Read the book: «Ius Publicum Europaeum»

Name: Ius Publicum Europaeum
ISBN: 9783811489035

Martin Loughlin, Jean-Bernard Auby, SABINO CASSESE, Armin von Bogdandy, Herbert Küpper Andrzej Wróbel Peter M. Huber Eduardo García de Enterría Benjamin Schindler Giovanni Biaggini Ignacio Borrajo Iniesta Giacinto della Cananea Michel Fromont Luc Heuschling Bernardo Mattarella Jean-Louis Mestre Kjell A. Modéer Ewald Wiederin Diana Zacharias and others

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Handbuch
Ius Publicum Europaeum

Band III

Verwaltungsrecht in Europa: Grundlagen

Herausgegeben von

Armin von Bogdandy

Sabino Cassese

Peter M. Huber

Unter Mitwirkung von

Diana Zacharias

Mit Beiträgen von

Jean-Vernard Auby • Giovanni Biaggini • Armin von Bogdandy

Ignacio Borrajo Iniesta • Giacinto della Cananea • Sabio Cassese

Michel Fromont • Eduardo García de Enterría • Luc Heuschling

Mats Kumlien • Herbert Küpper • Marin Loughlin

Bernardo Giorgio Mattarella • Jean-Louis Mestre • Kjell Å. Modéer

Benjamin Schindler • Ewald Wiederin • Andrzej Wróbel

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-8903-5

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Vorwort

Nachdem sich die ersten beiden Bände des Handbuchs Ius Publicum Europaeum den Grundlagen und Grundzügen des Verfassungsrechts widmen, erschließen die folgenden drei Bände Grundlagen und Grundzüge des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum. Mehr noch als in den ersten beiden Bänden werden dabei rechtsvergleichende und rechtsordnungsspezifische Elemente kombiniert.

Der hiermit vorgelegte dritte Band behandelt die Grundlagen des Verwaltungsrechts ausgehend von den Begriffen Staat und Verwaltung. Sie bilden zwei Grundbegriffe des öffentlichen Rechts im europäischen Rechtsraum, wie sich schon aus EU-Vertrag und AEU-Vertrag ergibt. Das Anliegen ist dabei nicht, einen staatsrechtlichen Zugang zum ius publicum europaeum oder gar den Begriff Staat als disziplinbegründende Kategorie des öffentlichen Rechts im europäischen Rechtsraum zu propagieren. Vielmehr wird gezeigt, welche geschichtlichen Ereignisse, theoretischen Konstrukte und dogmatischen Bestände mit diesen ebenso wichtigen wie schwierigen Begriffen in den verschiedenen Rechtsordnungen verbunden sind. Nicht zuletzt die Redaktion dieses Bandes hat ergeben, dass die Worte Staat und Verwaltung zwar leicht zu übersetzen sind, dass es aber überaus schwierig ist, die mit ihnen verbundenen juristischen Konzeptionen anschlussfähig zu übertragen. Die Logik dieses Bandes entfalten die einleitenden Randnummern zu § 42, der am Ende zudem den die Beiträge leitenden Fragebogen abdruckt.

Das Projekt ist weiterhin der Fritz Thyssen Stiftung zutiefst verpflichtet. Sie hat die aufwändige und kostenträchtige Zusammenarbeit in der Form der Finanzierung einer Tagung und von Übersetzungen nachdrücklich gefördert. Ohne ihre ebenso unbürokratische wie substanzielle Hilfe hätte dieser Band nicht in dieser Form verwirklicht werden können. Unser Dank geht weiter an den C.F. Müller Verlag für die Fortsetzung der Reihe. Dankend zu erwähnen sind des Weiteren Nicole Betz, Dr. Matthias Hartwig, Matthias Kottmann, Dr. Karin Oellers-Frahm, Franziska Sucker und Christian Wohlfahrt für die Anfertigung von Übersetzungen, Mark Ciesielczyck, Ute Emrich, Margit Dagli, Cornelia Glinz, Dr. Felix Hanschmann und Marc Jacob für Literaturrecherche, redaktionelle Bearbeitung bzw. abschließendes Korrekturlesen sowie Hannes Fischer, Dominik Fronert, Lea Katharina Roth-Isigkeit und Frauke Sauerwein, die das Projekt als fleißige studentische Hilfskräfte unterstützt haben.

Ganz besonders haben die Herausgeber Dr. Diana Zacharias zu danken, in deren Händen die Gesamtredaktion lag. Die Bearbeitung der Beiträge dieses Bandes hat gezeigt, wie weit die untersuchten Verwaltungsrechtstraditionen auseinander liegen, gerade auch in der Mikrostruktur der juristischen Darstellung. Es ist vor allem ihrer tiefgreifenden begrifflichen Bearbeitung zu verdanken, dass die Texte nunmehr gut an rechtswissenschaftliche Diskurse aus dem deutschen Sprachraum anknüpfen. Hier liegt nicht nur eine große redaktionelle, sondern zudem und vor allem eine herausragende wissenschaftliche Leistung für das entstehende ius publicum europaeum.

Heidelberg, Rom und München, im Oktober 2010

Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Verfasser

Einführung

§ 41Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

§ 42Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland

§ 43Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Frankreich

§ 44Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien

§ 45Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Italien

§ 46Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Österreich

§ 47Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Polen

§ 48Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Schweden

§ 49Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Schweiz

§ 50Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Spanien

§ 51Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Ungarn

Zweiter Teil Rechtsvergleichender Zugriff

§ 52Verwaltungsrechtliche Paradigmen im europäischen Rechtsraum

§ 53Grundverständnisse von Staat und Verwaltung

§ 54Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht

§ 55Typen staatlichen Verwaltungsrechts in Europa

§ 56Die Transformation der Verwaltung und des Verwaltungsrechts

Personenregister

Sachregister

Verfasser

Jean-Bernard Auby, Dr. iur., Professor für öffentliches Recht, Direktor des Lehrstuhls für „Transformation des öffentlichen Rechts und Governance“, Institut d’Etudes Politiques de Paris (Sciences Po);

Giovanni Biaggini, Dr. iur., Professor, Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Europarecht, Rechtswissenschaftliches Institut, Universität Zürich;

Armin von Bogdandy, Dr. iur., M.A., Professor, Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg;

Ignacio Borrajo Iniesta, Dr. iur., LL.M., Catedrático de Derecho, Letrado del Tribunal Constitucional, Madrid;

Giacinto della Cananea, Dr. iur., Professor für Verwaltungsrecht und Europarecht, Facoltà di scienze politiche, Università di Napoli „Federico II“;

Sabino Cassese, Dr. iur., Dr. h. c. mult., Professor für die „Geschichte und Theorie des Staates“ an der Scuola Normale Superiore in Pisa und Richter am italienischen Verfassungsgerichtshof;

Michel Fromont, Dr. iur., Dr. h. c. mult., Professor emeritus, Université Paris I Panthéon-Sorbonne;

Eduardo García de Enterría, Dr. iur., Dr. h. c. mult., Catedrático jubilado de Derecho administrativo, Universidad Complutense de Madrid;

Luc Heuschling, Dr. iur., Professeur agrégé de droit public, Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales, Université de Lille II;

Peter Michael Huber, Dr. iur., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Staatsphilosophie, Ludwig-Maximilians-Universität München; Innenminister des Landes Thüringen;

Herbert Küpper, Dr. iur., Privatdozent, Honorarprofessor der Andrássy Gyula Deutschsprachigen Universität Budapest; Geschäftsführer des Instituts für Ostrecht München;

Mats Kumlien, Dr. iur., Professor für Rechtsgeschichte, Juridiska fakulteten, Uppsala Universitet;

Martin Loughlin, LL.M., Professor of Public Law, Dean des Law Department, London School of Economics & Political Science;

Bernardo Giorgio Mattarella, Dr. iur., LL.M., Professor für Verwaltungsrecht, Facoltà di giurisprudenza, Università di Siena, Scuola superiore della pubblica amministrazione;

Jean-Louis Mestre, Dr. iur., Professor, Institut Louis Favoreu, Faculté de droit et de science politique, Université Paul Cézanne Aix-Marseille III, Aix-en-Provence;

Kjell Åke Modéer, Dr. iur., Dr. h. c. mult., Professor emeritus für Rechtsgeschichte, ehemaliger Inhaber der von den Torsten und Ragnar Söderberg Stiftungen gestifteten Professur zum Gedächtnis Samuel Pufendorfs, Juridiska fakulteten, Lund Universitet;

Benjamin Schindler, Dr. iur., MJur, Professor für öffentliches Recht an der Universität St. Gallen;

Ewald Wiederin, Dr. iur., Professor, Institut für Staats- und Verwaltungsrecht, Universität Wien;

Andrzej Wróbel, Dr. iur., Professor, Instytut Nauk Prawnych, Polskiej Akademii Nauk in Warschau; Richter am Obersten Gerichtshof Polens.

Einführung

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa

Sabino Cassese

§ 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa

I.Gemeinsame Grundlagen1 – 7

II.Zwei Modelle von Staatlichkeit in Europa8 – 18

III.Zur Herkunft der beiden Modelle19 – 21

IV.Gemeinsame Entwicklungen: Eine Sache der Interpretation22 – 25

V.Die Nachzügler26 – 32

VI.Vereinheitlichungstrends33 – 38

VII.Die Charakteristika der traditionellen Gestalt der Verwaltung und des Verwaltungsrechts39 – 51

VIII.Kontinuität und Wandel52 – 68

Bibliographie

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › I. Gemeinsame Grundlagen

I. Gemeinsame Grundlagen

Der Beitrag wurde aus dem Englischen übersetzt von Cornelia Glinz und Dr. Diana Zacharias.

Die Entstehung des Verwaltungsrechts, das einen Bereich reguliert, in dem weder die Politik vollständig herrscht noch vollständige bürgerschaftliche Gleichordnung besteht, ist eine vergleichsweise junge Erscheinung. Auch wenn sich die Verwaltungssysteme und das Verwaltungsrecht bereits seit der Renaissance herausgebildet haben, so wird die Schwelle zu den modernen administrativen Phänomenen erst im 19. Jahrhundert überschritten. Maßgeblich dafür ist zum einen die Trennung der gerichtlichen Funktionen von der vollziehenden Gewalt. Zum anderen entwickeln sich sowohl die Verwaltungssysteme als auch das Verwaltungsrecht erst in dem spezifischen Kontext des Nationalstaates, und zwar in „staatenlosen Ländern“ wie England[1] ebenso wie in „etatistischen Ländern“ wie Frankreich oder aber in Ländern mit einer geringen Ausprägung von Staatlichkeit, etwa Italien[2] und Polen.[3] Wesentliche Kraft hinter der Entwicklung von Verwaltungssystemen und Verwaltungsrecht ist stets die Regierung, die eine nationale politische Einheit herstellen wollte, die wir „Staat“ nennen. Somit bilden sich öffentliche Verwaltungen als Teil einer nationalen Gemeinschaft und zugleich in struktureller Abhängigkeit von deren Regierungen aus. Im Lichte des Grundsatzes der Gesetzesbindung wurden diese Verwaltungen zunehmend einer rechtlichen Regelung unterworfen. Dieses Verwaltungsrecht war im Wesentlichen staatliches Recht. Für lange Zeit galten öffentliche Verwaltungen ausschließlich als staatliche Phänomene, da es eine Verwaltung mit einem exekutiven Gewaltmonopol nur innerhalb eines Staates geben und sich nur hier die Dialektik von Autorität und Freiheit, die das Verwaltungsrecht kennzeichnet, entfalten konnte.

Diese exklusive Verbindung zwischen Staat und Verwaltung fand international eine überaus erfolgreiche Deutung durch den amerikanischen Politikwissenschaftler Dwight Waldo in seinem 1948 publizierten Buch „The Administrative State“.[4] Wo es einen Staat gibt, gibt es eine Verwaltung, und umgekehrt. Da aber die Verwaltungssysteme und das jeweilige Verwaltungsrecht nach den Bedürfnissen der Staaten ausgestaltet wurden und diese Staaten sich entlang divergierender Linien entwickelten, unterscheiden sich auch deren Verwaltungen. Die öffentlichen Verwaltungen wurden so zum Ausdruck des jeweiligen nationalen, bisweilen nationalistischen Entwicklungspfads. Jede Verwaltung wird, da Teil der Geschichte einer partikularen Gesellschaft, bisweilen als einzigartig angesehen. Vergleiche erscheinen danach nutzlos, denn sie würden zur Gegenüberstellung disparater Institutionen und Rechtssysteme führen, die nicht zu einer „Familie“ gehören und denen es deshalb an Gemeinsamkeiten und Verbindungen mangelt. Aus dieser Perspektive betrachtet steht das Verwaltungsrecht in einem schroffen Gegensatz zum Privatrecht, das zumeist als Ausdruck eines gemeinsamen kulturellen Erbes begriffen wird. Auch wenn die nationalen Ausprägungen des Privatrechts gewisse Besonderheiten und Variationen aufweisen, so gibt es doch bedeutsame Gemeinsamkeiten und universelle Institute (wie Familie, Eigentum und Vertrag), in deren Licht Unterschiede erkannt und eingeordnet werden können.[5] Gegen dieses Verständnis ist allerdings anzuführen, dass trotz des Fehlens einer dem Privatrecht vergleichbaren gemeinsamen administrativen Tradition die Verwaltungssysteme und die verschiedenen nationalen Verwaltungsrechte in Europa ein gemeinsames Substrat aufweisen. Dieses Substrat kann durch eine Betrachtung der Geschichte der Institutionen, des Rechts, das sie regelt, und der Rechtskulturen, in die sie eingebettet sind, aufgedeckt werden.

Wie von einem prominenten Historiker in einer Abhandlung über den Staat der Renaissance aufgezeigt, „befinden wir uns“ im 16. Jahrhundert „nicht in Gegenwart eines staatlichen Nationalismus, sondern einer […] Art ‚kosmopolitischer‘ Öffnung […]. Wenn im Leben des Staates im 16. Jahrhunderts Gefühle eine Rolle spielen, dann sind es religiöse und weniger nationale oder patriotische“.[6] Der Staat stützt seine Fundamente „auf das Gefühl der Treue gegenüber dem König“.[7] Erst in späteren Zeiten sollte ein nationaler Patriotismus in den Vordergrund treten, der eine engere Verbindung zwischen Nation und Staat etablierte sowie die Unterschiede zwischen den partikularen territorialen Erfahrungen hervorhob.

Zwischen dem 16. und dem 18. Jahrhundert gingen Rechtswissenschaftler und Praktiker von „mores Europae“, von einer „praxis totius Europae“, einer „communis interpretatio“ und einer „communis opinio totius orbis“ aus. Die universalistische Jurisprudenz bewirkte Verbindungen zwischen den verschiedenen Rechtssystemen: Juristen konnten die Begrenzungen der souveränen Staaten überwinden, und Gerichte konnten Gesetze, Urteile und die opinio doctores fremder Länder berücksichtigen (lex alius loci).[8] Man sah, dass „[d]ie ganze Rechtsgeschichte und Rechtsentwicklung der europäischen Völker seit tausend Jahren eine Geschichte von gegenseitigen Rezeptionen ist, wobei wir unter ‚Rezeption‘ […] einen wechselseitigen, oft mit starken Widerständen verbundenen Vorgang der Inkorporation, der Anpassung und Fortbildung verstehen [….]“.[9]

Die meisten Staaten entwickelten sich im Kontext größerer Reiche.[10] Reiche (wie das Heilige Römische Reich Deutscher Nation, das Osmanische Reich, das spanische Reich, das Habsburgerreich und später das britische, französische und niederländische Reich) waren aus zahlreichen Staaten zusammengesetzte Organisationen, die einen geringen Grad an Hierarchisierung, starke wechselseitige Verknüpfungen und leicht zu überwindende Binnengrenzen aufwiesen. Das Heilige Römische Reich wurde definiert als „respublica composita ex pluribus rebuspublicis specialibus“[11], welche die „Regia potestas“ und die „Imperialis auctoritas“[12] zusammenhielt. Das Habsburgerreich war eine „monarchische Union von Ständestaaten“[13]. Der imperiale Rahmen bildete die gemeinsame Basis für den Austausch und die Transplantation von Institutionen, Normen, Organisationstechniken und Verwaltungsstilen, was sogar manchmal, wie das Beispiel Österreichs zeigt, den Prozess der Staatsbildung aufhielt.[14]

Ein weiterer wichtiger Beitrag zur Entwicklung einer administrativen „koiné“, einer Gemeinsprache oder gemeinsamen Kultur der Verwaltung, war das kanonische Recht. In einer Zeit, in der das moderne Konzept der Trennung von Staat und Kirche unbekannt war, wurden viele Grundprinzipien und Institute des kanonischen Rechts in das Verwaltungsrecht übernommen: Verwaltung (administratio), Gemeinwohl (utilitas publica), öffentlicher Bedarf (necessitas publica) oder öffentlicher Verband (universitas) sind allesamt Begriffe, die aus dem kanonischen Recht in das Verwaltungsrecht eingedrungen sind.[15] Dieser gemeinsame Ursprung führte zu Ähnlichkeiten zwischen den nationalen Verwaltungen. Weiter haben politische Theorie und Verwaltungsrechtswissenschaft einen bedeutenden Beitrag zu der gemeinsamen Grundlage der nationalen Verwaltungen und Verwaltungsrechtsordnungen geleistet. Das ab dem 16. Jahrhundert weit rezipierte Werk von Jean Bodin[16] etwa bot eine theoretische Begründung für die Herausbildung starker Monarchien, in denen sich die Staatssouveränität gegenüber dem Privatrecht durchsetzte und öffentliche Einrichtungen eine dominante Rolle zu spielen begannen.

Die Verwaltungsrechtswissenschaft bildete sich gleichwohl erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts heraus. Dieser Erfolg ist den Bemühungen von Juristen zu verdanken, die im römischen Recht, und damit einem gemeineuropäischen Rechtskorpus, ausgebildet worden waren: So hatte etwa Firmin Laferrière, der Vater von Edouard Laferrière, substanziell rechtshistorisch gearbeitet.[17] Paul Laband forschte und lehrte zunächst im Bereich des römischen Rechts und der Rechtsgeschichte,[18] Otto Mayer studierte römisches Recht[19] und sodann französisches Zivil- und Handelsrecht, Rudolf von Gneist war ein Schüler von Friedrich Carl von Savigny; Oreste Ranelletti war Student bei Vittorio Scialoja. Obwohl das römische Recht keinen spezifisch verwaltungsrechtlichen Teil aufweist, lieferte es doch die „rechtliche Grammatik“[20] für die Errichtung des geistigen Gebäudes des Verwaltungsrechts. Darüber hinaus befreite der universalistische Ansatz des römischen Rechts die Verwaltungsrechtswissenschaftler von einer ausschließlich nationalen Perspektive. Otto Mayer erklärt in seiner Einleitung zu der französischen Ausgabe seines opus magnum: „Das Verwaltungsrecht hat in den verschiedenen Nationen, welche die alte europäische Zivilisation repräsentieren, bestimmte allgemeine Prinzipien zur Grundlage, die überall die gleichen sind“.[21] Diese universalistische Sichtweise geriet allerdings mit der Verfestigung der diversen Nationalismen im 20. Jahrhundert aus dem Blick.[22]

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › II. Zwei Modelle von Staatlichkeit in Europa

II. Zwei Modelle von Staatlichkeit in Europa

Trotz der gemeinsamen Grundlagen haben sich die Verwaltungssysteme und Verwaltungsgesetze entlang nationaler Pfade unterschiedlich entwickelt. Eine vergleichende Analyse der Geschichte der Verwaltung und des Verwaltungsrechts in Europa muss sich mit einem wesentlichen konzeptionellen Problem befassen, welches durch die gegenläufigen Entwicklungen von Staatlichkeit in England und Frankreich aufgeworfen wurde und erstmals im 18. Jahrhundert in Erscheinung trat. Dieses Problem wird von dem Soziologen, Politikwissenschaftler und Historiker Charles Tilly in folgender Weise zusammengefasst: Obgleich die Tendenz nach 1500 in ganz Europa in Richtung zunehmender Staatlichkeit ging, bewegten sich die verschiedenen Regierungen mit sehr unterschiedlichen Geschwindigkeiten. Als Konsequenz nahmen internationale Disparitäten in Bezug auf die Staatlichkeit während des 16. und 17. Jahrhunderts zu. Im Hinblick auf Autonomie, Ausdifferenzierung, Zentralisierung und interne Koordinierung hatte Frankreich nahezu in der gesamten Zeitspanne nach 1500 eine führende Rolle in Europa inne, wohingegen sich in England Staatlichkeit in einer geringeren Geschwindigkeit und auf einem niedrigeren Niveau entwickelte. In England (welches viele Hoheitsfunktionen durch Friedensrichter, private Korporationen, Handelsflotten und ähnliche Verbände ausführen ließ, die nur indirekt in die zentrale Struktur eingebunden waren) zeigte sich bis in das 19. Jahrhundert hinein ein eher geringes Ausmaß an Staatlichkeit.[23]

In der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts waren England und Frankreich die beiden mächtigsten und „zivilisiertesten“ Länder der Welt mit einer langen Geschichte als unitarische Nationen. England war durch die Glorious Revolution und die industrielle Revolution gegangen. Frankreich hatte die wichtigste politische Revolution durchlebt, die sich bis dahin ereignet hatte. Beide verwalteten große Kolonialreiche. Ungeachtet dieser Gemeinsamkeiten, erschienen sie in der zeitgenössischen Wahrnehmung als Kontrastmodelle. So meinte Charles-Louis Secondat Baron de Montesquieu aus französischer Perspektive: „England ist bis heute das freieste Land der Welt“[24]. Voltaire, mit bürgerlichem Namen François Marie Arouet, stellte fest: „Die französischen Bürgerkriege dauerten länger, waren grausamer und brachten größeres Unheil hervor als diejenigen Englands; gleichwohl hatte keiner dieser Bürgerkriege eine weise und kluge Freiheit zum Ziel.“[25] Ähnlich äußerte sich Edmund Burke, der in seinen „Reflections on the Revolution in France“[26] (1790) die englische Glorious Revolution von 1688 pries als „a parent of settlement, and not a nursery of future revolutions“, wie dies bei der, so Burke, verachtenswerten Französischen Revolution der Fall gewesen sei.[27] In seinen 1828 bis 1829 gehaltenen Vorlesungen an der Sorbonne zur Geschichte der Zivilisation in Europa rühmte François Guizot England, wo die Glorious Revolution die „essence de la liberté“, eingeführt habe.[28]

Während des frühen 19. Jahrhunderts wurden die beiden Modelle zu „ensembles hermetiques“[29] mit folgenden Charakteristika: Frankreich vermittelte den Eindruck eines starken Staates mit zentralisierter Verwaltung, welche von einem besonderen Rechtsgebiet, dem so genannten Verwaltungsrecht, geregelt wurde. Es galt als ein Staat, in dem die Bürger zwar innerhalb der Zivilgesellschaft grundlegende, in der Verfassung gewährleistete Rechte (wie die Versammlungsfreiheit) genossen, gegenüber dem Verwaltungsapparat jedoch lediglich passive administrés waren. England hingegen wurde als ein „staatsfreies“ Land angesehen, das durch lokale Institutionen regiert wurde und über ein einheitliches Rechtssystem verfügte, in welchem sich die Menschen nicht nur auf der Ebene der Verfassung, sondern auch auf derjenigen der Verwaltung erheblicher Freiheit erfreuten.[30]

Die wichtigsten Eigenschaften, die den beiden Modellen zugeschrieben wurden, waren die folgenden: Erstens wurde in Frankreich die Verwaltung als ein Transmissionsriemen verstanden: „[D]ie Verwaltung besteht darin, […] die Übermittlung von Gesetzen an den Verwaltungsadressaten und von Beschwerden der Verwaltungsadressaten an die Regierung zu gewährleisten“[31]. Diese Rolle erforderte sowohl eine Zentralisierung als auch eine Einheitlichkeit, wie sie insbesondere das napoleonische Regime ausprägte. Das Hauptinstrument war der préfet, ein provinzieller Amtsträger mit interministeriellen Funktionen, der alle zentralen Ministerien im département repräsentierte.

Zweitens bilden in Frankreich „das Verwaltungsrecht und das Zivilrecht zwei getrennte Welten, die kaum jemals in Frieden zusammenleben, die aber weder genug Freund noch genug Feind sind, um sich gut zu kennen“[32]. Das Verwaltungsrecht war getrennt vom Zivilrecht, weil „der Fürst nicht an die Zivilgesetze gebunden ist“[33]. Die Verwaltung war dem Zivilrecht nicht unterworfen („soustraction de l’administration à l’empire du droit privé“[34]). Daher verlief das die Verwaltung bestimmende Recht parallel zum Zivilrecht: Die zivilrechtlichen Regelungen des Privateigentums wurden im Verwaltungsrecht durch die Regulierung der domaine public gespiegelt; neben den Bestimmungen über die Haftung im öffentlichen Sektor gab es eine spezielle Vorschrift über die Haftung der Staatsbeamten. Vergleichbares galt in Bezug auf Verträge. Das Verwaltungsrecht war nicht nur ein anderes, sondern auch ein besonderes Rechtsgebiet, und zwar dadurch, dass es der Verwaltung einen privilegierten „Status“ zuerkannte (privilège du préalable und privilège de l’éxécution d’office). Bekräftigt wurde die Eigenständigkeit dieses Rechtsgebiets durch die Existenz eines speziellen Gerichts, des Conseil d’État.

Das Verwaltungsrecht war zudem Gegenstand intensiver Auseinandersetzung, beginnend mit den „efforts d’inventaire“[35] des frühen 19. Jahrhunderts, einem Werk von Juristen (überwiegend Mitglieder des Conseil d’État), die als Rechtsgelehrte auftraten. Nur wenige Jahrzehnte später entwickelte sich aus diesem Werk heraus eine differenzierte Wissenschaft vom Verwaltungsrecht. Diese Wissenschaft sollte selbst zu einem Teil des öffentlichen Rechts werden; die Disziplin des öffentlichen Rechts sollte sich mithin nicht auf das Studium des positiven Rechts beschränken, sondern auch dessen Entwicklungen anregen.

Für England stellte sich das Bild vollkommen anders dar. Erstens ist zu konstatieren, dass das Land, obgleich vom Zentrum aus regiert, nicht von dort aus verwaltet wurde.[36] Im Zentrum befanden sich, was die Verwaltung anbelangt, nur „bewegliche“ Aufsichtsbehörden und Kommissionen.[37] In der Peripherie gab es hingegen eine Fülle von örtlichen Einrichtungen, betrieben von Laien (der gentry), die ermächtigt waren, Konflikte zu regeln und zu entscheiden. Nach Auffassung des Historikers Edward Higgs „kann die [...] Geschichte des englischen Staates nicht in dem Sinne verstanden werden, dass Macht und Autorität ausgehend von einem zentralen Punkt expandiert sind. Vielmehr fand eine von außen nach innen verlaufende Kontraktion statt. Der Staat hörte erst zu einem späten Zeitpunkt auf, ein Konglomerat von Vorgängen unter der Beteiligung von Eliten zu sein, die aus den verschiedensten Bereichen der Gesellschaft stammten und Aufgaben ohne Bezahlung als Laien wahrnahmen“.[38] Stattdessen wurde er zu einer ausschließlichen Domäne einer zentralisierten und bezahlten Gruppe von Staatsbeamten und Parteipolitikern.

Zweitens existierte kein spezielles Verwaltungsrecht. Die ganze Nation unterstand der rule of law. Das gemeine Recht (das common law of the land) fand sowohl auf die englischen Bürger als auch auf die Träger öffentlicher Gewalt Anwendung. Das Recht war in diesem Sinne einheitlich. Es gab keinen besonderen Rechtszweig, der für Verwaltungsbehörden maßgeblich war. Ebenso wenig waren spezielle Gerichte eingerichtet, die über Streitigkeiten zwischen Bürgern und Behörden entschieden. In der Folge fehlten auch auf das „administrative law“ spezialisierte Juristen oder Wissenschaftler. Der Staat war ein unknown subject.[39]

Es ist an dieser Stelle allerdings wichtig festzuhalten, dass die beiden Erscheinungsformen von Staatlichkeit in England und Frankreich erst im 19. Jahrhunderts zu unterschiedlichen Modellen verdichtet wurden, in den prägenden Jahren des liberalen Staates, während derer sich die wichtigste politische Frage um das Verhältnis zwischen der Verwaltung und dem Bürger drehte. In dieser Gestalt fanden sie dann Nachahmer. Das französische Modell zog eine größere Anzahl von Staaten in seinen Bann, darunter Deutschland,[40] Italien,[41] Österreich[42] und Polen.[43] Wie es bei rechtlichen Importen häufig geschieht, mutierten die Rechtsinstitute, die von einem Land in ein anderes verpflanzt wurden, in ihrer neuen Umgebung. So unterschieden sich beispielsweise der Consiglio di Stato und die prefetti in Italien stark von ihren jeweiligen französischen Vorbildern. Der Consiglio di Stato war nie eine „pépinière de grands commis“, eine Kaderschmiede, und die prefetti nahmen keine vollständige Kontrolle über die verschiedenen Bereiche der Verwaltung in der Peripherie wahr. Daher blieben beide Institutionen schwächer ausgestaltet als ihre französischen Äquivalente.

Aber auch das englische Modell übte bedeutenden Einfluss aus, zum Beispiel in Ungarn.[44] Im Übrigen blickte fast jeder liberale Reformer in Europa mit Interesse auf das englische self government und die rule of law. Von besonderer Bedeutung ist die belgische Verfassung von 1830, welche Prinzipien der ungeschriebenen britischen Verfassung kodifizierte, insbesondere diejenigen der Gewaltenteilung und der ministeriellen Verantwortlichkeit. Das englische Modell wurde auf dem Kontinent allerdings auch durch liberale Autoren kritisch gesehen. So teilte Tocqueville nicht die Begeisterung seiner Zeitgenossen für das englische gouvernement mixte und rühmte stattdessen das amerikanische Modell, in welchem „die administrierende Gewalt […] weder […] etwas Zentrales noch etwas Hierarchisches an sich hat“, „der Staat regiert und nicht verwaltet“ und „die administrierende Gewalt in eine Vielzahl von Händen gelegt ist“[45].

In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts verlieh die deutsche Rechtskultur dem französischen Modell eine neue Dimension. Die wissenschaftliche Verbindung zwischen den beiden Kulturen wurde insbesondere von Otto Mayer hergestellt, der zwanzig Jahre in Straßburg verbracht hatte und ein Experte des französischen Privatrechts war. Zusammen mit Paul Laband und Carl Friedrich von Gerber überführte Mayer die privatrechtliche Methode in das Verwaltungsrecht und gab ihm eine neue, stärker theoretische Grundlage.

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › III. Zur Herkunft der beiden Modelle

III. Zur Herkunft der beiden Modelle

Die Entstehung der entgegengesetzen Modelle wirft zwei grundsätzliche Fragen auf. Die erste lautet: Woher kamen die beiden Modelle? Die zweite ist: Waren die ihnen zugrunde liegenden Vorstellungen korrekt? Festzustellen ist zunächst, dass die Modelle im Heimatland selbst nicht als solche formuliert wurden, was die Bedeutung der Rechtsvergleichung unterstreicht. Das französische Modell entstand maßgeblich in der Interpretation des Oxforder Professors Albert Venn Dicey, während das englische aus der Darstellung des aus Bordeaux stammenden Denkers Charles-Louis Secondat Baron de Montesquieu und des deutschen Professors und Politikers Rudolf von Gneist hervorging.

Beide Modelle wurden mithin im Ausland formuliert, wobei die jeweiligen Urheber durchaus politische und nicht nur wissenschaftliche Absichten verfolgten. Dicey konzipierte das französische Modell, um das angeblich autoritäre und absolutistische französische droit administratif der zivilisierteren und liberaleren englischen rule of law gegenüber zu stellen. Dicey ist dabei stark von Tocquevilles Kritik an der bonapartistischen Struktur des droit administratif beeinflusst, welches jedoch, als Dicey über das in England bis dahin noch unbekannte Rechtsgebiet schrieb, bereits durch das liberalere droit administratif der Dritten Republik abgelöst worden war. Montesquieu, der die Leistungsfähigkeit der Gewaltenteilung in England zur Kontrolle öffentlicher Gewalt bewunderte, und von Gneist, der die Rolle nichtprofessioneller örtlicher Verwaltungsvorsteher und Friedensrichter in England schätzte, kondensierten die englische Praxis zum englischen Modell. Montesquieu wiederum baute seine Theorie der Gewaltenteilung (1734–1748) auf John Lockes Interpretation der englischen Verfassung (1690) auf (in Kapitel 6 des Buches XI des „Esprit des lois“ wird Locke acht Mal zitiert).[46] Montesquieus Gewaltenteilung wurde zu einem weithin anerkannten Grundsatz des Verfassungsrechts und schließlich in der amerikanischen Verfassung festgeschrieben.

