Read the book: «Realidades y tendencias del derecho privado»
340.56
J371
Jaramillo Montoya, Maria Cristina, compiladora
Realidades y tendencias del derecho privado / Cathalina Sánchez-Escobar -- Medellín : UPB, 2020.
434 páginas, 17 x 24 cm. (Colección Vademécum Minor)
ISBN: 978-958-764-822-5 (Versión e-pub)
1. Derecho privado -- 2. Responsabilidad civil --3. Daño (Derecho privado) – I. Jaramillo Montoya, María Cristina, compiladora -- II. Sánchez-Escobar, Cathalina, compiladora -- III. Título (Serie)
CO-MdUPB / spa / RDA
SCDD 21 / Cutter-Sanborn
© Jaime Alberto Arrubla Paucar, © Paola Andrea Carrillo Zuluaga, © José María León González, © Jaime Esteban Arrubla Devis, © María Cristina Jaramillo Montoya, © Estefanía Arias Molina, © Juan G. Ocampo Olarte, © Carlos Andrés Gómez García, © Carlos Ignacio Jaramillo, © Hernán Vélez Vélez, © Sergio Rojas Quiñones, © Vladimir Monsalve Caballero, © Lorenzo Mezzasoma, © Alfredo Tamayo Jaramillo, © Eugenio Llamas Pombo
© Editorial Universidad Pontificia Bolivariana
Vigilada Mineducación
Realidades y tendencias del derecho privado
ISBN: 978-958-764-822-5 (versión e-pub)
Primera edición, 2020
Escuela de Derecho y Ciencias Políticas
Arzobispo de Medellín y Gran Canciller UPB: Mons. Ricardo Tobón Restrepo
Rector General: Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda
Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández
Decano de la Escuela de Derecho: Mag. Luis Fernando Álvarez Jaramillo
Editor: Juan Carlos Rodas Montoya
Coordinación de Producción: Ana Milena Gómez Correa
Corrección de Estilo: Isadora González
Diagramación: Marta Lucía Gómez Zuluaga
Dirección Editorial:
Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2020
Correo electrónico: editorial@upb.edu.co
Telefax: (57)(4) 354 4565
A.A. 56006 - Medellín - Colombia
Radicado: 1911-09-10-19
Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
Contenido
Presentación
Tendencias de la responsabilidad contractual
Jaime Alberto Arrubla Paucar
1. Los orígenes de la concepción de la responsabilidad contractual en la codificación liberal
2. Crisis de la concepción tradicional
3. Las propuestas para reformular la concepción
4. La objetivación de la responsabilidad civil contractual en España
5. El nuevo derecho de la contratación en Europa continental
6. La reforma al derecho de los contratos en Francia
7. La responsabilidad contractual en Colombia
8. La propuesta para transformar la responsabilidad contractual
Referencias
El proyecto de ley para la indemnización de los daños a la persona en Colombia –Lineamientos de la propuesta de regulación presentada ante el Congreso de la República–
Sergio Rojas Quiñónes
1. Los problemas del sistema imperante
2. Hacia una regulación legal del sistema de indemnización de los daños a la persona
3. A modo de conclusión
Referencias
Función preventiva del derecho de daños en Colombia
Jaime Esteban Arrubla Devis
1. El principio de indemnidad
2. La prevención del daño
3. La tutela inhibitoria
4. Conclusión
Bibliografía
El consentimiento informado: orígenes, desarrollo, evolución. Elementos en el derecho colombiano y en la responsabilidad médica. La cenicienta del acto médico
Juan G. Ocampo-Olarte, Carlos A. Gómez-García
Orígenes de la reflexión sobre el consentimiento informado
Evolución del consentimiento informado en Colombia
Elementos del consentimiento informado
Información
La información adecuada, base del consentimiento informado
Información de los riesgos (previstos e inherentes)
Derecho a no ser informado
La manifestación de voluntad
Excepciones y límites del consentimiento informado
Tracto sucesivo
Formalidades del consentimiento informado
Contenido mínimo de la información
Discusión. Consentimiento informado: ¿obligación de medio o de resultado?
