Handbuch des Strafrechts

Anmerkungen

[1]

Der Verfasser dankt den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern seines Lehrstuhls sehr herzlich für die tatkräftige Unterstützung bei der Vorbereitung und bei der Endredaktion dieses Kapitels.

[2]

Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1; Schwarz, Jura 2007, 334, 335; ausf. zu diesem Spannungsverhältnis auch schon Packer, The Limits of the Criminal Sanction, 1968, S. 149 ff.

[3]

I.d.S. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 2 Rn. 1 ff.; s.a. KK-StPO-Fischer, Einl. Rn. 88; MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 45; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 389.

[4]

Sax, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. III/2, S. 909, 967; zust. BVerfGE 32, 373, 383; BGHSt 19, 325, 330; MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 45; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 389; s. aber auch Amelung/Wirth, StV 2002, 161: „gut gemeinte Übertreibung“.

[5]

Vgl. dazu auch Jahn et al.-Jahn, Verfassungsbeschwerde, Rn. 1; sowie Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 177 f. Von den 5158 im Jahr 2018 eingegangenen Verfassungsbeschwerden richteten sich 1322 gegen Entscheidungen der Strafgerichte; vgl. BVerfG, Jahresstatistik 2019, im Internet abrufbar unter http://www.bverfg.de.

[6]

Überblicke über die Rechtsprechung des BVerfG zum Strafprozessrecht finden sich bei Amelung/Wirth, StV 2002, 161 ff.; Gusy, StV 2002, 153 ff.; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387 ff.

[7]

Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 411 f.; s.a. Gusy, StV 2002, 153 sowie für den Richtervorbehalt Gusy, Paeffgen-FS, S. 407, 411 f.; des Weiteren Jahn et al.-Hassemer, Verfassungsbeschwerde, S. VII.

[8]

Ausf. Möstl, HStR VIII, § 179 Rn. 10 ff.; s.a. Ludwigs/Sikora, JuS 2017, 385 ff.; zum Fairnessgrundsatz als strafprozessualem Leitprinzip im Mehrebenensystem vgl. Jahn, ZStW 127 (2015), 549 ff.

[9]

Zu den Voraussetzungen einer Verletzung des Gleichheitssatzes vgl. Rn. 38 f.

[10]

Vgl. Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 14; der Sache nach ebenso Hömig/Wolff-Antoni, GG, Vorb. Die Grundrechte Rn. 9; Kingreen/Poscher, Grundrechte Rn. 247 ff.

[11]

Dazu Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 19 ff.

[12]

Ausf. Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 26 ff. Nach klassischem Verständnis „wird unter einem Grundrechtseingriff (. . .) ein rechtsförmiger Vorgang verstanden, der unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt“ (BVerfGE 105, 279, 300; ebenso Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 259); daneben kommen jedoch auch sonstige Eingriffe, etwa in Gestalt bloßer faktischer oder mittelbarer Beeinträchtigungen in Betracht (BVerfGE 105, 279, 303; 110, 177, 191; 113, 63, 76; 116, 202, 222; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 261). Letzteres kann etwa bei einer vorverurteilenden Presseerklärung der Strafverfolgungsbehörden zu bejahen sein; vgl. Lindner, AöR 133 (2008), 235, 252.

[13]

Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 37.

[14]

Vgl. Hömig/Wolff-Antoni, GG, Vorb. Die Grundrechte Rn. 15; Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 38 ff.; ein rechtsvergleichender Überblick zur Systematik der Grundrechtsschranken findet sich bei Merten/Papier-Kokott, HGR I, § 22 Rn. 18 ff.

[15]

BVerfGE 25, 269, 286 f.; 63, 343, 359; 112, 304, 315; 118, 212, 243; Jarass/Pieroth, GG, Art. 103 Rn. 66.

[16]

BVerfGE 87, 287, 317 f.; 112, 304, 315; Jarass/Pieroth, GG, Art. 103 Rn. 66. Eine Betrachtung zu den verfassungsrechtlichen Determinanten für sog. Annexkompetenzen findet sich bei Ziemann ZStW 130 (2018), 762 ff.

[17]

Vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 293 ff.; rechtsvergleichend zur Materie der Schranken-Schranken Merten/Papier-Kokott, HGR I, § 22 Rn. 70 ff.

[18]

BVerfGE 115, 320, 345.

