Read the book: «Umgang mit Zwangsmaßnahmen»

3 Rechtliche Rahmenbedingungen

Zwangsmaßnahmen sind erhebliche Eingriffe in die Integrität des Betroffenen. Die Rechte des Einzelnen werden in der Verfassung sowie in internationalen Regelungen geschützt. Deshalb bestehen Strafvorschriften, welche die Verletzung der Rechtsgüter pönalisieren und zivil- und öffentliche Vorgaben, die die Zulässigkeit solcher Eingriffe regeln. ( Abb. 1).

Abb. 1: Rahmenbedingungen der Fixierung: Es gibt zahlreiche internationale und vor allem nationale Vorgaben, welche bedacht werden müssen. Das Verfassungsrecht garantiert Schutzrechte. Diese werden im Strafrecht umgesetzt. Das Zivilrecht und das öffentliche Recht rechtfertigt Eingriffe, die andernfalls strafrechtlich als Straftaten zu bewerten und verfassungsrechtlich als nicht gerechtfertigte Grundrechtseingriffe gelten würden. Das Prozessrecht gestaltet die Verfahren aus.

Vorstehende rechtliche Rahmenbedingungen enthalten Vorgaben zum Schutz der Rechtsgüter des Einzelnen. Sie sagen jedoch nichts darüber aus, wie der Schutz der Rechtsgüter durchgesetzt wird. Dies ist Aufgabe des Prozessrechts. Welches Prozessrecht zur Anwendung kommt, hängt von dem Rechtsgebiet ab, auf welcher die Zwangsmaßnahme beruht. Für die meisten zivilrechtlichen Streitigkeiten gilt die Zivilprozessordnung. Diese findet beispielsweise Anwendung, wenn ein Betroffener Schadensersatz von einer Einrichtung fordert, weil an ihm eine nicht gerechtfertigte Zwangsmaßnahme durchgeführt wurde. Für die zivilrechtlichen Verfahren, bei welchen es um die Anordnung und Überprüfung von Zwangsmaßnahmen geht, greift die Zivilprozessordnung jedoch nicht. Stattdessen gilt das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Dieses verweist zwar häufig auf die Zivilprozessordung, enthält aber auch eigenständige Regelungen. Die wichtigsten werden im weiteren Verlauf dieses Buches noch angesprochen werden.

Für Maßnahmen auf Grundlage der Unterbringungsgesetze der Länder gilt das Verwaltungsverfahrensrecht (VwVfG) der Länder und das Verwaltungsprozessrecht (VwGO). Diese Vorschriften enthalten die »Spielregeln«, nach welchen der Schutz der Rechtsgüter durchgesetzt wird.

2023 werden sich bezüglich der Ausgestaltung der Verfahren im FamFG Details ändern. Deutlich stärker sind die Veränderungen in Bezug auf die Organisation der Betreuer. Diese wird vollständig neu gestaltet ( Kap. 4.15).

3.1 Verfassungsrechtliche Grundlagen

Zunächst zur Frage, welche Schutzvorschriften die Integrität des Einzelnen schützen. Dies hängt von der Art des Eingriffs ab. Neben den Schutzvorschriften zu Gunsten der verschiedenen Bestandteile der Integrität einer Person sind zusätzlich Vorschriften zu beachten, welche den Staat verpflichten, das Verfahren in einer bestimmten Art auszugestalten. Das Grundgesetz (GG) regelt die grundlegenden Prinzipien unseres heutigen Rechtsstaats. Deshalb sind diese Vorschriften dort zu finden.

3.1.1 Historischer Exkurs

»Habeas corpus« – auf Deutsch »du habest den Körper« – waren die einleitenden Worte von Haftbefehlen im Mittelalter. Bereits im Jahr 1679 wurde durch ein wegweisendes englisches Gesetz, den »Habeas corpus Act«, festgeschrieben, dass kein englischer Untertan ohne richterliche Überprüfung und Anordnung länger als drei Tage festgehalten werden darf. Damit sollten der Vielzahl von willkürlichen Einkerkerungen Einhalt geboten werden. Ein historisch bedeutsamer und wesentlicher Schritt zum Rechtsstaat war gemacht.