Es ist indes nicht nur wichtig zu verstehen, woher die Modelle kamen. Es ist ebenfalls wichtig zu wissen, wohin sie führten. Diceys Darstellung fand Anerkennung bei einem der beiden führenden französischen Verwaltungsrechtswissenschaftler in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, Maurice Hauriou. Dieser war der Ansicht, das französische droit administratif zeichne sich im Wesentlichen durch das von ihm so genannte régime administratif aus. Darauf aufbauend zog er eine strikte Trennlinie zwischen Verwaltungen, die durch das gemeine Recht (wie das englische) bestimmt werden, und solchen, die den besonderen Regeln des Verwaltungsrechts folgen (wie in Frankreich). Was von Gneists Wertschätzung der „Selbst-Verwaltung“ betrifft: Dieses Konzept wurde zu einem gewaltigen Innovationsmotor. Sämtliche Reformer blickten darauf mit dem Ziel, die Beziehungen zwischen Verwaltung und Gesellschaft zu verbessern.

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › IV. Gemeinsame Entwicklungen: Eine Sache der Interpretation

IV. Gemeinsame Entwicklungen: Eine Sache der Interpretation

Der vorangegangene Überblick zeigt, dass Interpretation eine Rolle spielt. Aber war die Interpretation der rechtlichen Situation in dem jeweiligen Nachbarland zutreffend? Um die Dinge im richtigen Zusammenhang zu sehen, ist zunächst die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Modelle überwiegend in der postnapoleonischen Ära entwickelt wurden, als – wie erwähnt – Frankreich und England die beiden führenden Weltmächte waren, die oft miteinander Krieg führten, und ihre Denker deshalb aufmerksam auf die jeweils anderen schauten (man denke nur an Burke auf der englischen und Tocqueville auf der französischen Seite) und oft die Differenzen betonten. Die nationalistischen Bewegungen[47] spielten ebenfalls eine wichtige Rolle. Dieser Kontext beeinflusste die Sicht auf das fremde Rechtssystem in Frankreich und England im Allgemeinen und die Konzeptionalisierung des jeweiligen Verwaltungsrechtssystems im Besonderen.

Zweitens waren beide Länder über Steuern finanzierte „Militärstaaten“: Sie hatten große Armeen zu führen, zu unterhalten und zu bezahlen und beanspruchten daher eine große Geldsumme von ihren Steuerzahlern. Interessanterweise ist festzustellen, dass Verteidigung und Finanzwesen gewöhnlich nicht zu den Bestandteilen des üblichen Bildes gehören, welches Verwaltungshistoriker zeichnen. Könnte sich das vorherrschende Verständnis ändern, wenn diese Aspekte miteinbezogen würden?

Drittens hatten beide Regierungen große Kolonialreiche zu verwalten. Das schuf in beiden Ländern einen Verwaltungsapparat mit spezifischer Verwaltungskultur, welche die Professoren aus Oxford und Paris, die zumeist allein die Verwaltung des Mutterlandes betrachteten, weitgehend ausblendeten. Viertens kann man in beiden Ländern während des 19. Jahrhunderts eine zunehmende „rechtsstaatliche Domestizierung der Verwaltung“[48] beobachten. Die parlamentarischen Kräfte entfalteten sich, die gesetzgeberische Tätigkeit nahm zu und die Verwaltung wurde in wachsendem Maße durch die Gesetze gebunden. Das Legalitätsprinzip führte zu einer Unterordnung des Verwaltungsapparats unter das Parlament. Mit der Zunahme der Gesetzgebung im Bereich der Verwaltung gingen eine quantitative wie qualitative Ausweitung der Verwaltungsaufgaben und eine Vergrößerung der Bürokratien einher. Fünftens ist anzumerken, dass dann, wenn es sich bei dem französischen Verwaltungsrecht seinerzeit um ein spezielles und privilegiertes Rechtsgebiet handelte, dies auch auf das englische Recht zutrifft, wo „die britische Krone eine Menge von Sünden zudeckt“[49], ausgehend von dem Prinzip „the King can do no wrong“.

Nach allem ist das vorherrschende historische Narrativ insofern nicht korrekt, als es der Zentralisierung die Selbstverwaltung und dem Verwaltungsrecht die rule of law gegenüberstellt. Das Narrativ ist das Ergebnis einer gemeinsamen Vorstellung von Unterschieden oder Gegensätzen, die durch die parallel verlaufenden Geschichten Frankreichs und Englands im 19. Jahrhundert und die Entwicklung nationalistischer Bewegungen im 20. Jahrhundert produziert wurde.

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › V. Die Nachzügler

V. Die Nachzügler

Der Bericht über die wichtigsten Verwaltungssysteme Europas wäre ohne Berücksichtigung Deutschlands und Italiens nicht vollständig. Diese beiden Länder teilen die charakteristische Besonderheit, dass sie erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts gebildet wurden. Sie gehören damit zur zweiten Generation westlicher Verwaltungssysteme, die auf die erste Generation der zur Zeit der Renaissance entstanden Verwaltungssysteme (in England, Frankreich und Spanien) folgte. Die Länder der zweiten Generation unterscheiden sich insofern, als Preußen, treibende Kraft der deutschen Vereinigung, sowohl über eine ausgeprägte Bürokratie als auch über eine eigene etablierte Verwaltungskultur verfügte, wohingegen Piemont, treibende Kraft der italienischen Vereinigung, eine schwache Verwaltungsstruktur hatte und dem französisch-napoleonischen Modell folgte.

Es gab im Wesentlichen vier Besonderheiten, die Preußen während des 17. und 18. Jahrhunderts auszeichneten:[50] Erstens verliefen in Preußen der Prozess der Staatsbildung und die Entstehung einer professionellen Bürokratie parallel. Zweitens setzte sich das Herzstück des preußischen Verwaltungssystems aus Militärbürokraten und dem Steuerrat zusammen. Die Militärbürokraten, die teilweise von Geburts wegen, teilweise aufgrund besonderer Verdienste ausgewählt wurden, hatten die Verantwortung für die stehende Armee inne und entwickelten sich zum Mittelpunkt der wachsenden preußischen Bürokratie. Der Steuerrat war demgegenüber für ein weites Feld von Aufgaben, einschließlich des Einzugs von Steuern, zuständig und wurde zur Ausbildungsstätte für die besten preußischen Beamten. Drittens orientierte sich die Personalauswahl am Leistungsprinzip; zugleich wurde die berufsbegleitende Ausbildung zu einem ausschlaggebenden Faktor auf dem Weg zu den höheren Rängen der Hierarchie. Viertens entwickelte sich ein neues akademisches Fach, die Kameralistik. Die ersten beiden Lehrstühle auf diesem Gebiet wurden im Jahre 1727 an preußischen Universitäten eingerichtet. Kameralistik – der Begriff leitet sich von den „Kammern“, den wichtigsten öffentlichen Dienststellen ab – kann als eine Mischung aus Wirtschafts- und Politikwissenschaften, Statistik und Verfahrenstechnik in Bezug auf die öffentliche Verwaltung beschrieben werden. Einer der interessantesten Aspekte der Geschichte der Verwaltungswissenschaften in Deutschland besteht darin, dass das Recht schrittweise an die Stelle der Kameralistik trat; dieser Vorgang war Mitte des 19. Jahrhunderts abgeschlossen. Seitdem dominierte ein „Juristenmonopol“ die Verwaltung.

Ganz anders stellte sich die Situation in Italien dar. Piemont übernahm sein Verwaltungsmodell von seinem französischen Nachbarn. Die napoleonische Besatzung und der weitreichende Einfluss Piemonts, das eine zentrale Rolle im Vereinigungsprozess spielte, auf die anderen Gebiete der Apenninhalbinsel vermittelten dem französischen Modell eine wichtige Rolle in der anfänglichen Entwicklung des italienischen Verwaltungssystems und des entsprechenden Rechts. Allerdings erfolgte der Import der französischen Institute weder direkt noch umfassend:[51]

Erstens wurde das Konzept des droit administratif als eines besonderen Rechtskorpus, der sich vom Privatrecht unterscheidet, nicht sofort in das italienische Verwaltungsrechtssystem übernommen. Zumindest in den ersten zwanzig Jahren nach der politisch-administrativen Vereinigung Italiens war das Privatrecht, insbesondere die Regelung durch Verträge, vorherrschend, während öffentlich-rechtliche Elemente fragmentarisch und von sekundärer Bedeutung blieben. Darüber hinaus verfügte die öffentliche Verwaltung nicht über eine generelle Vollstreckungsgewalt, wohingegen den ordentlichen Richtern ein weiter Entscheidungsspielraum zugebilligt wurde, soweit sie Streitigkeiten zu beurteilen hatten, in die der Staat einbezogen war. Zwei Jahrzehnte nach der Vereinigung (und mit besonderer Intensität gegen Ende des Jahrhunderts hin) vollzog sich jedoch ein Wandel: Die Entscheidungen des Staates wurden nunmehr als imperativ und von höherem Gewicht angesehen als diejenigen privater Individuen. Damit war die Grundlage gelegt für die Entwicklung des Verwaltungsrechts als eines eigenständigen Rechtsgebietes.

Zweitens gewann der Gedanke der Einheitlichkeit nach der Vereinigung große Bedeutung. Zu den ersten Maßnahmen der nationalen Regierung gehörte die Abschaffung der Regionalbehörden (luogotenenze regionali).[52] Überdies wurde das Recht von Piemont auf das gesamte Staatsgebiet erstreckt mit dem Ziel, die Gesetze zu ersetzen, die in den einzelnen Staaten vor der Vereinigung galten. Drittens war die italienische Ministerialorganisation im Unterschied zu Frankreich nur rudimentär ausgeprägt. Während der ersten zwanzig Jahre nach der Vereinigung gab es nur neun Ministerien, die nicht einmal in allgemeine Abteilungen gegliedert waren. Es fehlte an einer Stelle, die für die generelle Koordinierung zuständig war, und zumindest anfänglich gab es auch kein Verfahren für die Einstellung und Auswahl der Verwaltungselite. Der Zugang zu den Spitzenpositionen, bei dem den Funktionären aus Piemont gewissermaßen eine privilegierte Stellung eingeräumt wurde, erfolgte nach der Dauer der Dienstzeit und wurde damit zu einem nahezu mechanisch ablaufenden Vorgang.

Viertens wurde der französische Conseil d’État zwar in Italien nachgeahmt, aber nicht sofort nach der Einheit und – wie bereits angedeutet[53] – mit einer Reihe wichtiger Unterschiede. Der italienische Consiglio di Stato war zunächst lediglich als Beratungsorgan tätig. Erst Ende des Jahres 1889 wurde eine vierte Sektion eingerichtet und mit richterlichen Funktionen versehen. Während eines Zeitraums von dreißig Jahren wurde, wie im englischen Modell, folglich nur ordentlichen Richtern Jurisdiktionsgewalt über den Staat eingeräumt. Der italienische Consiglio di Stato hat niemals das Ansehen und die Autorität seines französischen Pendants erreicht.[54]

Fünftens lehnte sich das italienische Verwaltungssystem zu Beginn sehr eng an das französische präfektorielle Modell an. In Italien kam dem Präfekten dieselbe Rolle wie in Frankreich zu: Er handelte als Regierungsvertreter auf der Ebene der Provinz. Der Präfekt, der formal dem Innenministerium zugeordnet war, war ein Verwaltungsbeamter mit interministeriellen Kompetenzen, da die wenigen Provinzämter, die zu dieser Zeit von anderen Ministerien eingerichtet worden waren, seiner Kontrolle unterstanden. In dem instabilen politischen System Italiens übernahm der Präfekt jedoch bald noch eine weitere Funktion: Er wurde zu einem politischen Instrument der Regierung. Diese Rolle hatte er auch in der Zeit des Faschismus inne, in welcher er dazu benutzt wurde, politische und administrative Wahlen in eine bestimmte Richtung zu lenken. Im Ergebnis entlieh sich das italienische Verwaltungssystem eine große Anzahl französischer Institutionen. Gleichwohl blieben bestimme Elemente des Verwaltungssystems von dem französischen Modell unberührt oder wurden jedenfalls nicht unmittelbar von diesem beeinflusst.

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › VI. Vereinheitlichungstrends

VI. Vereinheitlichungstrends

Die Unterschiede zwischen den nationalen Verwaltungssystemen und Verwaltungsgesetzen sehen sich neuerdings externem und internem Druck ausgesetzt, der auf eine Annhäherung, vielleicht gar auf eine Vereinheitlichung hinwirkt. Nationale Verwaltungen sind oft mit vergleichbaren Problemlagen konfrontiert und haben, trotz ihres unterschiedlichen Kontexts, im Allgemeinen ähnliche Lösungswege gewählt. Es trifft deshalb nicht zu, dass im Bereich des Verwaltungsrechts die Besonderheiten vorherrschen und jedes nationale System einzigartig ist.

Kolonialismus und Krieg hatten großen Einfluss auf die Entwicklung der Verwaltungsstrukturen. Ersterer trug zur Hierarchisierung und zur Herausbildung von Autorität innerhalb der nationalen Verwaltungen bei, ungeachtet der Differenzen zwischen dem französischen Modell (wo „la Métropole gouverne et administre“[55]) und dem britischen Modell der „indirect rule“.[56] Der Krieg führte zu einer Ausweitung der Regierungsverantwortlichkeiten, denn er zwang die nationalen Regierungen dazu, neue Regelungen in Bezug auf Verwaltungsverträge zu schaffen, mehr Steuern einzuziehen, den Sektor der staatlichen Wirtschaft auszudehnen, die staatlichen Interventionen in die Wirtschaft zu intensivieren und die Versorgung der Armeeangehörigen und ihrer Familien sicherzustellen.

Wirtschaftskrisen, insbesondere die große Krise der Jahre 1929 bis 1933, drängten die Regierungen zum Handeln zugunsten der wirtschaftlichen Entwicklung, sahen sie sich doch einer „Letztverantwortung“ für die Wirtschaft ausgesetzt. Trotz einiger Unterschiede zwischen den Ländern (von denen einige mehr, andere weniger „etatistisch“ waren) trieben wirtschaftliche Krisen die Ausweitung der Regierungsfunktionen maßgeblich voran. Dies geschah nicht zuletzt im Wege der Nachahmung, da sich die Länder in Momenten der Krise in besonders intensiver Weise ausländischer Vorbilder bedienten.

Innerstaatlicher Druck hin zu einer Verwaltungsvereinheitlichung setzte mit der Industrialisierung, dem Rationalismus und schließlich der Dezentralisierung ein. Nach dem Ersten Weltkrieg gewannen der Taylorismus und die „wissenschaftliche Betriebsführung (scientific management)“ unter den Regierungen an Einfluss.[57] Nach dem Zweiten Weltkrieg kam das Zeitalter der Organisation und der „managerial revolution“.[58] Die 1960er Jahre sahen die Entwicklung des „Planning, Programming, Budgeting System (PPBS)“ und die „Rationalisation des Choix Budgetaires (RCB)“. In den 1990er Jahren verbreitete sich das „New Public Management“ in allen Verwaltungssystemen. Alle diese Reformen basierten auf der Vorstellung, dass Verwaltungen weitgehend wie Unternehmen geführt werden können, und man stellte auf vermeintlich rationalere Organisations- formen und Verfahren um.

In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts ging ein weiterer interner Druck von der Dezentralisierungsbewegung aus. Sie war in allen europäischen Staaten mehr oder weniger stark zu spüren und führte zu einer Neuverteilung der Machtstrukturen; es kam zu zahlreichen komplexen Vereinbarungen zwischen Zentrum und Peripherie. Insbesondere das deutsche föderale Grundgesetz diente als Inspirationsquelle für die Reformen in Italien, Spanien und Frankreich.[59]

Um die Vereinheitlichungstendenzen richtig zu verstehen, muss man auch die Wissenschaft in den Blick nehmen. Über die gesamten beiden letzten Jahrhunderte führten Rechtswissenschaftler intensive rechtsvergleichende Untersuchungen zum öffentlichen Recht im Allgemeinen und zum Verwaltungsrecht im Besonderen durch. Der Blick richtete sich dabei insbesondere auf England und Frankreich (zu denken ist an den Diskurs von Albert Venn Dicey und Alexandre Vivien, Léon Aucoc und Henry Berthélemy oder auch Maurice Hauriou und wiederum Dicey),[60] Frankreich und Deutschland (dabei ist Otto Mayer hervorzuheben),[61] Deutschland und England (Rudolf von Gneist),[62] Italien und Deutschland (Vittorio Emanuele Orlando und Paul Laband, Santi Romano und Georg Jellinek),[63] Italien und Frankreich (Romano und Hauriou),[64] Italien und England (Massimo Severo Giannini und William Wade),[65] Österreich und Frankreich (Hans Kelsen und Charles Eisenmann),[66] und nicht zu vergessen England und die Vereinigten Staaten (William Robson, Frank Johnson Goodnow und James McCauley Landis).[67] An der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert waren ein Mitglied des französischen Conseil d’État, Max Boucard, und ein namhafter Verwaltungsrechtsprofessor, Gaston Jèze, die Herausgeber einer „Bibliothèque internationale de droit public“, in der Werke von Paul Laband, Albert Venn Dicey, Frank Johnson Goodnow, Josef Redlich und James Bryce sowie die französische Ausgabe von Otto Mayers „Deutsches Verwaltungsrecht“ publiziert wurden.

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › VII. Die Charakteristika der traditionellen Gestalt der Verwaltung und des Verwaltungsrechts

VII. Die Charakteristika der traditionellen Gestalt der Verwaltung und des Verwaltungsrechts

Die Entwicklung der Verwaltungssysteme in Europa erfolgte zyklisch: von gemeinsamen Grundlagen zu nationaler Ausdifferenzierung, anschließend von nationaler Ausdifferenzierung zu wachsenden Gemeinsamkeiten. Einige Phasen dieses Zyklus hingen überwiegend mit der Institutionengeschichte zusammen; andere waren mehr mit der allgemeinen Geistesgeschichte verknüpft. Wenn man die Pendelbewegungen genauer betrachtet, werden unter den vielen nationalen Spielarten vorherrschende Muster erkennbar.

Das erste gemeinsame Merkmal ist die gewaltige Ausweitung exekutivischer Tätigkeit.[68] Recht und Ordnung („l’Etat gendarme“), danach zusätzlich Steuerung und Regulierung der Wirtschaft („l’Etat propulsif“) und später noch die Daseinsvorsorge („l’Etat Providence“) sind die gemeinsamen Aufgaben der verschiedenen Verwaltungssysteme in Europa. Die Verwaltung, die zunächst als ein Apparat aufgefasst worden war, um den Gehorsam der Subjekte gegenüber der Obrigkeit zu erzwingen[69] (der Bürger war „Untertan“ oder „administré“), wurde nun dafür verantwortlich, Dienstleistungen gegenüber dem Bürger zu erbringen. Als Folge des Kompetenzzuwachses der Parlamente und der damit zusammenhängenden Parlamentarisierung der öffentlichen Gewalt wurde die Perspektive ex parte principis durch diejenige der ex parte civis ergänzt, zum Teil gar ersetzt.

Die Ausweitung der administrativen Funktionen geschah schrittweise, und zwar von der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts an bis zur zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts (wie im Falle Österreichs),[70] als nationale Parlamente nun auch die unteren Klassen der Gesellschaft repräsentierten und mehr Gesetze in den Bereichen Arbeitsschutz, Sozialwesen, Renten, Gesundheit, Beschäftigungsförderung oder Bildung verabschiedeten.[71] Die beiden Hauptantriebskräfte dieser Entwicklung waren die Parlamente und die Gerichte. Sie beeinflussten die Ausweitung der Verwaltungsaufgaben des Staates allerdings auf unterschiedliche Weise: Die Parlamente dehnten die Bereiche aus, für welche die Verwaltung zuständig sein sollte, während die Gerichte die Verwaltungspraxis rationalisierten, allgemeine Prinzipien aufstellten und die Regierungen dazu zwangen, im Einklang mit der rule of law zu handeln.

Das zweite hervorstechende Merkmal eines ausgereiften Verwaltungssystems ist eine stete Spannung zwischen Politik und Verwaltung. Der Verwaltungsstaat ist ein Staat, in dem die politische Gestaltung letztlich der rule of law unterliegt, die mittels richterlicher Kontrolle durchgesetzt wird.[72] Die Hauptaufgabe der Verwaltung ist der Gesetzesvollzug.[73] Daraus ergeben sich sowohl politische als auch theoretische Implikationen. Die Auffassung, wonach den Behörden lediglich eine beschränkte Entscheidungsfreiheit zukommen darf, weil sie verpflichtet sind, die politischen Entscheidungen, die vom Parlament getroffen werden, umzusetzen, geht davon aus, dass der Verwaltungsapparat seine Legitimation vom Parlament erhält: Die Bürger wählen die Mitglieder des Parlaments; das Parlament verabschiedet dann die Gesetze, wodurch es an die Regierung und die Verwaltung Legitimation weiterreicht („Legitimationszusammenhang“).[74]

Die positivistische Sicht, nach der das Verwaltungssystem das Gesetz passiv implementiert, billigt Beamten und Richtern nur in engen Grenzen einen eigenen Bewegungsspielraum zu. Ihre Aufgabe beschränkt sich auf die Auslegung der Gesetze, und das Verfahren, in dem das Recht interpretiert werden kann, ist wiederum selbst durch Gesetze reguliert. Die Gesetzesanwender können bei Fehlen einschlägiger gesetzlicher Bestimmungen auf Analogieschlüsse und allgemeine Rechtsprinzipien zurückgreifen. Diese mechanische, positivistische Herangehensweise ist jedoch mittlerweile weitgehend verdrängt.

Eine wesentliche Komponente des Verwaltungsstaates ist ein Berufsbeamtentum, das für eine stabile Bürokratie steht, deren Angehörige nach dem Leistungsprinzip ausgewählt sind. Dieses Prinzip ersetzte das herkömmliche System der politischen Patronage und die venalité des offices, die Käuflichkeit der Ämter. Allerdings kennt das Prinzip der Neutralität der Verwaltung verschiedene Ausprägungen, von der „faceless figure“ des britischen öffentlichen Bediensteten, der vollständig aus dem politischen Betrieb ausgegliedert ist, bis zu der französischen hybriden Laufbahn des „haut fonctionnaire“ und des „cabinet ministeriel“, aber auch Figuren wie den deutschen Dualismus, der zwischen „Laufbahnbeamten“ und „politischen Beamten“ unterscheidet.

Das Paradigma vom „Staat als Einheit“ ist das dritte gemeinsame Merkmal des Verwaltungsstaates. Dieses Paradigma beruht auf einem nationalen Zentrum bestehend aus Ministerien, Fachabteilungen und Dienststellen und weist verschiedene Varianten auf, von denen die einen mehr, die anderen weniger hierarchisch sind (mit Letzteren wird das Ziel verfolgt, eine bessere Zusammenarbeit zwischen den Dienststellen und eine effizientere Aufsicht zu erreichen). Über ein gewisses Maß an zentralisierter Gewalt und einheitlichen Regelungen verfügen auch die dezentralisierten und föderalen Staaten, zumindest für fiskalische und militärische Angelegenheiten.

Das Zentrum ist natürlich mit der Peripherie verbunden, um die zentrifugalen Kräfte unter Kontrolle zu halten und die Einheitlichkeit des Verwaltungsraums zu bewahren; dies gilt auch in kleinen Ländern wie der Schweiz.[75] Die Beziehung zwischen Zentrum und Peripherie kann verschiedene Formen annehmen: In einer stärker zentralisierten Form trifft das Zentrum die Entscheidungen, während die Peripherie diese ausführt („la chaine d’exécution descend sans interruption du ministre à l’administré“[76]). Eine dezentralisiertere Form gesteht der Peripherie die Ausübung eines gewissen Maßes an Selbstverwaltung zu.

Die Beziehung von Zentrum und Peripherie zeichnet sich in fortentwickelten Verwaltungsstaaten durch zwei bedeutende Gegensätze aus: Je mehr die Verwaltungssysteme für die Wohlfahrt des Bürgers Sorge tragen, desto mehr müssen die zentralen Verwaltungen wachsen. Schon Tocqueville beobachtete: „wenn die Gleichheit fortschreitet, […] scheinen alle Kräfte wie von selbst zum Zentrum zu strömen“.[77] Dies schafft allerdings zentrale Strukturen, die tendenziell überlastet sind, was folglich zu Bestrebungen der Dezentralisierung führt. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden über 200 Regionen in den europäischen Nationalstaaten gegründet. Seit dem Jahre 1994 verfügt die Europäische Union sogar über ein spezielles Organ, den Ausschuss der Regionen, um ihnen eine Stimme zu verleihen.

Da England bereits früh zentrale Strukturen aufgebaut hatte, war es dort möglich, den local governments viel Freiheit zu gewähren.[78] Deren Zahl wurde in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts drastisch reduziert (in den Jahren 1974, 1986 und 1990). Ein traditionell zentralistisch geprägtes Land wie Frankreich verfügt, trotz seiner Bemühungen, die Anzahl der Kommunen zu reduzieren, immer noch über eine große Zahl von collectivités locales die, dank der Kumulierung von Mandaten, eine wichtige Rolle in der nationalen Politik spielen.

Das vierte Merkmal des Verwaltungsstaates besteht darin, dass der Prozess der Entscheidungsfindung in der Verwaltung rechtlich geregelt ist (rule of law, règle de droit, Rechtsstaat). Auf keinen Fall dürfen Regierung oder Verwaltung willkürlich handeln. Die rechtliche Regelung der Verwaltungsverfahren erfüllt zwei weitere Funktionen: Sie dient erstens dem Bedürfnis, den Regierungsapparat zu rationalisieren (durch die Zuweisung von Befugnissen, die Festlegung von Arbeitsabläufen, die Einführung wissenschaftlicher Bewertungen und die Bestimmung von Fristen), und gewährt zweitens der Zivilgesellschaft Teilhabe an der Regierungstätigkeit, indem den Bürgern das Recht auf Information eingeräumt wird („government in the sunshine“), ihren Stimmen Gehör verschafft wird (Verwaltungsdemokratie), ihnen das Recht gewährt wird, zu widersprechen (Regierung durch Konsens) und Verwaltungsentscheidungen anzufechten (Verwaltungsgerichtsbarkeit). Dies sorgt letztlich dafür, dass die öffentliche Gewalt im Verhältnis zur Gesellschaft in Schranken gehalten wird, und wirkt der regelmäßigen Einseitigkeit von Verwaltungsentscheidungen dadurch entgegen, dass deren Gesetzmäßigkeit und Angemessenheit überprüft werden. Die rechtlichen Regelungen der Verwaltungsverfahren sind durchaus unterschiedlich. In Ländern wie Österreich folgen die Vorschriften dem gerichtlichen Modell;[79] in Ländern wie Italien besteht das Hauptziel der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften darin, die Transparenz und Effizienz des Verwaltungshandelns zu sichern.[80]

Fünftes Merkmal ist, dass die Verwaltungsentscheidungen Gegenstand der Kontrolle durch unabhängige Instanzen sind, und zwar gerichtlicher wie außergerichtlicher. In einigen Ländern ist die Befugnis zur gerichtlichen Kontrolle besonderen Gerichten übertragen („dualité de jurisdictions“), in anderen Ländern hingegen der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Die gerichtliche Kontrolle hat in einigen Ländern eine zentrale Rolle erlangt, zumal dort, wo die Verwaltungsrichter – wie etwa die Mitglieder des französischen Conseil d’État – zu den maßgeblichen Experten des Verwaltungsrechts geworden sind und Verwaltungsrechtswissenschaftler sich vornehmlich mit ihren Entscheidungen befassen. In so unterschiedlichen Ländern wie Frankreich, Großbritannien, Deutschland, Italien und der Schweiz hat die gerichtliche Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen die Entwicklung des Verwaltungsrechts vorangetrieben.[81] Die Gerichte haben zur Rationalisierung des Verwaltungsrechts und zur Ausarbeitung seiner grundlegenden Prinzipien (z.B. Unparteilichkeit, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit) beigetragen. Mehr als andere Rechtsgebiete ist das Verwaltungsrecht ein von Richtern gemachtes Recht.

Die gerichtliche Kontrolle hat darüber hinaus einen indirekten Beitrag zur Entwicklung des Verwaltungsrechts geleistet, indem sie den Wissenschaftlern, welche die Gerichtsentscheidungen interpretieren, das Forschungsmaterial in Gestalt von rationes decidendi und von dicta für weitere Untersuchungen geliefert hat. Nach Jean Rivero hat sich die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht in Frankreich „im Schoße der Rechtsprechung“ entwickelt.[82] Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht ist ein gemeinsames Werk von Richtern und Wissenschaftlern. Verwaltungsrecht hat sich in allen Ländern, sowohl in solchen, die in der Tradition des Common Law stehen, als auch in denjenigen kontinentaleuropäischer Tradition, als ein besonderer Rechtszweig fest etabliert.

Einführung › § 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa › VIII. Kontinuität und Wandel

VIII. Kontinuität und Wandel

Seit den Gründungsjahren haben viele Eigenschaften des Staates und der Verwaltung einen Wandel erfahren: ihre Funktionen, ihre Größe sowie ihre Beziehung zu Politik und Gesellschaft. Diese Veränderungen geschahen weder aus einem einzigen Impetus heraus, noch haben sie einheitliche Auswirkungen. Stattdessen gibt es zahlreiche Interdependenzen. Die bedeutendsten Veränderungen stehen im Zusammenhang mit dem Konzept der Unsterblichkeit der Verwaltung,[83] dem europäischen Kontext der öffentlichen Verwaltung, den Beziehungen zwischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, zwischen kollektiver Willensbildung und öffentlicher Verwaltung, und der Entwicklung des enabling state.

Vom „Vater“ des deutschen Verwaltungsrechts, Otto Mayer, stammt der Ausspruch: „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“[84]. Mayer formulierte diesen Satz in seinem „Verwaltungsrecht“ und betonte, dass dies die allgemeine Auffassung seiner Zeit war. Doch hat die Beständigkeit der Verwaltung, wenn nicht sogar ihre Unsterblichkeit, mittlerweile ein Ende gefunden. Veränderungen gehören nunmehr zum Alltag. Kontexte ändern sich. Funktionen, Strukturen und Prozesse unterliegen einem Wandel. Das Personal des öffentlichen Dienstes verändert sich. Die Verwaltung wird nicht länger als ausschließlich instrumentell und in ihrer hergebrachten Gestalt als an jede Politikrichtung anpassungsfähig betrachtet. Wenn sich die politischen Richtungen ändern, muss dies der Verwaltungsapparat bisweilen auch in organisatorischer Hinsicht nachvollziehen, um die jeweilige Politik in die Praxis umzusetzen.

An diesem Punkt scheint ein Widerspruch in dem vorherrschenden Standpunkt zu Mayers Zeit auf. In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurde das Verwaltungsrecht durchaus schon als ein im Verfassungsrecht wurzelnder Zweig des öffentlichen Rechts wahrgenommen. Das Verfassungsrecht war die Grundlage, auf der das Verwaltungsrecht ruhte, und es konnte nicht geändert werden, ohne dass dies Auswirkungen auf das nachgeordnete Verwaltungsrecht gehabt hätte.[85] Dies aber wird von Mayers berühmtem Diktum in Abrede gestellt. Eine weitere Konsequenz des Untergangs des Konzepts von der „Unsterblichkeit“ der Verwaltung ist, dass dogmatische Modelle durchaus obsolet werden können. Die Verwaltung ändert sich jeden Tag und lässt damit bisweilen solche Modelle als unzulänglich erscheinen.

Schließlich wird administrativer Wandel heutzutage regelmäßig durch Regierungsreformen eingeleitet. Das Bedürfnis nach einer grundlegenden Reform der Verwaltung kam im Verlauf des 20. Jahrhunderts auf. Es ist zu einem nicht geringen Teil auf die politische Ebene zurückzuführen. Frankreich während der Zeit der von Léon Blum (1936–1937) angeführten Front populaire bietet insoweit ein gutes Beispiel. Blum schreibt das Scheitern seiner Regierung ihrer Unfähigkeit zu, die Verwaltung zu reformieren. Verwaltungsreform war ein Mittel, um die administrativen Strukturen und Verfahren der neuen Politik einer linksgerichteten Regierung anzupassen.