Conclusiones
Bibliografía
La agencia oficiosa en Colombia: algunos apuntes a partir de las reglas del derecho de las obligaciones y del derecho de daños
Hernán Vélez Vélez
1. Consideraciones dogmáticas sobre la agencia oficiosa
2. Connotaciones de la responsabilidad civil en la agencia oficiosa
3. Conclusiones
Referencias
Nova Et Vetera en el proceso de la transformación de la responsabilidad civil
José Mª León González
Algunas reflexiones sobre la responsabilidad civil del deudor en Italia
Lorenzo Mezzasoma
Aplicación privada del derecho de la competencia en Colombia: análisis de su viabilidad práctica
Paola Andrea Carrillo Zuluaga
1. Consideraciones preliminares
2. Acciones de responsabilidad civil aplicables
3. Presupuestos axiológicos
4. Conclusiones
Referencias
Introducción a la monografía: El Código civil: entre el neoconstitucionalismo y la neocodificación. Una dura lucha por la supervivencia
Alfredo Tamayo Jaramillo
1. Planteamiento del problema
2. Improvisación - 1971 y un nuevo Código de comercio
3. Decodificación
4. Nuevo derecho
5. Soluciones
Smart contracts: una breve aproximación a su aplicación en el derecho contractual colombiano
Estefanía Arias Molina, María Cristina Jaramillo Montoya
1. Blockchain
2. Smart contracts o contratos inteligentes
3. Los smart contracts vistos desde la regulación contractual privada colombiana
4. Conclusiones
Referencias
La protección del consentimiento y la Ley de protección al consumidor en Colombia
Vladimir Monsalve Caballero
1. La información y su importancia en la ley
2. Conclusiones
Bibliografía
El “sobreendeudamiento” del consumidor en el derecho colombiano. Descripción del nuevo régimen de insolvencia de las personas naturales no comerciantes y su incidencia en el derecho sustancial y procesal
Carlos Ignacio Jaramillo J.
1. Agradecimientos, prolegómenos y propósito del presente escrito
2. Generalidades en torno al régimen de insolvencia de las personas naturales no comerciantes y su incidencia en la esfera del derecho privado, en especial en el ámbito del derecho de obligaciones y contratos
3. Aproximación a los procedimientos establecidos para conjurar la insolvencia de las personas naturales no comerciantes
4. El “descargue” y el “comenzar de nuevo” en el derecho colombiano. El derecho al “perdón y olvido” en materia de insolvencia de personas naturales no comerciantes, o de consumidores simples
5. Características y notas primordiales del régimen de insolvencia de las personas naturales no comerciantes
6. Conclusiones básicas
Referencias
Los contratos de distribución en España
Eugenio Llamas Pombo
1. Encuadre sistemático
2. Panorama legislativo
3. Los contratos de distribución
4. Regulación en la propuesta de Código mercantil
5. La aplicación del derecho de la competencia
Referencias
Notas al pie
Biografía autores
Presentación
Con ocasión de los 80 años de la Facultad de Derecho y de la Universidad Pontificia Bolivariana, en el Área de Derecho Privado se dispuso una convocatoria en virtud de la cual se dan cita cada año importantes juristas nacionales e internacionales, para la elaboración de trabajos académicos que se presentan luego en un Congreso internacional de derecho privado, donde se discuten las realidades y tendencias que presentan las diferentes materias de esta disciplina en el concierto universal.
En este diálogo entre académicos hemos tenido la fortuna de contar con el decidido apoyo y colaboración de importantes centros universitarios, como la Pontificia Universidad Javeriana por conducto de su ilustre egresado el Dr. Carlos Ignacio Jaramillo; la Universidad de Salamanca, con sus connotados catedráticos, los Dres. Eugenio Llamas Pombo y José María León González; la Universidad de Perugia, con su distinguidísimo representante el Dr. Lorenzo Mesazzoma; la Universidad Externado de Colombia y muchas otras del país y del extranjero, cuyos profesores han enriquecido el análisis de los temas que en el momento actual ocupan al derecho privado en los ámbitos nacional, americano y europeo.
Temas como el derecho de daños, las obligaciones y contratos, el derecho del consumo, los bienes, el medio ambiente y el patrimonio, etc.; las principales tendencias para su modernización y el análisis de las más frecuentes reformas en América y en Europa, han sido el objeto de estudio y de análisis en este foro universitario.
¿Por qué un tema como el derecho de daños ha sido recurrente en los exámenes?
Porque es uno de los más sensibles en nuestro país; este es un país de víctimas del narcotráfico, de la violencia de la guerrilla y del mismo Estado.
Esta facultad ha entregado excelsos egresados que hoy son mártires de la justicia. Valientes jueces bolivarianos que cumplieron su deber enjuiciando a los mafiosos, muchos que entregaron su vida en el holocausto del Palacio de Justicia y otros, mientras ejercían ejemplarmente su profesión.