3.1.2 Die Menschenwürdegarantie Art. 1 Abs. 1 GG

Art. 1 Abs. 1 GG lautet:

»Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.«

Die Garantie der Menschenwürde ist eine, wenn nicht sogar die zentrale Aussage des Grundgesetzes. Sie ist Grundlage für die weiteren Grundrechte und bindet zugleich selbst. An ihr wird jedes staatliche Handeln gemessen. Dies gilt sowohl für die Gesetze, welche den Umgang mit Zwangsmaßnahmen regeln, als auch für die gerichtlichen Entscheidungen.

Grundrechte gelten nicht schrankenlos. Die Eigenentfaltung darf nicht die Rechte anderer verletzen und auch nicht gegen die Rechtsordnung verstoßen. Deshalb findet sie ihre Grenzen, wenn der Betroffene Dritte gefährdet.

Die Menschenwürde hat Konsequenzen für die Umsetzung von Zwangsmaßnahmen in der Praxis und somit auch für Handlungsvorgaben in diesem Bereich. Gerichte werden jede Vorgabe, welche der Menschenwürde widerspricht, ablehnen. Zudem dringt das Verfassungsgericht darauf, dass die Maßnahmen ausreichend kontrolliert oder zumindest kontrollierbar sind (BVerfG, Beschl v. 15.01.2020 – 2 BvR 1763/16, NJW 2020, 675, 677).

3.1.3 Die allgemeine Handlungsfreiheit Art. 2 Abs. 1 GG

Die allgemeine Handlungsfreiheit wird durch Artikel 2 Abs. 1 GG geschützt:

»Jeder hat das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.«

Artikel 2 Abs. 1 GG stellt das grundsätzliche Verbot an den Staat dar, einen Menschen zu hindern, entweder den Ort, an dem er sich befindet, zu verlassen oder einen Ort, an den er sich begeben will, zu erreichen. Selbiges gilt für jegliches Tun. Es ist ein »Auffanggrundrecht«, das relativ viel erfasst. Allerdings können Eingriffe relativ leicht gerechtfertigt werden.

3.1.4 Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit Art. 2 Abs. 2 GG

Das Recht auf körperliche Unversehrtheit steht in Art. 2 Abs. 2 GG:

»Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.«

Das Recht auf körperliche Unversehrtheit wird vor allem im Rahmen der Zwangsbehandlung relevant. Bei dieser wird in die körperliche Unversehrtheit eingegriffen. Dies hat zur Folge, dass es für diesen Eingriff eine Rechtfertigung geben muss. Diese kann im Schutz des Betroffenen vor sich selbst liegen. Allerdings bedarf es für diese Maßnahme – wie für jede Zwangsmaßnahme – einer gesetzlichen Grundlage.

3.1.5 Freizügigkeit Art. 11 GG

Der Art. 11 Abs. 1 GG garantiert, dass alle Deutschen im Bundesgebiet Freizügigkeit genießen. Dies ist nicht mit der Freiheit der Person, welche nachstehend erörtert werden wird, zu verwechseln. Freizügigkeit bedeutet, dass man seinen Wohnsitz und Aufenthalt frei wählen kann (Ogorek 2019, Art. 11 GG, Rn. 11). Das ist jedes nicht nur vorübergehende Verweilen an einem Ort.

Wenn eine Zwangsmaßnahme einen bestimmten Aufenthaltsort bestimmt, wie dies bei der Unterbringung oder anderen freiheitsentziehenden nicht nur kurzfristigen Maßnahmen der Fall ist, wird in dieses Grundrecht eingegriffen, weshalb es für den Eingriff einer Rechtfertigung bedarf.

3.1.6 Freiheit der Person Art. 104 GG

Im deutschen Recht finden sich die »Habeas Corpus Garantien« aus der historischen Einleitung in Artikel 104 GG wieder. Artikel 104 GG sichert das notwendige gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen ab. Diese zentrale rechtliche Regelung zur Freiheit lautet:

»(1) Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Festgehaltene Personen dürfen weder seelisch noch körperlich mißhandelt werden.

(2) Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen.«

In beiden Fällen muss der Grundrechtseingriff durch ein Gesetz geregelt und im Einzelfall durch einen Richter angeordnet sein.