[19]

BVerfGE 115, 320, 345 unter Bezugnahme auf BVerfGE 67, 157, 173, 175; 90, 145, 172; 100, 313, 373; 109, 279, 336; s.a. Hömig/Wolff-Antoni, GG, Vorb. Die Grundrechte Rn. 9; Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 619. Bei der Beurteilung der Tauglichkeit ist auf „bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit“ zurückzugreifen; vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 301.

[20]

Vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 303; Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 620.

[21]

BVerfGE 115, 320, 345 unter Bezugnahme auf BVerfGE 90, 145, 173; 92, 277, 327; 109, 279, 349 ff.

[22]

Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung sog. „additiver Grundrechtseingriffe“, denen das BVerfG zu Recht ein erhöhtes Gefährdungspotential mit Blick auf die Freiheitsrechte zuschreibt, vgl. BVerfGE 112, 304, 319 f.; 123, 186, 265 f.; 130, 372, 392; 141, 220, 280 f.; Broß, HFR 2009, 1, 18; Lücke, DVBl 2001, 1469 ff.; monographisch Heu, Kulminierende Grundrechtseingriffe; Ruschemeier, Der additive Grundrechtseingriff, 2019.

[23]

Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72 und 317 f.; zur Bedeutung des Topos für das Straf- und Strafprozessrecht vgl. Perron, Hanack-FS, S. 473, 481.

[24]

Ausf. dazu bereits Lindemann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Gemeinwohl im Wirtschaftsstrafrecht, 2013, S. 279, 288 ff. Die in Rede stehende Tendenz scheint kein nationales Phänomen zu sein; vgl. etwa zu ähnlichen Entwicklungen in den Niederlanden Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, 2014. Eine Abwägung der Beschuldigteninteressen mit dem „Gewicht des öffentlichen Interesses an der Verfolgung der konkreten Straftat und der Bestrafung des Täters“ findet im Übrigen auch in der Rechtsprechung des EGMR statt; vgl. EGMR StV 2006, 617, 621 – Jalloh/Deutschland.

[25]

Vgl. BVerfGE 33, 367, 383. Der Zweite Senat bemühte das Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, um zu begründen, dass die Einräumung von Aussageverweigerungsbefugnissen aus beruflichen Gründen der besonderen Legitimation bedarf (a.a.O., 383). Verfahrensgegenständlich war eine Vorlage des AG Lüneburg gem. Art. 100 Abs. 1 GG, welche die Nichteinbeziehung von Sozialarbeitern in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO betraf. Nach Ansicht der Senatsmehrheit existieren keine verfassungsrechtlich zwingenden Gründe, die es gebieten, den Anwendungsbereich der Norm auf Sozialarbeiter zu erstrecken (a.a.O., 376 ff.).

[26]

Zur Rezeption der Funktionstüchtigkeitsformel in der Senats- und Kammerrechtsprechung des BVerfG vgl. zunächst BVerfGE 38, 312, 320 f.; 39, 156, 163; 41, 246, 250; 47, 239, 250; 64, 108, 116; 77, 65, 76; 80, 367, 375; NJW 1994, 573; aus der jüngeren Vergangenheit sodann BVerfGE 122, 248, 272 f.; 129, 208, 256; 130, 1, 26; 133, 168, 199; BVerfG NJW 2009, 3225; NJW 2010, 287; NJW 2010, 592, 593; NJW 2010, 925; NJW 2010, 2937, 2938; NJW 2011, 2417, 2419; NJW 2012, 907, 909; NJW 2015, 1083, 1084; NJW 2019, 584, 587; NJW 2019, 2837, 2840. Für eine „Wiedergeburt“ des Funktionstüchtigkeitstopos hatte sich zuvor Landau, NStZ 2007, 121 ausgesprochen, in dessen Berichterstatterzuständigkeit am BVerfG straf- und strafverfahrensrechtliche Fragen fielen. S.a. ders., NStZ 2011, 537, 544 ff. Zuletzt war z.T. unter Bezugnahme auf die vorstehenden Zitate etwas nüchterner, aber ohne Änderung in der Sache von der „verfassungsrechtlich gebotene(n) Effektivität der Strafverfolgung“ die Rede (vgl. BVerfG NJW 2018, 2385, 2388).