Daneben entwickelte sich das Bedürfnis nach einer Reform der Verwaltung aber auch aus den öffentlichen Verwaltungen selbst heraus. Ein Beispiel dafür ist der Fulton-Report aus dem Jahre 1968, welcher vorschlug, dass die britischen öffentlichen Verwaltungen ihr auf Generalisten ausgerichtetes Modell zugunsten einer weit größeren Rolle von Spezialisten reformieren sollten. Dies führte zur Gründung eines Civil Service College, dessen Aufgabe darin bestand, Verwaltungsbedienstete zu schulen.

Bis an die Schwelle der achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts blieben Verwaltungsreformen ein episodisches Phänomen in Europa. Die Regierungen konzentrierten ihre Bemühungen auf Reformen des besonders sichtbaren Dienstleistungsbereichs (wie Gesundheit, Renten, Bildung, Wohnungsbau und Beschäftigung). Obgleich es Pläne für eine allgemeine Verwaltungsreform durchaus gab, wurden diese letztlich nicht realisiert. Dies änderte sich im letzten Viertel des Jahrhunderts. Zuerst wurde die Verwaltungsreform zu einem eigenständigen politischen Ziel, dessen Realisierung oft Regierungsmitgliedern überantwortet wurde, die sich ausschließlich dieser Aufgabe widmeten. Zweitens wurde die Verwaltungsreform zu einer permanenten öffentlichen Aufgabe. Drittens wurde die Verwaltungsreform an die Spitze der politischen Agenda gesetzt, versehen mit dem kraftvollen und andauernden Bekenntnis sicherzustellen, dass der Staatsapparat zur Umsetzung der Regierungspolitik so effektiv wie möglich gestaltet ist. Viertens und letztens breitete sich die Verwaltungsreformpolitik als gemeineuropäisches Phänomen aus und wurde in vielen Ländern zum Gegenstand des Regierungshandelns.

Die Hauptgründe für das Anliegen der Verwaltungsreform waren die Wiederentdeckung, Affirmation und Ausbreitung der Märkte und des Verbraucherschutzes. Mit ihnen ging ein neues Bürgerverständnis einher. Der Nutzer der öffentlichen Einrichtungen und Dienste war nicht länger administré, sondern ein Kunde, der zufrieden gestellt werden musste. Ein weiterer wichtiger Grund war das Erstarken der Idee des freien Marktes. Dank dieser Idee haben die Verwaltungsreformen ihren Charakter dahingehend geändert, dass Verwaltungshandeln nicht etwas den öffentlichen Sektor lediglich intern Betreffendes, sondern gerade auch für das Funktionieren der Wirtschaft von größter Bedeutung ist: Effizienz und Effektivität werden somit imperativ.

Die Verwaltungsreformen, die im letzten Viertel des 20. Jahrhunderts in vielen europäischen Ländern in Gang gesetzt wurden, weisen zahlreiche gemeinsame Merkmale auf. Sie wurden überall mit emphatischen Bezeichnungen versehen, um ihren innovativen Gehalt herauszustellen: „Neues Steuerungsmodell“ in Deutschland seit 1978, „New Public Management“ im Vereinten Königreich seit 1979, „Renouveau du service public“ in Frankreich seit 1989, „Modernización“ in Spanien seit 1992. Die schöne Formulierung „Re-inventing government“, von David Osborne und Ted Gaebler 1992 in den Vereinigten Staaten geprägt, wurde in vielen europäischen Ländern übernommen. Verwaltungsreformen waren in Ländern mit konservativen Regierungen, etwa Großbritannien in den Jahren von 1979 bis 1997, genauso verbreitet wie in Ländern mit linksgerichteten Regierungen, etwa Frankreich von 1981 bis 1986, von 1988 bis 1993 und von 1997 bis 2002, oder in Ländern mit Koalitionsregierungen wie Deutschland und Italien. Ähnliche Verwaltungsreformen wurden in Ländern mit erheblich voneinander abweichenden Verwaltungskulturen durchgeführt. Die Reformen wurden nahezu immer von der Regierung ausgearbeitet, aber kaum jemals von der Opposition bekämpft. Zum Beispiel wurden Verwaltungsreformen in Frankreich durch Jacques Chirac im Jahre 1986 initiiert, von Michel Rocard im Jahre 1988 fortgeführt und von Edouard Balladur und Alain Juppé von 1993 bis 1997 weiterentwickelt. Man kann sie folglich als parteiübergreifend betrachten. Daraus ergibt sich, dass Verwaltungsreformen ein Instrument zur Modernisierung der öffentlichen Verwaltungen waren, unabhängig davon, wer die Regierungsmehrheit stellte. In dieser Angelegenheit besteht ein Konsens zwischen Regierung und Opposition.

Eine weitere Veränderung hängt mit dem Kontext der Verwaltungssysteme in Europa zusammen. Nach traditioneller Auffassung ist das Verwaltungsrecht ein auf der Verfassung gegründeter Zweig des öffentlichen Rechts und daher sehr eng mit dem Nationalstaat verbunden. Der Staat bietet den exklusiven Rahmen für den Verwaltungsapparat. Diese herkömmliche Ansicht vermag in ihrer Absolutheit freilich nicht länger zu überzeugen. Jenseits des Staates gibt es supranationale und globale Akteure, die Maßstäbe für die nationalen Verwaltungen setzen und deren innerstaatliche Umsetzung überwachen. Nationale Behörden sind sowohl den übergeordneten Teilen der Exekutive und der Legislative ihres Staates als auch den supranationalen und globalen Akteuren gegenüber verantwortlich. Während der Staat die Kontrolle über Ressourcen und Legitimationsprozesse bewahrt hat, hat er seine ausschließliche Kontrolle über das Recht und die öffentliche Wohlfahrt verloren. Dies führt zu einer „Situation struktureller Ungewissheit“[86].

Das Recht, das sich jenseits des Staates insbesondere auf europäischer Ebene herausbildet, basiert auf der Anerkennung einiger grundlegender Prinzipien der gemeinsamen Tradition der Staaten (z.B. der rule of law) und auf der Neubestimmung einiger anderer Konzepte, wie etwa der Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts (body governed by public law)“ gebraucht wurde, um den öffentlichen vom privaten Sektor zu trennen. Nationale Verwaltungen sind nunmehr staatlich wie überstaatlich eingebunden und üben eine Doppelfunktion aus: Sie sind sowohl Akteure des Staates als auch externer Autoritäten. Nationale Verwaltungen dienen daher zwei bzw. mehreren Herren und sind folglich auch einer größeren Anzahl von Spannungen ausgesetzt.

Diese Entwicklungen haben bedeutende Veränderungen herbeigeführt. Innerhalb des Staates hatten sie eine Fragmentierung zur Folge. Da nationale Behörden nun gegenüber Stellen auf supranationaler und globaler Ebene verantwortlich sind, ist ihre Einheitlichkeit gefährdet. Der europäische Rechtsraum ist dabei das bei weitem wichtigste, aber keineswegs einzige einschlägige Phänomen. Außerhalb des Staates wird die leichtere Verbreitung verwaltungsrechtlicher Institute ermöglicht: Wenn die globale Ebene einheitlicher ausgestaltet ist, erleichtert dies Übertragungen von einem nationalen Rechtssystem in ein anderes. Das Ergebnis dieses Prozesses sind wachsende Übereinstimmungen. Insgesamt sind die nationalen Verwaltungssysteme immer weniger an rein nationale Kontexte gebunden.

Ein weiterer Aspekt des Wandels besteht darin, dass das Verwaltungsrecht vom Verfassungsrecht durchdrungen worden ist.[87] Die Ausweitung der in der Verfassung gewährleisteten Rechte durch die Rechtsprechung der Verfassungsgerichte führte zu einer Entwicklung, die – zugespitzt formuliert – das Verwaltungsrecht zum „konkretisierten Verfassungsrecht“[88] werden lässt. Diese Entwicklung schmälert die Rolle der Verwaltungsgerichte als letzter Entscheidungsinstanz über Verwaltungshandeln, außer in Ländern wie Frankreich, wo der Conseil d’État eine übergeordnete Stellung bewahrt und der Conseil constitutionnel erst in jüngster Zeit die Kompetenzen eines echten Verfassungsgerichts erlangt hat.

Ein anderer Aspekt bezieht sich auf das Verhältnis zwischen kollektiven Entscheidungen und der Verwaltung. Ursprünglich mussten kollektive Entscheidungen ihren Weg über die nationalen Parlamente nehmen: Die Legislative erließ Gesetze, die Ziele im Bereich der Verwaltung festlegten, Aufgaben zuwiesen und Verfahrenserfordernisse regelten. Der Verwaltungsapparat war anschließend aufgerufen, diese Gesetze umzusetzen. Die Legitimität der Verwaltungsbehörden resultierte aus der von ihnen vorgenommenen Umsetzung der Gesetze. Legalität bedeutete daher zugleich auch Legitimität.

Dies entspricht heute jedoch nur noch teilweise der Wahrheit. Der gesellschaftliche Druck auf den Verwaltungsapparat hat stetig zugenommen, und der Regierungsapparat hat sich diesem Druck geöffnet. Zu beobachten ist zum Beispiel die Herausbildung von Teilhaberechten. Die Verwaltungsbehörden treffen ihre Entscheidungen nicht mehr hinter verschlossenen Türen, sondern informieren die Betroffenen über die anstehenden Entscheidungen und diskutieren ihre Überlegungen im Vorfeld mit ihnen. Die durch das Parlament vermittelte Legitimation reicht nicht aus; vielmehr gibt es eine weitere Art von Legimitation, die „Legitimation durch Verfahren“[89]. Da die nationalen Verwaltungen für die Verfahrensbeteiligten zugänglicher werden, besteht jedoch eine wachsende Gefahr, dass sie von privaten Interessen vereinnahmt werden. Das zweite Beispiel betrifft die gesetzliche Ermächtigung. Nach herkömmlicher Auffassung ist Verwaltungsrecht „hoheitlich“, was metaphorisch gesprochen bedeutet, dass es von „oben kommt“. Das Ziel der gesetzlichen Ermächtigung besteht darin, die Bürger – insbesondere die benachteiligten – in die Lage zu versetzen, ihre Rechte gegenüber dem Staat durchzusetzen. An dieser Stelle spielen der Staat und die Verwaltung eine doppelte Rolle: Sie erkennen Rechte an und stellen zugleich Mittel zu deren Durchsetzung bereit.

Schließlich verlangen Anordnungen der Verwaltung nach dem herkömmlichen Denkmuster unbedingten Gehorsam. Dieses hoheitliche Verständnis fasst allerdings nicht mehr das Gesamte der Verwaltung: Nunmehr fördern die Verwaltungsbehörden, sie geben Anreize zwecks Lenkung; ihre Adressaten werden dazu ermuntert, sich nach administrativen Vorgaben zu richten. Der Wohlfahrtsstaat zeigt sich großzügig gegenüber den Bürgern, vor allem in den Bereichen Gesundheit, soziale Sicherheit und Arbeit. Der Regulierungsstaat (regulatory state) lässt den privaten Unternehmen größeren Freiraum, wodurch seine eigenen Handlungsmöglichkeiten eingeschränkt werden. Der ermöglichende Staat (enabling state) schafft eine „Republik der freien Wahl“[90], in der die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen „outgesourct“ wird und „Gutscheine“ gewährt werden, so dass die Bürger ihre Dienstleistungsanbieter frei wählen können. Diese Trends zeigen sowohl die Stärken als auch die Schwächen des Verwaltungsstaates auf. Sie sind ein Zeichen seiner Fähigkeit, sich an eine neue Umgebung anzupassen, in der die Bürger eine aktivere Rolle im öffentlichen Leben spielen. Aber sie offenbaren auch, dass der Staat überlastet ist und deshalb die Notwendigkeit besteht, neue Wege der Aufgabenerfüllung zu finden.

Sowohl der soziale, als auch der regulierende und der ermöglichende Staat hatten gewichtige Auswirkungen auf die herkömmliche Struktur des Verwaltungsrechts. Der Wohlfahrtsstaat bietet seinen Bürgern Dienstleistungen („Etat Providence“), so dass sich die Funktion der Verwaltung nicht länger darauf beschränkt, den Bürgern Verpflichtungen aufzuerlegen. Der regulierende Staat setzt auf mehr oder weniger unabhängige Regulierungsbehörden,[91] welche die zu treffenden Entscheidungen im Bereich der Regulierung aus den Händen der Politiker nehmen und damit zur Fragmentierung des Staates beitragen. Der Verwaltungsstaat ist damit nicht länger einheitlich. Dies schafft die Notwendigkeit, die verschiedenen Behörden in eine Art von zusammengesetzter Verwaltung (joined-up government[92]) zu integrieren. Der Staat wird in wichtigen Hinsichten zu einem Partner privater Akteure und arbeitet mit diesen auf Augenhöhe zusammen. Folglich hat die Verwaltung ein weiteres ursprüngliches Charakteristikum in manchen Bereichen verloren: ihre „Hoheitlichkeit“; diese wurde ersetzt durch „normativité dialoguée“ und „gouvernance partagée“.[93]

Die drei klassischen Paradigmen des Verwaltungsstaates sind das Paradigma von „Herrschaft und Kontrolle (command and control)“, dasjenige der Einheitlichkeit sowie dasjenige von der Verwaltung als hoheitliche Institution, als übergeordnete Instanz. Die neuen Entwicklungen, auch zugespitzt als „Demontage des öffentliches Rechts“ bezeichnet,[94] schufen die Notwendigkeit einer „neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“ und eines „New Public Management“.[95] Da die meisten dieser verschiedenen Formen von Verwaltung nebeneinander bestehen, liegt eines der Hauptprobleme derzeit in deren institutioneller Schichtung und ihrem nicht selten unbefriedigendem Zusammenspiel. Joseph Weilers Beschreibung des zeitgenössischen Völkerrechts passt auch auf das Verwaltungsrecht: „Thus, geology allows us to speak not so much about transformations but of layer- ing, of change which is part of continuity, of new strata which do not replace earlier ones, but simply layer themselves alongside. Geology recognizes eruptions, but it also allows a focus on the regular and the quotidian“.[96] Einer der interessantesten Gegenstände der Analyse des Aufstiegs und der Entwicklung des Verwaltungsstaates ist diese Gemengelage aus heterogenen Elementen und deren Interaktion: Hoheitliche Geste und bürgerfreundliches Entgegenkommen, parteipolitische Indienstnahme und professionelle Neutralität, etatistische Privilegierung und prinzipielle Gleichheit bestimmen den heutigen Verwaltungsrechtsdiskurs.

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Rudolf von Gneist, Das Englische Verwaltungsrecht der Gegenwart in Vergleichung mit den Deutschen Verwaltungssystemen, Bd. 1, ³1883.

Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 1927.

Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800–1918). Idéalisme et conceptualisme chez les juristes allemands du XIXe siècle, 2005.

Pierre Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, 1968.

Jean-Paul Negrin, Le Conseil d’Etat et la vie publique en France depuis 1958, 1968.

Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, 1886.

ders., Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ³1924.

Stéphane Rials, Administration et organisation. De l’organisation de la bataille à la bataille de l’organisation dans l’administration française, 1997.

Jean Rivero, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif: Conseil d’Etat. Etudes et documents, 1966.

William A. Robson, Justice and Administrative Law – A Study of the British Constitution, 1928.

Eberhard Schmidt-Aßmann/Stéphanie Dagron, Les fondements comparés des systèmes de droit administratif français et allemand, Revue française d’administration publique 127 (2008), S. 526ff.

Charles Tilly (Hg.), The Formation of National States in Western Europe, 1975.

Gérard Timsit, La réinvention de l’Etat – Suite, Revue Internationale des Sciences Administratives 74 (2008), S. 181ff.

Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, Bd. 1, 1835 (Nachdruck 1986).

Dwight Waldo, The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration, 1948.

Anmerkungen

[1]

Martin Loughlin, in diesem Band, § 44 Rn. 2.

[2]

Bernardo Giorgio Mattarella, in diesem Band, § 45 Rn. 7ff. und 23ff.

[3]

Vgl. Andrzej Wróbel, in diesem Band, § 47 Rn. 2.

[4]

Dwight Waldo, The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration, 1948. Der Begriff „Verwaltungsstaat“ findet sich in kritischer Absicht bereits bei Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1868, S. 832; vgl. Karl-Peter Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, S. 43 m. Fn. 100.

[5]

Sabino Cassese, Toward a European Model of Public Administration, in: Clark (Hg.), Comparative and Private International Law. Essays in Honor of John Henry Menyman, 1990, S. 353.

[6]

Frederico Chabod, Y a-t-il un Etat de la Renaissance?, in: ders. (Hg.), Scritti sul Rinascimento, 1967, S. 610.

[7]

Chabod (Fn. 6), S. 609.

[8]

Gino Gorla, Diritto comparato e diritto comune europeo, 1981, S. 541ff.; Sabino Cassese, Le problème de la convergence de droits administratifs. Vers un modèle administratif européen?, in: L’État de droit. Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, 1996, S. 49.

[9]

Carl Schmitt, Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft (1943/1944), in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924–1954, 1958, S. 391.

[10]

Pier Paolo Portinaro, Il labirinto delle istituzioni. Una storia europea, 2006, S. 23; Sabino Cassese, Che tipo di potere pubblico è l’Unione europea?, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 31 (2002), S. 141.

[11]

Laut Johann Stephan Pütter, zitiert in: Emilio Bussi, Il diritto pubblico dal Sacro romano impero alla fine del XVIII secolo, Bd. 1, ²1970, S. 187.

[12]

Mario Caravale, Ordinamenti giuridici dell’Europa medievale, 1994, S. 124.

[13]

Werner Ogris, The Habsburg Monarchy in the Eighteenth Century. The Birth of the Modern Centralized State, in: Padoa-Schioppa (Hg.), Legislation and Justice, 1997, S. 315.

[14]

Siehe Ewald Wiederin, in diesem Band, § 46 Rn. 10ff.

[15]

Wie von Gabriel Le Bras in seinem bahnbrechenden Artikel bemerkt: Les origins canoniques du droit administrative, in: L’évolution du droit public, études offertes à Achille Mestre, 1956, S. 395ff.; siehe auch Jean-Louis Mestre, in diesem Band, § 43 Rn. 17.

[16]

Les six livres de la Republique, 1576. Siehe Raoul C. van Caenegem, An Historical Introduction to Western Constitutional Law, 1955, S. 91, bei dem Bodins Buch als „eine Rechtfertigung für eine starke Monarchie“ (Übersetzung) dargestellt wird.

[17]

Näher zu ihm Luc Heuschling, in diesem Band, § 54 Rn. 29.

[18]

Olivier Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800 – 1918). Idéalisme et conceptualisme chez les juristes allemands du XIXe siècle, 2005, S.189.

[19]

Erk Volkmar Heyen, Mayer, Otto, Neue Deutsche Biographie, Bd. 16, 1990, S. 550; siehe auch ders., Otto Mayer. Studien zu den geistigen Grundlagen seiner Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981.

[20]

Mauro Barberis, Europa del diritto, 2008, S. 21.

[21]

Otto Mayer, Préface de l’édition française, in: ders., Le droit administratif allemand, Bd. 1, 1903, S. XIII (Übersetzung).

[22]

Zu den historischen Ursprüngen siehe Harold J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, 1983; ferner den Sammelband von Rotelli/Schiera (Hg.), Lo Stato Moderno, 3 Bde., 1971, 1973 und 1974; John Alexander Armstrong, The European Administrative Elite, 1973 (zu Preußen, Russland, Großbritannien und Frankreich).

[23]

Charles Tilly, Reflections on the History of European State-Making, in: ders. (Hg.), The Formation of National States in Western Europe, 1975, S. 34f.

[24]

Charles-Louis de Secondat Baron de Montesquieu, Notes sur l’Angleterre (1729–1730), in: Oeuvres diverses de Montesquieu, 1834, S. 278f.: „L’Angleterre est à present le plus libre pays qui soit au monde [….]; j’appelle libre, parce que le prince n’a le pouvoir de faire aucun tort imaginable à qui que ce soit, par la raison que son pouvoir est contrôlé et borné par un acte; mais si la chambre basse devenoit maîtresse, son pouvoir seroit illimité et dangereux, parce qu’elle auroit en même temps la puissance executive; au lieu qu’à présent le pouvoir illimité est dans le parlement et le roi, et la puissance executive dans le roi, dont le pouvoir est borné.“

[25]

Voltaire, Letters on the English or Lettres Philosophiques (1778), Letter VIII, On the Parliament (Übersetzung).

[26]

Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, 1790.

[27]

In einem anderen Abschnitt schrieb Burke: „Ich höre, es wird in Frankreich manchmal so dargestellt, dass das, was unter Euch gilt, dem englischen Beispiel folgt. Ich bitte darum bekräftigen zu dürfen, dass fast nichts, was bei Euch gilt, von der Praxis oder den herrschenden Meinungen dieses Volkes abstammt, weder dem Handeln noch dem Geist der Vorgehensweisen nach. Lasst mich hinzufügen, dass wir in dem Maße ungewillt sind, diese Lektionen von Frankreich zu lernen, als wir uns sicher sind, dass wir diese niemals dieser Nation gelehrt haben“ (Übersetzung).

[28]

François Guizot, Histoire générale de la civilisation en Europe, 1828, S. 360.

[29]

Eberhard Schmidt-Aßmann/Stéphanie Dagron, Les fondements comparés des systèmes de droit administratif français et allemand, Revue française d’administration publique 127 (2008), S. 526. Dieser Ausdruck wird von den beiden Autoren auf das deutsche und das französische Modell bezogen.

[30]

Sabino Cassese, La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, 2000.

[31]

Pierre-Louis Roederer in Bezug auf den „Corps Legislatif“ im Jahre 1800, abgedruckt in: Pierre Legendre, L’administration du XVIII siècle à nos jours, 1968, S. 268 (Übersetzung).

[32]

Alexis de Tocqueville, Nouvelle correspondance, 1866, S. 67 (lettre du 10 Octobre 1831 à Blosseville; Übersetzung).

[33]

Legendre (Fn. 31), S. 470.

[34]

Charles Eisenmann, Cours de droit administratif, Bd. 1, 1982, S. 566.

[35]

Legendre (Fn. 31), S. 10.

[36]

Loughlin (Fn. 1), § 44 Rn. 7.

[37]

Rudolf von Gneist, Das Englische Verwaltungsrecht der Gegenwart in Vergleichung mit den Deutschen Verwaltungssystemen, Bd. 1, ³1883, S. 213.

[38]

Edward Higgs, The Information State in England. The Central Collection of Information on Citizens Since 1500, 2004, S. 196 (Übersetzung).

[39]

John G. A. Pocock, The Limits and Divisions of British History: In Search of the Unknown Subject, American Historical Review 87 (1982), S. 311.

[40]

Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, in diesem Band, § 42 Rn. 18ff., 37, 42, 44 und 47.

[41]

Mattarella (Fn. 2), § 45 Rn. 3 und 5f.

[42]

Wiederin (Fn. 14), § 46 Rn. 29.

[43]

Wróbel (Fn. 3), § 47 Rn. 25ff.; vgl. insgesamt Michel Fromont, in diesem Band, § 55 Rn. 32ff.

[44]

Herbert Küpper, in diesem Band, § 51 Rn. 46.

[45]

Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, Bd. 1 (1835), Nachdruck 1986, S. 94 und 103 (Übersetzung).

[46]

Siehe Raymond Aron, Les étapes de la pensée sociologique, 1947, und Henry Puget, Montesquieu et l’Angleterre, in: Institut de droit comparé de la Faculté de droit de Paris (Hg.), La pensée politique et constitutionnelle de Montesquieu – Bicentenaire de l’esprit des lois 1748–1948, 1952, S. 275ff.

[47]

Raoul Girardet, Le nationalisme français 1871–1914, 1966, zu den verschiedenen Formen des Nationalismus (demokratisch, liberal, anti-parlamentarisch und kolonial).

[48]

Wiederin (Fn. 14), § 46 Rn. 36ff.

[49]

Harold Joseph Laski, The Responsibility of the State in England, in: ders., The Foundations of Sovereignty and other Essays, 1921, S. 110 und 103 (Übersetzung).

[50]

Siehe Wolfram Fischer/Peter Lundgreen, The Recruitment and Training of Administrative and Technical Personnel, in: Tilly (Fn. 23), S. 509ff.

[51]

Die daraus zu ziehenden Schlüsse werden besprochen in: Cassese (Fn. 5), S. 355ff.

[52]

Die luogotenenze regionali waren in Florenz, Rom, Neapel und Palermo eingerichtet worden. Es handelte sich dabei um Verfassungsorgane, die dazu ermächtigt waren, die vier Staaten zu verwalten, und die mit einer weitreichenden abgeleiteten Gewalt des Königs von Piemont ausgestattet waren.

[53]

Siehe dazu oben, Rn. 16.

[54]

Der Grund liegt darin, dass es dem höchsten Zivil- und Strafgericht, der Corte di Cassazione, untergeordnet war, wohingegen das französische Äquivalent lediglich dem Tribunal des conflits untergeordnet war, einem gemischten Organ, das zur Hälfte aus Richtern der Cour de Cassation und zur anderen Hälfte aus Mitgliedern des Conseil d’État bestand.

[55]

Legendre (Fn. 31), S. 166.

[56]

Frederick Dealtry Lugard, The Dual Mandate in British Tropical Africa, 1922, beschreibt die „indirect rule“ damit, dass sie auf einem Zusammenwirken der einheimischen mit der britischen Verwaltung beruhte, welches darin bestand, dass die einheimischen Machthaber keine bewaffneten Kräfte aufstellen und kontrollieren, nicht Steuern erheben, Gesetze erlassen oder Enteignungen vornehmen konnten. Dies alles blieb der britischen Seite vorbehalten. Siehe auch Bronislaw Malinowski, Indirect Rule and its Scientific Planning, in: ders., The Dynamics of Cultural Change, 1945, S. 138.

[57]

Stéphane Rials, Administration et organisation. De l’organisation de la bataille à la bataille de l’organisation dans l’administration française, 1997, S. 23.

[58]

James Burnham, The Managerial Revolution – What is happening in the World, 1941, S. 72. Gemäß Burnham „werden die Manager die Kontrolle über die Produktionsmittel ausüben und im Rahmen der Verteilung der Güter Vorteile erzielen, zwar nicht direkt durch ihnen übertragene Eigentumsrechte, aber indirekt durch ihre Kontrolle über den Staat, welcher wiederum die Produktionsmittel kontrollieren wird“ (Übersetzung). Siehe auch ebd., S. 253, 268 und 279.

[59]

Siehe in diesem Kontext bereits Pedro Cruz Villalón, IPE I, § 13 Rn. 123ff.

[60]

Diceys Analyse des französischen droit administratif basierte auf den Arbeiten von Vivien und Aucoc. Im Jahre 1900 lud er Henry Berthélemy, der zu der Zeit Professor des droit administratif in Paris war, nach London ein. Haurious Besprechung des englischen Verwaltungsrechts (in: Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 1927) gründete sich auf Diceys „Law of the Constitution“; siehe dazu Sabino Cassese, Albert Venn Dicey e il diritto amministrativo, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 19 (1990), S. 5; ders., La ricezione di Dicey in Italia e in Francia. Contributo allo studio del mito dell’amministrazione senza diritto amministrativo, Materiali per una storia della cultura giuridica 25 (1995), S. 107.

[61]

Mayer schrieb die „Theorie des französischen Verwaltungsrechts“ (1886) und übertrug am Ende des 19. Jahrhunderts die französische Herangehensweise und Methodologie des Verwaltungsrechts auf Deutschland und führte diese dort ein; siehe Fabrice Melleray, Les trois ages du droit administratif comparé ou comment l’argument de droit comparé a changé de sens en droit administratif français, in: L’argument de doit comparé en droit administratif français, 2007, S. 14. Mayer selbst schrieb: „[…] um mein System zu begründen, habe ich die Schule der französischen Rechtsgelehrten besucht“ (Mayer [Fn. 22], S. XIV, Übersetzung).

[62]

von Gneist arbeitete von 1859 bis 1886 am englischen Recht (er schrieb dabei zu ganz unterschiedlichen Themen wie Staatshaushalt, Selbstverwaltung, Verfassungsgeschichte und Parlament).

[63]

Romanos Doktorarbeit von 1896 war zu den „diritti pubblici soggettivi“ und wurde im folgenden Jahr im ersten Band der Beiträge zum Verwaltungsrecht unter der Leitung von Vittorio Emanuele Orlando herausgegeben. Die Arbeit von Romano war im Wesentlichen eine Besprechung der Theorien von Gerbers, Labands und Jellineks (mit einem besonderen Augenmerk auf Jellineks System der subjektiven öffentlichen Rechte, welches gerade wenige Jahre zuvor in Freiburg veröffentlicht worden war [1892]).

[64]

Beide arbeiteten in denselben Jahren an den Konzepten der Institution und der Rechtsordnung und tauschten sich über ihre Arbeiten aus; siehe Sabino Cassese, Ipotesi sulla formazione de „L’ordinamento giuridico“ di Santi Romano, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero moderno 1 (1972), S. 243 (veröffentlicht auch in: ders., La formazione dello Stato amministrativo, 1974, S. 21).

[65]

Giannini schrieb die „Presentazione“ für die italienische Übersetzung des Werkes von H. William R. Wade, Administrative Law, ¹1961 (italienisch: Diritto amministrativo inglese, 1969).

[66]

Laut Kelsen gehörte Eisenmann der Schule der Reinen Rechtslehre an (siehe einen Brief Kelsens an G. del Vecchio in Mario G. Losano, Prefazione, in: Kelsen, Scritti autobiografici, 2008, S. 16).

[67]

William A. Robson, Justice and Administrative Law – A Study of the British Constitution, 1928. Auf S. X und XXXI der 2. Auflage (1947) zollte er den beiden amerikanischen Verwaltungsrechtsprofessoren Tribut und drückte ihnen seine Bewunderung aus. Laut Robson war ihre Arbeit „der erste Beitrag zum Thema Verwaltungsentscheidungen, der in diesem Land erschien“ (S. VIII; Übersetzung).

[68]

Robson (Fn. 68), S. XXX (der 2. Auflage von 1947).

[69]

Portinaro (Fn. 10), S. 80.

[70]

Wiederin (Fn. 14), § 46 Rn. 46ff.

[71]

Diese Entwicklung wurde im 20. Jahrhundert von Dicey (Albert V. Dicey, Lectures on the Relations Between Law and Public Opinion in England During the Nineteenth Century, 1905) und von Giannini (Massimo S. Giannini, Il pubblico potere. Stati e ammnistrazioni pubbliche, 1986, S. 56ff.) untersucht.

[72]

„Geregelte Gewalt“, denn „die wahre und legitime Gewalt unterliegt […] notwendigerweise Grenzen“: Denis Diderot, Autorité publique, in: Diderot/d’Alembert (Hg.), Encyclopédie, 1751–1772; auch abgedruckt in: ders., Œuvres, hrsgg. von Versini, Bd. 3: Politique, 1995, S. 23 (Übersetzung).

[73]

von Bogdandy/Huber (Fn. 40), § 42 Rn. 39f.

[74]

Siehe zwei wichtige Entscheidungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 31. Oktober 1990: BVerfGE 83, 60, und BVerfGE 83, 37.

[75]

Benjamin Schindler, in diesem Band, § 49 Rn. 28ff.

[76]

Rapport Jean-Antoine Chaptal loi 28 pluviôse an VIII, zitiert bei Legendre (Fn. 32), S. 138.

[77]

de Tocqueville (Fn. 45), S. 633 (Übersetzung).

[78]

Loughlin (Fn. 1), § 44 Rn. 19.

[79]

Wiederin (Fn. 14), § 46 Rn. 38.

[80]

Mattarella (Fn. 2), § 45 Rn. 58f.

[81]

Mestre (Fn. 15), § 43 Rn. 51ff., 66ff. und 75ff.; Loughlin (Fn. 1), § 44 Rn. 14 und 44ff.; von Bogdandy/Huber (Fn. 40), § 42 Rn. 45ff.; Mattarella (Fn. 2), § 45 Rn. 29 und 65; Schindler (Fn. 75), § 49 Rn. 14.