Artikel 104 GG nennt zwei Formen von Eingriffen in die persönliche Freiheit: die Freiheitsbeschränkung und die Freiheitsentziehung. Schutzgut ist in beiden Fällen die körperliche Bewegungsfreiheit. Der Begriff der Freiheitsentziehung ist im Sprachgebrauch zwar ein geläufiger, wird aber im Grundgesetz nicht klar erläutert. Allerdings enthält § 415 Abs. 2 FamFG, und somit eines der Gesetze, welche den Freiheitsentzug regeln soll, eine Definition der Freiheitsentziehung:

»Eine Freiheitsentziehung liegt vor, wenn einer Person gegen ihren Willen oder im Zustand der Willenlosigkeit insbesondere in einer abgeschlossenen Einrichtung, wie einem Gewahrsamsraum oder einem abgeschlossenen Teil eines Krankenhauses, die Freiheit entzogen wird.«

Das bedeutet für die Praxis:

• Eine Freiheitsentziehung geschieht gegen oder ohne den Willen der betroffenen Person.

• Ist der Betroffene einverstanden, so fehlt ein verfassungsrechtlicher Grund, in Gesetzen Schutzmaßnahmen vorzusehen.

Wird die Freiheit des Einzelnen eingeschränkt und somit gegen Artikel 104 GG verstoßen, so kann dies durch eine Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht geltend gemacht werden.

3.1.7 Betroffene Grundrechte bei der Durchführung einer Zwangsmaßnahme

Bisher stand im Mittelpunkt, ob eine Zwangsmaßnahme einen Grundrechtseingriff darstellt. Auch Begleiterscheinungen sowie die Art der Durchführung können das Verfassungsrecht tangieren.

Art: 13 Abs. 1 GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Damit sind alle zu Wohnzwecken gewidmeten Räumlichkeiten von Eingriffen geschützt. Wenn Zwangsmaßnahmen in den Wohnräumlichkeiten angeordnet werden, kann es zu Eingriffen in dieses Grundrecht kommen. Denn diejenige Person, welche die Zwangsmaßnahme ausführt, muss sich Zutritt zur Wohnung verschaffen dürfen.

Mit Zwangsmaßnahmen geht zum Teil einher, dass Post geöffnet wird. Hierdurch kommt es zur Verletzung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 Abs. 1 GG.

3.1.8 Sozialstaatsprinzip Art. 20 Abs. 1 GG

Laut Art. 20 Abs. 1 GG ist die Bundesrepublik Deutschland ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. Aus dieser Formulierung folgt das sog. Sozialstaatsprinzip. Das Sozialstaatsprinzip verlangt staatliche Vor- und Fürsorge für Einzelne oder für Gruppen der Gesellschaft, die aufgrund persönlicher Lebensumstände oder gesellschaftlicher Benachteiligung in ihrer persönlichen und sozialen Entfaltung behindert sind (BVerfG, Beschl. v. 22.06.1977 – 1 BvL 2/74, NJW 1978, 207). Dies ist ein weiterer Grund, weshalb sich der Gesetzgeber mit Betroffenen, welche Zwangsmaßnahmen benötigen, beschäftigen muss.

Die Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft schließt die Befugnis ein, den psychisch Kranken, der infolge seines Krankheitszustandes und der damit verbundenen fehlenden Einsichtsfähigkeit die Schwere seiner Erkrankung und die Notwendigkeit von Behandlungsmaßnahmen nicht zu beurteilen vermag, zwangsweise in einer geschlossenen Anstalt unterzubringen. Voraussetzung ist, dass dies unumgänglich ist, um eine drohende gewichtige gesundheitliche Schädigung von Dritten oder von sich abzuwenden (Marschner u. a. 2010, Teil A, Rn. 28).