[27]

Keinen Bedenken begegnet es, wenn die Funktionstüchtigkeitsformel als Chiffre für die aus der Justizgewährleistungspflicht abzuleitende Staatsaufgabe (vgl. BVerfGE 107, 104, 118 f.; 113, 29, 54) der Sicherung des Rechtsfriedens mit den Mitteln der Strafrechtspflege verwendet wird. Die verfassungsrechtliche Verankerung dieser Aufgabe rechtfertigt beispielsweise den immensen Aufwand, der in vielen Umfangssachen aus den Bereichen des Wirtschafts- und des Terrorismusstrafrechts getrieben werden muss. Vgl. zum Vorstehenden Lindemann, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Gemeinwohl im Wirtschaftsstrafrecht, 2013, S. 279, 296 f.; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 395; Rieß, StraFo 2000, 364, 366 f.

[28]

„Rational überprüfbare Bewertungskriterien“ vermissend Grünwald, JZ 1976, 767, 773; s.a. ders., StV 1987, 453, 457; Kühne, GA 2008, 361, 368.

[29]

Vgl. Dallmeyer, HRRS 2009, 429, 433; Hassemer, StV 1982, 275, 277. Dezidiert gegen die Vereinnahmung des Rechtsstaatsprinzips für die Beschränkung von Beschuldigtenrechten auch Albrecht, NJ 1994, 396, 397; Grünwald, JZ 1976, 767, 772 f.; ders., StV 1987, 453, 457.

[30]

Ebenso Dallmeyer, HRRS 2009, 429, 433; Grünwald, StV 1987, 453, 457; Hassemer, StV 1982, 275, 277; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 1 Rn. 7; zurückhaltender MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 87 ff.; Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 181 (bloßer „Hilfsbegriff“).

[31]

Vgl. Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 457; Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 55a; Volk/Engländer, Grundkurs StPO, § 28 Rn. 4; s.a. Möstl, HStR BD. VIII, § 179 Rn. 35.

[32]

BGHSt 44, 243, 249; 47, 172, 179; 51, 285, 290; 52, 110, 116; 54, 69, 87; 56, 127, 132; BGH NStZ 2007, 601, 602 f.; zur Kritik vgl. Wolter, 50 Jahre BGH-FG, Bd. 4, S. 963, 986 ff.

[33]

Vgl. BVerfGE 130, 1, 25 ff.; BVerfG NJW 2009, 3225; NJW 2011, 2417, 2418 f.

[34]

BVerfGE 130, 1, 28; BVerfG NJW 2009, 3225; NJW 2011, 2417, 2419; NJW 2012, 907, 910; NJW 2018, 2385, 2388 und 2389; ähnlich BGHSt 56, 127, 132; dagegen zu Recht krit. Dallmeyer, HRRS 2009, 429, 430 f.; Gusy, Paeffgen-FS, S. 407, 414 ff.

[35]

Vgl. BVerfGE 96, 27, 40; 104, 65, 73; 107, 395, 414; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 90 Rn. 377; s. zum (durchaus spannungsreichen) Verhältnis von Strafgerichtsbarkeit und BVerfG auch Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 51.

[36]

Vgl. BVerfGE 100, 289, 304 f.; zu den Grenzen verfassungskonformer Auslegung BVerfGE 118, 212, 234 m.w.N.

[37]

Das BVerfG fügt dem in § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG ausdrücklich normierten Gebot der Rechtswegerschöpfung einen (umfassenderen) Subsidiaritätsgrundsatz hinzu, der voraussetzt, dass der Beschwerdeführer „alle ihm zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern“ (BVerfGE 115, 81, 91 f. unter Bezugnahme auf BVerfGE 74, 102, 113; 104, 65, 70; ausf. dazu Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 90 Rn. 401 ff.).

[38]

Vgl. Jahn et al. (Hrsg.), Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen; MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 101 ff.

[39]

Vgl. MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 53; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 72.

[40]

Maunz/Dürig-Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 4; ebenso Stern/Becker-Enders, GG, Art. 1 Rn. 6; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 52.

[41]

So zutr. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 72; s.a. die Aufstellung bei MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 53 ff.

[42]

Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 72.

[43]

Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 62; s.a. MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 49; Löwe/Rosenberg-Kühne, Einl. I Rn. 71.

[44]

Zu den Schwierigkeiten einer Darstellung „Grundrecht für Grundrecht“ s.a. Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 178.

[45]

I.d.S. Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 406.

[46]

BVerfGE 6, 32, 36; 45, 187, 227; 72, 105, 115; 102, 370, 389; 109, 279, 311; s.a. Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 189.

[47]

BVerfGE 45, 187, 228; 109, 133, 149 f.; s.a. MAH Strafverteidigung-Eschelbach, § 30 Rn. 106.

[48]

BVerfGE 109, 133, 150.