El posconflicto colombiano establece nuevos retos para la reparación de las víctimas, para las condenas al Estado, para el perdón de los victimarios, para los techos de responsabilidad y muchas otras instituciones que retan y remozan el derecho de daños. Se trata de aceptar el reto y mirarlo desde la academia como nos corresponde. Además, porque es objeto de grandes transformaciones en los sistemas jurídicos universales.
El derecho del consumo siempre está presente en estos escenarios, pues es la problemática que involucra al ciudadano común y corriente y cuya protección debe ser el fin predilecto del derecho contemporáneo. Para abordar esta cuestión y aprender de sus avances, ha sido importante la presencia de la Universidad de Peruggia y del director de su doctorado en derecho de consumo.
La modernización del derecho de obligaciones y contratos que se concreta en la reforma al Código Civil francés, la propuesta española, la reforma alemana y el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina, son enriquecedores para un análisis de proyecciones y tendencias. Por supuesto que son objeto de estudio en los diferentes capítulos que se tratan en esta publicación.
Además, se ha ofrecido una visión desde la perspectiva del derecho internacional privado, las convenciones y propuestas de aproximación legislativa, y los principios formulados en el orden internacional.
En todos los trabajos investigativos hemos procurado incluir un selecto grupo de jóvenes juristas de todo el país, para contar siempre con una observación remozada de las instituciones jus privatistas. Es la dinámica de la vida, los que llegan, llenos de fuerza y de juventud, soñando con la primera toga o con su cátedra y por su parte, los juristas consagrados que ya están en la plenitud académica.
El primer panel simboliza los nuevos valores del derecho, la juventud que se forma y que adquiere el reto de continuar con la tarea de los que ejemplarmente la han venido cumpliendo, los consagrados que se deben a la universidad, a la academia y tienen la responsabilidad de formar los relevos. Ese es el método que hemos seguido, una maravillosa conjunción de los tiempos y los cambios.
En el presente libro se compilan muchos de los trabajos que se han presentado en los eventos que ha convocado la facultad en el último lustro, con la seguridad de que la tarea continuará.
Hace más de 80 años, un grupo de estudiantes y profesores que se retiraron de la Universidad de Antioquia, formaron una nueva universidad, con su facultad de derecho, inspirados en principios de libertad de cátedra, una concepción humanista de la sociedad y los valores cristianos de la misma.
Desde entonces la labor académica y formadora no se ha detenido y de estos claustros han egresado presidentes de la República de Colombia, magistrados de altas cortes, profesionales del derecho, asesores y líderes de la industria, académicos, jueces y abogados que le sirven y han servido a la sociedad colombiana.
Nada más honroso que recibir la visita de distinguidos profesores extranjeros que cruzan el Atlántico para participar de este diálogo y que generosamente nos permiten publicar sus trabajos. A ellos nuestro agradecimiento especial.
La colaboración de las autoridades académicas, del ilustre señor decano Dr. Luis Fernando Álvarez, de nuestro director de carrera Dr. Luis Fernando Vieco, de los profesores de la Universidad y de otros centros académicos colombianos, así como de los estudiantes que cada año participan en las discusiones, ha sido determinante para mantener la continuidad de los eventos y de esta publicación. A todos, nuestros agradecimientos.
Jaime Alberto Arrubla Paucar
Director del Área de Derecho Privado
Tendencias de la responsabilidad contractual
Jaime Alberto Arrubla Paucar1
Introducción
Un planteamiento diferente, bajo el tradicional remoquete de la responsabilidad contractual, trata de establecer a cuál de los sujetos de la relación obligatoria debe atribuirse la consecuencia derivada de la insatisfacción del derecho de crédito. En otras palabras, en qué supuestos corresponde al deudor asumir las consecuencias derivadas de la frustración de su crédito; qué incidencia tiene el comportamiento del sujeto obligado en dichas consecuencias derivadas de la frustración del débito obligacional y en qué casos corresponde al acreedor asumir los daños y perjuicios que sufre por la insatisfacción de la obligación. En palabras del profesor Diez-Picazo (2008):
Se trata de averiguar en qué casos o bajo qué supuestos la falta de actuación de un programa de prestación o la ejecución de una prestación defectuosa le son imputables al deudor. Dicho de otro modo, en qué casos y bajo qué supuestos un deudor debe asumir, o han de serle impuestas, las consecuencias de la lesión o de la insatisfacción que experimenta el derecho del acreedor y tiene, por consiguiente, que resarcir o indemnizar los daños y perjuicios (p. 711).
