Read the book: «Derechos a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad e identidad personal»

1. ANTECEDENTES

La dignidad de la persona humana se asienta en un sistema de valores democráticos propios de la posición humanista que adoptó la cultura universal luego del Holocausto de la Segunda Guerra Mundial. Inicialmente, se habló de un renacer del iusnaturalismo frente a una concepción positivista del hombre y del Estado de Derecho; sin embargo, fue la renovada teoría institucional la que logró darle a la dignidad humana el perfil de un principio constitucional y de un derecho fundamental.

Después de la guerra, la dignidad de la persona y sus derechos humanos se convirtieron en el pilar vertebral de la nueva forma de organización democrática del Estado y de la comunidad internacional (Benchikh, 1999, pp. 37-52); así quedó expresado en la Carta de Naciones Unidas de 1945, que consagró en su preámbulo la voluntad de las naciones de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana (...)” y, sobre todo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que dispuso en su art. 1, que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

Estos preceptos universales, también serían incorporados en el Preámbulo de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, que estableció lo siguiente: “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y de conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”; así como a la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que estableció en su art. 11.1 que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”; aunque esta noción de dignidad está más vinculada a los clásicos derechos de la personalidad, antes que al concepto jurídico fundacional de los derechos humanos.

Asimismo, la dignidad humana sería incorporada en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, en el art. 1, señalando que “[l]a dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida” y en la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, que en el art. 5 refiere que “[t]odo individuo tendrá derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano (…)”.

La universalización de la dignidad y de los derechos fundamentales en el orden político nacional no fue solo un acto redentor de la persona humana, sino que encontró también viejas raíces: por un lado, en la doctrina de la Iglesia católica, en las encíclicas Rerum Novarum y Laborem exercens del Papa León XIII de 1891, que se expresaron en las encíclicas Pacen in terris del Papa Juan XXIII de 1963, Populorum progressio o la Constitución del Gaudium et spes del Papa Pablo VI de 1965, que titula su primer capítulo “La dignidad de la persona humana” (González, 1986, pp. 22-25).

Pero, por otro lado, la dignidad humana también encontró sus raíces más profundas en el pensamiento humanista de carácter secular de la Ilustración del siglo XVIII; así, para Kant, según Pérez Triviño (2003), “(…) el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad), en virtud de la cual se eleva sobre todos los demás seres del mundo que no son hombres y sí que pueden utilizarse, por consiguiente, se eleva sobre todas las cosas”.

Durante el siglo XIX, el principio de la dignidad personal también ocupó a pensadores como Proudhon (1909), quien fundamentó un orden social justo en el principio de la dignidad personal, gestando así un respeto propio como para los demás que gozaban de la misma dignidad. Por eso, señaló que: “hay en cada individuo considerado como centro de acción un sujeto de inherencia independiente y soberano, que constituye el conjunto de su dignidad” (p. 171).

De esta forma, a partir de la segunda mitad del siglo XX la dignidad humana se asienta en un pensamiento humanista en lo moral, político y jurídico, pero se proyecta como el criterio de fundamentación de los valores, los principios y los derechos humanos de las sociedades democráticas contemporáneas. De ahí que la dignidad se desarrolle en la doctrina, en la legislación y en la jurisprudencia de los Estados constitucionales contemporáneos, configurándose en el fundamento de una ética pública laica, pero que es objeto de interpretación de acuerdo con la ideología jurídica prevaleciente.

Así, en este nuevo marco de universalización de los derechos humanos, durante la etapa de la reconstrucción del Estado nacional de la postguerra, se reabrió el debate en torno a la crisis del derecho positivo y su relativismo político establecido en el período de entreguerras. En ese ambiente de reflexión jurídico-política se generó un consenso sobre que “la Constitución como norma jurídica fundamental del Estado se encuentra hoy en los Estados occidentales en una crisis radical (...). Es más bien una crisis del pensamiento constitucional. Ahí radica nuestra inquietante situación: la idea de la Constitución está cuestionada y su finalidad es una pregunta planteada” (Kägi, 1945, p. 9).

Se partió entonces de reconocer el peligroso carácter neutral y avalorativo que había jugado el Estado de Derecho —liberal o social— frente a las dictaduras emergentes, en la medida que subordinó los derechos del hombre al poder y a la economía predominante. Ello significó dar el paso previo por donde se abrió camino el Estado totalitario que utilizó arteramente el relativismo moral y la neutralidad ética del Estado de Derecho positivista. No obstante, en palabras de Kelsen, “desde el punto de vista de la Ciencia jurídica, el Derecho bajo el dominio nazi fue Derecho. Podemos lamentarlo, pero no podemos negar que fue Derecho. El derecho de la Unión Soviética también es Derecho” (Schmölz, 1963, p. 9).

