformar, de tomar decisiones relevantes en aspectos controvertidos. Si de lo que se trata es de una transformación del modelo neoliberal, es necesaria una cultura política nueva. Solo una nueva Constitución puede aspirar a eso. De hecho, este es el criterio de éxito de la nueva Constitución: si la política del día después de la nueva Constitución es la misma política a la que estamos acostumbrados, tendremos que decir que el proceso constituyente, aunque haya producido un texto nuevo, fue un fracaso (véase la respuesta a la Pregunta 12).

Por último, es importante dar cuenta de la magnitud del problema de legitimidad que viven las instituciones chilenas, incluyendo todas sus instancias de representación política, lo que se manifestó en el «estallido» del 18 de octubre. Gran parte de la ciudadanía ya no confía en el Congreso ni en los partidos políticos, mientras la Presidencia de la República ha vivido un proceso de deslegitimación que ha devenido extremo en la presidencia de Piñera. Sin que los ciudadanos acepten el poder que es ejercido por sus representantes, las instituciones simplemente no funcionan o funcionan mal. Y ello tiene consecuencias reales, como muestran los hechos dramáticos post-18 de octubre. Dada la magnitud de la crisis, terminar de a poco con las patologías que afectan al sistema político chileno ya no es una opción, y se requiere de un proceso de reinversión en legitimidad. Eso es un procesoconstituyente.

Pregunta N°19. ¿Lo de las trampas no importa solo a los políticos? ¿No ha crecido Chile mucho más en los últimos 40 años?

Esto puede responderse de varias maneras. La mejor es la más simple y directa: no, no importa solo a «los políticos». El hecho de que hoy la política parezca ser un asunto de «los políticos» que no interesa al ciudadano, que en vez de eso estaría preocupado de cuestiones como las pensiones, la salud, etc., es parte principal de la crisis de legitimación que vivimos actualmente. Es insostenible la idea misma de separar, por un lado, la cuestión de «la política» (o «la Constitución») y, por otra la de las pensiones, salud, educación, etc. En efecto, el sentido de la Constitución es que constituye la política, mientras la política es la que se hace cargo de esas cuestiones (y de otras).

Ahora bien, parte de nuestro problema actual es que la política es vista como la ocupación de «los políticos», que no se vincula a las demandas ciudadanas. Corregir esta situación será, cuando ya todo haya ocurrido, el test de éxito de la nueva Constitución, lo que mostrará si fuimos exitosos en darnos una nueva Constitución o no (véase la respuesta a la Pregunta 12). Pero la nueva Constitución debe ser defendida en nuestras condiciones actuales, que incluyen esta notoria separación entre la política y la sociedad. De modo que aunque en rigor es suficiente responder a esta pregunta con la negativa, como lo hemos hecho, es probable que esa respuesta no sea suficiente. Tenemos que dar un paso más. Y ese paso es mirar el mismo problema, el constitucional (es decir el problema creado por la Constitución tramposa, el problema de la neutralización de la política), pero no desde la óptica de la política misma. Nuestra pregunta no debe ser qué consecuencias tiene la Constitución respecto de la política, sino qué consecuencias tiene una política neutralizada para el ciudadano en su vida cotidiana. Cuando hayamos identificado esos afectos podremos preguntarnos si acabar con ellos es importante desde el punto de vista de los ciudadanos. Esto será discutido al responder la Pregunta 21.

Pregunta N°20. ¿Qué consecuencias tiene la neutralización lograda por la Constitución tramposa desde la perspectiva de los y las ciudadanas?

Al explicar esto entenderemos la relación que hay entre el problema constitucional y la crisis que hoy se denomina «estallido», por lo que esta cuestión será tratada al responder la Pregunta 21.

Pregunta N°21. ¿Qué relación hay entre la crisis política actual y la Constitución?