[49]

Vgl. BVerfGE 45, 187, 228; 109, 133, 150; MAH Strafverteidigung-Eschelbach, § 30 Rn. 106.

[50]

Überblick bei Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 52.

[51]

BVerfGE 133, 168, 201; BVerfG StV 2015, 73, 74; JZ 2016, 1113, 1114; zurückhaltender Kölbel, Selbstbelastungsfreiheiten, 2006, S. 284 ff.; abl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Starck, GG, Art. 1 Rn. 56.

[52]

Vgl. BVerfGE 109, 133, 171; 117, 71, 90; 120, 224, 253; 123, 267, 413; 128, 326, 376; 140, 317, 341; BVerfG StV 2010, 113; BVerfG, Beschl. vom 23.9.2014 – 2 BvR 2545/12, Rn. 9; Dreier-Dreier, GG, Art. 1 I GG Rn. 141; Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 189 f.

[53]

BVerfGE 55, 1, 6; 70, 180, 188; 107, 395, 408; Möstl, Bd. HStR VIII, § 179 Rn. 55.

[54]

I.d.S. Jarass/Pieroth, GG, Art. 103 Rn. 1; Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, Art. 103 Rn. 2; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Art. 103 I GG Rn. 13; krit. Eschelbach, GA 2004, 228, 230 f.

[55]

BVerfGE 45, 187, 229; für die Sicherungsverwahrung BVerfGE 109, 133, 150. Zu den Konsequenzen dieser Rechtsprechung für die Zulässigkeit sog. Longstay-Abteilungen, auf denen vermeintlich „untherapierbare“ Patienten des psychiatrischen Maßregelvollzuges untergebracht werden sollen, vgl. Lindemann, R&P 2002, 8 ff.

[56]

BVerfGE 45, 187, 238 f.; ebenso BVerfGE 109, 133, 150 für die Sicherungsverwahrung. Ausf. zur verfassungsrechtlichen Fundierung des Resozialisierungsauftrages Lübbe-Wolff, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafvollzug und zum Untersuchungshaftvollzug, 2016, S. 46 ff.

[57]

Dazu eingehend AK-StVollzG-Lindemann, § 2 LandesR Rn. 1 ff.

[58]

Vgl. BVerfGE 35, 202, 236; 98, 169, 200 f.; 116, 69, 85; BVerfG, Beschl. v. 27.12.2007 – 2 BvR 1061/05, Rn. 14 ff.

[59]

BVerfGE 45, 187, 239; weiterführend AK-StVollzG-Pollähne, Teil VII/4 Rn. 18.

[60]

BVerfG StV 2012, 678, 679 m.w.N.; zum „Problem der knappen Ressourcen im Vollzug“ auch Lübbe-Wolff, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafvollzug und zum Untersuchungshaftvollzug, 2016, S. 40 ff.

[61]

Vgl. BVerfGE 109, 279, 313; 141, 220, 276.

[62]

BVerfGE 120, 274, 337 ff.; 129, 208, 245 f.; 141, 220, 278 ff.

[63]

BVerfGE 109, 279, 319 f., 328; 113, 348, 391; 141, 220, 277; krit. dazu bereits Lindemann, JR 2006, 191, 197 f.; differenzierend Roxin, Wolter-FS, S. 1057, 1069 f.

[64]

BGHSt 50, 206; 57, 71; s.a. Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 472; Gercke, GA 2015, 339, 347.

[65]

Vgl. BVerfG NJW 1984, 428; BGHSt 5, 332, 333; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 9.

[66]

Diff. SK-StPO-Rogall, § 136a StPO Rn. 3; MK-StPO-Schuhr, § 136a Rn. 5.

[67]

Vgl. MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 56; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 72.

[68]

BVerfGE 47, 239 LS; vorgehend BGH, Beschl. vom 9.3.1977 – StB 56/77.

[69]

Grünwald, JZ 1981, 423, 426 f.; ebenso Fezer, Strafprozeßrecht, Kap. 6 Rn. 19; Odenthal, NStZ 1985, 433, 434 f.

[70]

So aber Kohlhaas, DRiZ 1972, 316, 317; die Qualität eines Eingriffes nach § 81a StPO verneinend auch KK-StPO-Hadamitzky, § 81a Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, § 81a Rn. 23. Dazu, dass die Einordnung als Eingriff in die körperliche Unversehrtheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG nicht das Erleiden von Schmerz voraussetzt, vgl. etwa v. Münch/Kunig-Kunig, Art. 2 Rn. 63.