Si bien, por un lado, reconocer una realidad no significa aceptarla —más aún Kelsen como muchos otros demócratas tuvieron que refugiarse en Estados Unidos durante la dictadura nazi—, por otro lado, tampoco se puede desconocer que las fuerzas totalitarias para llegar al poder usaron primero las asépticas reglas del positivismo jurídico del Estado de Derecho, para luego desmontar los valores liberales institucionalizados como derechos fundamentales de libertad e igualdad del hombre y de la limitación al poder. Si bien lo señalado no hizo al positivismo responsable directo del uso de su doctrina, sí quedó manifiesta su neutral e inconsciente o involuntaria colaboración con el nazismo.

De este modo, quedó establecido en la conciencia jurídica de la postguerra que asumir una postura “científica” del Derecho fue la mejor manera de soslayar el compromiso con la política democrática concreta, que desde entonces se expresa en la defensa de la persona y en el respeto a su dignidad; por cuanto, se estableció una conexión interna entre la noción moral de dignidad humana y la concepción jurídica de los derechos humanos (Habermas, 2011, pp. 63-79).

Por eso, en países con una democracia relativista y sin valores, un desintegrado sistema de partidos y una Constitución indecisa —que es distinto a una Constitución abierta—, ocurren hechos como los de la Alemania nazi, donde se crearon las condiciones necesarias para que en el período de crisis política, social y económica de la República de Weimar, mediante el uso de la legalidad de las medidas de emergencia —prevista en el art. 48 de la Constitución de Weimar de 1919—, la voluntad autoritaria nazi se abriera paso fácilmente hacia un sistema dictatorial, utilizando flexiblemente la Constitución como un instrumento más del poder total.

Sobre la base de estas críticas, en el período de la reconstrucción europea de la posguerra, el Estado democrático y en particular en Alemania, como lo señala Radbruch (1946), quedará consabido en el pensamiento democrático que “el positivismo en los hechos, con su convicción de que la ley es la ley, hizo que los juristas alemanes perdiesen valor contra las leyes arbitrarias y violadoras. Por eso, el positivismo no cuenta en absoluto con una posición apropiada para fundar la fuerza de su autoridad en la ley. El positivismo cree que la validez de las leyes se tiene resuelta con la obsesión de la imposición del poder” (p. 14).

En consecuencia, el restablecimiento del Estado de Derecho en la posguerra, quedó impregnado mecánicamente de un aura iusnaturalista caracterizado por dos elementos: por un lado, por otorgar a la persona humana y a su dignidad una posición central en la Constitución, asignándole a esta un carácter de norma política y jurídica suprema e inviolable, en cuanto limitación y racionalización del poder. Ello significó fortalecer el proceso político democrático, interpretando la Constitución como una ordenación jurídica fundamental del Estado al servicio de la persona humana y de su dignidad (Nipperdey, 1954, p. 11). Por otro lado, el Estado de la postguerra se refundó no solo en el principio de la legalidad, ni en el principio social, sino también en el principio democrático, en la fórmula del Estado democrático y social de Derecho. Por ejemplo, así quedó consagrado en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 en el art. 1 que refiere que “[l]a dignidad de la persona humana es intangible. Todos los poderes públicos han de respetarla y protegerla” y, en el art. 20 que señala que “[l]a República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social”.

Frente a un positivismo jurídico desvinculado de los valores democráticos, como ante un neoiusnaturalismo desprovisto de seguridad jurídica, se abrió paso al establecimiento de una renovada concepción institucional del Derecho y, en particular, de la dogmática y de la jurisprudencia del derecho constitucional. La Constitución y el sistema legal, en adelante, serán los instrumentos para la protección de la dignidad humana, base de los derechos fundamentales de las personas y medios para limitar y controlar al poder.

La revalorización de la persona humana y de sus derechos fundamentales, supuso, en consecuencia, la subordinación de la ley a los principios y valores del nuevo Estado de Derecho, expresados en el constitucionalismo de la segunda postguerra mundial. En tal sentido, hasta antes de la gran guerra, los derechos fundamentales eran válidos solo en el marco de la ley, mientras que en adelante la ley solo era válida en el marco de los derechos fundamentales.

De este modo, el origen del concepto de la dignidad humana encuentra sus raíces actuales en la necesidad universal de establecer el respeto de la persona humana, hundiendo bases más profundas en el tejido social y estatal a fin de asegurar una cultura de vida civilizada, a partir del eterno retorno a los derechos naturales del hombre imprescriptibles e inalienables. Por ello, se puede señalar que la dignidad humana se ha convertido en una premisa antropológica del Estado constitucional, constituye una garantía del status quo democrático y, en consecuencia, es un punto de no retorno en el estadio de desarrollo de la civilización humana.