La Constitución tramposa consistía en una decisión de neutralización, de incapacitación. Una política neutralizada muestra dos consecuencias que se harán cada vez más notorias desde la óptica del ciudadano. La primera es que será una política incapaz de procesar adecuadamente demandas sociales de transformación. Cada vez que surja una demanda de ese tipo, entonces, la política mostrará esa incapacidad. Incluso en situaciones de presión dramática, como hemos visto desde el 18 de octubre, esa incapacidad se hace manifiesta, ya que buena parte del esfuerzo del Congreso se desgasta en confrontaciones y las transformaciones sustanciales que demanda la ciudadanía se convierten en procesos de negociación por pequeñas concesiones. A veces, esas concesiones pueden tener efectos relevantes, pero ellos son completamente insuficientes frente a la magnitud de la crisis y, sobre todo, es imposible ver en ellos un programa de transformación serio. Es que el sistema político no está diseñado en Chile para eso y además sus actores están acostumbrados a que no sea así.

La forma en que esto será visto por el ciudadano será diversa según el caso: a veces, observará que la política simplemente ignorará el contenido político de una demanda (como lo ha hecho por 30 años con la demanda de reconocimiento del pueblo mapuche, con todo el daño que esa indiferencia ha causado en términos de la agudización del conflicto); otras veces, notará que estas demandas de transformación son distorsionadas, porque son tratadas como si fueran solo demandas por lo que la política binominal aprendió a llamar «perfeccionamientos».

Es útil detenerse en esto y en las consecuencias que ha tenido, porque al hacerlo podremos entender el desarrollo de la crisis de legitimación causada por la Constitución tramposa, al final de la cual nos encontramos hoy. El movimiento secundario de 2006 (el movimiento «pingüino») tenía entre sus principales demandas la derogación de la LOCE, ley orgánica constitucional de enseñanza (dictada el 10 de marzo de 1990, el último día de la dictadura). El primer gobierno de Michelle Bachelet buscó salir al paso de esta demanda y efectivamente logró derogar la LOCE en 2008, reemplazándola por la Ley General de Educación, LEGE. El proyecto original de lo que sería la LEGE contenía disposiciones genuinamente transformadoras, como la que eliminaba la selección escolar y la provisión con fines de lucro. Estas disposiciones transformadoras, sin embargo, fueron eliminadas como condición para obtener los 4/7 que el proyecto de ley requería en su tramitación parlamentaria. Lo que se promulgó como LEGE, entonces, mantuvo, en lo sustancial, las características de la educación de mercado que definía la LOCE.

Es interesante recordar que al acto de derogación de la LOCE y promulgación de la LEGE asistieron celebratoriamente los dirigentes del movimiento secundario. Es decir, el movimiento social todavía miraba a la política institucional como capaz de procesar sus demandas. Pero esto no sobrevivió a la creciente conciencia de que la LEGE no había transformado nada. El movimiento social, entonces, empezó a distanciarse de la institucionalidad política, en lo que significaba una crisis de legitimidad para ésta. Esta crisis se hizo sentir en el movimiento de 2011, que ya había aprendido a no esperar nada de las decisiones institucionales. Y entonces la política institucional debió asumir por su cuenta, sin el apoyo del movimiento social, el esfuerzo de producir las transformaciones requeridas. El segundo gobierno de Michelle Bachelet intentó hacerlo, pero al no contar con ese apoyo quedó a medio camino, incapaz frente al fraccionamiento de la Nueva Mayoría y la brutal oposición de la derecha, acostumbrada a comparar con Corea del Norte y Alemania Oriental todo lo que no es neoliberalismo extremo. El año 2011 se produjo un nuevo momento en la deslegitimación de la política institucional, cuyas consecuencias se apreciaron en 2019, cuando irrumpió un movimiento que había aprendido a desconfiar no solo de la real capacidad transformadora de la política institucional, sino de toda mediación política.