[71]

Für einen Schluss a maiore ad minus hingegen Peters, Strafprozeß, S. 275. Grünwald weist zu Recht darauf hin, dass Veränderungen der Haar- und Barttracht keineswegs zwingend weniger eingriffsintensiv als die in § 81a StPO gestatteten Untersuchungshandlungen sind, da Änderungen des äußeren Erscheinungsbildes das Selbstwertgefühl tangieren und Anlass zur Erklärung gegenüber dem persönlichen Umfeld geben können (JZ 1981, 423, 427). Vorzugswürdig erscheint die Einordnung als eingriffsäquivalentes aliud, das einer gesonderten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfte.

[72]

Vgl. Löwe/Rosenberg-Krause, § 81a Rn. 49; SK-StPO-Rogall, § 81a Rn. 46.

[73]

SK-StPO-Rogall, § 81a Rn. 46.

[74]

I.d.S. BVerfGE 16, 194; KMR-Bosch, § 81a Rn. 12; Löwe/Rosenberg-Krause, § 81a Rn. 49; SK-StPO-Rogall, § 81a Rn. 46; Meyer-Goßner/Schmitt, § 81a Rn. 22; KK-StPO-Hadamitzky, § 81a Rn. 6a.

[75]

Vgl. BVerfGE 17, 108; Meyer-Goßner/Schmitt, § 81a Rn. 22; KK-StPO-Hadamitzky, § 81a Rn. 6a.

[76]

OLG Frankfurt am Main NJW 1997, 1647, 1648; krit. Dreier-Dreier, GG, Art. 1 I GG Rn. 139.

[77]

Exemplarisch zu den in diesem Zusammenhang zu gewärtigenden Gefahren BGH NJW 2012, 2453 ff.

[78]

So zutr. Weßlau, StV 1997, 341, 343; s.a. KK-StPO-Hadamitzky, § 81a Rn. 6a; ohne Problembewusstsein hingegen BVerfG StV 2000, 1; für Verstoß gegen Art. 3 EMRK EGMR StV 2006, 617, 620 – Jalloh/Deutschland.

[79]

BerlVerfGH NJW 1993, 515, 517 unter Bezugnahme auf BVerfGE 72, 105, 116; zust. Paeffgen, NJ 1993, 152 ff.; dagegen Dreier-Dreier, GG, Art. 1 I GG Rn. 139 Fn. 587; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 52.

[80]

Zur Vereinbarkeit der Inhaftierung eines Krebskranken mit Art. 2, 3 EMRK vgl. EGMR GesR 2017, 364 – Gengoux/Belgien.

[81]

Vgl. BVerfGE 51, 324; MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 56.

[82]

Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, Art. 104 Rn. 14; zust. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 58; ähnlich Maunz/Dürig-Mehde, Art. 104 Rn. 1; zum „unlösbaren Zusammenhang“ der materiellen Gewährleistungen aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG zu den formellen Gewährleistungen aus Art. 104 GG etwa auch Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 191.

[83]

BVerfGE 109, 279, 322; BVerfG NJW 2007 1865, 1867; zust. Löwe/Rosenberg-Ignor/Bertheau, § 53 Rn. 19.

[84]

Vgl. BVerfGE 33, 367, 379 ff.; 38, 312, 324; dazu Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 191.

[85]

Vgl. BVerfG NJW 2007 1865, 1866. Zur Frage, ob es sich bei dem Angehörigen einer yezidischen Volksgruppe, der seine Berechtigung zur seelsorgerischen Betätigung aus der Zugehörigkeit zu einer Kaste herleitet, um einen Geistlichen handelt, dem ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO zusteht, vgl. BGH NStZ 2010, 643 ff.

[86]

BVerfG NJW 2007 1865, 1866 f.; ebenso BGH NStZ 2010, 643, 646 für die Durchführung eines „Versöhnungsgesprächs“. S.a. Löwe/Rosenberg-Ignor/Bertheau, § 53 Rn. 24; Meyer-Goßner/Schmitt, § 53 Rn. 12; KK-StPO-Bader, § 53 Rn. 12.

[87]

BVerfGE 33, 23, 28 f.; vgl. nunmehr § 65 StPO.

[88]

Vgl. BeckOK-Strafvollzugsrecht NRW-Hilzinger, § 12 UVollzG NRW Rn. 8 m.w.N.

[89]

Dazu ausf. AK-StVollzG-Knauer, Teil II § 53 LandesR Rn. 2.