1. Los orígenes de la concepción de la responsabilidad contractual en la codificación liberal
La noción de responsabilidad trascribe, fundamentalmente, la vida de las reglas del derecho y su fuerza obligatoria, pues se concreta, nada más y nada menos, a exigir reparación del perjuicio ocasionado a una persona, como consecuencia de la violación de una norma, a la cual estaba sometido el causante del daño (Bonnecase, 1945). Si las reglas del derecho son voluntariamente aceptadas, se hace innecesaria la actuación coactiva y los cánones operan regularmente, sin necesidad de reclamos ni de aplicaciones. Pero, cuando dichas normas son transgredidas y los individuos se rebelan contra ellas en mayor o menor grado, ocasionando perjuicio a los demás, se hace necesario que el derecho actúe y se exija al autor del daño la reparación del perjuicio que ha causado.
Esa es precisamente la función de la responsabilidad civil y como institución jurídica ha desempeñado en la historia del derecho, por mucho tiempo, un papel preponderante como instrumento para lograr el desagravio y el equilibrio entre los sujetos, constituyendo un verdadero monopolio para poder conseguir este propósito. Hoy se cuestiona por algunos autores (De Ángel, 1995) contemporáneos ese papel tan determinante, cuando la socialización de los riesgos o socialización directa de las indemnizaciones, han bajado de su pedestal a la responsabilidad civil. Sin lugar a dudas, la responsabilidad civil ha pasado de su lugar hegemónico en la tarea de la reparación para dar espacio a nuevos métodos que la dinámica social precisa, como en los grandes seguros colectivos y sistemas de seguridad social, que hacen efectiva la reparación del daño sufrido por la víctima, independientemente de quién sea el responsable. Se trata de una necesidad de convivencia para desarrollar instrumentos de solidaridad y de equidad en los riesgos colectivos, que sin duda sustituyen las concepciones clásicas de responsabilidad civil. Pero de allí a pregonar su desaparición o inutilidad en la vida futura, hay mucho trecho por recorrer.
Tradicionalmente se ha vinculado la responsabilidad civil a la apreciación moral, en la medida en que las legislaciones decimonónicas edificaron la responsabilidad basadas en que el hecho dañoso fuera imputable al actor2. La imputación con fundamento en la culpa encuentra su arraigo en concepciones morales y en la idea canónica de que la reparación del daño constituía una penitencia que se imponía a quien desempeñaba una conducta negligente; las reglas de responsabilidad que disciplinan el acto doloso o culposo, asumen el carácter de sanción del comportamiento inadecuado (Busto y Reglero, 2002). Los redactores del Código civil se orientaron por la tradición aportada por los canonistas y retomada por grandes juristas de la época como Jean Domat (1625-1699) y Robert Joseph Pothier (1699-1772), cuyo resultado fue atar la responsabilidad civil a la responsabilidad moral y su consecuencia inmediata, centrar la culpa en la órbita de la responsabilidad civil (Viney, 2007). Este criterio moralista influyó en los redactores del Code, y de allí pasó a los códigos modernos. Se acuña el principio de que no puede haber responsabilidad sin culpa que satisface políticamente los intereses de la época (Busto y Reglero, 2002).
La lesión culposa del derecho ajeno, en su amplia concepción de lesión injusta, deriva en la responsabilidad civil, independientemente de que dicha lesión ocurra o no el ámbito de una relación obligatoria prexistente (Chironi, 1978). A partir de esta concepción, la responsabilidad con fundamento en la culpa hace su tránsito de la responsabilidad contractual a la aquilina o extracontractual. Al concepto abstracto de culpa responde el también resultado abstracto de la responsabilidad (Chironi, 1978).
Del interés, motivo determinante de la voluntad expresada en la relación contractual, se origina la medida de la conducta que se le impone al obligado (Chironi, 1978).
2. Crisis de la concepción tradicional
Confuso papel que se le atribuye a la culpa como fundamento del deber de responder en el día de hoy. Los desarrollos jurisprudenciales marchan hacia una concepción unitaria de la culpa y no solo de esta, sino también de la antijuridicidad, de la reparación y de otros conceptos esenciales del derecho de daños (Santos, 2000). Rodota, desde hace varios años criticó este requisito advirtiendo que la responsabilidad supone simplemente “la obligación de soportar las consecuencias de un acto”.
Pero la misma noción de culpa ha entrado en crisis, para admitir como tal los simples “polvos de culpa”, o simples errores moralmente insignificantes, frutos de la torpeza o de un mal reflejo.
Los tribunales para indemnizar por los accidentes han llegado a minimizar el contenido de la noción de culpa, lo que encierra un contrasentido con el entendimiento que debemos al mismo concepto; ello equivale a la esterilización de la misma idea de culpa.