Junto con la incapacidad para procesar con eficacia las demandas sociales de transformación, el ciudadano puede observar otra cosa: la política es incapaz de evitar el abuso. Es que se trata de una política débil, por neutralizada. Y una política débil es incapaz de enfrentarse a poderes fácticos poderosos, el principal de los cuales es hoy el poder económico. Esto quiere decir que ella solo puede hacer lo que el poder económico está dispuesto a aceptar, como lo terminó de mostrar el caso Sernac: el poder económico estuvo dispuesto a aceptar un Sernac débil, que pueda dar poca protección al consumidor frente al abuso de las empresas, pero no uno fuerte, capaz de proteger al consumidor con eficacia. Lo muestra también el hecho de que las Isapres lleven más de una década siendo condenadas en más de un millón de juicios porque suben sus planes violando los derechos constitucionales de sus afiliados, ante la indiferencia del legislador; y también lo muestra el hecho de que la política institucional no puede tomarse en serio la posibilidad de un sistema de pensiones sin AFP, pese a que cientos de miles de personas marchen contra ellas. Lo que resulta de todo esto, desde la perspectiva del ciudadano, es claro: la política es un instrumento del poder económico o, peor aún, la política está coludida con el poder económico en perjuicio del ciudadano. Esto ha agudizado la crisis de legitimación que sufre la política institucional, llegando a la situación actual en que esa deslegitimación es tan aguda que el solo hecho, por ejemplo, de que el Acuerdo del 15 de noviembre haya sido acordado por los partidos políticos lo hace sospechoso frente a la ciudadanía.

Pregunta N°22. ¿Qué tiene que ver la nueva Constitución con las demandas sociales que caracterizan al movimiento del 18 de octubre?

«La nueva Constitución», se dice, «no tiene relación con las demandas que han surgido desde el 18 de octubre», que se refieren a cuestiones de rango legal.

Sin embargo, que algo sea de rango legal no implica que no tenga una dimensión constitucional en la Constitución tramposa (véase Pregunta 17). Y en todo caso, la que hoy es la más visible de las trampas constitucionales, el Tribunal Constitucional (véase Pregunta 16) ha operado intensamente para neutralizar los intentos de proteger a los ciudadanos del abuso.

En efecto, fue inconstitucional el fondo solidario del AUGE; cambiar la definición de empresa para enfrentar el abuso del multirut; la titularidad sindical; fortalecer al SERNAC para proteger eficazmente al consumidor; que las entidades privadas con convenios con el Estado debieran dar a las mujeres las prestaciones médicas lícitas que requirieran; prohibir a las empresas controlar universidades privadas, etc. En todos estos casos se buscaba enfrentar diversas formas de abuso en perjuicio de poderes fácticos, pero la Constitución estuvo del lado de estos últimos, no de los ciudadanos.

Pero la cuestión es más profunda, porque se refiere a la cultura política que ha florecido bajo la Constitución tramposa (véase Pregunta 18). Una de las características de esa cultura es la idea de un Estado subsidiario, que en Chile (aunque no en el resto del mundo, como protestan confundidos los defensores del principio de subsidiariedad) significa neoliberalismo (véase Pregunta 124). Comentando la creación de un «ente» administrador del 4% adicional de ahorro previsional, el profesor Arturo Fermandois (en El Mercurio, 31 de mayo de 2019), explicaba que cualquier órgano público que se creara debía actuar «en una igualdad competitiva con los particulares», excluyendo, por ejemplo, «el uso gratuito de infraestructura estatal». El Estado, decía, puede administrar fondos previsionales, pero como si fuera una empresa, compitiendo con los agentes privados.

La Constitución tramposa prohíbe al Estado declarar que es parte de su función realizar derechos fundamentales, incluido el derecho a la seguridad social, y que por ello la infraestructura estatal, que existe para eso, será utilizada sin cobrar a los ciudadanos por ese servicio. La ortodoxia constitucional, expresada por el profesor Fermandois, impone al Estado el deber constitucional de asegurar las condiciones de la competencia, incluso en pensiones. Por eso afirma que, desde el punto de vista constitucional, el deber fundamental del Estado es asegurar las condiciones del mercado antes que asegurar la realización de los derechos sociales.