[90]

Exemplarisch BVerfG NJW 2005, 1341 (Anhalten der an einen Strafgefangenen adressierten Broschüre „Positiv in Haft“); ausf. zu den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen des Medienzuganges im Straf- und Untersuchungshaftvollzug Lübbe-Wolff, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafvollzug und Untersuchungshaftvollzug, 2016, S. 341 ff.

[91]

BVerfGE 117, 244, 259.

[92]

Vgl. BVerfGE 117, 244, 265 unter Bezugnahme auf das SPIEGEL-Urteil BVerfGE 20, 162, 191 f., 217. Zur letztgenannten Entscheidung bereits Heyde/Starck-Nehm, S. 173, 194 f.

[93]

Überblick bei Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 47 Rn. 3; s.a. Feldmann GA 2017, 20 ff. Hiervon abzugrenzen ist die Forderung nach einer audiovisuellen Dokumentation der Hauptverhandlung, aus der sich Konsequenzen insbesondere für die strafprozessuale Revision ergeben können. Ausführlich dazu Lindemann, in: Barton (Hrsg.), Strafverteidigung, 2020 (im Erscheinen).

[94]

Vgl. BVerfGE 103, 44, 66 ff. Vor dem Beginn und nach Schluss der Hauptverhandlung und in Verhandlungspausen ist die Erstellung von Bild- und Tonaufnahmen unter Verwendung der hierzu erforderlichen technischen Mittel im Gerichtssaal jedoch vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG umfasst; vgl. BVerfGE 91, 125, 134 f.; 119, 309, 320 f.; BVerfG NJW 2009, 350, 351; NJW 2014, 3013, 3014; Beschl. vom 17.8.2017 – 1 BvR 1741/17, Rn. 13. Problemen, die aus der räumlichen Enge des Sitzungssaals resultieren, kann durch die Beschränkung der Aufnahmen im Rahmen einer Pool-Lösung Rechnung getragen werden; vgl. BVerfGE 91, 125, 138; BVerfG NJW 2000, 2890, 2891; NJW 2008, 977, 981. Entsprechende Anordnungen bedürfen einer Begründung, die erkennen lässt, dass in die Abwägung alle dafür maßgeblichen Gründe eingeflossen sind; vgl. BVerfG NJW 2020, 38, 39.

[95]

Gesetz zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren und zur Verbesserung der Kommunikationshilfen für Menschen mit Sprach- und Hörbehinderungen (Gesetz zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren – EMöGG) vom 8.10.2017, BGBl. I, S. 3546. Für eine Einführung und kritische Würdigung vgl. Hoeren NJW 2017, 3339 ff.; Koch/Wallimann, MDR 2018, 241 ff.; Trentmann, MMR 2018, 441 ff.

[96]

Krit. zum letztgenannten Punkt Limperg/Gerhardt, ZRP 2016, 124 ff.

[97]

I.d.S. BVerfG NJW 2009, 350, 351 unter Bezugnahme auf BVerfGE 119, 309, 323; s.a. BVerfG NJW 2009, 2117, 2119; NJW 2012, 2178, 2179; NJW 2017, 798, 799.

[98]

Ausf. dazu Lindemann, Voraussetzungen und Grenzen legitimen Wirtschaftsstrafrechts, 2012, S. 436 ff.

[99]

Vgl. BGHSt 38, 96, 99; Löwe/Rosenberg-Ignor/Bertheau, § 52 Rn. 1; Meyer-Goßner/Schmitt, § 52 Rn. 1; dagegen SK-StPO-Rogall, § 52 Rn. 10 (positive Beeinflussung des Familienklimas lediglich Reflexwirkung des Zeugnisverweigerungsrechts).

[100]

Vgl. für den Untersuchungshaftvollzug BVerfGE 42, 95, 101 f.; BVerfG NJW 1993, 3059; StV 1993, 592, 593; NStZ 1994, 604 f.; StraFo 2006, 490, 491; für den Strafvollzug BVerfGE 89, 315, 322; BVerfG StV 2007, 201; StV 2008, 424, 425; zusammenfassend. Lübbe-Wolff, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafvollzug und Untersuchungshaftvollzug, 2016, S. 129 ff.

[101]

BVerfGE 42, 95, 101.

[102]

BVerfGE 42, 95 LS. Zum Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für das Verlangen einer Maßregelvollzugsklinik, vor der Genehmigung von Besuchskontakten zu Familienangehörigen ein therapeutisches Erstgespräch mit den besuchswilligen Personen durchzuführen, vgl. BVerfG, Beschl. vom 12.3.2008 – 2 BvR 2219/06.