[82]

Jean Rivero, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif: Conseil d’Etat. Etudes et documents, 1966, S. 30 (Übersetzung); siehe auch Jean-Paul Negrin, Le Conseil d’Etat et la vie publique en France depuis 1958, 1968.

[83]

Siehe B. Guy Peters/Brian W. Hogwood, The Death of Immortality: Births, Deaths and Metamorphoses in the U.S. Federal Bureaucracy 1933–1982, American Review of Public Administration 18 (1988), S. 119; Herbert Kaufman, Are Government Organizations Immortal?, 1976.

[84]

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ³1924, S. VI. Mayers Ausspruch war unter seinen Zeitgenossen nicht unumstritten; näher Heuschling (Fn. 17), § 54 Rn. 13ff.

[85]

Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, Deutsches Verwaltungsblatt 1959, S. 527.

[86]

Michael Zürn/Stephan Leibfried, A New Perspective on the State. Reconfiguring the National Constellation, European Review 13 (2005), S. 1, 26.

[87]

von Bogdandy/Huber (Fn. 40), § 42 Rn. 24ff. und 53ff.; Wiederin (Fn. 14), § 46 Rn. 32 und 35ff.

[88]

Werner (Fn. 85), Deutsches Verwaltungsblatt 1959, S. 527.

[89]

Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, ⁶2001.

[90]

Lawrence M. Friedman, The Republic of Choice. Law, Authority and Culture, 1990.

[91]

Diese haben ein unterschiedliches Maß an Unabhängigkeit, und ihre Anzahl variiert zwischen den einzelnen Ländern.

[92]

Loughlin (Fn. 1), § 44 Rn. 74.

[93]

Gérard Timsit, La réinvention de l’Etat – Suite, Revue Internationale des Sciences Administratives 74 (2008), S. 181, 185 und 188.

[94]

Peter M. Huber, Die Demontage des Öffentliches Rechts, FS für Rolf Stober, 2008, S. 547.

[95]

Jean-Bernard Auby, La bataille de San Romano, L’Actualité juridique – Droit administratif 57 (2001), S. 912ff.; Sabino Cassese, The Transformations of Administrative Law from the 19th to the 21st Century, in: Benz/Siedentopf/Sommermann (Hg.), Institutionenwandel in Regierung und Verwaltung, 2004, S. 267ff.; ders., Le droit administratif européen présente-t-il des caractères originaux?, in: Mouvement du droit public. Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, 2004, S. 1183ff.; ders., Tendenze e problemi del diritto amministrativo, Rivista trimestrale di diritto pubblico 2004, S. 901ff.; ders., Il diritto amministrativo tra XX e XXI secolo, Giornale di diritto amministrativo 7 (2004), S. 780f.; ders., Il sorriso del gatto, ovvero dei metodi nello studio del diritto pubblico, Rivista trimestrale di diritto pubblico 2006, S. 597ff.; Jean-Marie Pontier, Qu’est-ce que le droit administratif?, L’Actualité juridique – Droit administratif 35 (2006), S. 1937ff.; Paul Martens, Que reste-t-il du droit administratif?, Administration Publique 30 (2006), S. 1ff.; Wolfgang Hoffmann-Riem, Zwischenschritte zur Modernisierung der Rechtswissenschaft, Juristenzeitung 2007, S. 645ff.; Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft im Wandel, Archiv des öffentlichen Rechts 133 (2008), S. 79ff.; Theda Skocpol, Bringing the State Back In: Retrospect and Prospect, Scandinavian Political Studies 31 (2008), S. 109ff.; Eberhard Schmidt-Aßmann, Principes de base d’une réforme du droit administratif (Teil 1), Revue française de droit administratif 24 (2008), S. 427ff.

[96]

Joseph H. H. Weiler, The Geology of International Law – Governance, Democracy and Legitimacy, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 64 (2004), S. 547, 551.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland

Armin von Bogdandy/Peter M. Huber

§ 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland

Allgemeine Hinweise

I.Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung im europäischen Rechtsraum1 – 9

II.Die Entfaltung von Staat und Verwaltung10 – 30

1.Die frühe Neuzeit und ihr Vermächtnis10 – 17

2.Staat und Verwaltung im 19. Jahrhundert18 – 29

a)Die Neuordnung unter französischem Einfluss18 – 23

b)Expansion der Verwaltung und konstitutioneller Rechtsstaat24 – 29

3.Die Weimarer Republik30

III.Entwicklungslinien des Verwaltungsrechts31 – 52

1.Das Verwaltungsrecht im 19. Jahrhundert als Grundlegung eines Anerkennungsverhältnisses32 – 44

a)Das Policeyrecht als Negativfolie32 – 35

b)Das Verwaltungsrecht als Umsetzung des konstitutionellen Rechtsstaates36 – 44

2.Die Ausbildung der Verwaltungsgerichtsbarkeit45 – 50

3.Die weitere Entwicklung bis zur Schwelle des Grundgesetzes51, 52

IV.Verwaltung und Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz bis zur Europäisierung53 – 96

1.Die institutionelle Entwicklung53 – 61

a)Organisatorische Grundlagen54 – 57

b)Die Stellung der Verwaltung im Staatsgefüge58, 59

c)Funktionen von Verwaltung und Verwaltungsrecht nach 194960, 61

2.Die Konstitutionalisierung von Verwaltung und Verwaltungsrecht62 – 74

a)Die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips68

b)Die Beseitigung grundrechtsfreier Räume69, 70

c)Die Leistungsverwaltung71 – 73

d)Die Bewältigung des informalen Verwaltungshandelns74

3.Ausbau und Vervollständigung des Individualrechtsschutzes75 – 91

a)Die Rechtsschutzgarantie76 – 81

b)Verwaltungsgerichtsbarkeit und verwaltungsgerichtliche Generalklausel82, 83

c)Der Individualrechtsschutz nach Maßgabe subjektiv-öffentlicher Rechte84 – 91

4.Die Verwaltung und das demokratische Prinzip92 – 96

V.Der Begriff des Verwaltungsrechts97 – 103

Bibliographie

Anhang: Der Fragebogen

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Zu Abkürzungen und Zitierweise vgl. Horst Dreier, IPE I, S. 3, 4f.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland › I. Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung im europäischen Rechtsraum

I. Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung im europäischen Rechtsraum

Die Ausbildung von Staatlichkeit, Verwaltung und Verwaltungsrecht in Deutschland lässt sich in vielen Perspektiven mit ganz unterschiedlichen Erkenntnisinteressen beschreiben. Der vorliegende Beitrag wählt die Perspektive des europäischen Rechtsraums, weil dieser an Art. 3 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) anknüpfende Begriff aus mehreren Gründen besonders geeignet erscheint.[1] Der Singular zeigt an, dass es um ein neues Ganzes geht, welches das Bisherige, die einzelnen Nationalstaaten, transzendiert. Zugleich vermeidet der Begriff sowohl eine föderale als auch eine rein völkerrechtliche Deutung dieses neuen Ganzen und so eine Positionierung in der ältesten und prinzipiellsten Kontroverse der europäischen Integration. Stattdessen eröffnet er, ähnlich wie der Schlüsselbegriff des Staates in den verfassungsrechtlichen Kämpfen des 19. Jahrhunderts, der weder an den Monarchen noch an das Volk anknüpfte,[2] eine für beide Verständnisse akzeptable und tragfähige Basis, um das neue Ganze zu erfassen. Zudem ist dem Begriff des europäischen Rechtsraums eine Dimension unmittelbarer Anschaulichkeit zu Eigen, nachvollziehbar für jeden Bürger, der sich innerhalb der Europäischen Union bewegt – anders als Leitbegriffe wie „Verbund“, „Mehrebenensystem“ oder „Netzwerk“.

Bezugspunkt des europäischen Rechtsraums ist das durch die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen definierte Territorium der Europäischen Union. Dabei ist die Kombination von Staatlichem und Supranationalem wesentlich. Kern des Begriffs „europäischer Rechtsraum“ ist die Feststellung, dass die rechtliche Organisation dieses Territoriums ebenso durch mitgliedstaatliche wie unionale Normen erfolgt, um die Ziele des EU-Vertrages im Rahmen einer neuen politischen und rechtlichen Einheit zu verwirklichen. Entsprechend mutieren der einsilbige Staat zum Mitgliedstaat,[3] die Staatsverwaltung zum Glied einer Mehrebenenverwaltung, die souveräne staatliche Rechtsordnung zur Teilrechtsordnung. Anders als im globalen und völkerrechtlichen Zusammenhang sind die – auch sinnlich wahrnehmbare – Abschaffung innerer Grenzen und eine gemeinsame Definition, eine gemeinsame Abgrenzung gegenüber anderen Räumen, begriffsbestimmend. Der öffentlich-rechtliche Aspekt dieses Rechts im europäischen Rechtsraum lässt sich als das neue ius publicum europaeum bezeichnen.

Dieser Befund und die mit ihm zusammenhängende Entwicklung verlangen nach wissenschaftlicher Orientierung und Neuvermessung zentraler Begriffe in vergleichender Perspektive. Dafür ist eine Reflexion des Entwicklungspfades der erfassten Staaten und Rechtsordnungen unverzichtbar.[4] Eine der wissenschaftlichen Herausforderungen des europäischen Rechtsraums besteht also darin, einschlägige Ereignisse und Erzählungen der mitgliedstaatlichen Entwicklungspfade in seiner Perspektive neu zu ordnen und damit auch für die dogmatische und anwendungsbezogene Rechtswissenschaft eine den veränderten Gegebenheiten angemessene Orientierung zu entfalten. Daneben sind die einzelnen (Teil-) Rechtsordnungen in ein „Gespräch“ zu bringen, das Identität und Differenz zugleich sucht, um auf dieser Erkenntnisgrundlage den gemeinsamen Rechtsraum zu verstehen und zu gestalten.

In diesem Sinne beschreibt der vorliegende Beitrag die Grundlagen von Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht in Deutschland. Die neue Perspektive hebt sich von anderen Zugangsweisen ab, die im Folgenden zur Präzisierung des Ansatzes sowohl dieses Beitrags wie des gesamten Projekts Ius Publicum Europaeum skizziert seien.[5]

Im Zugriff philosophischer, historischer oder soziologischer Großtheorien bilden Erkenntnisse über die Ausbildung von Staatlichkeit, Verwaltung und Verwaltungsrecht häufig bloße Beispiele der allgemeinen Entwicklung moderner Staatlichkeit. Der Fokus liegt auf den Phänomenen, die den verschiedenen Staaten gemeinsam sind; Differenzen treten zurück.[6] So gewiss solchen Großtheorien wichtige Anregungen zu entnehmen sind, so gewiss ist, dass ihnen Entscheidendes fehlt: die für den europäischen Rechtsraum konstitutive Vielfalt, deren normative Werthaltigkeit Art. 4 Abs. 2 EUV zum Ausdruck bringt. Ebenso wenig entspricht der Grundannahme des Art. 4 Abs. 2 EUV eine Vergleichung im Stile der innerdeutschen einheitsorientierten Verwaltungsrechtsvergleichung, sei es im 19. Jahrhundert zwecks Bildung und Kräftigung des deutschen Nationalstaates,[7] sei es in der Bundesrepublik zwecks Herstellung einheitlicher Lebensverhältnisse.[8] Noch weniger überzeugt ein Ansatz, der eine bestimmte Rechtsordnung als exemplarischen Standard und Abweichungen tendenziell als Rückständigkeit versteht;[9] er verletzt den in Art. 4 Abs. 2 EUV ebenfalls niedergelegten Grundsatz der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Mitgliedstaaten, die der europäische Rechtsraum vereint. Dies verbietet es auch, zunächst merkwürdig erscheinende, schlecht vergleichbare nationale Gestaltungen als „Sonderfall“ auszugrenzen.[10] Solche Eigenheiten bilden vielmehr einen wichtigen Schlüssel zum Verständnis der einzelnen Rechtsordnung, der eigenen wie einer fremden.[11]

Aber auch der gegenläufige Ansatz unter einem Paradigma fundamentaler Differenz kann, zumindest im europäischen Rechtsraum, nicht mehr überzeugen. Unter dem Paradigma der Differenz gilt die verwaltungsrechtliche Entwicklung als Aspekt der Entfaltung einer je spezifischen, ja einmaligen Nationalkultur; das national Besondere wird betont.[12] Vielzitiert schreibt Ulrich Scheuner: „Das Verwaltungsrecht gehört zu denjenigen Rechtsmaterien, in denen die nationale Eigenart eines Volkes und Staates sich am stärksten ausprägt.“[13] Ähnliches gilt für Studien, die differenztheoretisch ansetzen.[14] Primär Differenzen ergeben sich oft auch aus Studien, welche die Fülle und Details der historischen Ereignisse in Erinnerung rufen, wie dies etwa bei dem Standardwerk Deutsche Verwaltungsgeschichte der Fall ist.[15]

Die Eigentümlichkeit des europäischen Rechtsraums, die Suche nach „Einheit in Vielfalt“,[16] verlangt in gleichem Maße Aufmerksamkeit für Identität wie für Differenz im Lichte der Fragestellungen des europäischen Rechtsraums. Zu diesen Fragestellungen gehört der Wunsch nach einem Leitbild zur Orientierung in den verschiedenen Verwaltungsrechtsordnungen, ist doch der europäische Rechtsraum durch Unübersichtlichkeit gekennzeichnet. Für dieses Leitbild bedarf es der Identifizierung prägender Momente, die den bisherigen Entwicklungspfad bestimmt haben: in Deutschland etwa das spezifische Verständnis des Rechtsstaates, der Systemgedanke sowie die tiefgreifende Konstitutionalisierung und Judizialisierung. Aus den unterschiedlichen Konzeptionen und Entwicklungspfaden der einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen können sich Hindernisse und Widerstände für, aber auch mögliche Verluste durch Einwirkungen des europäischen Rechtsraums ergeben, die bedacht sein wollen.[17] Auf einer konkreteren Ebene geht es um das Freilegen begrifflicher Differenzen hinter identischen Terminologien, man denke nur an den Terminus „Verwaltungsrecht“.[18] Nicht zuletzt interessieren Traditionen von Offenheit und Abgeschlossenheit bzw. Isolation.

Vor diesem Hintergrund geht es also, wie die Begriffe Staat und Verwaltung zeigen, um die Entwicklung des öffentlichen Rechts im Kontext. So sehr die Anlage der Bände I und II dieses Handbuchs zum Ausdruck bringt, dass die Verfassung in juristischen Argumentationen nicht als ein bloßes „Kleid“ verstanden werden darf, das sich ein präexistenter Staat umhängt,[19] dass sie kein Gesetz ist, das „sich“ dieser „gibt“, so ist doch der Entwicklungspfad des Verwaltungsrechts untrennbar mit denen des Staats- und des Verwaltungsverständnisses verbunden.[20] Dies legt es nahe, gerade im Rahmen einer vergleichenden Studie, die Begriffe „Staat“, „Verwaltung“ und „Verwaltungsrecht“ in gleicher Weise in den Blick zu nehmen. Sabino Cassese zeigt in seinen einführenden Betrachtungen zu diesem Band (§ 41), wie man dies machen kann.

Die Teile II und III dieses Beitrags verfolgen den Entwicklungspfad von Staatlichkeit, Verwaltung und Verwaltungsrecht bis zur Schwelle des Grundgesetzes. Dies erfolgt jedoch nicht in historischer, sondern in analytischer Absicht: Das historische Material dient primär dem Verständnis der Gegenwart, insbesondere des europäischen Rechtsraums. Das mag geschichtswissenschaftlich problematisch sein;[21] es geht hier jedoch nicht darum, historischen Phänomenen in ihrer Komplexität gerecht zu werden, sondern historisches Wissen für rechtswissenschaftliche Reflexionen und Argumentationen aufzubereiten.[22] Teil IV unterbreitet dann den Entwicklungspfad unter dem Grundgesetz, während der abschließende Teil V den Versuch einer begrifflichen Bestimmung des Verwaltungsrechts unternimmt, die dessen Kontinuität und Wandel wiedergibt.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland › II. Die Entfaltung von Staat und Verwaltung

II. Die Entfaltung von Staat und Verwaltung

1. Die frühe Neuzeit und ihr Vermächtnis

Der Begriff „Verwaltung“ kann ein Handeln oder eine Organisation bezeichnen. Bis Mitte des 18. Jahrhunderts ist in Deutschland das erste Verständnis vorrangig; Verwaltung meint kompetenziell ausdifferenzierte, verschriftlichte, tendenziell normierte und bürokratische sowie zunehmend verwissenschaftlichte Amtsführung.[23] Seitdem hat das institutionell-organisatorische Verständnis ständig an Gewicht gewonnen. Beide Verständnisse werden zumeist auf Institutionen wie Hofrat, Geheimer Rat oder Hofkammer zurückgeführt. Diese bilden sich um die Person und Institution des Landesherrn, der mit dem Ausbau des Administrativen vom Heerführer und Richter zum Lenker mutiert.[24]

Korrespondierend dazu beschreibt der Begriff „Staat“ zu dieser Zeit (nur) den Dreiklang von Dynastie, Militär und eben Beamtenapparat; entsprechend formieren sich ein etatistisches Verwaltungs- und ein bürokratisches Staatsverständnis, die bis heute nachwirken. Der Dreiklang erfasst dabei keineswegs alle einschlägigen Phänomene in deutschen Landen, gab es doch schon seit dem Mittelalter Institutionen wie die gemeindliche Selbstverwaltung, die Verwaltung der Reichsstädte oder, höchst bedeutsam, die Verwaltung durch die Kirchen.[25] Diese haben jedoch den Inbegriff der Verwaltung, wie er heute vor uns steht, nicht nachhaltig geprägt. Die etatistische Tradition wirkt fort. So begreift die h.M. bis heute die gemeindliche Selbstverwaltung als einen Teil der staatlichen Verwaltung.[26]

Dieses Verständnis von Verwaltung als staatliche bürokratische Herrschaft entspricht dem europäischen Normalfall. Es findet sich in den meisten Darstellungen dieses Bandes mit Ausnahme Englands und der Schweiz.[27] Vor dem Hintergrund des vorherrrschenden Entwicklungspfades wird eine begriffliche Herausforderung deutlich, die sich im Zuge der europäischen Integration ergibt: Institutionen der Europäischen Union, allen voran die Europäische Kommission, können aufgrund ihres nichtstaatlichen Charakters kaum im vollen Sinne als Verwaltungen begrifflich fixiert werden,[28] was auch erklären mag, dass das tätigkeitsbezogene Verständnis im europäischen Rechtsraum wieder an Bedeutung gewinnt.[29] Ein weiteres Vermächtnis dieses Pfades ist eine Konzeption der Verwaltung, welche deren politische Legitimation aus anderen Institutionen ableitet. So wie diese zunächst über den Monarchen vermittelt war, so beruht ihre demokratische Legitimation heute auf dem Wahlakt zum Parlament.[30] Nur langsam gewinnt demgegenüber die Vorstellung an Boden, dass das administrative Verfahren selbst zur demokratischen Legitimation der Verwaltungsentscheidung beitragen kann, etwa durch qualifizierte Beteiligungsverfahren oder transparentes Handeln.[31]

In die frühe Neuzeit zurückkehrend ist an dieser Stelle auf eine im Lichte des europäischen Rechtsraums relevante Besonderheit der deutschen Entwicklung hinzuweisen: das Scheitern des Projekts einer reichsweiten Verwaltung. Es gab in jener Epoche Bestrebungen seitens des Kaisers wie der Reichsstände, neben einer Reichsgerichtsbarkeit, institutionalisiert im Reichskammergericht von 1495 und im Reichshofrat von 1501, Institutionen einer reichseigenen Verwaltung aufzubauen:[32] das erste Reichsregiment (1500),[33] das zweite Reichsregiment (1521),[34] die Bildung der Reichskreise (1500[35] und 1512[36]), die Reichspolizeiordnung (1530)[37] und die Reichsexekutionsordnung (1555).[38] Diesen Bestrebungen war jedoch kein Erfolg im Sinne des Aufbaus einer modernen Verwaltung beschieden. Grundlage der Ordnungsmacht des Kaisers blieben seine „Hausmacht“ und seine Territorien. Es gelang auf der Ebene des Reiches nicht, die ständischen Bindungen und die Fürstenmacht zu überwinden,[39] übrigens ähnlich wie in Polen.[40] Damit scheiterte zugleich der erste Ansatz einer einheitlichen Verwaltung weiter Teile des heutigen europäischen Rechtsraums, ebenso wie spätere Versuche einer imperialen Verwaltung, sei es durch das napoleonische Frankreich, das nationalsozialistische Deutschland oder die Sowjetunion. Die dialogischen Strukturen der Beziehungen zwischen den europäischen Institutionen und den mitgliedstaatlichen Verwaltungen, wie wir sie heute vorfinden, beruhen mithin auf gesättigten historischen Erfahrungen.

Die Ausbildung von Verwaltungen im 17. und 18. Jahrhundert erfolgte in den Institutionen der Territorialherren. Die Entwicklung verlief in den verschiedenen Territorien dabei durchaus unterschiedlich.[41] Angesichts der späteren Hegemonie Preußens in Deutschland wurde der Entwicklung in diesem Land seit dem 19. Jahrhundert nicht selten eine paradigmatische Funktion zugemessen, oft vermittelt über ein hegelianisches – verwaltungszentriertes – Staatsverständnis.[42] Unter den vielen Ursachen, auf welche die Anfänge moderner Verwaltungen und Staatlichkeit in den Territorien zurückgeführt werden, kommt kriegerischen Auseinandersetzungen und insbesondere dem Dreißigjährigen Krieg (1618–1648) eine besondere Rolle zu. Diese Ereignisse führten zunächst zum Bedürfnis nach stehenden Heeren, und damit nach einer entsprechenden Heeres- und Finanzverwaltung. Die erfolgreiche Befriedigung dieses Bedürfnisses brachte dann dasjenige des Wiederaufbaus mit sich, oft verfolgt mittels einer merkantilistischen Wirtschaftspolitik mit entsprechenden Institutionen und Interventionen.

Beide Bedürfnisse wurden zumeist nicht in den überkommenen patrimonial-ständischen Institutionen administriert, sondern durch eine unmittelbare landesherrliche Verwaltung, gegründet auf dem Souveränitätsanspruch des Landesherrn als umfassendes Herrschaftsrecht. Den bürokratischen Unterbau bildete zunehmend ein bürgerliches Fachbeamtentum, das den Berufsgedanken mit demjenigen der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung verband.[43] Es entwickelte, zumindest in Staaten wie Bayern, Preußen und Österreich, einen „Geist unbedingter Treue und des vollen Pflichtbewußtseins“, der es „in der gesellschaftlichen Stellung weit über seine dürftige materielle Lage hinausgehoben“ hat.[44]

Diese Entwicklung steht im Einklang mit der allgemeinen europäischen Entwicklungslinie. Allerdings ist eine zweite Besonderheit zu vermerken: Die Verwaltungen der Territorialstaaten blieben in einen übergreifenden politischen und rechtlichen Rahmen eingebunden,[45] auch wenn die privilegia de non appellando die Möglichkeit, vor einer Institution des Reiches ein Recht gegenüber dem Landesherrn zu erstreiten, zunehmend beschränkten.[46] Das galt nicht nur mit Blick auf die weiterhin aktiven politischen Organe, namentlich Kaiser und Reichstag, oder die gerichtlichen Instanzen Reichskammergericht und Reichshofrat, sondern auch für administrative Institutionen wie Reichskreise und Kreisassoziationen.[47] Zudem gab es eine gemeinsame Rechtsmasse, die aus diversen Komponenten bestand, insbesondere dem Recht des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation sowie einer Normschicht, die heute als überstaatlich und völkerrechtlich qualifiziert würde. Insoweit erscheint es in Deutschland geradezu als historischer Normalfall, dass staatliche Verwaltung im Kontext eines komplexen Gefüges operiert, das heute oft als Mehrebenensystem bezeichnet wird.

Wenn Samuel von Pufendorf das Reich vor diesem Hintergrund und im Vergleich mit den aufkommenden Nationalstaaten seiner Zeit als „irregulare aliquod corpus et monstro simile“ bezeichnet[48] und diese Formel heute zuweilen auf die Europäische Union angewandt wird, so zeigt dies Parallelen, die das Operieren deutscher Verwaltungen im europäischen Kontext erleichtern sollten. Auch die Leichtigkeit, mit welcher der europäische Rechtsraum in Deutschland als Mehrebenenkonstrukt gedacht wird, erklärt sich in dieser Tradition, die allerdings mit einer daneben bestehenden, weiterhin einflussreichen staatszentrierten Tradition in steter Spannung steht.[49]

2. Staat und Verwaltung im 19. Jahrhundert

a) Die Neuordnung unter französischem Einfluss

Das Denken über den Staat formt sich im Deutschland des 19. Jahrhunderts, wie in den meisten europäischen Staaten, vor allem in der Auseinandersetzung mit Frankreich.[50] Die Entwicklung der modernen deutschen Staatlichkeit, und mit ihr diejenige der Verwaltung, sind ohne den französischen Einfluss nicht zu verstehen. Die Französische Revolution, die französische Besatzung und die napoleonische Neuordnung bilden eine tiefe Zäsur und haben für Staatlichkeit und Verwaltung in Deutschland mindestens so einschneidende Folgen wie das Scheitern des Kaisers beim Aufbau einer reichsweiten Verwaltung im Alten Reich. Die Wirkung Frankreichs ist dabei vielfältig: als schiere Kraft des Wandels, als Archetyp, als Prototyp, als Antipode.

Mit dem Ende des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation 1806 erstarken die großen Territorien im Zuge der Napoleonischen Neuordnung zu souveränen Staaten. Gleichwohl bleiben sie, und dies ist für den deutschen Entwicklungspfad im 19. Jahrhundert von zentraler Bedeutung, in einen überstaatlichen rechtlichen und politischen Zusammenhang eingebunden. Institutionell gilt das zunächst für den Deutschen Bund von 1815,[51] dessen verwaltungsrechtliche Dimension in den Karlsbader Beschlüssen über polizeiliche Maßnahmen gegen politische Gegner besonders deutlich wird.[52] Ab 1834 wirkt der Zollvereinsvertrag auf die Herstellung eines deutschen Binnenmarktes.[53] Mit Blick auf den europäischen Rechtsraum als Wissenschaftsraum ist der alldeutsche, zumeist national inspirierte staatsrechtswissenschaftliche Diskurs bemerkenswert, aus dessen Horizont heraus die Bearbeitung des einzelstaatlichen öffentlichen Rechts erfolgt.[54]

Für diese Studie sind die Reformen der Staatsapparate von besonderer Bedeutung. Einige Staaten, so die Rheinbundstaaten und hier bis heute besonders sichtbar Bayern, folgen im Wesentlichen dem französischen, napoleonischen Beispiel und entwickeln sich zu zentralisierten bürokratischen Verwaltungsstaaten.[55] Aber auch Preußen und Österreich bilden ihre Verwaltungen im Lichte des französischen Beispiels um. An der Spitze wird die Verwaltung vom Monarchen auf ein aus Fachministern zusammengesetztes, nach Ressorts gegliedertes Staatsministerium übertragen;[56] das Prinzip monokratischer Leitung setzte sich gegenüber demjenigen kollegialer Leitung durch.[57] Die zweite Ebene, z.B. in Preußen diejenige der Provinzregierung, sieht sich am Beispiel des französischen Präfektursystems reformiert, ergänzt durch Spezialbehörden etwa für Unterricht oder Gesundheitswesen.

Ein anderer Akzent findet sich allerdings auf der dritten Verwaltungsebene. Im Gegensatz zum zentralistischen Frankreich[58] gewinnt die seit dem Mittelalter überlieferte Idee der gemeindlichen Selbstverwaltung an Bedeutung. Paradigmatische Ausgestaltungen finden sich in der Magistratsverfassung der Preußischen Städteordnung von 1808[59], in der Bürgermeisterverfassung, die im Badischen Gemeindegesetz von 1831[60] niedergelegt ist, sowie in der Gemeindeordnung für die Rheinprovinz von 1845.[61] Diese Selbstverwaltung antwortet auf demokratische Forderungen in einem monarchisch und autoritär geprägten Herrschaftsverband. Zwar werden die Freiheiten im Vormärz erheblich eingeschränkt, das Prinzip jedoch überdauert, ja expandiert.[62] Die Idee der Selbstverwaltung wird später für andere Bereiche übernommen, insbesondere für die Landkreise,[63] für Teile der Sozialversicherung[64] oder für die Verwaltung zahlreicher Berufsgruppen.[65] Das Recht der Selbstverwaltung erstarkt so zu einem Kerngebiet des Verwaltungsrechts.

Im Rahmen dieses Staats- und Verwaltungsverständnisses entwickelt sich im 19. Jahrhundert das deutsche Berufsbeamtentum. „Das Beamtentum des konstitutionellen Staates bildete eine undurchdringliche Einheit in der Hand des leitenden unmittelbaren Staatsorgans. Diese Einheit beruhte keineswegs allein auf der […] staatsrechtlichen Situation. Es war nicht allein das äußere Band der formalen Rechtssatzung, das das Beamtentum zu einem homogenen Ganzen verband, wichtiger als die juristische Norm war die eigenartige soziologische Verfassung des deutschen Beamtentums der konstitutionellen Zeit. Der Konstitutionalismus kannte keinen Beamtenberuf, sondern allein einen Beamtenstand. Während im Allgemeinen die mit der französischen Revolution einsetzende Bewegung den Ständestaat und mit ihm die Stände beseitigt hatte, gelang es in Deutschland zwei Ständen, sich in die neue Zeit hinüberzuretten: Beamtentum und Adel.“[66] Nicht zuletzt um die Loyalität der Beamten zu gewinnen, garantieren die Art. 129 und 130 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) von 1919 sowie nunmehr Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes (GG) von 1949 mit den aus (vor-)konstitutioneller Zeit „hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums“ eine verfassungsrechtliche Stellung des deutschen Beamtentums, die europaweit einmalig ist.[67]

Abschließend sei noch auf eine höchst folgenreiche Entwicklung hingewiesen: die Expansion des Staatsbegriffs. Bis an die Schwelle des 19. Jahrhunderts im Wesentlichen auf den Dreiklang von Dynastie, Militär und Beamtenapparat bezogen, expandierte er unter dem Eindruck der revolutionären französischen Entwicklungen bis hin zu einem „totalen“ Begriff, der die Gesamtheit sozialer Institutionen umfasst.[68] Wie kaum ein anderes begriffliches Konstrukt soll dieser einsilbige Staat Selbstverständnisse, Vorstellungen, Erwartungen und Forderungen von Herrschaftsträgern wie Rechtsunterworfenen in Deutschland fortan prägen: Der „Staat“ wird, ungeachtet föderaler Gliederung und funktionaler Ausdifferenzierung, bis heute überwiegend als eine riesige, bürokratisch organisierte Handlungseinheit wahrgenommen. Als Gesamtstaat ist er der mit Abstand wichtigste Adressat gesellschaftlicher Forderungen und nicht gliedstaatliche,[69] europäische oder gesellschaftliche Institutionen. Selbst in so differenzierten und historisch abgesicherten Studien wie der wegweisenden Schrift von Rainer Wahl über „Herausforderungen und Antworten“ bleibt der einsilbige „Staat“ nicht nur das mit Abstand wichtigste Zurechnungssubjekt rechtlicher Pflichten, sondern tritt darüber hinaus als einheitlicher Akteur auf. Eine solche Grundbegrifflichkeit, die Ausdruck des herrschenden Staatsverständnisses in Deutschland ist, hat überaus starke einheitsstaatliche Tendenzen, gegenüber denen sich Anliegen eines echten, pluralistischen Föderalismus nur schwer durchsetzen können.[70] Zudem erschwert das tendenziell einheitsstaatliche Föderalismusverständnis die Durchsetzung anders ausgerichteter Konzeptionen für den europäischen Rechtsraum.

b) Expansion der Verwaltung und konstitutioneller Rechtsstaat

Die Gründung des Norddeutschen Bundes und die Reichsverfassung von 1871 haben zunächst wenig Auswirkungen auf die Verwaltung, denn diese bleibt organisatorisch und funktional im Wesentlichen bei den Gliedstaaten. Die Herausforderungen der industriellen Revolution, der Migrationsbewegungen und neuer politischer Forderungen wirken dann aber in vielfacher Hinsicht vor dem Hintergrund der soeben beschriebenen neuen Grundbegrifflichkeit auf die Entwicklung des Verwaltungsrechts ein. Die Aufgabe der sozialen Gestaltung, insbesondere der Umgang mit sozialen Problemen,[71] wird zunehmend „dem Staat“ als Wirkungseinheit zugewiesen, was schon in der Gründerzeit zu einer enormen Expansion des Verwaltungsapparats und des Verwaltungsrechts führt. Dieser Modernisierungsschub erfolgte unter Führung des Reiches. Ähnliches soll sich einhundert Jahre später im Zuge der europäischen Integration ereignen.