Esta idea es parte, decía el profesor, de los «elementos constitucionales básicos». Ella excluye la posibilidad del reconocimiento real de los derechos sociales a la seguridad social, la educación, la protección de la salud, etc. Y exige una comprensión neoliberal de estas esferas, transformadas en esferas de mercado. Hay quienes creen que mercantilizarlas es la mejor manera de organizarlas, pero es evidente que esa mercantilización está, al menos en parte, detrás del «estallido» del 18 de octubre; y es también evidente que habemos muchos que creemos que eso no es la realización, sino la negación de los derechos sociales.

La crisis política que vivimos es consecuencia de un modelo neoliberal que está constitucionalmente asegurado. Mientras no haya nueva Constitución, ella no tendrá solución.

Pregunta N°23. ¿No ha sido la Constitución de 1980 modificada muchas, muchas veces? ¿No lleva la firma de Ricardo Lagos? ¿No implica esto que ya no es la Constitución de la dictadura?

Para responder esta pregunta podemos aprovechar la distinción entre dos conceptos de Constitución que ya hemos introducido (véase Pregunta 1). Si la Constitución es un texto, una nueva Constitución será un nuevo texto. ¿Cómo distinguir un texto modificado de un texto nuevo? En estricto rigor, cualquier modificación de un texto hace que éste sea diferente, por ende si el texto es diferente será un nuevo texto y si es un nuevo texto será una nueva Constitución. Pero esta sería una observación más bien pedante, que no permite distinguir reforma constitucional de nueva Constitución (porque lleva a la conclusión de que cualquier reforma, por pequeña que sea, sería una nueva Constitución) y por eso no nos sirve. Por otro lado, sería igualmente pedante e inútil sostener que una nueva Constitución es un texto enteramente nuevo, en que cada una de las disposiciones constitucionales sea distintas a las del texto anterior. Por consiguiente, si la Constitución es un texto parece claro que la única respuesta razonable a la pregunta de cuándo se trata de una nueva Constitución es: cuando el nuevo texto sea suficientemente distinto del texto antiguo.

Ahora bien, ¿cuán diferente es «suficientemente» diferente? La respuesta es en buena medida una cuestión de apreciación. Es razonable pensar que para dos observadores la misma diferencia será en un caso «suficientemente» considerable y en el otro no. Y no hay siquiera un principio de criterio independiente para determinar quién podría estar equivocado y quién no en la apreciación de esta diferencia. Esto no significa que no tenga sentido hablar de nuevos textos y de textos reformados, pero sí que nada demasiado importante puede depender de una diferencia que reside tan evidentemente en los ojos del observador. En efecto, si la Constitución es un texto, nada importante se juega en las palabras que ocupemos, es decir, si al nuevo texto lo describimos como un texto nuevo (una nueva Constitución) o como el texto antiguo reformado (la misma Constitución reformada).

Esto permite entender lo que dicen quienes insisten una y otra vez que la Constitución bajo la cual vivimos ya no es la «de Pinochet», porque ha sido modificada varias veces. Es verdad que el texto constitucional ha sido modificado como pocos otros textos legales. En efecto, si no es el texto legal que ha sido más modificado en la historia del derecho chileno, debe estar muy arriba en la lista. Dicho de otro modo, si un texto es «nuevo» cuando es suficientemente distinto del texto anterior, hay buenas razones para afirmar que, respecto del de 1980, el texto actualmente vigente es «nuevo». Podrá haber desacuerdo o diferencias de opinión en cuanto al momento preciso en que esto ocurrió (¿1989, 2005?), pero será difícil negar que el texto vigente es «suficientemente» distinto del de 1980.

Pero ya sabemos que la Constitución no es un texto, por lo que el solo hecho de que cambie el texto no implica que la Constitución cambie. Por eso ahora podemos decir: una modificación de las decisiones fundamentales sobre la forma del poder implicará una nueva Constitución, pero una modificación del texto constitucional que no implique una modificación de esas decisiones fundamentales será una reforma constitucional.