[103]

So aber HansOLG Hamburg, Beschl. vom 21.7.2006 – 2 Ws 157/06; dagegen zu Recht BVerfG StV 2008, 30.

[104]

Vgl. BVerfG NStZ-RR 2001, 253; Laubenthal, Strafvollzugsrecht, Rn. 520 m.w.N.

[105]

Die Ausgestaltung als bloße Kann-Regelung ist angesichts der restriktiven Tatbestandsfassung („geboten erscheint und verantwortet werden kann“) zu Recht auf Kritik gestoßen; vgl. AK-StVollzG-Feest/Wegner, Teil II § 26 Rn. 21 mit einem Überblick über die in den anderen Ländern getroffenen Regelungen.

[106]

Nachw. bei MK-StPO-Kudlich, Einl. Rn. 62 f.; zur „Technikoffenheit“ von strafprozessualen Ermittlungsbefugnissen und ihren Grenzen vgl. Roggan, NJW 2015, 1995 ff.

[107]

Vgl. BVerfGE 120, 274. Zur Verwertbarkeit der bei einer durch § 100a StPO gerechtfertigten Aufzeichnung eines Telefongesprächs aufgezeichneten Hintergrundgeräusche und -gespräche vgl. zusammenfassend BGH NStZ 2018, 550, 551.

[108]

Dazu BVerfGE 124, 43; eingehend MK-StPO-Günther, § 100a Rn. 127 ff.

[109]

Dreier-Hermes, GG, Art. 10 GG Rn. 38. Nach BVerfG NJW 2016, 3508 ist hiervon auch die Nutzung des Internets durch Abrufen von Webseiten umfasst.

[110]

Ausf. BVerfGE 124, 43, 54 ff.; zust. Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 253b; Gercke, StV 2009, 624, 625; MK-StPO-Günther, § 100a Rn. 127 (auch für im Netz gespeicherte Entwürfe, Rn. 131 f.); MK-StPO-Hauschild, § 94 Rn. 31; Dreier-Hermes, GG, Art. 10 GG Rn. 38; einschr. Sievers, Der Schutz der Kommunikation im Internet durch Artikel 10 des Grundgesetzes, 2003, S. 133 (kein Schutz durch Art. 10 Abs. 1 GG bei Kenntnis des Empfängers von der Nachricht und konkreter Möglichkeit des „Herausholens“ aus der Sphäre des Providers).

[111]

BVerfGE 115, 166, 181; zust. Kudlich, GA 2011, 193, 196.

[112]

Vgl. BVerfG NJW 2019, 584, 586; Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 253b; Gercke, StV 2009, 624; MK-StPO-Günther, § 100a Rn. 133; Kudlich, GA 2011, 193, 199 und 202; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 36 Rn. 6.

[113]

BGH StV 2009, 623 f.; BVerfGE 124, 43, 58 ff.; ebenso KK-StPO-Greven, § 94 Rn. 4; Klein, NJW 2009, 2993, 2998; Meyer-Goßner/Schmitt, § 94 Rn. 16a; zur Vereinbarkeit der Beschlagnahme des gesamten E-Mail-Bestandes auf einem Mailserver mit dem Übermaßverbot vgl. BGH StV 2011, 73; MK-StPO-Hauschild, § 94 Rn. 32. Die §§ 94 ff. StPO werden schließlich auch als taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Zugriff auf bereits abgerufene, auf dem Rechner des Empfängers gespeicherte E-Mails angesehen; vgl. BVerfGE 115, 166, 190 ff.; MK-StPO-Günther, § 100a Rn. 129; Kudlich, GA 2011, 193, 202.

[114]

BVerfGE 124, 43, 60; Klein, NJW 2009, 2993, 2998; Meyer-Goßner/Schmitt, § 100a Rn. 6c.

[115]

Meyer-Goßner/Schmitt, § 94 Rn. 16b und § 100a Rn. 6c; s.a. KK-StPO-Greven, § 94 Rn. 4a; MK-StPO-Hauschild, § 94 Rn. 31.

[116]

So zutr. Gercke, StV 2009, 624, 625; Kudlich, GA 2011, 193, 203; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 36 Rn. 6; s.a. Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 253b, die allerdings nach Kenntnisnahme durch den Empfänger den Rückgriff auf §§ 94 ff. StPO zulassen wollen.