No obstante, el importante desarrollo dogmático e internacional de la dignidad de la persona humana, en el Perú en el Congreso Constituyente Democrático de 1993, encargado de aprobar la Constitución —luego del autogolpe de Estado del entonces presidente Fujimori de 1992— apenas se dio a través de un intercambio de ideas semánticas más que doctrinarias o ideológicas sobre la incorporación de la dignidad humana como fin supremo de la sociedad y del Estado (Congreso Constituyente Democrático, 1993, p. 74).

Ello contrasta con el sustantivo debate político y jurídico en la Asamblea Constituyente de 1978, en la cual si bien la Constitución de 1979 consagró en su art. 1 que: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”, se recogió el principio de la dignidad humana en el enjundioso preámbulo, como en materia del derecho al trabajo, las personas con discapacidad y como principio de base para el reconocimiento de los derechos implícitos (Asamblea Constituyente 1978-1879, 1985).

2. CONCEPTO

El art. 1, del Capítulo I: Derechos fundamentales de la persona, del Título I: De la persona y de la sociedad, de la Constitución del Perú de 1993, señala que: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Este artículo constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y, por ello, es el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo político como del modelo económico y social.

En tal sentido, la dignidad humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes públicos y de los agentes económicos y sociales, así como también, establece los principios y a su vez los límites de los alcances de los derechos y las garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

Por su estructura, el artículo primero puede ser analizado desde diferentes teorías de los derechos fundamentales y de los métodos de interpretación constitucional. Así, desde una concepción liberal clásica de los derechos del hombre, la defensa de la persona humana está inserta en un status negativo de la persona humana, frente a las posibles violaciones del Estado y de los agentes de la sociedad; es por ello que estos deben abstenerse de intervenir en el libre desarrollo de la persona humana. Esta posición estática de los poderes públicos, es propia de la primera hora del constitucionalismo abstencionista del Estado en virtud de la cual, se asume desde entonces que la persona humana autónomamente y en el seno de la sociedad civil, cuenta con las capacidades y potencialidades por sí misma para el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Bajo esta concepción aparecen los llamados derechos de primera generación, que son aquellos derechos de defensa de los clásicos derechos a la vida y a las libertades personales frente a las autoridades del Estado, a quienes se les exige que se autolimiten y no intervengan en la esfera de los derechos individuales. Por ello, en esta fase se consagra el principio de la autonomía de la voluntad de la persona, según el cual: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni está impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, según reza el art. 2.24.a de la Constitución Política de 1993.

Actualmente, sin embargo, esta clásica concepción de la persona humana, solo se puede entender a cabalidad en el marco de la segunda parte del mencionado artículo primero; es decir, integrándose a la dignidad de la persona humana, desde una perspectiva de los derechos fundamentales y de la interpretación constitucional propia de la teoría institucional.

En ese entendido, el respeto a la dignidad humana se incardina, más bien, en la perspectiva contemporánea de los derechos fundamentales del constitucionalismo social que, partiendo de un status positivo de la libertad, reconoce que todas las personas tienen tanto las mismas capacidades y posibilidades sociales de realizarse humanamente, como que también, para ello deben contar con la promoción, auxilio y defensa de los poderes públicos y privados.

En esta perspectiva humanista, la dignidad tiene como sujeto a la persona humana —aunque no de forma excluyente de otros seres vivos—, tanto en su dimensión corporal, como en su dimensión racional, que aseguran su sociabilidad, responsabilidad y trascendencia (Alegre, 1996, p. 17). Así, desde la perspectiva de un mundo que no reduce la fuente de los derechos a las relaciones que configura al hombre entre la sociedad y el Estado, sino también que incorpora a la naturaleza, se puede señalar que la dignidad y, en particular, el trato digno a otros seres vivos no es un atributo exclusivo de la persona humana, sino que también puede alcanzar a otros seres vivos sintientes no humanos, como es el caso de los animales.

Desde la dimensión racional, la dignidad adquiere una perspectiva individual y social vinculada indisolublemente a la libertad de la persona; con lo cual, la dignidad se funda e inserta en la esfera de lo jurídico-político. En este sentido, la dignidad se convierte en:

[U]n principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento peligroso a la cuestión principal de su cualidad subjetiva; que afirma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres, así como también su autonomía. (Häberle, 1987, p. 822)

Pero, siguiendo las tesis de Dürig (1956), la dignidad no solo es un valor y principio constitucional, sino que como derecho objetivo también es un dínamo de los derechos fundamentales, por ello, sirve tanto de parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, como también de fuente interpretativa y refuerzo de los derechos fundamentales de los ciudadanos (p. 127). De esta forma, la dignidad de la persona humana se proyecta no solo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares que la afecten, directa o indirectamente, a través de otros derechos, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo del hombre, razón por la que solo puede ser entendida a cabalidad en el marco de la teoría institucional de los derechos.