3.1.9 Die staatliche Fürsorgepflicht und das »Recht zur Krankheit«

Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte, sondern können auch als Schutzpflichten ein aktives Tun des Staates einfordern. Aus Art. 2 Abs. 2 GG entstammt daher die Pflicht, sich als Staat aktiv zu kümmern, dass Personen in ihrer körperlichen Unversehrtheit geschützt sind. Dies geht soweit, dass der Staat die Personen vor sich selbst schützen muss. Daraus folgt, dass der Staat auch hieraus verpflichtet ist, entsprechende Schutzmaßnahmen vorzusehen. Wie er diese Schutzmaßnahmen umsetzt, darf er im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative selbst festlegen (Maunz u. a. 2020, Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 Rn. 94; BVerfG, Urt. v. 24.07.2018 – 2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16, NJW 2018, 2619, Rn. 67).

Nicht jede Gesundheitsgefährdung genügt, um eine Zwangsmaßnahme zu rechtfertigen. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1998 (BverfG Beschl. v. 23.03.1998, Az.: 2 BvR 2270/96, NJW 1998, 1774) ausgeführt:

»Die Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft schließt auch die Befugnis ein, den psychisch Kranken, der infolge seines Krankheitszustandes und der damit verbundenen fehlenden Einsichtsfähigkeit die Schwere seiner Erkrankung und die Notwendigkeit von Behandlungsmaßnahmen nicht zu beurteilen vermag oder trotz einer solchen Erkenntnis sich infolge der Krankheit nicht zu einer Behandlung entschließen kann, zwangsweise in einer geschlossenen Einrichtung unterzubringen, wenn sich dies als unumgänglich erweist, um eine drohende gewichtige gesundheitliche Schädigung von dem Kranken abzuwenden. Dabei drängt es sich auf, dass dies nicht ausnahmslos gilt, weil schon im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei weniger gewichtigen Fällen eine derart einschneidende Maßnahme unterbleiben muss und somit auch dem psychisch Kranken in gewissen Grenzen die ›Freiheit zur Krankheit‹ belassen bleibt.«

Ausgangspunkt der Bestimmung des Rechts auf Freiheit zur Krankheit ist, dass alle medizinischen Maßnahmen grundsätzlich der Einwilligung des Betroffenen bedürfen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Ablehnung der Behandlung zu einer lebensgefährdenden Situation führen würde. Denn die verfassungsrechtliche Selbstbestimmungsfreiheit schließt die Freiheit zur Krankheit und damit das Recht, ärztliche Maßnahmen abzulehnen, auch wenn diese aus medizinischer Sicht dringend angezeigt sind, ein.

3.1.10 Der Richtervorbehalt und effektiven Rechtsschutz

Der Richtervorbehalt besagt, dass es für bestimmte staatliche Maßnahmen und Entscheidungen einer Entscheidung eines Richters bedarf. Für die Freiheitsentziehung ist dies sogar im Grundgesetz in Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG geregelt. Lange Zeit war umstritten, ob der Grundsatz auch für Freiheitsentziehungen gelten soll, die nicht unmittelbar durch den Staat – sondern z. B. durch ein Krankenhaus – vorgenommen werden.

Das Bundesverfassungsgericht hatte im Jahre 1960 (BVerfG Beschl. v. 10.02.1960 – 1 BvR 526/53, NJW 1960, 811) den Fall zu entscheiden, ob eine Unterbringung allein auf Veranlassung des Betreuers (damals noch Vormund) – und ohne gerichtliche Entscheidung – erfolgen darf. Aus heutiger Sicht ein unvorstellbares Ansinnen, welches das Bundesverfassungsgericht – zu Recht – abgelehnt hat.

Über die Zulässigkeit und Fortdauer von Zwangsmaßnahmen hat somit stets ein Richter zu entscheiden. Der Sinn des Richtervorbehalts liegt in der Sicherung von Rechtsschutz und rechtlichem Gehör für den Betroffenen (Gusy 1992).

In Ergänzung bedeutet dies auch, dass der Richter zeitnah zu entscheiden hat. Zudem muss dem Betroffen die Möglichkeit einer zeitnahen Rechtsschutzmöglichkeit offenstehen, bei welcher der Fall vollständig geprüft wird (BVerfG, Beschl. v. 15.01.2020 – 2 BvR 1763/16, NJW 2020, 675, 677, Rn. 33, Schemel NJW 2020, 651). Damit die Entscheidung dann vollständig überprüfbar ist, muss diese eine umfassende Begründung enthalten. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidungsgründe ein Revisionsgericht in die Lage versetzen würde, die Entscheidung nachzuvollziehen. Hierzu gehört auch eine Gefährlichkeitsprognose, also eine Abwägung, weshalb damit zu rechnen ist, dass der Betroffene sich oder Dritte wieder gefährden wird (BGH, Beschl. v. 07.07.2020 – 2 StR 121/20, BeckRS 2020, 21346).