El texto constitucional de 1980 ha sido modificado muchas veces, eso es verdad; el texto vigente no tiene la firma de Pinochet sino la de Lagos, eso también es verdad. Pero nada de eso implica que la decisión fundamental sobre la política impuesta en 1980 haya cambiado en estos 30 años. De hecho, lo contrario es verdadero: el texto constitucional de 1980 ha sido profusamente reformado, pero la decisión fundamental impuesta en 1980 no ha cambiado.

¿Por qué? ¿Cómo es que no ha cambiado la Constitución si ha habido tantas reformas? La respuesta, que ya hemos explicado en la Pregunta 9, es que a través de los procedimientos de reforma constitucional no puede cambiarse la Constitución.

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El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas
Javier Wilenmann von Bernath
et al.
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Sociology

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242 p. 4 illustrations

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9789560012845

Publishers:

LOM Ediciones

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Presentación

Sobre el concepto de «Constitución» y otros relacionados
Pregunta N°1. ¿Qué es una Constitución?

Pregunta N°2. ¿Puede haber política sin Constitución?

Pregunta N°3. ¿Acaso no hay países sin Constitución, como Gran Bretaña?

Pregunta N°4. ¿Quiere decir esto que siempre la política supone una Constitución, una decisión previa sobre cómo va a ser?

Pregunta N°5. ¿Qué es el poder constituyente? ¿Hay dos formas de este poder, el «originario» y el «derivado»?

Pregunta N°6. ¿Qué es el poder político?

Pregunta N°7. ¿Qué tiene de especial un momento constituyente?

Pregunta N°8. ¿Por qué las constituciones son más difíciles de modificar que las leyes?

Pregunta N°9. ¿Qué caracteriza a un procedimiento de reforma constitucional?

Pregunta N°10. ¿Qué es lo que diferencia a un procedimiento constituyente de uno de reforma constitucional?

Pregunta N°11. ¿Qué es una «mayoría circunstancial»?

Pregunta N°12. ¿Cómo podemos estar seguros de que será una nueva Constitución, y no una reforma más, de modo que no nos ocurra lo que pasó en 2005, cuando se anunció una nueva Constitución pero era solo una reforma constitucional?

Sobre la Constitución tramposa y sus trampas
Pregunta N°13. Si la Constitución (toda Constitución) es una decisión fundamental sobre la política, ¿cuál es la decisión que define a la Constitución vigente?

Pregunta N°14. Pero en concreto, ¿qué quiere decir que la Constitución vigente incapacita a la política? ¿Cómo lo hace?

Pregunta N°15. ¿Por qué el sistema binominal era una trampa? ¿No es uno de muchos sistemas electorales que existen en países democráticos?

Pregunta N°16. ¿Por qué calificar al Tribunal Constitucional de «trampa»? ¿Acaso no existe en muchos otros sistemas democráticos? ¿Acaso no tiene su origen en la democracia, en 1970?

Pregunta N°17. ¿Por qué decir que las leyes orgánicas constitucionales son una trampa? ¿Acaso no existen en otros sistemas leyes análogas?

Pregunta N°18. Si el problema son las trampas constitucionales, ¿no podría solucionarse el problema solo eliminando esas trampas, sin necesidad de una nueva Constitución?

Pregunta N°19. ¿Lo de las trampas no importa solo a los políticos? ¿No ha crecido Chile mucho más en los últimos 40 años?

Pregunta N°20. ¿Qué consecuencias tiene la neutralización lograda por la Constitución tramposa desde la perspectiva de los y las ciudadanas?

Pregunta N°21. ¿Qué relación hay entre la crisis política actual y la Constitución?

Pregunta N°22. ¿Qué tiene que ver la nueva Constitución con las demandas sociales que caracterizan al movimiento del 18 de octubre?

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