En esa perspectiva no abstencionista, sino promotora de la persona humana, lo que se busca ya no es limitar y controlar al Estado y a la sociedad, sino, por el contrario, que promuevan o creen las condiciones jurídicas, políticas, sociales, económicas y culturales que permitan el desarrollo de la persona humana en dignidad. Siendo así, “no existe ni puede existir dignidad humana sin libertad, justicia, igualdad y pluralismo político; además estos valores serían indignos si no redundasen a favor de la dignidad del ser humano” (Fernández Sessarego, 1992, p. 163).

De ese modo, el concepto de dignidad humana encuentra en una perspectiva institucional un entronque ineludible con la dinámica de la realidad social, en tanto constituye una manifestación del valor de la persona humana y de su libre desarrollo social. En este marco, se analiza la titularidad de la dignidad de la persona humana.

3. TITULARIDAD

Si bien el principio/derecho a la dignidad es un atributo de la persona, esta configura el soporte antropológico de la titularidad de la dignidad humana; sin embargo, dicha titularidad se abre al debate sobre su tutela cuando la propia noción de persona, desde una interpretación abierta y dinámica, se abre a la comprensión de otros sujetos regidos por el derecho que a continuación se presenta:

3.1. Dignidad del nasciturus y de los embriones

La dignidad humana se ha concebido como un derecho de la persona natural en la medida que, como dispone el artículo de la Constitución: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. De modo que la dignidad al ser una categoría jurídica reservada para las personas, esta se adquiere con el nacimiento. Dado que antes no se es persona, pero sí un nasciturus que es un sujeto de derecho, señala el art. 2.1 de la Constitución que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Ello abre al debate dos temas: por un lado, si bien la dignidad es un atributo de las personas, ¿acaso en el marco de “en todo cuanto le favorece” al concebido se le puede atribuir también el derecho a la dignidad?; y, por otro lado, si el desarrollo médico contemporáneo permite distinguir entre la concepción como anidación y, la concepción como fecundación, ¿podría atribuirse algún grado de dignidad al concebido que está por nacer y/o a los embriones en tanto óvulos fecundados si han sido creados artificialmente para la reproducción asistida?

Al respecto, si bien la titularidad de la dignidad humana es patrimonio de la persona una vez nacida, ello no debe desconocer que la persona aparece a la vida sobre la base de un proceso biológico unicelular que se desarrolla en un embrión hasta formar al feto, el mismo que estará en el útero de la madre hasta el nacimiento. En consecuencia, se puede sostener que la vida es un continuum biológico que adquiere viabilidad cuando el embrión se anida en las paredes del endometrio del útero de la mujer y se inicia el embarazo, es decir, cuando el concebido que es sujeto de derecho está en un proceso de gestación para su nacimiento.

En este entendido, el concebido, no siendo aún una persona, sí se encuentra en proceso de serlo y, en esta medida, sería razonable que goce de la dignidad en algún grado que le favorezca. Por ejemplo, el control médico ginecológico periódico de la madre que asegure su normal desarrollo durante el embarazo o, incluso, alguna intervención terapéutica necesaria para su vida y/o salud, pero sería contrario a la dignidad hacer del concebido objeto de manipulación genética para extraer células madre.

En cuanto a los embriones —que son los óvulos fecundados que no han anidado aún— se plantea el debate sobre si gozan de algún grado de dignidad de la persona humana, ello en la medida que, ante la infertilidad, la ciencia ha desarrollado varios métodos de reproducción asistida como la fertilización in vitro. Mediante esta técnica se busca superar las debilidades biológicas del óvulo de la mujer y/o de los espermatozoides del varón, para realizar varias fertilizaciones extrauterinas en laboratorios donde se reproduce artificialmente la fecundación en probetas para hacer un seguimiento y cuidado terapéutico, para una vez formados algunos embriones viables sean alojados en las paredes del endometrio.

Pero, como la ciencia y la medicina se basan en el ensayo/error, no todos los embriones que se han fecundado in vitro (FIV) son implantados mediante la inseminación artificial intrauteriana (IAU), sino los más viables, de modo que, ha quedado en el debate el destino de los embriones restantes que quedan por un tiempo conservados —criogenéticamente— en los laboratorios. La alternativa de desechar los que no son viables ha levantado polémicas sobre el particular, que en otras latitudes ha generado prolífica legislación y sentencias constitucionales (Gutiérrez, 2005, pp. 59-65).