3.1.11 Der Gesetzesvorbehalt

Eingriffe in die Freiheit der Person bedürfen förmlicher Gesetze. Denn die Handlungsfreiheit und die freie Entfaltung der Persönlichkeit sind hohe und verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter, sodass der Staat nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage in die Freiheit des Bürgers eingreifen darf. Diese Gesetze müssen die Voraussetzung des Eingriffs in die Freiheit explizit gestatten und die möglichen Rechtsfolgen selbst regeln. Dies nennt man juristisch den Gesetzesvorbehalt (Weiß 2010). Beispiele hierfür sind:

• die Regelung einer Unterbringung in den Landesgesetzen über die öffentlich-rechtliche Unterbringung psychisch Kranker,

• die Genehmigung des Betreuungsgerichts bei der Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 BGB,

• die Genehmigung des Betreuungsgerichts einer ärztlichen Zwangsmaßnahme nach § 1906 Abs. 3 BGB,

• die Genehmigung des Betreuungsgerichts bei freiheitsentziehenden Maßnahmen nach § 1906 Abs. 4 BGB.

3.1.12 Zwangsmaßnahmen als »letztes Mittel« – der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Die Anordnung einer Unterbringung, einer ärztlichen Zwangsmaßnahme oder einer freiheitsentziehenden Maßnahme basiert auf dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Prinzip »im Zweifel für die Freiheit«.

Was bedeutet das für die Praxis? Die Freiheit einer Person ist ein so hohes Rechtsgut, dass sie ausschließlich aus besonders wichtigen Gründen eingeschränkt werden darf. Es ist immer das mildeste Mittel anzuwenden (LG Lübeck, Beschl. v. 22.01.2021 – 7 T 28/21, BeckRS 2021, 495).

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass jede Maßnahme, die in Grundrechte eingreift, einen legitimen öffentlichen Zweck verfolgt und überdies geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinn (»angemessen«) sein muss. Eine Maßnahme, die diesen Anforderungen nicht entspricht, ist rechtswidrig. Sie wird daher im Falle einer richterlichen Überprüfung aufgehoben werden.

Der Zweck des Eingriffs in die Freiheit einer Person kann sowohl der Schutz der Allgemeinheit als auch der des Betroffenen selbst sein.

Die Zwangsmaßnahme muss geeignet sein, den avisierten Zweck zumindest zu fördern. Eine Zwangsmaßnahme ist erforderlich, wenn kein milderes Mittel gleicher Eignung zur Verfügung steht, genauer: wenn kein anderes Mittel verfügbar ist, das in gleicher oder sogar besserer Weise geeignet ist, den Zweck zu erreichen, den Betroffenen und die Allgemeinheit aber weniger belastet. Alle Möglichkeiten der Deeskalation müssen ausgeschöpft sein. Aus diesem Grund muss vor jeder Zwangsmaßnahme auch versucht werden den Betroffenen davon zu überzeugen, ob er sich freiwillig in die Maßnahme begibt, sofern dieser einwilligungsfähig ist. Zudem sind die jeweils am wenigsten einschneidenden Maßnahmen zu wählen (BGH Beschl. v. 18.05.2011 – XII ZB 47/11, FGPrax 2011, 202).

Grundrechtseingriffe sind nur zulässig, wenn sie geeignet und erforderlich sind, einen höherrangigen Zweck zu erfüllen. Sobald Zweifel an Geeignetheit und Erforderlichkeit bestehen, ist auch die Zweckerreichung unsicher und zweifelhaft. Die Maßnahme entspricht nicht mehr den Erfordernissen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und ist somit rechtswidrig.