Da sich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts die disziplinbegründenden Kategorien des Verwaltungsrechts formen, bedarf es der Kenntnis ihrer wichtigsten Eckpunkte. Europaweit einmalig ist der bis heute prägende Exekutivföderalismus, der sich zunächst aus der Konstruktion des Reiches als eines Bundes der Fürsten ergibt.[72] Einen weiteren Schlüssel zum Verständnis bildet die unklare und umstrittene Legitimation sowohl des neuen Nationalstaates wie der Bundesstaaten. Die demokratischen Forderungen, die 1816 und in der Revolution von 1848 gestellt werden,[73] haben nur geringen Erfolg; es gibt namentlich keine Volkssouveränität wie etwa in den Vereinigten Staaten, dem großen Vorbild vieler liberaldemokratischer Revolutionäre.[74] Die parlamentarischen Versammlungen weisen nur wenige demokratische Elemente auf, da sie in der Regel aus einer aristokratischen ersten und einer oft dem Zensuswahlrecht unterliegenden zweiten Kammer bestehen;[75] zudem ist ihr Einfluss gering, da die Bestellung der Exekutive und des Beamtenapparats weitgehend dem Monarchen vorbehalten bleibt.[76]

Die deutschen Verfassungen beruhen bis 1918 auf einem ambivalenten Kompromiss zwischen dem monarchischen und dem demokratischen Prinzip.[77] Während die britische Verfassung, deren wahrer Souverän der „King in Parliament“ war, problemlos demokratische Reformelemente integrieren konnte,[78] erlaubte die in Deutschland durch den Wiener Kongress gefestigte Auffassung von monarchischer Legitimität keine derartige Entwicklung.[79] Darüber hinaus weist die unklare legitimatorische Grundkonstellation in föderaler Aufstellung eine Reihe von Parallelen mit der heute in der Europäischen Union anzutreffenden Situation auf, so dass der Vergleich hier erhebliches Erkenntnispotenzial für den europäischen Rechtsraum bieten kann.[80]

Institutionell sind die meisten Verwaltungen von der Legitimität des Monarchen abhängig und auf diesen verpflichtet. Vor diesem Hintergrund sollte sich noch bis weit in die Weimarer Republik die Vorstellung halten, dass eine vollständige Demokratisierung für Deutschland nicht der richtige Weg sei und dass die monarchische Abschirmung der Verwaltung gegenüber den politischen Parteien am ehesten das Prinzip einer objektiven, unparteilichen und wirkungsvollen Erledigung öffentlicher Aufgaben sichere.[81] Viele Deutsche ordneten sich dieser autoritären Struktur mit einem Selbstverständnis unter, das Heinrich Mann in seinem Roman „Der Untertan“ wirkungsmächtig persifliert.[82]

Im Zuge der genannten Herausforderungen – industrielle Revolution, Migrationsbewegungen, demokratische Forderungen – nehmen Umfang und Zugriff der Staatsbürokratie im ausgehenden 19. Jahrhundert deutlich zu.[83] Eine bekannte rechtswissenschaftliche Formulierung fasst dies wie folgt zusammen: „Die Verwaltung, bisher wesentlich Ordnungsgarant, wurde jetzt auch wesentlich Leistungsträger.“[84] Leistungen der Verwaltung werden so zu einem wichtigen Legitimationsmoment staatlicher Herrschaft. Zugleich setzt der Aufstieg des intervenierenden Staates das Individuum den Eingriffen der Verwaltung in bis dahin unbekanntem Maße aus. Das verstärkt die Notwendigkeit einer tragfähigen Legitimationsbasis der öffentlichen Gewalt besonders mit Blick auf das wirtschaftlich starke, aber politisch eher schwache Bürgertum, das die infrastrukturellen Segnungen des modernen Staates zwar begrüßt, als Ausgleich für die wachsende Staatsmacht gleichzeitig aber Garantien zur Sicherung der Freiheit, insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht, verlangt. Größere demokratische Partizipation erscheint vielen dagegen politisch unerreichbar. Verfassungsrechtliche Institutionen allein können dem bürgerlichen Verlangen dabei freilich kaum genügen; sie sind von fraglichem Nutzen, solange keine Umsetzung in der Verwaltungspraxis erfolgt.[85] Etwas Umfassenderes wird gebraucht: der „Rechtsstaat“.[86]

In dieser Tradition impliziert der Begriff des „Rechtsstaates“ die Bindung der öffentlichen Gewalt an eine Reihe fundamentaler Rechtsprinzipien eher verwaltungs- denn verfassungsrechtlicher Natur,[87] die das Handeln der Verwaltung regeln und eine gewisse Absicherung gegen die (monarchische) Exekutive bieten. Ein Schlüsselbegriff ist die sog. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Dazu gehören die Gesetzesbindung der Exekutive (Vorrang des Gesetzes), der Vorbehalt des Gesetzes für administrative Eingriffe in Freiheits- und Eigentumsrechte, sowie ergänzende, zumindest verwaltungsinterne, Kontrollmechanismen.[88] Der Rechtsstaat wird damit zum Synonym für die Domestizierung und Rationalisierung der öffentlichen Gewalt und gilt als Antipode des absolutistischen Machtstaates.[89] „Rechtstaat“ ist in diesem Verständnis ohne Demokratie möglich, wird gar als eine Art „Ersatz“ gedacht. Dies erklärt manche Denkfigur zum europäischen Rechtsraum, etwa wenn Joseph H. Kaiser 1965 mit Blick auf die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft vom Beruf seiner Zeit sprach, einen europäischen Rechtsstaat, aber eben keine europäische Demokratie zu schaffen.[90]

3. Die Weimarer Republik

Im Jahre 1919 begründet die Weimarer Verfassung den ersten demokratischen Rechtsstaat in Deutschland. Eine ihrer zentralen Herausforderungen bestand in der Demokratisierung der Verwaltung und insbesondere ihres Apparats; dieses Projekt ist in den gut zehn Jahren parlamentarischer Demokratie nicht gelungen. Es bleibt bei einer rigiden Trennung von Staat und Gesellschaft, konstitutiv für das verwaltungsrechtliche Denken der Gründungsperiode;[91] Ansätze zu deren Überwindung werden oft als parteipolitische Kolonisierung diskreditiert.[92] Staat und Verwaltung unter den Präsidialkabinetten Paul von Hindenburgs ab 1930 und erst recht unter der nationalsozialistischen Diktatur bieten eine Negativfolie für die spätere Entwicklung von Staatlichkeit und Verwaltung in Deutschland,[93] ungeachtet einiger Momente administrativer Modernisierung.[94]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland › III. Entwicklungslinien des Verwaltungsrechts

III. Entwicklungslinien des Verwaltungsrechts

Die Entwicklung des Verwaltungsrechts in Deutschland wird heute mit Kategorien periodisiert, die weitgehend, wenngleich nicht vollständig, europaweiten Mustern folgen. Wie in fast allen Ländern unterscheidet man die Periode des absolutistischen Steuerungsrechts, des sog. Policeyrechts, mit Schwerpunkt im 17. und 18. Jahrhundert von derjenigen des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts im 19. Jahrhundert. Für die erste Hälfte des 20. Jahrhunderts haben sich keine vergleichbaren Muster entwickelt: das hoch interventionistische Verwaltungsrecht im Ersten Weltkrieg, das liberaldemokratische Intermezzo unter der Weimarer Verfassung, die Präsidialherrschaft und dann die nationalsozialistische Diktatur haben keine spezifischen verwaltungsrechtlichen Typen mit vergleichbarer Prägekraft hervorgebracht. Für die zweite Hälfte des Jahrhunderts werden dann im Anschluss an Rainer Wahl eine Epoche der verfassungsrechtlichen Durchdringung des Verwaltungsrechts von 1950 bis 1990 und eine anschließende Epoche seiner Europäisierung und Internationalisierung unterschieden.[95]

1. Das Verwaltungsrecht im 19. Jahrhundert als Grundlegung eines Anerkennungsverhältnisses

a) Das Policeyrecht als Negativfolie

Verwaltung im modernen Sinne setzt verschriftlichte Rechtsnormen voraus.[96] Rechtsnormbasierte Verwaltung lässt sich in Deutschland ab dem Ende des Mittelalters beobachten.[97] Wie die Schwierigkeiten zahlreicher Rechtsstaatsprogramme in vielen Teilen der Welt, ja selbst im europäischen Rechtsraum, zeigen, ist eine normgestützte Kommunikation im Dreieck von Regierung (Landesherr), Bürokratie und Untertan zivilisatorisch voraussetzungsvoll.

Wie in vielen Staaten Kontinentaleuropas wird der Ursprung des deutschen Verwaltungsrechts in landesherrlichen (monarchischen) Vorschriften verortet, mit denen der Landesherr im Lichte der frühneuzeitlichen Rezeption der aristotelischen Politik auf eine „gute Ordnung“ seines Territoriums in zunehmend rationalistischer Absicht zielt. Neben die „gute Ordnung“ tritt nach dem Dreißigjährigen Krieg der Wiederaufbau als weiteres Ziel hinzu. Anknüpfend an den aristotelischen Begriff der Politik erhält das entsprechende Recht der „guten Ordnung“ die Bezeichnung „Policeyrecht“,[98] und Otto Mayer spricht ein Jahrhundert später in kritischer Absicht vom „Polizeistaat“.[99] Das Policeyrecht ist gekennzeichnet durch stets modifizierbare obrigkeitliche Anordnungen und Befehle, womit es sich als weit lernfähiger als das in Traditionen verankerte gemeine Recht erweist,[100] was, so zeigt sich gerade im Vergleich mit der Schweiz, Innovation beflügelte.[101] Seine Grundlage findet sich im ius eminens, dem „Generalnenner der umfassenden landesherrlichen Verwaltungshoheit“.[102] Vergleichend wird festgehalten, dass die Regierungen in Deutschland die umfangreichsten Reformen der Epoche durchführten.[103] Im Ausklang der Epoche kam es mit dem Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 zu einer in vielen Hinsichten beispielhaften Kodifikation, auf die unter bestimmten Aspekten, etwa im Staatshaftungs- und Entschädigungsrecht, bis heute zurückgegriffen wird (§§ 74, 75 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht).[104]

Der Aufstieg des Policeyrechts geht einher mit dem Niedergang des Rechtsschutzes durch das Reichskammergericht.[105] Der regelmäßige Ausschluss gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Akte des Landesherrn begründet die fundamentale Bedeutung der Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht, die, obwohl inzwischen von gänzlich anderer Funktion, die Rechtskultur in Deutschland weiterhin tief prägt.[106] Nicht zuletzt wegen des regelmäßigen Ausschlusses des gerichtlichen Rechtsschutzes bildet das Policeyrecht ein administratives „Steuerungsrecht“ par excellence.

Gewiss ist die Epoche des Absolutismus überwunden; ein Nachglimmen des frühen Begriffs findet sich aber durchaus im europäischen Rechtsraum. Zu erinnern ist etwa an die Politiken des Dritten Teils des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), die zwar weder Erziehung noch Beglückung, aber doch gesellschaftliche Steuerung und Transformation bezwecken und denen gegenüber der Einzelne sich bisweilen nur mühsam als Rechtssubjekt positionieren kann;[107] zu erwähnen sind weiter die internationalen policies im Rahmen von global governance, die das Recht im europäischen Rechtsraum zunehmend prägen. Insbesondere der zeitgenössische Begriff der „good governance“ bezeichnet dabei in nicht gänzlich unähnlicher Weise das Wirken vermeintlich aufgeklärter überstaatlicher Bürokratien.[108] Diese Politiken, man denke an die PISA-Politik oder den Bologna-Prozess, steuern und transformieren, aber das steuernde und verantwortliche Subjekt ist nicht nur unverletzlich wie der Landesherr, sondern sogar oft unsichtbar und unfassbar. Die liberaldemokratische Einbindung der entsprechenden Akteure erscheint heute mitunter ebenso unrealistisch wie vielen Zeitgenossen eine entsprechende Einbindung der Machthaber im 18. Jahrhundert.

b) Das Verwaltungsrecht als Umsetzung des konstitutionellen Rechtsstaates

Von Vertretern einer steuerungsorientierten Konzeption des Verwaltungsrechts wird das Steuerungsrecht des 18. Jahrhunderts heute allenfalls als frühe Vorstufe gewertet. Das Policeyrecht weist in der Tat mindestens zwei wesentliche Defizite auf: die ideologische Ausrichtung auf die Erziehung und Beglückung des Untertans sowie das regelmäßige Fehlen gerichtlichen Schutzes. Vor diesem Hintergrund taucht der Begriff Verwaltungsrecht auf. Er steht für Bemühungen, die überkommene Konstellation zu überwinden; er hat eine transformatorische, ja zumindest partiell[109] emanzipatorische Absicht. Den gemeinsamen Nenner der diversen Konstruktionen bildet die Anerkennung des betroffenen Privaten als Rechtssubjekt durch Stellen, die über Hoheitsmacht verfügen.[110] Durch diese Anerkennung mutiert der Untertan zum Bürger. Von hieraus eröffnet sich eine bedeutende Perspektive auf den europäischen Rechtsraum, denn eine vergleichbare Entwicklung soll sich in neuer Form im europäischen Rechtsraum wiederholen und ist noch nicht abgeschlossen.[111] Mit Blick auf die internationalen Bürokratien, die in den europäischen Rechtsraum hineinwirken, hat sie kaum begonnen.[112]

Der Kampf um Anerkennung im 19. Jahrhundert als Teil der konstitutionalistischen Bewegung lässt sich nur vor dem Hintergrund der Französischen Revolution und der französischen Besatzung Deutschlands verstehen. Zwar verändert diese Zäsur das Policeyrecht als ein Instrument des Landesherrn[113] nicht sofort, zumal es ein wesentliches Instrument der tiefgreifenden Reformen des beginnenden 19. Jahrhunderts war. Die legitimatorische Unhaltbarkeit der dem Policeyrecht zugrunde liegenden Konzeption des Verhältnisses von Staatsmacht und Individuum wird jedoch alsbald klar. Selbst konservative Denker akzeptieren dies mit dem Begriff des Rechtsstaates.[114] Allerdings bleiben Grad und Institutionen dieser Emanzipation lange umstritten, und es wäre ein Irrtum, die Entwicklung im 19. Jahrhundert als linearen Fortschrittsprozess zu deuten. Insoweit sei nur an die Epochen der Restauration in der ersten und des Neoabsolutismus in der zweiten Jahrhunderthälfte erinnert. Dies sollte man auch bedenken, wenn Rechtsstaat und Verwaltungsrecht des 19. Jahrhunderts als liberal bezeichnet werden:[115] Angesichts zahlreicher autoritärer und undemokratischer Momente kann eine solche Bezeichnung, zumindest in der Perspektive des Freiheitsverständnisses des Grundgesetzes,[116] nicht überzeugen.[117] Der Kampf um Anerkennung begann im 19. Jahrhundert, kam aber dort nicht zu einem siegreichen Abschluss.

Daher etablieren sich auch erst in der zweiten Hälfte des Jahrhunderts die Eckpunkte, aus denen das Verwaltungsrecht schrittweise zu einem rechtsstaatlichen Verwaltungsrecht geformt wird. Der Begriff Policeyrecht wandert in das historische Kapitel der Verwaltungsrechtslehrbücher, zumeist mit der Aufgabe, den neuen Schlüsselbegriff, das rechtsstaatliche Verwaltungsrecht, besonders hell strahlen zu lassen. Das allumfassende Policeyrecht schrumpft zum Polizeirecht der Gefahrenbekämpfung, und dies produziert die wichtigsten Fälle des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts – etwa das berühmte Kreuzberg-Urteil des Preußischen Oberverwaltungsgerichts.[118] Gewiss wäre es falsch, nun ein „Weniger“ an Verwaltung anzunehmen; mit dem gewaltigen Aufbau bürokratischer Institutionen verstärkt sich der staatliche Zugriff auf die Bürger. Aber immerhin beginnt in einem Bereich eine rechtsstaatliche Rationalisierung, auf denen das heutige Verwaltungsrecht aufbaut.

Dreh- und Angelpunkt dieses Verwaltungsrechts ist das bereits skizzierte, demokratisch kupierte Rechtsstaatsprinzip.[119] Entgegen materiellen, sogar demokratisch inspirierten Ansätzen in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts setzt sich in der zweiten Hälfte ein formales Verständnis des Rechtsstaates durch.[120] „Der Rechtsstaat ist der Staat des wohlgeordneten Verwaltungsrechts“.[121] Es ist für das deutsche verwaltungsrechtliche Denken der Zeit bezeichnend, wenn Otto Mayer schreibt: „Es handelt sich wesentlich nur um zwei Gewalten: die gesetzgebende und die vollziehende. Die sogenannte richterliche, die man gern noch unterscheidet, hat keine selbständige Bedeutung.“[122] Hierin scheint zunächst die bis heute bestehende Schwierigkeit auf, den durchaus erkannten rechtsschöpferischen Gehalt richterlicher Entscheidungen[123] staatstheoretisch und dogmatisch zu fassen. Weiter zeigt sich die strenge Scheidung von Gesetzgebung und Vollziehung, gekoppelt an die Programmatik, dass die Vollziehung im Gesetz ihre legitimatorische und rechtliche Grundlage finden soll. Der den meisten deutschen Verfassungen jener Zeit zugrundeliegende politische Kompromiss zwischen den liberalen und den monarchischen Kräften läuft darauf hinaus, dass die für die Bürger wesentlichen Entscheidungen in Gesetzesform getroffen werden und das Verwaltungsrecht die Wahrung dieses Kompromisses beim Vollzug durch die monarchisch bestimmte Verwaltung sicherstellt. Entsprechend wird der Rechtsstaat im deutschen Konstitutionalismus im Gesetz und die Verwaltung als Institution des Gesetzesvollzugs zentriert. Dem entspricht eine führende Rolle der Juristen in der deutschen Verwaltung,[124] die inzwischen allerdings, wie in vielen gesellschaftlichen Bereichen, bröckelt.

Dieses Konzept der Verwaltung als einer (ausschließlich) gesetzesvollziehenden Gewalt hat die Wirklichkeit der Verwaltung natürlich nie völlig eingefangen, schon gar nicht im Kaiserreich. Es war immer klar, dass sich die Verwaltung nicht in der juridischen Gesetzesanwendung erschöpft, und selbst der Grad der Bindung durch das Gesetz war stets umstritten, wie sich etwa am Verwaltungsermessen nachzeichnen lässt, zu dessen Verrechtlichung es erst unter dem Grundgesetz kommen sollte. Gleichwohl ist dieses Konzept überaus wirkungsmächtig, vielleicht weil es mit Max Webers Konzept der rationalen Legitimation verbunden wird und die Legitimationsgrundlage der modernen Bürokratie stärkt.[125] Bis zum heutigen Tage gibt es den Idealtypus, dass es sich beim Verwaltungsrecht um Gesetzesnormen handelt, die eine Verwaltung mittels juristischer Methoden zu Verwaltungsakten verdichtet und anwendet, insbesondere wenn diese in die Rechtssphäre des Bürgers eingreifen. Diese Konzeption steht einem angemessenen Verständnis zeitgenössischer Herrschaft im europäischen Rechtsraum im Wege, da sie die gegenwärtige Situation, in der Regierungen und Bürokratien gestaltend tätig werden, nur als „verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Verfallsprozess“ diagnostizieren kann.[126] Vor allem aber lässt sich aus dieser Konzeption kein Verständnis supranationaler und internationaler Verwaltungen entwickeln, die im Wesentlichen nicht vollziehen, sondern konzipieren und, wenngleich oft nur mit weichen Instrumenten, regieren.[127]

So defizitär dieses Verständnis auch ist, für das Kaiserreich sind Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes große Errungenschaften. Denn sie führen zu einer Verrechtlichung der Beziehungen zwischen Staat und Untertan, worin ein erstes Moment der Anerkennung liegt. Insbesondere gegen Interessen des Bürgertums, also gegen individuelle Freiheit und Eigentum gerichtete staatliche Handlungen sollen nicht länger als bloße Tatsache akzeptiert werden müssen, sondern in ihren Voraussetzungen, Folgen und vor allem hinsichtlich der gegen sie zur Verfügung stehenden Rechtsmittel rechtlich geregelt sein. Aus diesem Programm heraus entwickelt sich, was über lange Zeit als rechtswissenschaftliche Systembildung das identitätsprägende Moment des deutschen Verwaltungsrechts sein soll: die Bestimmung, welche Regeln auf welche hoheitlichen Handlungen anwendbar sind, wie deren Einhaltung kontrolliert werden kann und welche Folgen eine Rechtswidrigkeit zeitigt.

So unterbreitet Paul Laband die Rechtsform der Verfügung als Handlungsform, anwendbar auf alle individualbezogenen Handlungen aller Verwaltungszweige, und beschreibt ihre rechtlichen Voraussetzungen sowie die Folgen eines illegalen Verfügungserlasses.[128] In seiner Nachfolge entwickelt Otto Mayer in seinem wegweisenden Lehrbuch von 1895[129] die klassische Handlungsform für einseitige rechtliche Maßnahmen des Staates gegenüber einzelnen Bürgern, die er in Analogie zum französischen acte administratif „Verwaltungsakt“ nennt. Dogmatisch ist dieser am Vorbild des gerichtlichen Urteils und seiner Titelfunktion orientiert,[130] was den Unterschied zum bürgerlichen Recht betont. Mayer zielt auf eine rechtliche Handlungsform, die ähnlich einem Gerichtsurteil die Verwaltung in die Lage versetzen soll, die Rechte und Pflichten von Individuen in vollstreckbarer Weise festzulegen. Insoweit bestätigt er den hoheitlichen Charakter administrativen Tuns: Eingriffe sind ohne gerichtliche Entscheidung möglich. Wie ein Urteil muss auch der Verwaltungsakt, solange er nicht durch einen actus contrarius einer befugten Behörde oder eines Gerichts aufgehoben ist, befolgt werden (sog. Tatbestandswirkung). Der Verwaltungsakt bildet eine dem allgemeinen Kompromisscharakter des Konstitutionalismus entsprechende Handlungsform, die sowohl auf die Effektivität administrativer Maßnahmen als auch, da konstitutiv gerichtlich kontrollierbar, auf den Schutz individueller Rechte abzielt. In ihm findet das Verwaltungsrecht des Konstitutionalismus seine konzeptionelle Mitte. In Max Webers Abstraktion wird dieser formale Ansatz zum Inbegriff moderner Staatlichkeit.[131]

Der Verwaltungsakt ist als ein begriffliches Instrument konzipiert, das der „flutenden Masse der Verwaltungstätigkeit“ (Otto Mayer) Struktur gibt, aufgrund ihrer normativen Natur aber zugleich Grenzen aufzeigt.[132] Methodisch ist diese verwaltungsrechtliche Konstruktion ebenso typisch wie problematisch. Sie ist weder rein deduktiv aus der Idee des Rechtsstaates gewonnen, noch rein induktiv durch Abstraktion positiven Rechts generiert. Es handelt sich vielmehr um eine gleichsam intuitive Dialektik, inspiriert durch Praxis und Prinzipien: In einem wechselseitigen Prozess definiert Mayer Rechtsnatur und Folgen des Verwaltungsakts auf abstrakt-normativer Ebene und „entdeckt“ diese Handlungsform quasi empirisch in einer Vielzahl von Fällen in der Verwaltungspraxis.[133] Das Hauptverdienst seiner Konstruktion besteht darin, der Verwaltung die Erfüllung ihrer Aufgaben zu erleichtern und sie gleichzeitig transparenter sowie auf Initiative des Betroffenen gerichtlich kontrollierbar zu machen. Das stärkt die Legitimität staatlicher Maßnahmen. Vielleicht erklärt sich so der Erfolg von Mayers Konzept des Verwaltungsakts, das nach seiner ersten Veröffentlichung von Lehre und Praxis schnell aufgenommen wurde und schließlich im Verwaltungsverfahrensgesetz von 1976, wenngleich in modifizierter Form, kodifiziert werden sollte.

Rückblickend erscheint die Mitte des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts als Schöpfung der Wissenschaft.[134] So bedeutsam der französische Einfluss dabei war, so verdienen doch zwei Unterschiede Beachtung: Die dogmatischen Grundkategorien des deutschen Verwaltungsrechts beruhen auf einer entwickelten Dogmatik des Staatsrechts,[135] während in Frankreich die Dogmatik des Verwaltungsrechts jener des Verfassungsrechts vorangeht; es gab in Frankreich keine dem deutschen ius publicum vergleichbare Tradition.[136] Zudem ist die Rolle der Gerichte und Richter recht verschieden. Während die Dogmatik des französischen Verwaltungsrechts auf den Entscheidungen des Conseil d’État und den Veröffentlichungen seiner Mitglieder beruht,[137] beherrschen Professoren die verwaltungsrechtliche Dogmatik in Deutschland. Gerichtsurteile erlangen nicht die Zentralität, wie sie für das französische verwaltungsrechtliche Denken typisch ist. Ein sprechendes Detail: In Deutschland werden Gerichtsentscheidungen in der Regel nicht im Text als Gegenstand des Systembaus abgehandelt, sondern in den Fußnoten zur Bestätigung wissenschaftlicher Überlegungen angeführt. Dies entspricht dem Systemanspruch im deutschen Denken, dem es wesentlich zu verdanken ist, dass das deutsche Verwaltungsrecht an Bedeutung mit dem französischen gleich ziehen und sich zu einem eigenen Typus verdichten konnte.[138]

2. Die Ausbildung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Das rechtsstaatliche Verwaltungsrecht verlangt Normativität, und Normativität ist ohne gerichtliche Institutionen kaum zu denken:[139] Der Rechtsstaat verlangt gerichtlichen Rechtsschutz.[140] Man kann die Entwicklung des Verwaltungsrechts im 19. Jahrhundert als Ausdifferenzierung desjenigen Teils des Staatsrechts sehen, dessen Einhaltung unabhängige Institutionen auf eine Klage hin rechtlich zu prüfen haben. Keine andere verwaltungsrechtliche Institution symbolisiert so gut wie der gerichtliche Rechtsschutz die Idee der Anerkennung. Dementsprechend findet das verwaltungsrechtliche Denken, ähnlich wie in vielen Staaten, über lange Jahre seinen Fokus in dieser Perspektive.

Das lenkt den Blick auf die Entwicklung der einschlägigen Gerichtsbarkeit. Die Trennung der Verwaltungsrechtsprechung von der Verwaltung ist ein Phänomen des 19. Jahrhunderts. Zuvor sind Rechtspflege und Administration funktional wie institutionell oft eng verwoben,[141] eine Konstellation, wie man sie heute auf internationaler Ebene findet, etwa bei der Streitbeilegung in der Welthandelsorganisation oder in der Weltbank.[142] Die „Administrativjustiz“ des Landesherrn überwacht die Ausübung von Hoheitsgewalt durch nachgeordnete Stellen mit Blick auf die „wohlerworbenen Rechte der Bürger“; institutionell und organisatorisch aber bleibt sie Teil der Verwaltung. Den zum Teil noch ständisch verhafteten (ordentlichen) Gerichten sind derartige Streitigkeiten weitgehend entzogen.[143] Damit hilft die Administrativjustiz, wenngleich rechtsstaatlich gewiss mangelhaft, letztlich auch bei der Überwindung ständestaatlicher Verhältnisse.

Im Zuge der konstitutionalistischen Bewegung gerät die exekutive Einbindung der Kontrollinstanzen zu Beginn des 19. Jahrhunderts bald unter Druck. Die Forderung nach einer unabhängigen Justiz führt zu § 182 der Reichsverfassung von 1849, der bestimmt: „Die Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte.“[144] Das zielt auf eine Unterstellung der Verwaltung unter die ordentliche Gerichtsbarkeit, potenziell gar unter Geschworenengerichte. Jedoch setzt sich diese „Vergesellschaftung“ der Kontrolle der monarchischen Verwaltung nach dem Scheitern der Revolution von 1848/1849 nicht durch, wohl aber die Idee einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit.[145] Diese konkretisiert sich in gerichtlichen Institutionen mit der Bezeichnung Verwaltungsgerichtshof oder Oberverwaltungsgericht, insbesondere in Baden (1863), Preußen (1872), Hessen-Darmstadt (1875), Württemberg (1876) und Bayern (1879). Diese Institutionen werden regelmäßig mit zu Richtern ernannten hohen und damit in den Augen der Regierung bewährten Beamten besetzt,[146] von denen eine besonders kritische Rechtsprechung nicht zu erwarten war.[147] Den Gerichten vorgelagert bleibt die Eigenkontrolle der Verwaltung im Rahmen von Widerspruchsverfahren. Auf der seit 1867/1871 existierenden Reichsebene erfolgt die Kontrolle dagegen allein in den Reichsämtern;[148] zu einer Verwaltungsgerichtsbarkeit auf der Ebene des Reichs kommt es nicht. Damit zeichnet sich in Deutschland ein drittes Modell neben England und Frankreich ab. Zwar folgt Deutschland dem französischen Beispiel durch die Absonderung einer eigenen Materie des Verwaltungsrechts, die auch über eigene Kontrollinstitutionen verfügt. Anders als viele andere Länder folgen diese Kontrollinstitutionen aber nicht dem französischen Modell eines Staatsrats, der in die Exekutive eingebunden bleibt.[149] Die Kontrollinstitutionen sind vielmehr, wie in England,[150] nach Bezeichnung und Selbstverständnis Gerichte.

Die alte Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht behält ihre Bedeutung bei, zumal der Kontrollbereich der Verwaltungsgerichte durchaus beschränkt ist. So hängt die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs in der Regel an einer Maßnahme, die Mayer als belastenden Verwaltungsakt dogmatisch fasst. Viele Bereiche unterliegen als „besondere Gewaltverhältnisse“ oder kraft gesetzlicher Anordnung, etwa im Ausweisungsrecht, keiner gerichtlichen Kontrolle. Die gilt zumal für staatspolitisch bedeutende Akte, für die sich der Begriff des justizfreien Hoheitsakts einbürgert. Insoweit bildet sich das deutsche Verwaltungsrecht als der „unpolitische“ Teil des öffentlichen Rechts aus, beherrscht durch juristisches und „sachliches“ Denken.[151] Bei nicht wenigen Autoren gerät die Politikferne des Verwaltungsrechts zu einem Ideal.

Umstritten ist über lange Zeit die eigentliche Stoßrichtung der gerichtlichen Kontrolle. Frühe Konzeptionen, so bei Paul Laband und Rudolf von Gneist, konzipieren sie analog zum französischen Modell als eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle. Subjektiv-öffentliche Rechte im heutigen Verständnis sind dogmatisch vor dem Hintergrund des alle Hoheitsgewalt monopolisierenden Staates zunächst kaum konzipierbar.[152] Erst Georg Jellineks Begründung von subjektiv-öffentlichen Rechten in der freien Selbstverpflichtung des Staates[153] bietet eine Plattform, auf der sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle als eine Institution des Rechtsschutzes, des Schutzes individueller Rechte, in Deutschland durchsetzt. Diese Konzeption soll überaus erfolgreich sein: Gerichtliche Kontrolle und (subjektiver) Rechtsschutz entwickeln sich fast zu Synonymen, was das Verständnis anderer Zugänge wie derjenigen in Frankreich, dem Vereinigten Königreich oder der Europäischen Union erschwert.