Al respecto, cabe señalar que, si bien algún grado de dignidad reposa en el concebido, en tanto es un nasciturus anidado en las paredes del endometrio del útero de la mujer; en cambio, la inviabilidad de los embriones desarrollados artificialmente, en principio las excluye, ello en la medida que constituyen un tejido de células antes que un proyecto de ser humano, como es el caso del nasciturus. Por eso, si bien los embriones no son sujetos de derecho en todo cuanto les favorezca, en vez de desecharlos, al menos sí son factibles de constituir material genético hábil para ser investigados en procura de la mejora de las fecundaciones y/o el estudio genético terapéutico de enfermedades hereditarias, que por ejemplo podrían prevenir embarazos con enfermedades congénitas.

Más aún, cabe señalar que, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica, de fecha 28 de noviembre de 2012, que “(…) las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida”.

En consecuencia, la vida humana que protege jurídicamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la del nasciturus que está por nacer y no la de los embriones. Pero, si bien no son sujetos de derechos en todo cuanto les favorezca, tampoco son objetos de apropiación para la investigación sin límites, motivo por el cual, en el Convenio de Oviedo (1999) se estableció que “1. Cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión. 2. Se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación”1.

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha prohibido que se pueda solicitar patentes por el uso de los embriones humanos en laboratorios de investigación, para fines comerciales e industriales; no obstante que no sean persona, ni gocen del derecho a la vida (Caso Oliver Brüstle vs. Greenpeace eV).

3.2. Dignidad de la persona pre-morten y post-morten

La vida humana, así como tiene un proceso de aparición tiene un proceso de extinción natural inexorable que el derecho ha ido definiendo conforme al avance de la ciencia médica y de las valoraciones jurídicas de la misma, la cual no ha estado exenta de debates éticos, morales y religiosos. No obstante, en la actualidad, el derecho asume la concepción médica de la muerte encefálica que se da con la paralización del sistema nervioso central.

Pero, se plantean dilemas tales como si, con base en la dignidad humana, cuando una persona se encuentra en el tránsito —pre morten— inexorable hacia la muerte, por una grave e irreversible enfermedad letal, puede disponer anticipadamente de su propia muerte, y, si la persona que ha muerto goza, en algún grado, del derecho a la dignidad humana —post morten—.

En cuanto al paciente terminal de una grave enfermedad letal nos encontramos frente a casos de eutanasia, que etiológicamente significa la buena muerte. Esta valora a la persona en su dimensión humana y existencial para no exigirle conservar su propia vida cuando la muerte sea inevitable y/o una grave enfermedad degenerativa hace insufrible la vida del paciente, quien se encuentra sometido a un “encarnizamiento terapéutico”. Es decir, no se trata de un tema de calidad de vida, sino del respeto del derecho a la dignidad no solo para vivir, sino también para morir (Andorno, 1998, pp. 156-162).

Al respecto, la eutanasia es concebida como un estado de necesidad de un paciente terminal que lleva a no ser exigible otra conducta —por los médicos y/o familiares— que ejercer el derecho a no recibir más medicamentos y tratamientos dolorosos y onerosos, los que no tienen el propósito de restablecer su salud, sino de mantener la vida del paciente en un sentido biológico, más no humano. De aquí surge el principio de beneficencia en la llamada muerte por piedad.

La legislación nacional tipifica a la eutanasia así: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años” (art. 112 del Código Penal). Por su parte, cabe resaltar que el Decreto Supremo N.º 011-2011- JUS ha aprobado los Lineamientos para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los Derechos Humanos, con carácter vinculante para toda investigación y aplicación científica y tecnológica en torno a la vida humana. En este documento se dispone que, con base en la dignidad humana, “la vida corporal y espiritual de la persona humana representa un valor fundamental reconocido por el Estado desde la concepción hasta su muerte natural”, lo cual contrasta con los principios que consagra la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO (2005), en la cual se lista los principios de respeto a la dignidad humana y derechos humanos2.

En este contexto, es importante relatar el caso de la ciudadana peruana Ana Estrada, quien desde los 12 años sufre una enfermedad degenerativa e incurable llamada polimiositis y tiene paralizados los músculos de todo el cuerpo, incluso sin posibilidad de respirar y alimentarse autónomamente. Esto ha ocasionado que su vida dependa de un respirador artificial y del cuidado de profesionales para continuar con su vida.

Así que, en el año 2019, Ana Estrada, con 43 años, pidió públicamente que respeten su libertad para decidir el momento de morir, para lo cual, demandó que se inaplique el art. 112 del Código Penal, para que un médico especializado pueda suministrarle un medicamento letal y así consiga la muerte digna que desea. En este sentido, el 31 de enero de 2020, la Defensoría del Pueblo presentó una acción de amparo para inaplicar la mencionada norma legal penal y en contra del Ministerio de Salud, EsSalud y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la que se exige el reconocimiento del derecho de Ana Estrada a morir dignamente a través de la eutanasia. El 22 de febrero del 2021, el Décimo Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima del Poder Judicial (Exp. Nº 00573-2020-0-1801-JR-DC-11) declaradó fundada la demanda, y, en consecuencia, inaplicable en su caso el artículo 112 del Código Penal.