[117]

BVerfG NJW 2007, 351. Mit der Vorschrift sollte eine Rechtsgrundlage für den Einsatz sog. „IMSI-Catcher“ geschaffen werden; ihr weiter Wortlaut (§ 100i Abs. 1 StPO erlaubt den Einsatz „technische(r) Mittel“) erlaubt jedoch nach BGH NJW 2018, 2809 auch eine Subsumtion des Versandes sog. „stiller SMS“ durch die Ermittlungsbehörden.

[118]

BVerfGE 120, 274, 307 und 309.

[119]

Vgl. BVerfGE 120, 274, 313. Umstritten ist die rechtliche Einordnung der Überwachung der Nutzung des sog. Cloud-Computing; vgl. dazu Grözinger, Die Überwachung von Cloud-Storage, 2018; ders., StV 2019, 406 ff.; Roggan, StV 2017, 821, 823; jeweils m.w.N.

[120]

BVerfGE 120, 274, 328; s.a. BVerfGE 125, 260, 330; 141, 220, 270.

[121]

BVerfGE 120, 274, 331 ff.; s.a. BVerfGE 125, 260, 337 ff.; 141, 220, 275 ff.

[122]

BGHSt 51, 211; Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 254e; Dreier-Hermes, GG, Art. 10 GG Rn. 79; Kudlich, GA 2011, 193, 203; Singelnstein, NStZ 2012, 593, 598; SK-StPO-Wolter/Greco, § 100a Rn. 31.

[123]

BGBl. I, S. 3202. Eine Vorstellung und kritische Würdigung der neuen Vorschriften findet sich beispielsweise bei Blechschmitt, StraFo 2017, 361 ff.; Roggan, StV 2017, 821 ff.

[124]

Diese ist nach Ansicht des BVerfG nicht am Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, sondern an Art. 10 GG zu messen, wenn sichergestellt ist, dass sich die Überwachung auf „Inhalte und Umstände der laufenden Telekommunikation im Rechnernetz“ beschränkt (vgl. BVerfGE 120, 274. 307 und 309). Entsprechende Zugriffe sind jedoch offenbar bislang technisch nicht möglich, ohne dass gleichzeitig ein Zugriff auch auf andere auf dem infiltrierten Rechner gespeicherte Daten ermöglicht wird (der wiederum den Charakter einer Online-Durchsuchung hätte, vgl. auch BVerfGE 120, 274, 308 f.). Eine verbreitete Auffassung ging vor diesem Hintergrund zu Recht davon aus, dass bislang keine Ermächtigungsgrundlage für entsprechende Eingriffe im Strafprozess bestand (vgl. Becker/Meinicke, StV 2011, 50, 51; Beukelmann, NJW 2012, 2617, 2620 f.; Gercke, GA 2012, 474, 488; Klesczewski, ZStW 123 (2011), 737, 743 f.; Singelnstein, NStZ 2012, 593, 598 f.).

[125]

Vgl. im Einzelnen BVerfGE 141, 220, 303 ff. und 309 ff.

[126]

So ist beispielsweise der umfangreiche Straftatenkatalog des § 100b Abs. 2 StPO als verfehlt anzusehen, da das Interesse an einer Verfolgung der in Bezug genommenen Delikte nur im Ausnahmefall den Intensitätsgrad annehmen dürfte, der im präventiv-polizeilichen Bereich hinsichtlich der Abwehr einer „Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut“ (BVerfGE 120, 274, 328) besteht. Bzgl. der Quellen-TKÜ wird zu Recht auf das Risiko eines Missbrauchs des durch die Infiltration geschaffenen Zugangs durch Dritte und auf den in § 100a Abs. 1 S. 3 StPO ermöglichten Ausbau zu einer „vollwertigen“ Online-Durchsuchung hingewiesen (i.d.S. die Stellungnahme der Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit vom 29.5.2017, im Internet abrufbar unter https://www.bfdi.bund.de/OE/Infothek/Transparenz/Stellungnahmen/2017/StgN_Änderungen_Strafrecht.html; s.a. Grözinger, StV 2019, 406, 412; Kruse/Grzesiek, KritV 2017, 331 ff.; Roggan, StV 2017, 821 ff. sowie zu den Gefahren für die IT-Sicherheit Derin/Golla NJW 2019, 1111, 1114 f.; Pohlmann/Riedel, DuD 2018, 37 ff.; die Praxistauglichkeit der Vorschriften bezweifelt Soiné NStZ 2018, 497 ff.).

[127]

Vgl. MK-StPO-Gerhold, § 132a Rn. 1.