Die rechtsstaatlichen Institutionen des 19. Jahrhunderts legen Grundlagen für ein rechtliches Anerkennungsverhältnis und damit für die Emanzipation des Untertans zum Bürger. Die sich im weiteren Verlauf durchsetzende Konzeption der gerichtlichen Kontrolle als Institution des subjektiven Rechtsschutzes führt zu einer spezifischen Sicht:[154] Das aus der Perspektive des Rechtsschutzes konzipierte Verwaltungsrechtsverhältnis begreift den Bürger als Verfechter seiner rechtlich geschützten Interessen. Darüber hinausgehende öffentliche Interessen stehen außerhalb dieser Konzeption. Aus diesem Vermächtnis resultieren wichtige Spannungen zwischen dem deutschen Verwaltungsrecht und dem Recht der europäischen Integration.[155]

3. Die weitere Entwicklung bis zur Schwelle des Grundgesetzes

Die berühmteste, wenngleich bestrittene verwaltungsrechtliche Formel der Weimarer Jahre lautet „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“.[156] Sie steht für die Beharrungskräfte in Staat und Verwaltung gegenüber einer liberaldemokratischen Fortentwicklung des Verwaltungsrechts im Lichte der im Ausland oft als exemplarisch verstandenen Weimarer Verfassung.[157] Die Unerfülltheit des verfassungsrechtlichen Projekts zeigt sich etwa anhand von Art. 107 der Weimarer Reichsverfassung, wonach Verwaltungsgerichte gegen „Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden“ des Reiches und der Länder in Stellung gebracht sein müssen, und zwar „zum Schutze der einzelnen“. Entsprechend dem eher programmatischen denn normativen Verständnis dieser Verfassung verläuft die Einrichtung erstinstanzlicher Verwaltungsgerichte wie auch die Gründung des Reichsverwaltungsgerichts schleppend.[158] Letzteres sollte erst unter der nationalsozialistischen Diktatur im Jahre 1941 unter Zusammenlegung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofes Wien entstehen.[159] Aber natürlich haben im Nationalsozialismus auch die Verwaltungsgerichte keinen Schutz gegen Staatsunrecht geboten.[160] Nach dem Zweiten Weltkrieg wird insbesondere auf amerikanisches Drängen zunächst eine zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit reorganisiert, neben die im Jahre 1953 das Bundesverwaltungsgericht tritt.[161]

Die Innovationen des Verwaltungsrechts unter dem Grundgesetz sind kaum aus der Weimarer Zeit,[162] sondern vielmehr als Reaktion auf die Zeit der nationalsozialistischen Diktatur zu erklären. Dies gilt gerade für viele Besonderheiten des geltenden deutschen Verwaltungsrechts im europäischen Vergleich wie die weitreichende Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts, vor allem mittels der Grundrechte, den Umfang und die Dichte verwaltungs- und verfassungsgerichtlicher Kontrolle oder eine Reihe von Sonderdogmatiken wie die Unterscheidung von Ermessen und Beurteilungsspielraum.

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IV. Verwaltung und Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz bis zur Europäisierung

1. Die institutionelle Entwicklung

Unter dem Grundgesetz entwickelt sich zwischen 1949 und 1990 das, was heute als die „klassische“ Gestalt der zeitgenössischen deutschen Verwaltung verstanden werden kann.[163] Bisweilen wird insoweit gar eine „veritable Neugründung des Öffentlichen Rechts“ in Deutschland unter „Anverwandlung älterer Traditionen“ angenommen.[164] Das Grundgesetz mag insoweit als Zäsur erscheinen, die, anders als vergleichbare Zäsuren in anderen Staaten,[165] die Aufgabe von Teilen des bisherigen Entwicklungspfades im Verwaltungsrecht bedeutet. Im Mittelpunkt steht dabei ein neues Staatsverständnis, wonach, in den Worten des Herrenchiemseer Entwurfs für eine neue Verfassung, „der Staat […] um des Menschen willen da“ zu sein hat.[166] Diese Wahrnehmung steht im Einklang mit der allgemeinen, allerdings durchaus bestrittenen Geschichtsschreibung, 1945 als „Stunde Null“ zu begreifen. Wie auch immer: Das deutsche Verwaltungsrecht gewinnt unter dem Grundgesetz eine neue Form, die ihren Zenit Ende der 1980er Jahre erreicht, also just zu dem Zeitpunkt, zu dem sie der Epochenwechsel des Jahres 1989/1990 vor neue Herausforderungen und tiefgreifende Veränderungen stellt.[167]

a) Organisatorische Grundlagen

In organisatorischer Hinsicht knüpft das Grundgesetz freilich an die seit der Reichsgründung 1867/1871 bestehenden Traditionslinien an; es findet kein grundsätzlicher Wechsel statt.[168] Das Grundgesetz behält das Konzept des Exekutivföderalismus bei,[169] so dass der Vollzug der Bundesgesetze – für Landesgesetze gilt das ohnehin – in der Regel Sache der Länder ist, der Bund aber über abgestufte Einwirkungsmöglichkeiten verfügt (Art. 83ff. GG). Sieht man von der Ministerialverwaltung, dem Auswärtigen Dienst, der Bundesfinanz-, Bundeswehr-, Eisenbahn-, Telekommunikations-, Luftverkehrs- und Schifffahrtsverwaltung ab, bleibt öffentliche Verwaltung grundsätzlich Landesverwaltung und das Feld, auf dem sich die Staatlichkeit der Länder vor allem entfaltet. Das belegt nicht zuletzt ein Blick auf die Beschäftigten: Von den derzeit 5,5 Millionen Angehörigen des öffentlichen Dienstes entfallen nur ca. 500 000 auf die Bundesverwaltung und etwa 374 000 auf die Sozialversicherungsträger, jedoch 2,3 Millionen auf den Bereich der Landes- und 1,72 Millionen auf die Kommunalverwaltung.[170] Das zwingt die Länder, fast 50% ihres Budgets für Personalkosten aufzuwenden. In den 1960er Jahren entstehen im Bereich der Verwaltung vielfältige Formen der Verflechtung zwischen Bundes- und Landesebene, die eine demokratische Verantwortungszurechnung erschweren und die Staatlichkeit der Länder zunehmend in Frage stellen.[171]

Bundes- und Landesverwaltung lassen sich in die hierarchisch gegliederte unmittelbare Staatsverwaltung und die mittelbare Staatsverwaltung unterteilen, bei welcher der Staat Verwaltungsaufgaben nicht selbst wahrnimmt, sondern durch rechtlich selbständige Körperschaften (z.B. Gemeinden, [Land-]Kreise, Universitäten, Kammern), Anstalten (z.B. öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten) und Stiftungen (z.B. Stiftung Preußischer Kulturbesitz, Stiftung Weimarer Klassik).[172] Der hierarchische Aufbau bedeutet, dass die Spitze in der ihr unterstellten Organisation „durchregieren“, also der Minister jede Sache an sich ziehen kann. Dies ist keineswegs selbstverständlich, wie insbesondere das schwedische Beispiel zeigt.[173]

Unter den Trägern mittelbarer Staatsverwaltung nehmen die Gemeinden und (Land-)Kreise einen hervorgehobenen Platz ein, weil ihr Recht zur Selbstverwaltung durch Art. 28 Abs. 2 GG und die jeweilige Landesverfassung besonders abgesichert ist.[174] Sie sind allerdings immer wieder Gegenstand mehr oder weniger breit angelegter Gebietsreformen. In den 1970er Jahren wird die Anzahl der Gebietskörperschaften dadurch erheblich reduziert und größere, leistungsfähigere Einheiten geschaffen.[175] So gab es in Westdeutschland 1960 insgesamt 425 (Land-)Kreise, 141 kreisfreie Städte und 24 371 kreisangehörige Gemeinden.[176] Ihre Zahl hatte sich bereits 1981 nach diversen Reformen auf 235 (Land-)Kreise, 88 kreisfreie Städte und 8514 kreisangehörige Gemeinden verringert.[177] Heute gibt es in der Bundesrepublik 301 (Land-)Kreise (64 davon in den „neuen“ Bundesländern), 111 kreisfreie Städte (22) und 11 496 kreisangehörige Gemeinden (3014).

Dem öffentlichen Dienst gehörten im Jahre 2008 1,56 Millionen Beamte, 21826 Richter, 183 571 Zeit- und Berufssoldaten sowie 2,54 Millionen sonstige Arbeitnehmer an. Während sich Beamte, Richter und Soldaten beim Bund mit den Angestellten und Arbeitern etwa die Waage halten, sind die Beamten in den Kommunen bis auf wenige Restbestände verschwunden.[178] Ihre Verwendung erfolgte nach 1949 trotz des in Art. 33 Abs. 4 GG enthaltenen Funktionsvorbehalts in der Regel unreflektiert und konzeptionslos. Es kann daher nicht verwundern, dass die aus der Monarchie übernommene Institution des Berufsbeamtentums ungeachtet ihrer rechtsstaatlichen und demokratischen Gewährleistungsfunktion seit den 1970er Jahren zunehmend unter Druck geraten ist.[179]

b) Die Stellung der Verwaltung im Staatsgefüge

Blickt man auf die horizontale Gewaltenteilung und auf das Verhältnis der Exekutive zu Legislative und Judikative, so ist unverkennbar, dass das Grundgesetz darauf angelegt ist, die Exekutive, verglichen wohlgemerkt mit den exekutivlastigen früheren deutschen Verfassungen, stärker einzubinden, selbst wenn die Regierung und gerade das Amt des Bundeskanzlers weiterhin machtvoll ausgestaltet sind. Auch lebt das alte Verständnis fort, wonach die Verwaltung die Substanz des Staates ausmacht. Dies zeigt anschaulich ihre weiterhin vorherrschende Bestimmung über die Subtraktionsdefinition, nach der all jene Formen und Organisationen von Hoheitsgewalt zur Verwaltung zählen, die nicht Gesetzgebung, Regierung oder Rechtsprechung sind.[180] Es gilt also: Verwaltung ist der Normalfall von Staatlichkeit.

Die öffentliche Verwaltung verfügt nach 1949 jedoch nicht mehr über viele frühere Machtinstrumente. Insbesondere ihre Rechtsetzungsbefugnisse erscheinen im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union schwach (Art. 80 Abs. 1 GG, Wesentlichkeitsdoktrin),[181] und sie ist, was noch wichtiger ist, einer weitgehend lückenlosen gerichtlichen Kontrolle unterworfen. Zudem besitzt die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen einen belasten (Verwaltungs-) Akt, im Gegensatz zu den meisten anderen Rechtsordnungen, grundsätzlich aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]); der Grundsatz wird allerdings zunehmend durch Ausnahmen aufgeweicht.[182]

c) Funktionen von Verwaltung und Verwaltungsrecht nach 1949

Versucht man die Entwicklung der öffentlichen Verwaltung in ihrer „klassischen“ Epoche unter dem Grundgesetz bis 1990 zu strukturieren, so lassen sich verschiedene Phasen unterscheiden, in denen sich die wirtschaftliche und soziale Entwicklung jener Jahre spiegelt.[183] Nach einer Periode der rechtsstaatlichen Konsolidierung treten im Gefolge des „Wirtschaftswunders“ Ende der 1960er Jahre leistungs-[184] und planungsrechtliche Fragen in den Vordergrund, die Ausdruck eines enormen Vertrauens in die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit der Gesellschaft und in die Möglichkeiten staatlicher Steuerung sind. Schon bald weicht diese Zuversicht jedoch der Ernüchterung, mit erheblichen Konsequenzen für die öffentliche Verwaltung. So werden die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit sichtbar, Entscheidungen – etwa im Atom- und Fachplanungsrecht – verlieren an Akzeptanz. Ab Mitte der 1970er Jahre findet sich die öffentliche Verwaltung vor allem im neu entstehenden Referenzgebiet des Umweltrechts,[185] aber auch im Technik- und Planungsrecht mehr und mehr in der Rolle eines Schiedsrichters wieder, der die Interessengegensätze zwischen den Beteiligten im Rahmen multipolarer Verwaltungsrechtsverhältnisse ausgleichen und Zustimmung für das (im Gesetzgebungs- und Verwaltungsverfahren konkretisierte) staatliche Interesse finden muss.

Otto Mayer hatte die zentrale Aufgabe des Verwaltungsrechts darin gesehen, die „flutende Masse der Verwaltungstätigkeit einzudämmen“.[186] Darauf besinnt man sich nach der Katastrophe der nationalsozialistischen Herrschaft und macht sich entschlossen an die Konsolidierung und Perfektionierung einer rechtsstaatlichen öffentlichen Verwaltung und des sie steuernden Verwaltungsrechts. Die Jahre nach 1949 erscheinen auch in dieser Hinsicht weniger als Bruch mit den Traditionslinien der deutschen Verwaltungsentwicklung denn als konsequente Fortsetzung eines bereits im Kaiserreich eingeschlagenen Weges. Dieser stellte angesichts des ihm zugrunde liegenden Kompromisses zwischen monarchischem und demokratischem Prinzip tendenziell ein deutsches Spezifikum dar und sollte es auch nach dem Zweiten Weltkrieg bleiben, bis die Herausbildung des europäischen Rechtsraums eine Fusion rechtsstaatlicher und demokratischer Traditionslinien auf die Tagesordnung gesetzt hat. Zunächst prägen jedoch eine tiefgreifende Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts (2), der Ausbau des (verwaltungs-)gerichtlichen Rechtsschutzes (3) und ein erst nach der Wiedervereinigung allmählich wahrgenommenes demokratisches Defizit (4) die „klassische“ Gestalt der modernen deutschen Verwaltung und des Verwaltungsrechts. In einer wirkungsmächtigen Interpretation begreift Rainer Wahl Umfang und Tiefe von Verrechtlichung, Konstitutionalisierung und Judizialisierung gar als Merkmale eines deutschen Sonderwegs, der im europäischen Rechtsraum auf dem Prüfstand steht.[187]

2. Die Konstitutionalisierung von Verwaltung und Verwaltungsrecht

Dem Diktum Otto Mayers über die verfassungsrechtliche Neutralität des Verwaltungsrechts erteilt das Grundgesetz eine klare Absage. Indem es erstmals in der deutschen Verfassungsgeschichte eine auch im europäischen Vergleich jener Zeit ungewöhnliche unmittelbare Bindung aller Staatsgewalten, auch des Gesetzgebers, an die Grundrechte anordnet (Art. 1 Abs. 3 GG), entzieht es einem Selbststand des einfachen Rechts, auch des Verwaltungsrechts, den Boden[188] und legt damit die Grundlage für einen Konstitutionalisierungsprozess, der erst zu Beginn der 1990er Jahre seinen Höhepunkt erreichen sollte.[189] Diese Transformation hat durchaus Anlass zu Kritik gegeben. Ernst Forsthoff sah sich schon 1971 zu der polemischen Aussage veranlasst, die Bundesrepublik sei, weil es ihr an „Souveränität im Sinne der höchsten und fortdauernden Gewalt“ fehle, „kein Staat im hergebrachten Sinne“ mehr: Im 19. Jahrhundert hätte einen solchen Staat „ein leiser Hauch der Geschichte dahingeweht“.[190]

Die Konstitutionalisierung[191] des deutschen Verwaltungsrechts ist vor allem die Geschichte seiner „Vergrundrechtlichung“.[192] Im Zusammenspiel mit den formellen Aspekten des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG), mit der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, dem Vorrang und dem Vorbehalt des Gesetzes, wird die entschiedene Ausrichtung der Rechtsordnung auf die Freiheit und Selbstbestimmung des Einzelnen ins Werk gesetzt. Die Grundrechte durchdringen nahezu jeden Winkel der Rechtsordnung, und jeder bedeutendere Akt der Rechtspolitik wird in einen Ableitungszusammenhang zur Verfassung gebracht.[193] Dies birgt ein erhebliches Konfliktpotenzial für den europäischen Rechtsraum, dessen Verwaltungsrecht nicht in gleicher Weise durch diktatorische Erfahrungen unterlegt ist.

Dogmatische Grundlage dieser Entwicklung ist zum einen, dass sich das Bundesverfassungsgericht in seinem Elfes-Urteil von 1957[194] auf einen weiten Schutzbereich der Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG, später als Allgemeine Handlungsfreiheit interpretiert) festlegt, mit der Folge, dass jede dem Staat zurechenbare Belastung aus der Sicht des Bürgers einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff darstellt und ihm daher, gestützt auf Art. 2 Abs. 1 GG, ein Anspruch auf Freiheit vor gesetzlosem wie gesetzwidrigem Zwang zukommt,[195] und zum anderen die in ihrer langfristigen Wirkung kaum zu überschätzende Weichenstellung des Lüth-Urteils von 1958, nach der die Grundrechte nicht nur als Abwehrrechte, sondern auch als objektive Wertentscheidungen verstanden werden.[196] Seitdem wird von Jurastudenten in fast jeder verwaltungsrechtlichen Klausur eine Prüfung verfassungs- und insbesondere grundrechtlicher Aspekte verlangt, was die Internalisierung dieser Konstitutionalisierung in der Breite nachhaltig befördert: Heute diskutieren Demonstranten und Polizei den Verlauf von Aufzügen nach Maßgabe verfassungsgerichtlicher Urteile.

Die Konstitutionalisierung des deutschen Verwaltungsrechts erfolgt freilich nicht über Nacht. Sie stand den Akteuren in Verwaltung, Verwaltungsgerichtsbarkeit und Verwaltungsrechtswissenschaft zudem keineswegs als kohärentes „Programm“ vor Augen. Obwohl Fritz Werner bereits 1959, und zwar in denkbar mächtiger Position als Präsident des Bundesverwaltungsgerichts, die Formel vom „Verwaltungsrecht als konkretisierte[m] Verfassungsrecht“ kreiert hatte,[197] und damit das Leitmotiv für eine flächendeckende Umwertung und Neuausrichtung nahezu des gesamten Verwaltungsrechts in den folgenden Jahrzehnten, war dies doch ein schwieriger Prozess, in dem sich immer wieder neue „Baustellen“ auftaten; Zweifel werden erst seit den achtziger Jahren verstärkt geäußert.[198]

Etwa ab Mitte der 1960er Jahre löst die Entfaltung des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts im Allgemeinen und der Grundrechte im Besonderen unter dem Signum der sog. Wesentlichkeitsdoktrin[199] schließlich einen bis dahin ungekannten Verrechtlichungsschub aus, dem durch die Normativität der Verfassung und ihre unmittelbare Anwendbarkeit auf die Rechtsverhältnisse zwischen Bürger und Staat zusätzlicher Nachdruck verliehen wird. Die Fälle reichen vom Strafvollzug über das Schul- und Hochschulrecht bis zum Standesrecht der freien Berufe.

Betrachtet man die rechtsstaatliche Expansion des klassischen deutschen Verwaltungsrechts, so lassen sich namentlich die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (a), die Beseitigung grundrechtsfreier Räume (b) sowie die Bewältigung von Leistungsverwaltung (c) und informalem Verwaltungshandeln (d) als wesentliche Etappen ausmachen – auch in chronologischer Hinsicht.

a) Die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips

Aus der Retrospektive lässt sich feststellen, dass die Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts in gewisser Weise mit der Entdeckung bzw. Verallgemeinerung des Verhältnismäßigkeitsprinzips begann, also einem dem Verwaltungsrecht selbst entstammenden Grundsatz. Im preußischen Polizeirecht bereits angelegt,[200] kann sich dieser Grundsatz nach und nach auch in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts als allgemeiner Rechtsgrundsatz etablieren,[201] bevor er mit dem sog. Apotheken-Urteil[202] in die Grundrechtsdogmatik Eingang findet[203] und über die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) und das Unionsrecht auch in andere europäische Rechtsordnungen transportiert wurde.[204] Dies belegt im Übrigen eine häufig übersehene Abhängigkeit des Verfassungsrechts vom Verwaltungsrecht, entpuppt sich doch eine der expansivsten verfassungsrechtlichen Figuren als verwaltungsrechtliche Kreation.[205]

b) Die Beseitigung grundrechtsfreier Räume

Schon in der Weimarer Zeit hatte der in Deutschland lehrende Schweizer Fritz Fleiner vor der „Flucht […] in das Privatrecht“ gewarnt,[206] also vor der – nach wie vor ungebrochenen – Neigung der öffentlichen Hand, sich mit der ihr in der Regel offen stehenden Wahl privatrechtlicher Handlungsformen (unzulässigerweise) auch der öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen. Diesen Ansatz fortführend vertrat die von Hans Julius Wolff begründete und von der Rechtsprechung umgehend aufgenommene Lehre vom Verwaltungsprivatrecht[207] die Auffassung, dass die öffentliche Verwaltung, jedenfalls in den Fällen, in denen sie die Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts für die unmittelbare Erfüllung von Verwaltungsaufgaben – der Daseinsvorsorge oder der Wirtschaftslenkung – einsetzt, „verwaltungsprivatrechtlich“ gebunden sei, mithin insbesondere die Grundrechte als gegen den Staat gerichtete Abwehrrechte beachten müsse.[208] Vergleichbares gilt bei Organisationsprivatisierungen, also der gesellschaftsrechtlichen Verselbständigung von Verwaltungsaufgaben mittels einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einer Aktiengesellschaft oder eines Vereins. Solche öffentlich beherrschten juristischen Personen des Privatrechts werden seitdem als Teil der öffentlichen Verwaltung begriffen und unterliegen deshalb den Bindungen des öffentlichen Rechts, insbesondere der Grundrechte.[209]

Unter dem Einfluss von Art. 1 Abs. 3 GG brach sich darüber hinaus die Einsicht Bahn, dass die Grundrechte auch in jenen Verwaltungsrechtsverhältnissen Geltung beanspruchen, die man früher als „besondere Gewaltverhältnisse“ bezeichnet hatte. Darunter verstand man im Anschluss an Otto Mayer „die verschärfte Abhängigkeit, welche zugunsten eines bestimmten Zweckes öffentlicher Verwaltung begründet wird für alle Einzelnen, die in den vorgesehenen besonderen Zusammenhang treten“.[210] Diese „verschärfte Abhängigkeit“ bestand in den Verwaltungsrechtsverhältnissen zwischen Beamten und Dienstherrn, Strafgefangenen und Justizvollzugsanstalt, Schülern und Schule, Soldaten und Armee bzw. den jeweiligen Trägern, und wurde auch nach 1949 noch mit einem Grundrechtsverzicht begründet, der nach dem Grundgedanken des volenti non fit iniuria mit dem Eintritt in ein solches Rechtsverhältnis fingiert wurde, auch wenn dieser Eintritt – wie bei Strafgefangenen – nicht freiwillig geschah. Mit seiner Strafgefangenen-Entscheidung aus dem Jahre 1972 hat das Bundesverfassungsgericht der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis[211] den Boden entzogen und klargestellt, dass die Grundrechte auch im Strafvollzug gelten und nur durch oder aufgrund eines Gesetzes beschränkt werden können. Es hat diese Rechtsprechung später im Hinblick auf das Schulrecht bestätigt und ausgebaut. Indem es etwa für die Einführung der obligatorischen Förderstufe,[212] den Erlass schulrechtlicher Ordnungsmaßnahmen,[213] für den Sexualkundeunterricht[214] oder die Disziplinarmaßnahme der Schulentlassung[215] eine Regelung durch den Gesetzgeber gefordert hat, hat es implizit auch die Grundrechtsrelevanz all jener Maßnahmen anerkannt – mit allen Konsequenzen, was etwa die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angeht.

c) Die Leistungsverwaltung

Die zunehmende Prosperität der sog. Wirtschaftswunderjahre und die in dieser Zeit angehäuften Überschüsse in den öffentlichen Haushalten ermöglichten einen substantiellen Ausbau der Leistungsverwaltung: Das Sozialhilferecht wurde kodifiziert,[216] eine staatliche Studien- und Ausbildungsförderung eingeführt,[217] das Kindergeld in staatliche Regie übernommen,[218] staatliche Anreize für die Vermögensbildung gesetzt[219] und nicht zuletzt auch Subventionen in großem Umfang vergeben.[220] Allerdings gilt das Sozialrecht als eine eigene, weitgehend verselbständigte Submaterie und bildet eine Disziplin, welche auf die Entwicklung des Verwaltungsrechts im Ganzen nur wenig Einfluss nahm, anders als etwa in Schweden oder im Vereinigten Königreich.[221]

Die auf das Rechtsverständnis insgesamt ausstrahlende dogmatische Verarbeitung des Sozialstaates erfolgte maßgeblich in verfassungsrechtlichen Kategorien. Diese waren, da auf die Eingriffsverwaltung ausgerichtet, auf die Leistungsverwaltung nur ungenügend vorbereitet, ungeachtet einer Reihe von Arbeiten seit dem Ende des 19. Jahrhunderts.[222] Der Vorbehalt des Gesetzes in der Leistungsverwaltung wie auch die Funktion der Grundrechte im Leistungsstaat waren wenig erforscht. So wusste man lange Zeit etwa nicht genau, ob und inwieweit die Grundrechte originäre Teilhaberechte darstellen[223] und beispielsweise einen Anspruch auf Schaffung neuer Studienplätze[224] verbürgen.

Zwar setzte sich hier Mitte der 1970er Jahre die Auffassung durch, dass die Grundrechte – von Ausnahmefällen abgesehen – keine originären Teilhaberechte verbürgen, sondern dass es Aufgabe des Gesetzgebers ist, bei der Ausgestaltung der objektiven Dimension der Grundrechte auch über eventuelle – derivative – Leistungsansprüche zu entscheiden; unter formell-rechtsstaatlicher Perspektive misslang die Konsolidierung der Leistungsverwaltung jedoch weitgehend. Noch heute ist umstritten, ob die Vergabe von Subventionen dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegt; h.M. und Rechtsprechung gehen davon aus, dass nur Eingriffe in Freiheit und Eigentum bzw. „wesentliche“ Regelungen diesem Erfordernis unterliegen, nicht aber der gesamte Bereich der Leistungsverwaltung.[225] Die Vergabe von Subventionen bzw. Zuwendungen (§ 23 Bundeshaushaltsordnung) erweitere die Rechtssphäre der Empfänger und beeinträchtige sie nicht. Daher genügen insoweit noch immer die generelle Bereitstellung staatlicher Mittel in Haushaltsplan und Haushaltsgesetz.[226] Dass derartige Begünstigungen in der Regel in multipolare Verwaltungsrechtsverhältnisse eingebettet sind, an denen neben dem Staat und dem Subventionsempfänger auch Dritte beteiligt sind, und diese nachteilig betroffen werden, ist zwar präsent.[227] Harte Konsequenzen werden daraus jedoch zumeist nicht gezogen.[228]

d) Die Bewältigung des informalen Verwaltungshandelns

Nur mit erheblichen Verzögerungen wagte sich das deutsche Verwaltungsrecht schließlich an die rechtsstaatliche Bändigung des „informalen Verwaltungshandelns“. Damit sind nicht nur Realakte gemeint, sondern insbesondere die seit den 1980er Jahren immer stärker um sich greifende Informationstätigkeit der öffentlichen Hand. Die wegweisende Habilitationsschrift von Hans-Ulrich Gallwas aus dem Jahre 1970[229] blieb lange Zeit unbeachtet, bis sie das Bundesverwaltungsgericht in seiner Transparenzlisten-Entscheidung von 1987[230] entdeckte und zu einem zentralen Referenzwerk machte, das vielfältige literarische Gefolgschaft gefunden hat.[231] Die Vollendung der rechtsstaatlichen Konsolidierung ist in jüngster Zeit allerdings stecken geblieben, seit das Bundesverfassungsgericht in seiner Glykol-Entscheidung zwar die Existenz faktischer Grundrechtsbeeinträchtigungen akzeptiert, die Sicherungen des formellen Rechtsstaates, insbesondere den Vorbehalt des Gesetzes, jedoch für unanwendbar erklärt hat.[232]

3. Ausbau und Vervollständigung des Individualrechtsschutzes

Hand in Hand mit der Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts unter dem Grundgesetz geht der Ausbau des Individualrechtsschutzes. Dies akzentuiert den materiell rechtsstaatlichen Zugang des „klassischen“ deutschen Verwaltungsrechts und findet in der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ebenso Ausdruck (a) wie in der Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel (b) und in einer flächendeckenden Subjektivierung des Verwaltungsrechts (c). Anders als etwa in Frankreich oder Österreich gilt die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung nicht als Durchbrechung,[233] sondern als wesentlicher Ausdruck der Gewaltenteilung. Dieses deutsche Verständnis erschwert es, die Verwaltungsgerichte als gestaltende Institutionen öffentlicher Gewalt zu begreifen.[234] Eine weitere Abschirmung gegenüber legitimatorischen Nachfragen erfolgt durch die „Doktrin von der einzig richtigen Interpretation“, der wichtigsten dogmatischen Basis der hohen verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte und, so Rainer Wahl, ebenfalls eine Besonderheit des deutschen Rechts.[235] Obgleich die Unhaltbarkeit dieser Doktrin theoretisch seit langem erwiesen ist und damit die gestaltende und verwaltende Rolle der Gerichte außer Frage steht,[236] hält sie sich, wohl weil sie kongenial zur Justizialisierung ist. Erkennt man aber ihre Brüchigkeit, so erscheint eine geringere gerichtliche Kontrolldichte in anderen Mitgliedstaaten und auf der europäischen Ebene in anderem, freundlicherem Licht.

a) Die Rechtsschutzgarantie

Mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) trägt das Grundgesetz der Erkenntnis Rechnung, dass subjektiv-öffentliche Rechte erst dann effektiv sind, wenn sie im Konfliktfall durchgesetzt werden können. Die Rechtsschutzgarantie ist deshalb ein entscheidendes Vehikel, um die Selbstherrlichkeit der öffentlichen Verwaltung gegenüber dem Bürger zu beseitigen und einen „substantiellen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle“ zu verwirklichen.[237] Sie ist in dieser Perspektive gleichsam der „Schlußstein der rechtsstaatlichen Ordnung“,[238] der (vorläufige) Höhepunkt einer Entwicklung, die in ihren Wurzeln zumindest bis zur Gründung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zurückreicht und der damit verbundenen Hinwendung zum Rechtsstaat.[239] Vollständig beendet ist diese Entwicklung, wie ein Blick auf das Vergaberecht zeigt, jedoch noch nicht.[240] Vor allem ergibt die Zentrierung auf Rechte, dass kein lückenloser Schutz von rechtlich nicht geschützten Interessen besteht. Die Konfrontation mit der Verwaltungsgerichtsbarkeit anderer Länder, die interessen- und nicht rechtebezogen ist, ist hierbei dienlich.[241]

Indem Art. 19 Abs. 4 GG den Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt als Grundrecht ausgestaltet, bringt er zum Ausdruck, dass die Rechtsschutzgarantie – wie die materiellen Grundrechte – vor allem den Einzelnen und seine Selbstverwirklichung im Auge hat. Für ihn ist dieses „formelle Hauptgrundrecht“[242] eine „Bastion der Individualität“.[243] Vor diesem Hintergrund enthält die Vorschrift eine Systementscheidung für den Individualrechtsschutz, die für die gesamte Struktur des deutschen Verwaltungsrechts von erheblicher Bedeutung ist. Sie reicht ungeachtet der bemerkenswert expansiven Interpretation der Art. 6 und 13 EMRK durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zudem weit über das konventionsrechtlich Geforderte hinaus. Ähnliches gilt für die Anforderungen des Art. 47 der Grundrechte-Charta.[244]

Die Tragweite der Rechtsschutzgarantie und der allgemeineren Justizgewährleistungsgarantie (Art. 20 Abs. 3 GG) ist auch daran abzulesen, dass Deutschland im europäischen Vergleich über die relativ höchste Anzahl an Richtern[245] sowie über fünf Rechtszüge verfügt, von denen immerhin drei der Verwaltungskontrolle dienen: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht aus dem Bundesverwaltungsgericht mit Sitz in Leipzig (§ 2 VwGO), 15 Oberverwaltungsgerichten bzw. Verwaltungsgerichtshöfen sowie 52 Verwaltungsgerichten. Daneben existieren als besondere Verwaltungsgerichtsbarkeiten die Sozialgerichtsbarkeit mit einem drei- und die Finanzgerichtsbarkeit mit einem zweizügigen Rechtszug (Art. 95 GG). Die hohe Zahl an Richtern führt zu einer hohen Zahl entsprechend tätiger Rechtsanwälte, was insgesamt zur Folge hat, dass Verwaltungsbeamte den Diskurs über das Verwaltungsrecht nicht mehr allein beherrschen und eine Perspektivenvervielfältigung stattfindet.