En cuanto al derecho a la dignidad post-morten, un sector de la doctrina considera que, al término de la vida de una persona, declarada médicamente, se extingue la condición de ser titular de derechos, por cuanto la persona muerta no tiene capacidad ni voluntad. Pero, ello no es óbice para que la persona muerta no solo genere derechos a sus herederos con su fallecimiento, sino también que —vinculado no a la muerte digna, sino en algún grado a la dignidad sobre el cuerpo del fallecido— este puede, por ejemplo, donar sus órganos —de acuerdo con lo dispuesto en su documento nacional de identidad— y/o ser cremado.

Sin perjuicio de ello, también emanan de la persona fallecida el derecho a una sepultura digna, ser identificado por los nombres y apellidos, fecha de nacimiento y deceso, ser colocados en un nicho o tumba en un cementerio, así como a recibir un entierro digno por sus familiares y bajo el culto que profesan o no; más no en una fosa común y/o como un “NN”. Así, a raíz de una demanda presentada en torno al derecho a la dignidad de un cadáver, el Tribunal Constitucional la declaró fundada para que un hospital no lo retenga sin el pago de los servicios médicos, reconociendo así el derecho a la sepultura en el marco de la libertad religiosa, en la medida que: “La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte de la libertad de culto” (STC N.º 0256-2003-HC/TC, FJ 19) (énfasis nuestro).

Finalmente, una manifestación de la dignidad post-morten de una persona también es el respeto al buen nombre, al honor, la imagen o la privacidad del mismo, en la medida que si fuera agraviado una vez fallecido podría ser reivindicado incluso judicialmente por su familia, como se reconoce en el derecho comparado a la figura de la “tutela post-mortem” de los derechos de la personalidad3.

3.3. Dignidad nacional y profesional

La dignidad no solo es atribuible a las personas humanas de forma individual, sino también de forma comunitaria. Así, la dignidad nacional o patria, es otra manifestación de cómo el concepto de dignidad ha sido atribuido a una entidad como la Nación, que está formada por todas las personas que pertenecen a un Estado. En virtud de ello, la Nación representa una entidad jurídica y política propia distinta del conjunto de las personas que la integran y, por tanto, la dignidad nacional se convierte en la expresión de la autoconciencia de la población de su pertenencia y respeto a su Nación. De allí que, el ultraje a los símbolos patrios que representan a la Nación, constituya un delito penal en la medida que agravia la dignidad y/o identidad nacional.

La dignidad también abarca a la actividad profesional porque constituye un atributo propio de quienes desempeñan labores profesionales vinculadas a proteger o defender valores supremos de la sociedad tales como: la justicia desempeñada por los jueces y abogados; la salud que desarrollan los médicos; la vida que salvan los bomberos; y, la seguridad de la que son responsables la policía y los militares, por ejemplo. En estos casos la titularidad de la dignidad viene asignada a la profesión que se desempeña.

La dignidad profesional de las actividades humanas públicas y privadas ha generado una identidad de sus miembros con un determinado cuerpo profesional o institucional que asume la dignidad vinculada al honor institucional. La dignidad de la profesión es el reconocimiento de la honorabilidad y/o heroísmo con que desempeñan sus actividades sus miembros; pero, también se aprecia claramente cuando por la inacción o violación de dichos estándares, algunos medios de información y/o de opinión denigran o agravian a una determinada profesión, en cuyo caso la defensa se realiza en términos de la dignidad profesional4.

3.4. “Dignidad animal”

La dignidad si bien se origina para proteger de forma especial a las personas humanas, su vis expansiva ha ido extendiéndose de forma incidental hacia otros seres vivos no humanos. Nos referimos a los animales, ello en la medida que el desarrollo de la conciencia humana ha elevado la calidad de la vida, en el marco de un desarrollo sostenible en un mundo biodiverso, que ha ido abarcando progresivamente a los animales como sujetos de derecho.

En este proceso, pese a no ser sujetos de derecho los animales, no por ello el orden constitucional humanista tolera la crueldad y la violencia contra ellos, ya sean domésticos o no; por ello, en el marco del deber del Estado de proteger y conservar la biodiversidad, según el art. 68 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha llegado a establecer que: “[e]xiste un deber constitucional de protección hacia los animales, que deriva de su condición de seres vivos sintientes” y, en consecuencia: “[l]a especial situación de los animales, que se fundamenta en su condición de seres sintientes, es lo que este Tribunal denomina dignidad animal” (STC N.º 00022-2018-PI/TC, FJ 92 y punto 3 del fallo).