Angemessenheit ist eine Zwangsmaßnahme nur dann, wenn die Nachteile, die mit der Maßnahme verbunden sind, nicht völlig außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die sie bewirkt. An dieser Stelle ist eine Abwägung sämtlicher Vor- und Nachteile der Maßnahme vorzunehmen. Dabei sind vor allem verfassungsrechtliche Vorgaben, insbesondere die Grundrechte, zu berücksichtigen. Eine Freiheitsentziehung und eine Freiheitsbeschränkung darf nur angeordnet und aufrechterhalten werden, wenn überwiegende Belange des Gemeinwohls dies zwingend gebieten.

Das Spannungsfeld zwischen dem Freiheitsanspruch des Betroffenen und dem Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit dem staatlichen Schutzauftrag auch gegenüber dem Betroffenen verlangt nach einem gerechten und vertretbaren Ausgleich. Je länger die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus andauert, umso strenger sind die Voraussetzungen an die Verhältnismäßigkeit der Unterbringung (Marschner u. a. 2010, Teil A, Rn. 27).

Grundrechtseingriffe sind nur zulässig, wenn sie geeignet und erforderlich sind, einen höherrangigen Zweck zu erfüllen. Sobald Zweifel an Geeignetheit und Erforderlichkeit bestehen, ist auch die Zweckerreichung unsicher und zweifelhaft. Die Maßnahme entspricht nicht mehr den Erfordernissen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und ist somit rechtswidrig.

Praxistipp

Vor einer Unterbringung ist stets zu prüfen, ob vorausgehende ambulante Maßnahmen ergriffen werden können.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit fordert eine Auseinandersetzung mit folgenden Fragen:

• Verfolgt die Zwangsmaßnahme einen legitimen Zweck?

• Ist die Maßnahme geeignet, das erwünschte Ziel zumindest zu fördern?

• Gibt es Alternativen, die besser oder genauso geeignet sind, das Ziel zu erreichen und den Betroffenen weniger belasten? Sind alle Deeskalationsmaßnahmen ausgeschöpft?

• Stehen die Nachteile, die mit der Maßnahme verbunden sind, im Verhältnis zu den Vorteilen, die sie bewirkt?

Vorrangig, als milderes Mittel, kommen ambulante Angebote und Institutionen wie z. B. ambulante Pflegedienste, niedergelassene Ärzte, sozialpsychiatrische und therapeutische Dienste in Betracht.

Hierzu gehört auch, sofern die Maßnahme zum Eigenschutz des Betroffenen unternommen wird, dass ein Überzeugungsversuch beim Betroffenen unternommen wird, ob damit dieser die Maßnahme freiwillig erdulden möchte (Referentenentwurf MBJV, 2017, S. 17).

3.2 Rechtliche Regelungen in der Menschenrechtskonvention

Das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen wird ebenfalls durch auf europäischer Ebene erlassene Normen der Menschenrechtskonvention geschützt. Artikel 5 Abs. 1 MRK (auszugsweise) lautet:

»(1) Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:

(…)

c) rechtmäßige Festnahme oder Freiheitsentziehung zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zur Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern,

(…)

e) rechtmäßige Freiheitsentziehung mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern,

f) rechtmäßige Festnahme oder Freiheitsentziehung zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gang ist.(…)«

Die Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten bindet über Artikel 20 Abs. 3 GG Gerichte und Verwaltung und geht widersprechendem Bundes- und Landesrecht vor (Marschner u. a. 2010, Teil A, Rn. 2).

3.3 Rechtliche Regelungen in der UN-Behindertenrechtskonvention

Für Menschen, die an einer chronischen psychischen Krankheit leiden oder seelisch behindert sind, gilt das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-Behindertenrechtskonvention UN-BRK).²

Laut Artikel 12 UN-BRK sind Menschen mit Behinderung in allen Lebensbereichen gleichberechtigt, sodass alle Menschen dieselbe Rechts- und Handelsfähigkeit haben. Menschen mit Behinderungen haben einen Rechtsanspruch auf die erforderliche Unterstützung, damit ihnen die gleichberechtigte Ausübung ihrer Rechts- und Handlungsfähigkeit möglich ist. Die Bundesrepublik Deutschland ist somit verpflichtet, hierzu »geeignete Maßnahmen« zu ergreifen.