Zu den Weiterungen der auf einen flächendeckenden Individualrechtsschutz zielenden Rechtsschutzgarantie gehört die Etablierung des „Rechts auf fehlerfreien Ermessensgebrauch“[246] sowie die Unterscheidung zwischen Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff,[247] die sich in Literatur[248] und Rechtsprechung[249] durchgesetzt hat. Beides hat die (verwaltungs-)gerichtliche Kontrolle der öffentlichen Verwaltung spürbar intensiviert,[250] wenn auch um den Preis eines im europäischen Vergleich deutschen Sonderweges. Größere Kritik daran ist erst in jüngerer Zeit laut geworden.[251]

Die Gewährleistung lückenlosen Individualrechtsschutzes hat notgedrungen einen edukatorischen Effekt auf die öffentliche Verwaltung.[252] Insoweit ist Art. 19 Abs. 4 GG ein wesentlicher Baustein des gewaltengegliederten Staates (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG), der im Verein mit anderen Bestimmungen der Verfassung – namentlich Art. 93 und 100 GG – die im europäischen Vergleich herausragende Stellung der Judikative in Deutschland besonders anschaulich macht. Allerdings handelt es sich insoweit lediglich um einen Reflex, nicht um das spezifische Anliegen der Rechtsschutzgarantie. Die flächendeckende gerichtliche Kontrolle der öffentlichen Verwaltung mag daher zwar ein wesentliches Charakteristikum der deutschen Funktionenordnung sein; als staatsorganisatorische Grundentscheidung würde sie jedoch missverstanden.

Mit Ausbau und Perfektionierung des Individualrechtsschutzes nach 1949 haben Ausmaß und Intensität der (verwaltungs-)gerichtlichen Kontrolle gegenüber der öffentlichen Verwaltung kontinuierlich zugenommen.[253] Das hat vor allem die Verwaltungsgerichtsbarkeit in den Augen von Politik und Wirtschaft in Misskredit gebracht, weil man in der Gewährung effektiven Rechtsschutzes und nicht in dem rechtswidrigen Verhalten der Verwaltung die Ursache für lange Verfahrensdauern und die Verhinderung von Vorhaben sah. Zentrale öffentlich-rechtliche Zuständigkeiten im Bereich des Regulierungs- (§ 75 Abs. 4 des Energiewirtschaftsgesetzes) und Vergaberechts (§§ 116ff. des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen [GWB]) wurden deshalb später, anders als in den romanischen Staaten, den ordentlichen Gerichten zugewiesen.

b) Verwaltungsgerichtsbarkeit und verwaltungsgerichtliche Generalklausel

Zur rechtsstaatlichen Konsolidierung des deutschen Verwaltungsrechts nach 1949 gehört die Errichtung einer bundeseinheitlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit, wenngleich die Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesverwaltungsgerichts) Institutionen der Länder bleiben. Seit 1960 ist auf der Grundlage der Gesetzgebungskompetenz von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die Verwaltungsgerichtsordnung in Kraft.[254] Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes und der Zuweisung auch der Verwaltungsgerichtsbarkeit an unabhängige Richter (Art. 97 und 99 GG) wurde der aus dem 19. Jahrhundert überkommene Streit um die Zuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit entschieden und der Administrativjustiz eine Absage erteilt. Letzte Reminiszenzen finden sich in der in Bayern noch heute bestehenden Ressortzuständigkeit des Innenministeriums für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und wieder in der verwaltungsinternen Überprüfung von Vergabeentscheidungen in erster Instanz (§ 104 GWB).

Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG entzog dem Enumerationsprinzip den Boden, also der letztlich aktionenrechtlichen Konzeption, nach der die Verwaltungsgerichte für die Entscheidung bestimmter, enumerativ aufgeführter Angelegenheiten zuständig waren.[255] Dies konkretisierend vollendete die Verwaltungsgerichtsordnung mit der Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 eine bereits in der Weimarer Zeit eingeleitete Entwicklung.[256] Vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Zuweisungen eröffnet sie seitdem den Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art, und zwar grundsätzlich unabhängig von der Handlungsform. Deshalb sind nicht nur erlassene und unterlassene Verwaltungsakte sowie Verwaltungsverträge Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle; auch Rechtsverordnungen,[257] Satzungen, Verwaltungsvorschriften, Warnungen, Empfehlungen und Stellungnahmen werden, zumindest implizit, zum Kontrollgegenstand.

c) Der Individualrechtsschutz nach Maßgabe subjektiv-öffentlicher Rechte

Der in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltenen Systementscheidung entsprechend gewährt das deutsche Verwaltungsprozessrecht Rechtsschutz grundsätzlich nur bei der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte. Klagen sind nur zulässig, wenn der Kläger eine „Klagebefugnis“ besitzt, also die Möglichkeit geltend machen kann, in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 und § 47 Abs. 2 VwGO), und sie haben zudem nur dann Erfolg, wenn der Kläger nach Feststellung des Verwaltungsgerichts tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO). Über den Wortlaut des Gesetzes hinaus gilt dies für alle Verwaltungsklagen, auch in der Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit (§ 54 Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes und § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung).

Angesichts der Fixierung auf den gerichtlichen Rechtsschutz kann es nicht verwundern, dass die Frage nach dem subjektiv-öffentlichen Recht und seiner Bestimmung in der letzten Phase der Herausbildung des „klassischen“ deutschen Verwaltungsrechts im Mittelpunkt vieler Debatten stand. Die Betroffenheit in einem subjektiv-öffentlichen Recht löst den Vorbehalt des Gesetzes aus, begründet Anforderungen an das Verwaltungsverfahren (§ 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVfG]) und hat Konsequenzen für die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsentscheidungen sowie für ihre gerichtliche Kontrolle.

Die Frage nach dem subjektiv-öffentlichen Recht steht bereits am Beginn der modernen deutschen Verwaltungsrechtsentwicklung[258] und wird – damals wie heute – nach der dem Zivilrecht (§ 823 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) entlehnten Schutznormtheorie beantwortet. Danach setzt die „Begründung eines subjektiven öffentlichen Rechts […] eine Norm des objektiven Rechts voraus, die geeignet ist, entweder unmittelbar oder durch Vermittlung eines von der Norm mit Rechtswirkungen ausgestatteten Aktes eine Rechtsposition des Einzelnen zu begründen“.[259] Entscheidender Ansatzpunkt für die Zuerkennung eines subjektiv-öffentlichen Rechts ist in der klassischen Lehre die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, der nach überkommener Auffassung bei der Ausgestaltung der Verwaltungsrechtsverhältnisse festlegen muss, welche Vorschriften (auch) Individualinteressen dienen und deshalb subjektiv-öffentliche Rechte begründen.

Konsequenterweise erscheinen das Gesetz und die es konkretisierenden Normen, Verwaltungsakte und Verwaltungsverträge damit als entscheidende Grundlage der subjektiv-öffentlichen Rechte, so dass sich die verwaltungsrechtlichen Probleme vor allem auf die richtige Auslegung der einschlägigen Normen reduzieren. Offen bleibt freilich, wie weit der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Zuerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte reicht. Hier hat sich, hinter der intakt gebliebenen Fassade der aus dem Konstitutionalismus übernommenen Schutznormtheorie im Zeichen der Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts seit den 1970er Jahren eine tektonische Verschiebung vollzogen, über deren Konsequenzen bis heute kein vollkommenes Einvernehmen besteht.

Nach der Schutznormtheorie traditioneller Lesart ist der Gesetzgeber bei der Entscheidung über die Zuerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte grundsätzlich frei. Er kann aus Gründen der Rechtssicherheit, der Rechtsklarheit oder der Verwaltungseffektivität davon absehen, die Regelungen eines Gesetzes auch in den Dienst seiner Adressaten zu stellen. Mitunter nimmt er diese Beschränkung sogar ausdrücklich vor und regelt, dass bestimmte Verwaltungsaufgaben allein im öffentlichen Interesse erledigt werden (siehe etwa § 3 Abs. 3 des Börsengesetzes und § 23a Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes). Es liegt freilich auf der Hand, dass dieser aus dem 19. Jahrhundert stammende Ansatz in einer Rechtsordnung, in der auch der Gesetzgeber an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden ist (Art. 1 Abs. 3 GG) und in der diese nahezu alle Interessen und Verhaltensformen des Einzelnen schützen, jedes Gesetz also immer auch irgendwie die Grundrechte der Bürger berührt, nicht aufrecht erhalten werden kann. Soweit der objektive Regelungsgehalt eines Gesetzes daher grundrechtlich geschützte Interessen berührt, empfängt er von diesen auch im Hinblick auf die Zuerkennung subjektiver Rechte „norminterne Direktiven“, denen sich der Gesetzgeber nicht entziehen kann. Dabei macht es keinen prinzipiellen Unterschied, ob das in Rede stehende Gesetz bipolare Rechtsverhältnisse zwischen dem Einzelnen und dem Staat ausgestaltet oder ob es multipolare Verwaltungsrechtsverhältnisse im Rahmen einer normativen Ausgleichsordnung konstituiert,[260] wie sie etwa zwischen Anlagenbetreibern, Staat und Nachbarn im Bau- oder Immissionsschutzrecht existieren. Konsequenterweise muss die Frage, ob eine bestimmte Norm für den Einzelnen ein subjektiv-öffentliches Recht begründet aufgrund einer sorgfältigen Einzelnormanalyse[261] entschieden werden, bei der zunächst und vorrangig die norminternen Direktiven zu bestimmen sind, die das Gesetz von den Grundrechten empfängt.

Der Weg zu dieser Einsicht war steinig und ist noch immer nicht vollständig durchschritten. Gleichwohl lässt sich feststellen, dass seit Beginn der 1970er Jahre eine signifikante Ausweitung der subjektiv-öffentlichen Rechte stattgefunden hat, bei der die – erst später so genannten – norminternen Direktiven der Grundrechte zumindest im Hintergrund die entscheidende Rolle gespielt haben und das Dogma von der politischen Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers bei der Zuerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte zu Recht ins Wanken geraten ist.

Unproblematisch gestaltete sich dies für die bipolaren Verwaltungsrechtsverhältnisse zwischen Bürger und Staat. Nachdem das Bundesverfassungsgericht den weiten Schutzbereich der Allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) anerkannt hatte, stand fest, dass die Auferlegung jeglicher Pflicht einen – rechtfertigungsbedürftigen – Grundrechtseingriff darstellt und dass jedermann, gestützt jedenfalls auf Art. 2 Abs. 1 GG, insofern auch einen Anspruch auf Freiheit vor gesetzlosem wie gesetzwidrigem Zwang geltend machen kann. Daher geht die – von Rechtsprechung und Lehre einmütig akzeptierte[262] – sog. Adressatentheorie davon aus, dass der Adressat eines ihn belastenden Verwaltungshandelns grundsätzlich einen umfassenden Anspruch auf dessen Rechtmäßigkeit besitzt – von der Einhaltung der behördlichen Zuständigkeitsordnung über das Verwaltungsverfahren bis hin zu der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Vergleichbares gilt, soweit das Gesetz der Ausgestaltung grundrechtlich radizierter Teilhabeansprüche dient.[263] Im Bereich bipolarer Verwaltungsrechtverhältnisse hat dies eine weitgehende Subjektivierung des Gesetzmäßigkeitsprinzips zur Folge.

Schwieriger gestalteten sich die Dinge im Bereich multipolarer Verwaltungsrechtsverhältnisse, was auch mit der nur zögerlichen Anerkennung faktischer Grundrechtseingriffe zusammenhing. Im Detail bereitet die Bestimmung der subjektiv-öffentlichen Rechte hier nach wie vor erhebliche Probleme; der Trend zu ihrer substantiellen Ausdehnung unter Rückgriff auf die Grundrechte und ihre norminternen Direktiven ist jedoch eindeutig. Das mögen zwei Beispiele belegen: Im Bau- und Planungsrecht nutzte das Bundesverwaltungsgericht in seiner berühmten Schweinemäster-Entscheidung das „Gebot der Rücksichtnahme“, um eigentlich rein objektiv-rechtlich konzipierten Normen wie den Regelungen über die Zulässigkeit von Bauvorhaben in Gebieten, für die kein Bebauungsplan erlassen ist (§§ 34 und 35 des Baugesetzbuches),[264] unter qualifizierten Voraussetzungen doch Schutznormcharakter für die Nachbarschaft zuzusprechen, was in der Sache nichts anderes war als ein kaschierter Rückgriff auf die norminternen Direktiven der einschlägigen Grundrechte der Nachbarn, vor allem des Rechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 und der Eigentumsfreiheit aus Art. 14 GG.[265] Im öffentlichen Wirtschaftsrecht, um ein zweites Beispiel zu nennen, begann die Literatur schon 1970, kommunalrechtliche Vorschriften, welche die kommunale Wirtschaftstätigkeit begrenzten, wegen der Ausstrahlungswirkung der in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit als subjektiv-öffentliche Rechte der privaten Konkurrenten zu qualifizieren.[266] Es sollte aber noch weitere 35 Jahre dauern, bevor die Verwaltungsgerichte nach verschlungenen Umwegen über das Wettbewerbsrecht[267] das eigentlich Offensichtliche anzuerkennen begannen.[268] Vergleichbares gilt für die späte Anerkennung des Allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) im Vergaberecht.[269] Mit der nach 1990 einsetzenden flächendeckenden Europäisierung des Verwaltungsrechts und der Flut unionsrechtlich begründeter individueller (Klage-)Rechte hat die Zuerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte aufgrund nationaler Entscheidungen mittlerweile jedoch erheblich an Bedeutung verloren.[270]

4. Die Verwaltung und das demokratische Prinzip

In der Perspektive des klassischen deutschen Verwaltungsrechts kommt der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft eine überragende Bedeutung zu. Der Bürger erscheint in ihr vor allem als natürlicher Widerpart der Verwaltung, deren „Eingriffe“ in seine Rechtssphäre er auf der Grundlage des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts und mit Hilfe (verwaltungs-)gerichtlichen Rechtsschutzes abzuwehren oder auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken sucht. Dass das Verwaltungsrecht vor diesem Hintergrund rechtsschutzzentriert sein muss, liegt auf der Hand.

Diese Perspektive ist zeitlos gültig, denn nicht nur der Verwaltungs-, sondern auch der Verfassungsstaat ist freiheitsgefährdend,[271] und in zahlreichen Hinsichten ist der staatliche Zugriff intensiver denn je.[272] Gleichwohl beinhaltet sie ein im demokratischen Rechtsstaat unzulängliches Verständnis des Bürgers.[273] Das allein rechtsstaatlich ausgerichtete Verwaltungsrecht begrenzt den Bürger auf die gesellschaftliche Sphäre und seine individuellen Rechte. Die Sorge um das Gemeinwohl als solches verbleibt „dem Staat“, „der Verwaltung“, in der Tradition einer „Obrigkeit“, die des Bürgers insoweit nicht bedarf.

Die Rechtsschutzzentriertheit des deutschen Verwaltungsrechts hatte zudem eine problematische Blickverengung des Verwaltungsrechts zur Folge, in welcher der Stellenwert des (objektiv-rechtlichen) Gesetzmäßigkeitsprinzips sowie die Steuerung und Effektivität der Verwaltung zu stark an den Rand gedrängt wurden. Das sollte das deutsche Verwaltungsrecht in der Konfrontation mit den Anforderungen der Europäisierung mitunter als besonders schwerfällig erscheinen lassen, etwa mit Blick auf die Vorschriften über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte (§§ 48ff. VwVfG). In den 1990er Jahren sollte dies den Ruf nach einer „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“ auslösen, deren zentrales Anliegen es ist, die „klassische“ Rechtsschutzperspektive durch eine Steuerungsperspektive zu ergänzen.[274]

Die Fixierung des Verwaltungsrechts auf den Individualrechtsschutz und die damit verbundene Koppelung des Rechtsschutzes an die mögliche Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte erweist sich mittlerweile auch als Hindernis für die Modernisierung der öffentlichen Verwaltung. So wird der Paradigmenwechsel von der grundsätzlich geheimen Verwaltung, deren Unterlagen nur für den Dienstgebrauch bestimmt sind und die in der Regel allein Beteiligten Akteneinsichtsrechte zugesteht (§ 29 VwVfG), zur „gläsernen“ Verwaltung, in welcher der freie Aktenzugang die Regel und seine Verweigerung die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme ist, nur mühsam und schleppend vollzogen.[275] Darüber hinaus tun sich Verwaltung und Verwaltungsrecht schwer mit im Zuge der Internationalisierung und Europäisierung immer wichtiger werdenden Popular- und Verbandsklagen sowie der selbständigen Einklagbarkeit von Verfahrensrechten,[276] was mitunter zu grotesk wirkenden Konstruktionen zwingt.[277]

Schließlich macht es die Rechtsschutzzentrierung des Verwaltungsrechts unmöglich, den Beitrag zu erkennen und dogmatisch einzuordnen, den die Rechtsprechung für die Gewährleistung des Gesetzmäßigkeitsprinzips leistet. Für die mit der Eröffnung gerichtlichen Rechtsschutzes verbundene demokratiespezifische Ventil- und Kompensationsfunktion, für den nicht unerheblichen Beitrag der Rechtsprechung zur demokratischen Legitimationsvermittlung staatlicher Entscheidungen, fehlen dem deutschen öffentlichen Recht insoweit die Antennen.[278]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland › V. Der Begriff des Verwaltungsrechts

V. Der Begriff des Verwaltungsrechts

Die juristische Konstruktion der Wirklichkeit erfolgt maßgeblich über das Definieren von Begriffen, gerade in der deutschen Tradition, zu der die Begriffsjurisprudenz einen fundamentalen Beitrag geliefert hat. Gemeinsam mit den Aufbauschemata bilden zentrale Definitionen das Unverzichtbare, um die Staatsexamina zu bestehen; sie formen also den harten Kern der juristischen Bildung, auf dem weitere Kenntnisse und Fähigkeiten aufsetzen. Sie sind sozusagen das gemeinsame „Betriebsprogramm“ aller deutschen Juristen als Moment ihrer kollektiven Identität. Somit verspricht eine Analyse des Begriffs des Verwaltungsrechts eine Quintessenz dieses Rechtsgebiets.

Dem Verwaltungsrecht ist eine ganz besondere Definition zu Eigen, denn es ist nach herrschendem Verständnis durch seine Definitionslosigkeit definiert.[279] Es ist Teil des kollektiven Wissens deutscher Juristen, für viele vielleicht gar das einzige bekannte Grundlagenproblem des Verwaltungsrechts, dass es mangels einer positiven Definition der Verwaltung keine entsprechende Definition des Verwaltungsrechts gibt. In den beiden erfolgreichsten deutschen Lehrbüchern heißt es: „Von jeher ist die Verwaltungsrechtswissenschaft um eine Definition ihres Gegenstands, der Verwaltung, verlegen“; es liege „in der Eigenart der Verwaltung begründet, daß sie sich zwar beschreiben, aber nicht definieren läßt“,[280] eine Aussage, der Hartmut Maurer sich anschließt.[281] Rainer Wahl führt die Definitionslosigkeit des Verwaltungsrechts auf die Unmöglichkeit einer vollständigen Staatsaufgabenlehre zurück und hält abschließend fest: „Demzufolge ist Verwaltungsrecht das Recht einer großen Fülle von inhaltlich unterschiedlichen Aufgaben.“[282]

In dieser Definition mittels Definitionslosigkeit scheint die metaphysische Tiefe des deutschen Staats- und Verwaltungsverständnisses auf. Konkretere Anhaltspunkte finden sich im positiven Recht. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass der Begriff des Verwaltungsrechts positivrechtlich unbedeutend ist. Der Gesetzgeber geht von der summa divisio des deutschen Rechts in Bürgerliches Recht, Strafrecht, und Öffentliches[283] Recht aus (§ 5a Abs. 2 des Deutschen Richtergesetzes);[284] das in jener Norm selbständig und zusätzlich erwähnte Verfahrensrecht wird gemeinhin dem öffentlichen Recht zugeordnet. Der Begriff Verwaltungsrecht findet sich, anders als etwa im französischen oder spanischen Recht,[285] nur an nachgeordneter Stelle als Teil des öffentlichen Rechts, etwa in den Verordnungen über die Juristenausbildung zwecks Beschreibung des Prüfungsstoffes. Da diese gesetzlichen Vorgaben auf dem Entwicklungspfad des deutschen Verwaltungsrechts aufruhen und zudem die universitäre Lehre und die entsprechende wissenschaftliche Lehrbuchproduktion ausrichten, kann man davon ausgehen, dass sie ein gutes Verständnis davon vermitteln, was zumindest den Kern dieses Rechtsgebiets ausmacht. § 8 Ziff. 9 der Juristenausbildungs- und Prüfungsordnung 2002 Baden-Württemberg etwa bestimmt als Gegenstand des Verwaltungsrechts: „Allgemeines Verwaltungsrecht und allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht (verfassungsrechtliche Grundlagen, Rechtsquellen und Normen des Verwaltungsrechts, Handlungsformen der Verwaltung, Teile I bis IV des Verwaltungsverfahrensgesetzes) ohne besondere Verwaltungsverfahren, Verwaltungsvollstreckungsrecht, Staatshaftungsrecht; aus dem Besonderen Verwaltungsrecht: Polizeirecht, Baurecht (Recht der Bauleitplanung, Zulässigkeit von Bauvorhaben, bauaufsichtsrechtliche Instrumentarien), Kommunalrecht (ohne Kommunalwahlrecht und Kommunalabgabenrecht).“ Weiter gelten, wie sich in der Schwerpunktausbildung zeigt, als verwaltungsrechtliche Materien das öffentliche Wirtschaftsrecht, das Umweltschutzrecht, das Recht des öffentlichen Dienstes sowie das Straßen- und Wegerecht als Kernmaterien.[286] Das Prozessrecht wird, entsprechend der Vorgabe des Deutschen Richtergesetzes, als eigenes Fach geführt, so dass § 8 der Juristenausbildungs- und Prüfungsordnung 2002 Baden-Württemberg in einer eigenen Ziff. 10 verlangt: „aus dem Verwaltungsprozessrecht im Überblick: Verfahrensgrundsätze, Prozessvoraussetzungen, Klagearten (einschließlich Normenkontrolle), Arten und Wirkungen von gerichtlichen Entscheidungen, vorläufiger Rechtsschutz“. Dies sind die Materien, die ein deutscher Jurist mit dem Begriff „Verwaltungsrecht“ assoziiert. Das Sozialrecht und das Steuerrecht, wenngleich durch einen gewaltigen Verwaltungsapparat angewandt, stehen allenfalls am Rande dieses Verständnisses; ihr Eigenleben zeigt sich nicht zuletzt darin, dass ihnen zwei eigene Gerichtszweige zugeordnet sind.[287]

100

In vergleichender Perspektive ist an dieser Stelle festzuhalten, dass der deutsche Begriff des Verwaltungsrechts nicht, wie etwa nach der britischen „Red Light Theory“, auf das Recht beschränkt ist, das gegen die Verwaltung schützt.[288] Es ist nicht allein das Recht des gerichtlichen Rechtsschutzes, sondern immer schon das Recht staatlicher Regelung und Steuerung gewesen, auch wenn der Steuerungsaspekt oft weniger betont wurde. Es umfasst aber stets solche Normbestände, die nach europäischem Recht als Politiken bezeichnet werden, also auf Steuerung ausgerichtet sind.[289] Entsprechend unterscheidet man im deutschen Verwaltungsrecht zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen Verwaltungsrecht. Andere Traditionen bezeichnen hingegen nur diejenigen Normbestände, die das deutsche Verständnis dem Allgemeinen Verwaltungsrecht zuordnen, als Verwaltungsrecht, und adressieren Bereiche wie das Polizeirecht, Baurecht oder Umweltrecht als eigenständige Gebiete.

101

§ 5a des Deutschen Richtergesetzes bestimmt das Verwaltungsrecht als Teil des Öffentlichen Rechts; der andere Teil ist, neben dem Prozessrecht, das Verfassungsrecht. Deutlich scheint hierin der Entwicklungspfad des deutschen Verwaltungsrechts auf, insbesondere seine Konstitutionalisierung ab 1949.[290] Ein Verwaltungsrecht ohne verfassungsrechtliche Grundierung, Durchdringung und Ausrichtung ist positiv-rechtlich nicht mehr denkbar.[291] Dies hat zur Folge, dass die Unterscheidung von Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht rechtspraktisch problematisch ist.[292] Natürlich kann man rechtsquellentheoretisch auf den Rangunterschied und den Vorrang der Verfassung abstellen, doch dieses Kriterium hilft bei dem praktischen Schlüsselproblem, der Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeit angesichts der Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts, nicht weiter. Die Verschleifung der beiden Bereiche zeigt sich daran, dass es auf die rechtsquellentheoretische Differenz nicht ankommt.

102

Für die eigene Kontrolle von (Verwaltungs-)Gerichtsentscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht die materiell-rechtlich ausgerichtete Formel vom „spezifischen Verfassungsrecht“ entwickelt,[293] nach der es Entscheidungen der Fachgerichte nicht auf ihre Richtigkeit hin überprüft, sondern nur darauf, ob sie bei der Anwendung des einfachen Rechts Bedeutung und Tragweite der Grundrechte erkannt und zutreffend in Rechnung gestellt haben. Die Unterscheidung ist weiter im Rahmen von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO von Gewicht, wonach die Verwaltungsgerichte nur für Streitigkeiten „nicht verfassungsrechtlicher Art“ zuständig sind. Dieses Tatbestandsmerkmal wird, das Bundesverfassungsgericht vor einer Prozessflut schützend, weit ausgelegt: Eine verfassungsrechtliche Streitigkeit wird nur dann angenommen, wenn der Rechtsstreit unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte betrifft und sich auf Rechte oder Pflichten bezieht, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Zahlreiche Streitfragen mit verfassungsrechtlichen Bezugspunkten unterstehen damit den Verwaltungsgerichten.[294]

103

Die definitorische Unfasslichkeit der Verwaltung und des Verwaltungsrechts ruhen nach herrschendem Verständnis auf der definitorischen Unfasslichkeit des Staates. Danach ist das Verwaltungsrecht das Recht der staatlichen Verwaltung. Von hieraus sei abschließend auf wesentliche Entwicklungen, ja Mutationen in unserem Gegenstand hingewiesen.[295] Man betrachte nur den Bedeutungswandel hinter dem bestimmten Artikel „der“. Ihm liegt die Vorstellung der Verwaltung als einer hierarchisch geordneten Einheit zugrunde, als die Verwaltung des (einsilbigen) Staates. Heute ist die Verwaltung aber, zunächst einmal allein organisatorisch betrachtet, allenfalls ein mehr oder weniger gut koordiniertes Gefüge.[296] Dies gilt bereits für staatliche Verwaltung in föderaler Aufstellung und verstärkt sich noch, zieht man Phänomene administrativer „Entstaatlichung“ durch Europäisierung und Internationalisierung hinzu. Die Verwaltung Deutschlands erfolgt heute, materiell wie organisatorisch, nicht allein durch deutsche staatliche Stellen und in den Bahnen des deutschen Rechts, sondern in erheblichem Maße auch durch supranationale sowie zunehmend durch internationale Stellen. Das Verwaltungsrecht wandelt sich damit im europäischen Rechtsraum von einer Teilmenge des staatlichen öffentlichen Rechts zu einem Rechtsgebiet, dessen konzeptionelle und akademische Verortung unsicher ist.[297] Bei aller Unsicherheit legt die deutsche Tradition des Verwaltungsrechts allerdings eines nahe: Seine Neubestimmung sollte als Teil einer Neubestimmung des öffentlichen Rechts erfolgen.[298]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland › Bibliographie

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Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, ²2004.

Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht. Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, 1992.

Barbara Stollberg-Rilinger, Das Heilige Römische Reich Deutscher Nation, ⁴2009.

Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 Bde., 1988–1999.

Rainer Wahl, Herausforderungen und Antworten – Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006.

Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527ff.

Hans Julius Wolff(/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth), Verwaltungsrecht I, ¹1956; ¹²2007.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland › Anhang: Der Fragebogen

Anhang: Der Fragebogen

I. Die Genese von Staat und Verwaltung

1.	Die Genealogie der modernen Verwaltung In den meisten Ländern entstand die Verwaltung ausgehend von der Person und Institution des Landesherrn. In anderen Ländern scheinen hingegen andere Institutionen (Parlamente, Gerichte) zentral zu sein.
2.	Verwaltung und Staat In den meisten Ländern erfolgte die Staatswerdung ausgehend von der monarchischen Verwaltung. Doch nicht immer war die Staatswerdung so verwaltungszentriert. Dies soll skizziert werden. Hier soll auch der große politische und ökonomische Kontext zur Sprache kommen.

II. Die großen Linien der Entwicklung des Verwaltungsrechts

Der Ursprungskontext des Verwaltungsrechts: Warum und wie entstand das Verwaltungsrecht? Welche historischen Erfahrungen liegen zugrunde? Hierbei sollten folgende Themen bedacht werden: – Ältere Schichten im 17. und 18. Jahrhundert, Beispiel: in Deutschland das Policeyrecht – Ausbildung der Materie im juristischen Sinne im 19. Jahrhundert – Aus welchen Materien entwickelte sich das Verwaltungsrecht? (Referenzgebiete: Beispiel Baurecht, Beamtenrecht, Polizeirecht) – Aus welchen Rechtsgebieten entwickelte sich das Verwaltungsrecht? (in manchen Staaten scheint das Strafrecht, in anderen das Zivilrecht, in wieder anderen das Verfassungsrecht die wesentlichen Anstöße gegeben zu haben) – Ausländische Einflüsse bei der Genese – Typische Konfliktkonstellationen der Frühzeit – Darstellung der entscheidenden Institutionen (Conseil d’État, Preußisches Oberverwaltungsgericht) im Kontext – Was für ein Typus von Staatsmodernisierung liegt in diesem Schritt?

Welche großen Linien gibt es in der Entwicklung der Verwaltungsrechtsordnung? Hierbei sollten folgende Themen bedacht werden: – Darstellung der wichtigsten Entwicklungslinien (Interventionsstaat, Wohlfahrtsstaat) – Darstellung insbesondere des Einflusses der Verfassung auf das Verwaltungsrecht – Welches Bild des Bürgers entspricht den jeweiligen Entwicklungsschritten? Welches Bild von Freiheit und Freiheitsverwirklichung entspricht den jeweiligen Entwicklungsschritten (Freiheit vom Staat versus Freiheit durch den Staat?) – Von welchen Teilbereichen gingen die stärksten Impulse aus? – Vielleicht auch: Verstaatlichung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben und die Folgen für das Rechtsregime, obwohl das eigentlich schon jenseits des „klassischen Verständnisses“ liegt

III. Die „klassische moderne“ Gestalt der Verwaltung und der Begriff des Verwaltungsrechts

Die Gestalt der Verwaltung und – mittelbar – des Staates

Die Konturierung der Verwaltung Es ist durchaus unterschiedlich, was in den verschiedenen Staaten unter Verwaltung verstanden wird. An dieser Stelle soll dieser schwierige Begriff dadurch konturiert werden, dass er mit den Institutionen und Begriffen wie Regierung, Polizei, Agenturen, unabhängige Regulierungsbehörden, Selbstverwaltungseinrichtungen, insbesondere Gemeinden, Rechtsschutzeinrichtungen (man denke an die tribunals in England) abgeglichen wird.

Die „klassische“ Gestalt der Verwaltung In der Verwaltung wird der „Staat“ konkret: Es soll hier die Gestalt der jeweiligen Staatlichkeit und Verwaltung auf der Basis ihrer traditionellen Entwicklung, aber auch vor Herausforderungen wie Staatsverschuldung, Überalterung, Privatisierung und gesellschaftliche Selbststeuerung entwickelt werden. Es soll dann klarer werden, was die „Europäisierung“ eigentlich verändert. Dazu ist es wichtig, zunächst einmal die „klassische Gestalt“, also diejenige, die bis vor dem massiven Einsetzen der Europäisierung galt und sich in jenen Gebieten noch findet, die von der „Europäisierung“ weniger erfasst werden, herauszuarbeiten. Mit der Europäisierung werden die Dinge diffus, und diese Diffusität soll nicht in die Grundlagen des Bandes.

IV. Der Begriff des Verwaltungsrechts

In den verschiedenen Rechtsordnungen gibt es recht unterschiedliche Vorstellungen, worum es beim Verwaltungsrecht im Kern geht und was seine wesentlichen Komponenten sind. Hier gibt es oft zahlreiche Missverständnisse bei internationalen Begegnungen.

Deshalb soll der Autor abschließend vor dem Hintergrund des erarbeiteten Materials das Kernverständnis des Verwaltungsrechts, also seinen Begriff, entfalten.