Lo señalado se condice con lo establecido en la Ley N.º 27265, Ley de Protección a los Animales Domésticos y a Los Animales Silvestres en Cautiverio; la Ley N.º 30407, Ley de Protección y Bienestar Animal; y, demás normas del Código Penal que sancionan la crueldad y maltrato animal. De modo que, la dignidad animal que se postula se basa en que los animales son seres sintientes, con sentimientos de dolor y de placer, a los cuales se les atribuye y se exige un trato digno.

A nivel internacional, entidades particulares han promovido la Declaración Universal de los Derechos del Animal, la misma que fue aprobada por la UNESCO (1978), mandato que ha permitido en otros países reconocer a los animales como sujetos de derecho y, en consecuencia, de protección especial. Por ello, en el año 2017, un juez argentino reconoció a la chimpancé Cecilia como persona no humana sintiente y declaró fundado un hábeas corpus a su favor para que sea liberada de su cautiverio y maltrato en que se encontraba en el zoológico de Mendoza (Argentina), lo que permitió que fuera trasladada a un santuario de grandes primates en Brasil (cerca de São Paulo).

4. CONTENIDO

La Constitución ha incorporado a la dignidad de la persona humana como un concepto jurídico abierto; es decir, que su contenido concreto debe irse verificando, en cada supuesto de tratamiento o denuncia, sobre la base de ciertos patrones sustantivos e instrumentales de interpretación. Esto quiere decir que la dignidad no es un concepto que tenga un contenido absoluto (Von Munch, 1982, p. 18), lo cual es una virtud para la dogmática, pero a su vez una dificultad para la jurisprudencia, por cuanto un mismo acto o decisión gubernamental puede ser considerado digno para unos ciudadanos e indigno para otros. Por ello, la cuestión de la interpretación constitucional de un caso sobre la violación o la afectación o no de la dignidad de la persona es constitutiva no solo del concepto, sino también del ejercicio legítimo del mismo.

Esta situación ha traído al debate jurisprudencial plantear si la dignidad humana es un derecho absolutamente intangible, sin que medie un margen de apreciación del Estado, ni siquiera en casos de graves amenazas ciertas e inminentes de ataques del terrorismo, por ejemplo. Por ello, la doctrina plantea si con respecto a ciertos derechos, como la vida, la integridad física y psíquica, la categoría de la dignidad es de una protección absoluta. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, ha establecido que:

La Corte recuerda que la Convención Americana protege uno de los valores más fundamentales de la persona humana entendida como ser racional, esto es, el reconocimiento de su dignidad. Es así como este Tribunal ha señalado en otras oportunidades que ese valor es consustancial a los atributos de la persona, y es, en consecuencia, un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (párr. 85)

Mientras que, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la dignidad humana tendría una naturaleza relativa o de una intensidad determinada en función de su relación con determinados derechos (Elvira Perales, 2015, pp. 223-231); por ello, si bien a priori se puede partir de una idea general de la dignidad humana, como concepción del hombre autónomo y libre en tanto persona —en la cual se corporeizan los más altos valores espirituales y costumbres éticas, individuales y comunitarias, constituyendo un principio y un límite absoluto de la actuación de todas las personas, la sociedad y del Estado—, resulta más comprensible encontrar un concepto de dignidad de la persona humana cuando se la viola diferenciadamente, por la actuación consciente o inconsciente del Estado, la sociedad y de los particulares que produce, positiva u omisivamente, daño a la dignidad de la persona humana, codificados en la conciencia jurídica y social (Spaemann, 1987, p. 295 y ss.).

Este concepto prudente de la dignidad humana se concretiza cuando se vincula con los derechos fundamentales, lo cual no significa que la tutela de la dignidad solo se pueda visualizar con relación a la afectación de un derecho constitucional concreto. Por cuanto, si bien la dignidad opera como una cláusula interpretativa, también es protegible por sí misma, ello en tanto constituye un principio constitucional y un derecho fundamental justiciable (Fernández Segado, 1995b, p. 517).

Más aún, se podría señalar que la cláusula de la dignidad opera también como un principio de fusión de los derechos humanos positivos y los derechos humanos morales-iusnaturales. En este entendido, de conformidad con el art. 3, Capítulo I, del Título I de la Constitución de 1993, se puede señalar que: “La enumeración de los derechos fundamentales, no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. Norma de origen neoiusnaturalista que se inspira indirectamente en la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos según la cual: “No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”.

Como es de entender, la interpretación de conceptos como dignidad de la persona humana, libre desarrollo de la personalidad, identidad personal, Estado social, bien común, bienestar, entre otros, son conceptos jurídicos abiertos, en tanto permiten una escala de interpretación diferenciada. Ello no quiere decir que, objetivamente, todos sean válidos a la vez, sino que tienen una validez funcional en la medida que el juez constitucional debe asumir una interpretación de las posibles como válida constitucionalmente, la misma que podrá ir mutando en función de la tarea pacificadora del juez constitucional de los conflictos jurídico sociales.