Damit stellt sich die Frage, ob dieser Anspruch dem oben skizzierten Konzept von Zwangsmaßnahmen bei Selbstbestimmungs(un)fähigkeit widerspricht. Die UN-BRK verbietet Zwangsmaßnahmen nicht grundsätzlich. Sie verbietet, die Freiheit willkürlich, rechtswidrig oder nur aufgrund einer Behinderung zu entziehen (Art. 14 UN-BRK). Zwangsmaßnahmen – insbesondere eine Unterbringung aufgrund von Fremd- und Eigengefährdung – sind somit nicht grundsätzlich untersagt und bleiben – unter Wahrung der Gesetze – zulässig (DGPPN 2014, S. 6).

Im Bereich der Gesundheitsversorgung sind Menschen mit Behinderungen auf der Grundlage der freien Einwilligung nach vorheriger Aufklärung in gleicher Qualität und gleichem Leistungsumfang zu behandeln (Art. 25 UN-BRK). Die praxisrelevante Frage, wie vorzugehen ist, wenn der Betroffenen – aus welchen Gründen auch immer – nicht bzw. nicht mehr in der Lage ist, seinen freien Willen zu äußern und in die Behandlung einzuwilligen, lässt die UN-Behindertenrechtskonvention leider offen.

Welche Wirkung die UN-BRK hat, zeigt auch die derzeit anstehende Reform im Vormundschafts- und Betreuungsrecht. Die gesamte Reform ist darauf ausgelegt, den Betreuten zu eigenem Handeln zu ermuntern und ihn dabei zu unterstützen. Er soll Mittelpunkt und so weit als möglich Entscheider und nicht Gegenstand der Entscheidung sein.

Ein konkretes Beispiel sind die Neuregelungen zu Sterilisation. Bei diesen setzt sich der Gesetzgeber explizit mit der UN-BRK auseinander. Es gilt zu klären, ob die nationalen Regelungen rechtskonform sind. Der Gesetzgeber geht hiervon aus, schärft den Gesetzeswortlaut aber unter anderem wegen der UN-BRK nach und möchte den rechtlichen Zustand zur Sicherheit auch evaluieren (BT Drs. 19/27287 S. 24).

3.4 Hippokratischer Eid

Eine weitere Bindung – zumindest für das ärztliche Personal – folgt aus dem Hippokratischen Eid. Dieser ist meist Bestandteil des feierlichen Gelöbnisses der Absolventen medizinsicher Absolventen. Er verpflichtet – je nach Formel – Verordnungen zu treffen, die zum Nutzen des Kranken sind und sich davon fernzuhalten, Verordnungen zu treffen, die zum Schaden des Patienten sind (LÄK BW 2020, Kern 2019).

Daraus folgt in der täglichen Umsetzung für Ärzte die Pflicht, sich mit Zwangsmaßnahmen zu beschäftigen. Möglicherweise eignet sich eine Erinnerung an den Hippokratischen Eid auch, um einzelne Ärzte, welche Zwangsmaßnahmen oder den Umgang mit Betroffenen nicht die notwendige Aufmerksamkeit schenken, für das Thema zu sensibilisieren.

3.5 Strafrechtliche Grundlagen

Die verfassungsrechtlichen Schutzpflichten führen dazu, dass wesentliche Rechte einer Person auch im Umgang untereinander geschützt sind. Das heißt, dass der rechtswidrige Eingriff in das Rechtsgut durch eine Person dazu führt, dass diese Person dafür bestraft wird. Dies ist die Ebene des Strafrechts.

Dies ist eine hoch praxisrelevante Ebene. Denn die Mitarbeitenden in den Einrichtungen wollen den von Zwangsmaßnahmen Betroffenen helfen. Sie greifen dabei jedoch in strafrechtlich geschützte Rechtsgüter ein. Dies hat zur Folge, dass ihr Handeln strafrechtlich relevant ist und sich an den Regeln des Strafrechts messen lassen muss. Daher ist die Kenntnis der relevanten Straftatbestände, welche einschlägig sein können wichtig. Ebenso relevant ist die Frage, wie die Handlungen strafrechtlich gerechtfertigt werden können. Denn eine Rechtfertigung oder ein Schuld- oder Strafausschließungsgrund ist notwendig, damit der Eingriff nicht bestraft wird.