Aparecen criterios objetivos para atender a la responsabilidad, como la de los administradores y transportadores, la de los guardianes de la cosa y la misma actividad riesgosa del profesional.
La Directiva Europea de 9 de noviembre de 1990 plantea una inversión de la carga de la prueba a favor de la víctima, pues se parte de la idea de que el profesional tiene los conocimientos técnicos, la información y los documentos que le permiten más fácilmente aportar la prueba de su falta de culpa, aunque se trate de la prueba de un hecho negativo.
En los contratos se presenta un abismo generacional entre dos corrientes de pensamiento sobre el fundamento de la responsabilidad civil. Por un lado, la consagrada en los textos liberales, que sigue ilustrando en términos generales el campo de la responsabilidad contractual con fundamento en la culpa, incluso en muchos sistemas con una graduación tripartita de la culpa, legado del Sr. Pothier, precursor del Código de Napoleón, que torna bastante difuso y caprichoso el análisis de la diligencia debida y el patrón de conducta que debe adoptarse; frente a un tendencia contemporánea que viene ilustrando la jurisprudencia y la doctrina, desde la segunda mitad del siglo xx, donde el centro gravitacional de la materia debe ser la víctima, en el que el sistema evoluciona desde un derecho de daños girando en torno a la deuda de responsabilidad, hacia otra concepción donde aparece orbitando alrededor del crédito indemnizatorio. La víctima es ahora el protagonista, que antes lo era el victimario, aparece su derecho a ser reparada de todo daño antijurídico, despreciando la antijuridicidad de la conducta, para concentrarse en la antijuridicidad del daño en sí mismo (Llamas, 2000).
Afirma el profesor José María León González (2011) sobre esta evolución de la responsabilidad civil hacia la protección de la víctima:
Así las cosas, y sin más preámbulos, diré que si tuviéramos que concretar en breves palabras lo más llamativo de esas transformaciones a las que he aludido hace unos momentos bien podría afirmarse, con Ripert, que el derecho moderno ya no mira del lado del autor del acto dañoso sino del lado de la víctima (p. 7).
Los cambios legislativos tendientes a aproximarnos a unas concepciones más objetivas de la responsabilidad han comenzado en todo el mundo, sin embargo, todavía impera en la mayoría de los sistemas jurídicos los métodos de responsabilidad anclados en la culpa. Por ello, es a través de la interpretación judicial y doctrinal, de donde hay que partir para buscar procedimientos más acordes con el momento en la derivación de la responsabilidad civil. Tenemos por tanto que, la responsabilidad civil hoy encaja en nociones diferentes, “ser responsable es soportar o sufrir las consecuencias de un acto” (De Ángel, 1995, p. 15).
Por la vía de la interpretación, acompañada de criterios más universales y de principios generales como el de la solidaridad social, necesariamente habremos de tener como corolario, que el sistema unitario de la responsabilidad civil con fundamento en la culpa contractual debe romperse y admitir otros criterios de responsabilidad más acordes con el desarrollo empresarial y con las mismas necesidades sociales.
Sobre el particular, opina Jordano Fraga (1987):
Al final de esta revisión crítica en el seno de la responsabilidad civil resulta que la culpa es solo uno de los criterios de imputación de la responsabilidad, ni el único ni el más importante. Junto al criterio de culpa se identifican otros criterios de imputación reagrupados genéricamente bajo la noción de riesgo o diversificados según los concretos supuestos en que se plasman (p. 60).
La transformación de la responsabilidad civil en la actual sociedad, obedece precisamente a los mismos cambios que la convivencia social ha experimentado en todos los órdenes. El derecho tiene que marchar paralelo a las transformaciones sociales para que pueda seguir cumplimiento el papel preponderante que le compete, como instrumento de convivencia, desarrollo y de paz social. Una cita del profesor Llamas Pombo (1988) es ilustrativa sobre el particular:
Las nuevas técnicas de producción en masa, la sustitución del elemento humano por el mecánico en el proceso productivo, la multiplicación de agentes intermediarios entre el primer productor y el consumidor, el manejo por el hombre de instrumentos y fuerzas de la naturaleza cada vez más poderosos y peligrosos son, entre otros muchos, factores que han provocado un aumento singular en el número de accidentes con consecuencias dañosas para el hombre. Por otra parte, dichas consecuencias son mucho más graves en nuestros tiempos, puesto que afectan a colectividades humanas mayores, y sus efectos pueden prolongarse en el tiempo de forma insospechada (p. 17).