Claro está que, esa función pacificadora, solo se logrará cuando sus resoluciones sean acatadas por el legislador y la opinión pública asiente sus decisiones con base en el principio de confianza que se funda en el consenso social de valores intersubjetivos. Ello es factible, siempre que la judicatura ejerza un método jurídico de interpretación constitucional razonable, previsible y controlable.

De modo que, a través de esa cláusula de los derechos implícitos —cláusula de numerus apertus— del art. 3; de la incorporación de los tratados internacionales en el derecho nacional del art. 55; y, del mandato de interpretar los derechos y libertades de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás tratados de los que el Perú es parte, según lo dispone la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, es como la Constitución peruana reconoce que la dignidad humana abarca bienes jurídicos más allá de lo que positivamente se haya consagrado en el texto político.

Por ello, la protección y desarrollo de los derechos y libertades fundamentales también hay que encontrarlos en los elementos valorativos propios de la dignidad humana, los que no deben estar al libre arbitrio de la interpretación del juez, sino en concordancia con una interpretación indubio pro homine. Es en este sentido como lo ha venido desarrollando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vinculada a los casos de tutela de los derechos a la identidad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud, al trabajo, a la pensión, a la libertad de religión, la integridad moral, entre otros5.

Si bien la dignidad de la persona humana es intangible, se plantea la espinosa cuestión de la autonomía de la voluntad de la persona para delimitar y definir si se ha producido su violación o no. Al respecto, Von Munch (1982) señala que:

si el propio afectado es de la opinión de que su dignidad no ha sido violada, mientras que otras personas piensan que sí se ha producido una violación de la dignidad del afectado, por regla general debe ser determinante la opinión de la persona afectada, pues a ésta no es dable imponerle las concepciones morales de terceros. (p. 22)

De ahí que, se procedería a examinar la dignidad o no del trato, por ejemplo, por parte de los padres o tutores sobre los menores de edad o los mayores de edad bajo curatela, cuando estos últimos considerasen que se les ha violado de forma alguna su dignidad, ello en la medida que hay bienes jurídicos superiores que la Constitución tutela más allá de la patria potestad o incluso de la voluntad del curador de la parte interesada. Así, la tutela de la integridad personal, tanto corporal, sexual, psíquica y espiritual del niño y adolescente es un caso típico de protección especial estatal supletoria, en última instancia, en aras de la dignidad humana.

La dignidad humana también ha calado en la jurisprudencia ordinaria del Poder Judicial, así se muestra en el caso de un par de hermanos mayores de edad que sufrían un grado de esquizofrenia, los que a la muerte de su padre quedan al cuidado de su tío, pero la madre que no vivía con ellos demanda declararlos interdictos y asumir su curatela para poder recibir y administrar la pensión de orfandad que dejó el fallecido, de acuerdo con los arts. 43 y 44 del Código Civil.

No obstante, el juez de la causa declaró inaplicables los mencionados artículos del Código Civil, en mérito al control de convencionalidad que realizó con base al art. 12 de la Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, ratificado por el Perú el año 20076, que postula la inclusión y participación plena y efectiva con capacidad jurídica de las personas con discapacidad, con base en el reconocimiento de la dignidad humana, pero con el apoyo correspondiente. Esto llevó al juez a sentenciar que no sean declarados incapaces absolutos, sino que, con el auxilio de su progenitora y un equipo de apoyo social del juzgado, se les permita decidir sobre sus asuntos propios (Exp. N.º 01305-2012-0-1001-JR-F).

De otro lado, una situación límite se presentó en Colombia, en el caso de “cambio de sexo” de un menor, practicado por los médicos, por decisión de sus padres a raíz de un accidente que le mutiló parcialmente los genitales. Desde entonces, sus padres le dieron una educación, trato y vestimenta de niña, lo cual dio lugar a que la Corte Constitucional de Colombia concediese la acción de tutela al derecho del menor a mantener su identidad sexual con base en la dignidad personal, cuando este a través de un defensor del menor demandó por la violación de su identidad sexual (Sala Séptima de Revisión, Sentencia del 23 de octubre de 1995).

En esa lógica argumentativa, la tutela de la dignidad de la identidad sexual de cualquier persona mediante una operación de “cambio de sexo”, también sería justiciable en función de su consentimiento para “readecuar su género”; pero, siempre que sea mayor de edad y de acuerdo con la legislación sobre la materia, en aras de la intangibilidad de la dignidad del ser humano (Comisión Europea de Derechos Humanos, Sala Primera, Decisión del 23 de octubre de 1997).