Anmerkungen

[1]

Die Vorschrift lautet: „Die Union bietet […] einen Raum […] des Rechts […]“. Der Raumbegriff taucht in zahlreichen weiteren Schlüsselbestimmungen auf, so zunächst bei der Definition des Binnenmarkts in der Einheitlichen Europäischen Akte, nunmehr Art. 26 Abs. 2 AEUV. Weiter ist auf Art. 8 Abs. 1 EUV sowie Art. 67 Abs. 1 und 179 Abs. 1 AEUV hinzuweisen. Zum Begriff Giacinto della Cananea, Dal territorio statale allo spazio giuridico europeo, in: Cammelli (Hg.), Territorialità e delocalizzazione nel governo locale, 2007, S. 65, 70ff.; Jörg Monar, Der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in: von Bogdandy/Bast (Hg.), Europäisches Verfassungsrecht, ²2009, S. 749, 757; Heinrich Siedentopf/Benedikt Speer, La notion d’espace administratif européen, in: Auby/Dutheil de la Rochère (Hg.), Droit Administratif Européen, 2007, S. 299; Johan P. Olsen, Towards a European Administrative Space?, ARENA Working Papers WP 02/26, abrufbar unter www.arena.uio.no/publications/working-papers2002/papers/wp02–26.htm.

[2]

Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 106ff.

[3]

Günter Frankenberg, Staatstechnik, 2010, S. 61ff.; Rainer Wahl, Europäisierung: Die miteinander verbundenen Entwicklungen von Rechtsordnungen als ganzen, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, S. 869, 877.

[4]

Rainer Wahl, Herausforderungen und Antworten, 2006, S. 12ff.; aus den Rezensionen der Bände I und II dieses Handbuchs bestätigen diesen Ansatz insbesondere Juan Luis Requejo Pagés, Revista Española de Derecho Constitucional 83 (2008), S. 327ff.; Jo Eric Kushal Murkens, Modern Law Review 72 (2009), S. 686, 687ff.; Florian Becker, European Public Law 15 (2009), S. 459f.; Armel Le Divellec, Jus Politicum. Revue de droit politique 2/2009, abrufbar unter www.juspoliticum.com/Armin-von-Bogdandy-Pedro-Cruz.html (21.7.2010).

[5]

Näher zur Rechtsvergleichung Christoph Schönberger, IPE IV, § 71. Wohlgemerkt: Wir machen keine Aussagen zur globalen Rechtsvergleichung.

[6]

Michael Zürn/Stephan Leibfried, Reconfiguring the national constellation, in: dies. (Hg.), Transformations of the State?, 2005, S. 1; Max Weber, Gesammelte politische Schriften, 1921, S. 150ff.: Bürokratisierung als Schicksal.

[7]

Klassisch Otto Mayer, Theorie des Französischen Verwaltungsrechts, 1886, S. VII ff.; ders., Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ³1924, S. 21.

[8]

Diese Vergleichung entspricht dem privatistisch geprägten Paradigma; siehe zum „common core“-Ansatz etwa Rudolf B. Schlesinger u.a., Comparative Law, ⁶1998, S. 42ff.; Konrad Zweigert/Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, ³1996, S. 39: „praesumtio similitudinis“.

[9]

Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Philosophie der Geschichte (1970; hrsgg. von Moldenhauer/Michel), S. 538f.; Elisabeth Zoller, Introduction au droit public, 2006, insbes. S. 171ff. Hierzu auch Patrice Chrétien, IPE IV, § 59 Rn. 34.

[10]

Sie sind vielmehr der Prüfstein guter Rechtsvergleichung; siehe Luc Heuschling, in diesem Band, § 54 Rn. 3 und 30.

[11]

Wahl (Fn. 4), S. 12 und 14.

[12]

Ausführlich della Cananea, in diesem Band, § 52 Rn. 8ff.

[13]

Ulrich Scheuner, Der Einfluß des französischen Verwaltungsrechts auf die deutsche Rechtsentwicklung, DÖV 1963, S. 714.

[14]

Grundlegend Pierre Legrand, The Same and the Different, in: Legrand/Munday (Hg.), Comparative Legal Studies, 2003, S. 240, 244 und 254; Günter Frankenberg, Critical Comparison, Harvard International Law Journal 26 (1985), S. 411ff. Hierzu kritisch Dominik Richers, Postmoderne Theorie in der Rechtsvergleichung?, ZaöRV 67 (2007), S. 509ff.

[15]

Jeserich/Pohl/von Unruh (Hg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bde. 1–6, 1983–1988.

[16]

Dies ist das Motto der Europäischen Union: http://europa.eu/abc/symbols/motto/index–en.htm (4.2.2010); Gabriel N. Toggenburg, Unity in Diversity: Searching for the Regional Dimension in the Context of a Someway Foggy Constitutional Credo, in: Toniatti/Dani/Palermo (Hg.), An Ever More Complex Union, 2004, S. 27ff.

[17]

In diesem Sinne Thomas von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, 1996.

[18]

Diana Zacharias, IPE IV, § 72.

[19]

Hierzu im Detail Jo Eric Khushal Murkens, The Future of Staatsrecht, Modern Law Review 70 (2007), S. 731ff.

[20]

Zur Unentbehrlichkeit staatstheoretischer Konzepte für das dogmatische Verwaltungsrecht Andreas Voßkuhle, Der „Dienstleistungsstaat“. Über Nutzen und Gefahren von Staatsbildern, Der Staat 40 (2001), S. 495ff.

[21]

Michael Stolleis, Rechtsgeschichte schreiben. Rekonstruktion, Erzählung, Fiktion?, 2008.

[22]

Christoph Möllers, Historisches Wissen in der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 131ff.

[23]

Walter Pauly, IPE IV, § 58 Rn. 1.

[24]

Eindringlich am Fall Österreichs Ewald Wiederin, in diesem Band, § 46 Rn. 5ff.

[25]

Georg Droege, Gemeindliche Selbstverwaltung und Grundherrschaft, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 1, 1983, S. 193ff.; Wolfgang Herborn, Reichsstädte, ebd., S. 658; Wolfgang Reinhard, Die Verwaltung der Kirche, ebd., S. 143ff.; Rainer Postel, Hansestädte, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 2, 1983, S. 784ff.

[26]

So BVerfGE 73, 118; 83, 37, 54; anders Heiko Faber, in: Denninger/Hoffmann-Riem/Schneider/Stein (Hg.), Grundgesetz. Reihe Alternativkommentare (AK-GG), 3. Aufl., Losebl. (Stand: August 2002), Art. 28 Abs. 2 Rn. 21ff.

[27]

Ausführlich Martin Loughlin, in diesem Band, § 44 Rn. 4, und Benjamin Schindler, ebd., § 49 Rn. 5; vergleichend Giovanni Biaggini, ebd., § 53 Rn. 9ff.; Oriol Mir Puigpelat, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional, Revista de Administración Pública 162 (2003), S. 47, 63. Lebendig war die Idee einer originären Selbstverwaltung als „Adelsrepublik“ in Ungarn bis in das 20. Jahrhundert, Herbert Küpper, in diesem Band, § 51 Rn. 37.

[28]

Der Begriff einer staatenlosen Verwaltung zeichnet sich nur schemenhaft ab, Michelle Everson, The Constitutionalisation of European Administrative Law: Legal Oversight of a Stateless Internal Market, in: Joerges/Vos (Hg.), EU Committees, 1999, S. 281.

[29]

Sabino Cassese, Poteri divisi: amministrazione europea e amministrazione nazionale, in: Studi in ricordo di Enzo Capaccioli, 1988, S. 158; Eberhard Schmidt-Aßmann, Einleitung, in: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, 2005, S. 1.

[30]

Prägend Ernst-Wolfgang Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 2, ³2004, S. 429; kritisch Brun-Otto Bryde, Die bundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1994, S. 305.

[31]

Näher Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, 2005.

[32]

Georg-Christoph von Unruh, Die Wirksamkeit von Kaiser und Reich, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 1, 1983, S. 270, zu früheren Formen Peter Moraw, Organisation und Funktion von Verwaltung im ausgehenden Mittelalter, ebd., S. 21, 26f. und 32ff.

[33]

Regiments-Ordnung Maximilians I., abgedruckt in: Arno Buschmann, Kaiser und Reich. Verfassungsgeschichte des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation vom Beginn des 12. Jahrhunderts bis zum Jahre 1806 in Dokumenten, Bd. 1, ²1994, S. 195ff.

[34]

Regimentsordnung Karls V., abgedruckt in: Hans Hubert Hofmann, Quellen zum Verfassungsorganismus des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation 1495–1815, 1976, S. 51ff.

[35]

§§ 6–11 der Regiments-Ordnung Maximilians I. (Fn. 33).

[36]

§§ 11f. des Abschieds des Reichstages zu (Trier und) Köln, in: Karl Zeumer, Quellensammlung zur Geschichte der Deutschen Reichsverfassung in Mittelalter und Neuzeit, Bd. 1, ²1913, S. 308.

[37]

Teil des Abschieds des Augsburger Reichstages, in: Pollicey unnd Ordnung im Heiligenn Reich der uberflüssigen cleidung unnd Zerung halbenn, Manuskript einsehbar im Stadtarchiv Frankfurt a.M., Reichstagsakten 1397–1806, Bd. 44, Fol. 133r ff.

[38]

§§ 31–103 des Abschieds des Augsburger Reichstages, abgedruckt in: Hofmann (Fn. 34), S. 98, 105ff.

[39]

Ernst Forsthoff, Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 1972, S. 13ff.

[40]

Andrzej Wróbel, in diesem Band, § 47 Rn. 3.

[41]

Vgl. die Beiträge von Benjamin Schindler und Ewald Wiederin in diesem Band (§ 49 bzw. § 46).

[42]

Ulrich Scheuner, Hegel und die deutsche Staatslehre des 19. und 20. Jahrhunderts, in: ders., Staatstheorie und Staatsrecht: Gesammelte Schriften, 1978, S. 81. Allerdings orientierten sich liberale Kräfte im 19. Jahrhundert eher an Württemberg und Baden, deren liberales Staatsrecht in Bearbeitung von Johann Caspar Bluntschli, Robert von Mohl, Karl von Rotteck und Carl Theodor Welcker große Strahlkraft bekam; Stolleis (Fn. 2), S. 156ff.

[43]

Michael Stolleis, Grundzüge der Beamtenethik (1550–1650), in: ders., Staat und Staatsräson in der frühen Neuzeit, 1990, S. 197ff.

[44]

Walter Goetz/Walter Platzhoff, Das Zeitalter des Absolutismus 1660–1780, 1931, S. 280. Zum Wachstum der Bürokratie im 18. Jahrhundert Hans Hattenhauer, Geschichte des deutschen Beamtentums, ²1993; anschaulich Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 17.

[45]

Ein ähnliches Phänomen findet sich bei der Staatsbildung Ungarns nach 1867, ausführlich Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 9ff.

[46]

Ulrich Eisenhardt, Die kaiserlichen Privilegia de non appellando, 1980, insbes. S. 12ff.

[47]

Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 1, 1988, S. 225ff.; zum „Reichsvogt“ Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 5.

[48]

Samuel von Pufendorf (Severinus de Monzambano), De Statu Imperii Germanici (1667), 1910, Kap. VI § 9, S. 126. Die Verfassung des Deutschen Reiches, übersetzt und hrsgg. von Denzer, 1994, S. 198ff.

[49]

Josef Isensee, Staat und Verfassung, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 30), § 15 Rn. 1ff.; dazu Murkens (Fn. 19), S. 731.

[50]

In Polen gab es gar eine eigene französische Epoche, Wróbel (Fn. 40), § 47 Rn. 25.

[51]

Thomas Nipperdey, Deutsche Geschichte 1800–1866, 1983, S. 355ff.; Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Bd. 1, ²1995, S. 475ff.

[52]

Ernst Rudolf Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, ³1978, Nr. 32–34; Eberhard Büssem, Die Karlsbader Beschlüsse von 1819, 1974.

[53]

Hans-Ulrich Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Bd. 2, ⁴2005, S. 125ff.

[54]

Michael Stolleis, Entwicklungsstufen der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 2 Rn. 55.

[55]

Ernst Rudolf Huber (Fn. 51), S. 316f. Näher Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 29. Es ist bemerkenswert, dass die Geschichtsschreibung bisweilen die französische Führungsrolle weitgehend verschweigt, so etwa Werner Volkert, Bayern, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 2, 1983, S. 503ff.

[56]

Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1, ¹⁰1973, S. 30.

[57]

In Spanien erfolgte dies schon 100 Jahre zuvor, Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta, in diesem Band, § 50 Rn. 10; vergleichend Biaggini (Fn. 27), § 53 Rn. 21.

[58]

François Burdeau, Histoire de l’administration française, 1989, S. 193.

[59]

Sammlung der für die Königlichen Preußischen Staaten erschienenen Gesetze und Verordnungen von 1806 bis zum 27sten Oktober 1810, abgedruckt in: Christian Engeli/Wolfgang Haus, Quellen zum modernen Gemeindeverfassungsrecht in Deutschland, 1975, S. 104ff.

[60]

Gesetz über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden, Regierungsblatt für das Großherzogtum Baden 1832, S. 81; abgedruckt in: Engeli/Haus (Fn. 59), S. 208ff.

[61]

PrGS 1845, S. 523; abgedruckt in: Engeli/Haus (Fn. 59), S. 284ff. Näher Hans Müthling, Die Geschichte der deutschen Selbstverwaltung, 1966, S. 34ff.

[62]

Diana Zacharias, Nordrhein-Westfälisches Kommunalrecht, 2004, S. 10ff.

[63]

Siehe etwa Kreisordnung für die sechs östlichen Provinzen Preußens von 1872, PrGS S. 661 (auch in: Engeli/Haus [Fn. 59], S. 470ff.); Kreisordnung für die Provinz Westfalen von 1886, PrGS S. 217; Kreisordnung für die Rheinprovinz von 1887, PrGS S. 207.

[64]

Winfried Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997, S. 189ff.; Peter Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, S. 284ff.; Michael Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, 2003, S. 71ff.

[65]

Heinrich Heffter, Die deutsche Selbstverwaltung im 19. Jahrhundert. Geschichte der Ideen und Institutionen, ²1969; Michael Stolleis, Selbstverwaltung, in: Erler/Kaufmann (Hg.), Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 4, 1990, Sp. 1621ff.

[66]

Arnold Köttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum und die parlamentarische Demokratie, 1928, S. 34.

[67]

Olivier Jouanjan, IPE IV, § 69 Rn. 32; Matthias Niedobitek, Das Recht des öffentlichen Dienstes in den Mitgliedstaaten der EG, in: Magiera/Siedentopf (Hg.), Das Recht des öffentlichen Dienstes in den Mitgliedstaaten der EG, 1994, S. 11, 27.

[68]

So der dualistische Staatsbegriff Hegels: Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Rechtsphilosophie (1970, hrsgg. von Moldenhauer/Michel), § 273 (der politische Staat) und §§ 257f. (Staat als Volksgeist); näher Armin von Bogdandy, Hegel und der Nationalstaat, Der Staat 30 (1991), S. 513ff. Eine Radikalisierung dann in Ernst Forsthoff, Der totale Staat, 1933. Zu diesem Staatsbegriff pointiert, kritisch und zutreffend Christoph Möllers, Der vermisste Leviathan, 2008.

[69]

In der Schweiz hingegen repräsentiert der Kanton den Staat, Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 32.

[70]

Zum Föderalismus in Deutschland umfassend Peter M. Huber, Klarere Verantwortung von Bund, Ländern und Kommunen?, Gutachten D zum 65. Deutschen Juristentag, 2004, S. D 46ff.

[71]

Stolleis (Fn. 64), S. 36ff.

[72]

Präambel der Verfassung des Deutschen Reiches; dazu ausführlich Stefan Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 1998, S. 29ff.

[73]

Wolfgang Mommsen, Das deutsche Kaiserreich als System umgangener Entscheidungen, in: ders., Der autoritäre Nationalstaat, 1990, S. 11ff.

[74]

Johann Caspar Bluntschli, Allgemeine Staatslehre, ⁶1886, S. 539ff.

[75]

Die Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 sah zwar das allgemeine Wahlrecht für Männer vor. Die Unterdrückung des Sozialismus durch Kanzler Otto von Bismarck (1878–1890) untergrub jedoch den demokratischen Gehalt der Wahlen. Zudem galt z.B. in Preußen noch das Zensuswahlrecht.

[76]

Dietmar Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, ⁵2005, S. 281ff. und 331ff.

[77]

Wolfgang Mommsen, Die Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 als dilatorischer Herrschaftskompromiß, in: ders. (Fn. 73), S. 39ff.

[78]

Martin Loughlin, IPE I, § 4 Rn. 25 und 27.

[79]

Willoweit (Fn. 76), S. 283f.

[80]

Ausführlich Philipp Dann, Parlamente im Exekutivföderalismus, 2004, S. 8ff., 125ff. und 319ff.

[81]

Nostalgisch Forsthoff (Fn. 56), S. 37.

[82]

Heinrich Mann, Der Untertan, 1918.

[83]

Eindringlich beschrieben bei Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 26ff.

[84]

Forsthoff (Fn. 56), S. 36 unter Verweis auf: ders., Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938.

[85]

Willoweit (Fn. 76), S. 332.

[86]

Der Begriff wird, wie auch der Begriff „Verwaltungsrecht“, dem Altliberalen Robert von Mohl zugeschrieben, Robert von Mohl, Das Staatsrecht des Königreiches Württemberg, Bd. 2, ¹1831; Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, 2 Bde., 1832–1833. Unter allen Verfassungsprinzipien gilt der Rechtsstaat dem Sozialismus als das spezifische „bourgeoise Irrlicht“, Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 81.

[87]

Bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes spielen verfassungsrechtliche Prinzipien im Verwaltungsrecht kaum eine Rolle, Wahl (Fn. 4), S. 35.

[88]

Helmuth Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, ²2006, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 13 und 46.

[89]

Thomas Vesting, Die Staatsrechtslehre und die Veränderung ihres Gegenstandes, VVDStRL 63 (2004), S. 41, 43ff.

[90]

Joseph H. Kaiser, Bewahrung und Veränderung demokratischer und rechtsstaatlicher Verfassungsstruktur in den internationalen Gemeinschaften, VVDStRL 23 (1966), S. 1, 33.

[91]

Ausführlich Hans Fenske, Monarchisches Beamtentum und demokratischer Staat, in: Demokratie und Verwaltung. 25 Jahre Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, 1972, S. 117ff.

[92]

Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 1931, S. 87ff.; Ernst Forsthoff, Der totale Staat, 1933, S. 19ff.; ders., Rechtsstaat im Wandel, ²1976, S. 65, 71ff.; dazu Christoph Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 67ff., 82f. und 141ff.

[93]

Näher Horst Dreier, IPE I, § 1 Rn. 6f.

[94]

Eindringlich und vergleichend Pierangelo Schiera, IPE IV, § 68 Rn. 36ff.

[95]

Rainer Wahl, Verfassungsstaat, Europäisierung, Internationalisierung, 2003, S. 411ff.; ähnlich für Italien Aldo Sandulli, IPE IV, § 61 Rn. 71, allerdings mit der viel weiter gehenden Aussage, dass das Verwaltungsrecht inzwischen überwiegend überstaatlicher Natur sei.

[96]

Zu den Grundlagen Karl Kroeschell, Die Rezeption der gelehrten Rechte und ihre Bedeutung für die Bildung des Territorialstaates, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 1, 1983, S. 279ff.

[97]

Dietmar Willoweit, Allgemeine Merkmale der Verwaltungsorganisation in den Territorien, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 1, 1983, S. 289ff.; der Zeitpunkt des Übergangs ist unterschiedlich, zu Polen Wróbel (Fn. 40), § 47 Rn. 21; zu Ungarn Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 5.

[98]

Thomas Simon, „Gute Policey“. Ordnungsleitbilder und Zielvorstellungen politischen Handelns in der Frühen Neuzeit, 2004; vergleichend Stolleis (Hg.), Policey im Europa der frühen Neuzeit, 1996; Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 6.

[99]

Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht (Fn. 7), S. 38.

[100]

Stolleis (Fn. 54), Rn. 12; Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 22.

[101]

Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 6ff.

[102]

Ausführlich Forsthoff (Fn. 56), S. 23.

[103]

Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 22.

[104]

BVerfG, NJW 2006, S. 2542; zur Bedeutung des Allgemeinen Landrechts Reinhart Koselleck, Preußen zwischen Reform und Revolution, 1967, S. 23ff.

[105]

Wolfgang Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz in Preußen 1749 bis 1842, 1962, S. 170f.

[106]

Martin Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968; sie erscheint aber in entwickelten Systemen insgesamt unverzichtbar, zu England Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 65.

[107]

Sehr pointiert Alexander Somek, Authoritarian Constitutionalism, in: Joerges/Singh Ghaleigh (Hg.), Darker Legacies of Law in Europe, 2003, S. 361, 383.

[108]

Es kommt daher nicht völlig überraschend, dass Spanien im 19. Jahrhundert über ein Ministerium für Governance (Ministerio de la Gobernación) verfügte, García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57), § 50 Rn. 20.

[109]

Die Ambivalenz wohnt auch der zeitgleichen Entstehung des droit administratif inne, Jean-Louis Mestre, in diesem Band, § 43 Rn. 23ff., 52 und 88.

[110]

Der Kampf um Anerkennung wurde just zu jener Zeit als welthistorisches Entwicklungsprinzip konzipiert, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Phänomenologie des Geistes (1807), Ausgabe 1832, S. 140ff. Zur vergleichbaren Entwicklung im napoleonischen Frankreich ausführlich Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 52ff.

[111]

Wegweisend Eberhard Grabitz, Europäisches Bürgerrecht zwischen Marktbürgerschaft und Staatsbürgerschaft, 1970.

[112]

Exemplarisch die Wirkung von UN-Sanktionen Clemens Feinäugle, The UN Security Council Al-Qaida and Taliban Sanctions Committee: Emerging Principles of International Institutional Law for the Protection of Individuals?, in: von Bogdandy u.a. (Hg.), The Exercise of Public Authority by International Institutions, 2009, S. 101.

[113]

Forsthoff (Fn. 56), S. 32.

[114]

Exemplarisch Friedrich Julius Stahl, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung, 1846, S. 446, allerdings unter Ausschluss von Klagemöglichkeiten.

[115]

Hans-Joachim Feist, Die Entstehung des Verwaltungsrechts als Rechtsdisziplin, 1967, S. 105 und 148ff.: Liberaler Rechtsstaat.

[116]

Dazu Eberhard Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 1976. Reimund Schmidt-De Caluwe kommt gar zu dem Schluss, dass Otto Mayer, der Begründer des deutschen Verwaltungsrechts, eine „Legalisierung des Polizeistaates“ unterbreitet habe: Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, 1999, S. 49 und 262.

[117]

Zu den Charakteristika dieses Verwaltungsrechts am Beispiel Italiens unter deutschem Einfluss Bernardo Giorgio Mattarella, in diesem Band, § 45 Rn. 31f.; ähnlich fremd die Verwendung für das spanische Regime im 19. Jahrhundert: García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57), § 50 Rn. 11ff.

[118]

Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts vom 14. Juni 1882, PrOVGE 9, S. 353, auch abgedruckt in DVBl. 1985, S. 216. Das Urteil beschränkt die gesetzliche Ermächtigung der Polizei auf die Gefahrenabwehr, so dass eine Anordnung zur Sicherung des Blicks auf ein Denkmal auf dieser Grundlage rechtswidrig ist. Damit realisiert das Gericht ein Verständnis, das in § 10 des Siebzehnten Titels des Zweiten Teils des Preußischen Allgemeinen Landrechts bereits angelegt ist.

[119]

Instruktiv der Vergleich zu Spanien, García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57), § 50 Rn. 37. Zur gegenläufigen Schweizer Entwicklung Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 10ff.

[120]

Die Idee des Rechtsstaates ist etwa bei Robert von Mohl (Fn. 86) weit stärker mit dem Gedanken materieller Gerechtigkeit konnotiert.

[121]

Mayer (Fn. 99), S. 58.

[122]

Mayer (Fn. 99), S. 56; Forsthoff (Fn. 56), S. 82.

[123]

Wegweisend Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885; näher Regina Ogorek, Aufklärung über Justiz, Halbbd. 2: Richterkönig oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, ²2008. Hierzu noch unten, bei Rn. 75f.

[124]

Anders etwa in der englischen Verwaltung: Jouanjan (Fn. 67), § 69 Rn. 30.

[125]

Max Weber, Gesamtausgabe, Abteilung I, Bd. 22–4 (Wirtschaft und Gesellschaft), 2005, S. 157ff., insbesondere S. 196f.

[126]

Hans-Jürgen Papier, Steuerungs- und Reformfähigkeit des Staates, in: Mellinghoff/Morgenthaler/Puhl (Hg.), Die Erneuerung des Verfassungsstaates, 2003, S. 103; ähnlich Paul Kirchhof, Demokratischer Rechtsstaat – Staatsform der Zugehörigen, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 9, 1997, § 221 Rn. 33ff. Dagegen Wolfgang Zeh, Parlamentarismus, 1978, S. 103ff.; Armin von Bogdandy, Parlamentarismus in Europa: eine Verfalls- oder Erfolgsgeschichte?, AöR 130 (2005), S. 445ff.

[127]

Insbesondere zur internationalen Dimension José Alvarez, International Organizations as Law-makers, 2005.

[128]

Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 2, 1878, S. 216ff. Zu anderen Autoren Markus Engert, Die historische Entwicklung des Rechtsinstituts Verwaltungsakt, 2002, S. 117ff.

[129]

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ¹1895.

[130]

Mayer (Fn. 129), S. 59; näher Pauly (Fn. 23), § 58 Rn. 9f.

[131]

Weber (Fn. 125), passim, insbes. S. 157ff. und 727ff.

[132]

Christian Bumke, Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in der Bundesrepublik Deutschland, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 22), S. 73, 87.

[133]

Mayer (Fn. 129), S. 94ff.; zu dieser Methode Schmidt-De Caluwe (Fn. 116), S. 206ff.

[134]

Zur ähnlichen Schlüsselrolle der Rechtswissenschaft in Italien Mattarella (Fn. 117), § 45 Rn. 31.

[135]

Die Abhängigkeit vom Staatsrecht zeigt sich schön in Paul Labands Aussage: „Spezifische, dem Verwaltungsrecht eigenartige Rechtsprinzipien gibt es nicht.“ Sie findet sich in: Literaturreferat zu Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, AöR 2 (1887), S. 149, 156.

[136]

Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 13; vergleichend Heuschling (Fn. 10), § 54 Rn. 16 und 28.

[137]

Chrétien (Fn. 9), § 59 Rn. 1.

[138]

Sabino Cassese, in diesem Band, § 41 Rn. 18; Michel Fromont, ebd., § 55 Rn. 2; Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 12; Jouanjan (Fn. 67), § 69 Rn. 48ff. Auf Schweden wirkte Frankreich maßgeblich in der deutschen „Verarbeitung“; siehe Mats Kumlien/Kjell Åke Modéer, in diesem Band, § 48 Rn. 14.

[139]

Lakonisch Mayer (Fn. 99), S. 47: Ohne Gericht ist das öffentliche Recht kein Recht; vgl. aber Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 13.

[140]

Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1868, S. 832: Der Rechtsschutz macht den Verwaltungsstaat zum Rechtsstaat.

[141]

Rüfner (Fn. 105), S. 167.

[142]

Zu den Organen der WTO-Streitbeilegung Friedl Weiss, WTO-Streitbeilegung, bzw. Sabine Schlemmer-Schulte, Internationales Währungs- und Finanzrecht, zum Weltbank Inspection Panel, beide in: Tietje (Hg.), Internationales Wirtschaftsrecht, 2009, § 17 Rn. 10ff. bzw. § 9 Rn. 101f.

[143]

Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 1ff.; Rüfner (Fn. 105), S. 168.

[144]

Näher Gernot Sydow, Die Revolution von 1848/49, VerwArch 92 (2001), S. 389.

[145]

Wegweisend Rudolf Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, ²1879; für eine einheitliche Gerichtsbarkeit Otto Bähr, Der Rechtsstaat, 1864.

[146]

Eine Darstellung im Sinne heroischer Geschichtsschreibung bei Baring (Hg.), Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1963.

[147]

Dies erklärt die fortdauernde Rolle der ordentlichen Gerichtsbarkeit; vgl. Brun-Otto Bryde, in: von Münch/Kunig (Hg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, ⁵2000, Art. 14 Rn. 96. Bis heute eröffnet Art. 34 Satz 1 GG den ordentlichen Rechtweg, wenn „jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes“ einen Schaden verursacht hat. Hier schwingt noch, ebenso wie in Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG, die Sorge einer allzu großen Staatsnähe der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach; vgl. Hans-Jürgen Papier, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (Losebl., Stand: Oktober 2009), Art. 34 Rn. 306.

[148]

Näher Rudolf Morsey, Die Aufgaben des Norddeutschen Bundes und des Reiches, in: Jeserich/Pohl/von Unruh (Fn. 15), Bd. 3, 1984, S. 138, 178ff.

[149]

Konzise zur spezifischen Funktion des Conseil d’État: Heuschling (Fn. 10), § 54 Rn. 16, Fn. 37.

[150]

Dazu Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 13f.

[151]

Hierzu vergleichend und auf den Gegensatz zu England hinweisend Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 51; zum Verwaltungsrecht als Recht einer eigenen Gewalt Chrétien (Fn. 9), § 59 Rn. 7.

[152]

Näher Johannes Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997, S. 56ff.

[153]

Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1892.

[154]

Ausführlich Masing (Fn. 152), S. 128ff. und 218ff.

[155]

Näher Stephan Neidhardt, Nationale Rechtsinstitute als Bausteine europäischen Verwaltungsrechts, 2008, S. 62ff.

[156]

Mayer (Fn. 99), Vorwort zur 3. Auflage, S. VI; zur Kritik Stolleis (Fn. 54), Rn. 91.

[157]

Zu ihrem Einfluss etwa auf das republikanische Italien Mario Dogliani/Cesare Pinelli, IPE I, § 5 Rn. 10.

[158]

Rolf Grawert, Verwaltungsrechtsschutz in der Weimarer Republik, FS für Christian-Friedrich Menger, 1985, S. 35ff.

[159]

Wolfgang Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, 1991.

[160]

Michael Stolleis, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Nationalsozialismus, in: ders., Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, ²2006, S. 190. Der italienische Faschismus war konstruktiver; siehe Mattarella (Fn. 117), § 45 Rn. 34ff.

[161]

§ 1 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. 1952 I, S. 625).

[162]

Deutlich wichtiger ist die Zwischenkriegszeit in Österreich, Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 38ff.

[163]

Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Verwaltung; zur parallelen Entwicklung des Staatsverständnisses pointiert Möllers (Fn. 68), S. 31ff.

[164]

Wahl (Fn. 4), S. 20.

[165]

Es ist bemerkenswert, dass weder der italienische, noch der österreichische, noch der spanische Beitrag die Zäsur ähnlich tief ansetzen; vgl. Mattarella (Fn. 117); Wiederin (Fn. 24); García de Enterría/Borrajo Iniesta (Fn. 57). Selbst für die ehemals sozialistischen Staaten erscheint das Zäsurverständnis nicht so ausgeprägt, vgl. Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 77ff.; Wróbel (Fn. 40), § 47 Rn. 70ff.

[166]

§ 1 Abs. 1 des Entwurfs eines Grundgesetzes; siehe dazu den Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee, in: Deutscher Bundestag (Hg.), Der Parlamentarische Rat 1948–1949. Akten und Protokolle, Bd. 2, 1981, S. 504ff.; Fritz Ossenbühl, 40 Jahre Bundesverwaltungsgericht, DVBl. 1993, S. 753, 756: „kopernikanische Wende“.

[167]

Dazu Rainer Wahl, Die zweite Phase des Öffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat 38 (1999), S. 495.

[168]

Allerdings ist die Identität der Länder weit schwächer als im Reich, weil es sich zumeist um Neugründungen handelt und die Flüchtlingsbewegungen die landsmannschaftliche Verbundenheit schwächten.

[169]

Aufschlussreich der Vergleich insbesondere zu Österreich und der Schweiz, die ungeachtet zahlreicher gemeinsamer Traditionen und Strukturen keinen Exekutivföderalismus ausgebildet haben, Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 80ff.; Giovanni Biaggini, IPE I, § 10 Rn. 70ff.

[170]

Zahlen für 2008; siehe Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern, Personal des öffentlichen Dienstes 2008, Fachserie 14, Reihe 6, 2009, S. 23.

[171]

Peter M. Huber, Deutschland in der Föderalismusfalle?, 2003, S. 7ff.; ders., Gutachten D zum 65. DJT (Fn. 70), S. D 18ff. und D 41.

[172]

Zur österreichischen Qualifizierung als „nichtstaatliches Verwaltungsorgan“ Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 70.

[173]

Siehe Lena Marcusson, IPE V, § 83 II 1 a).

[174]

Zur Debatte, ob die Gemeinden als staatliche Einrichtungen zu verstehen sind, vgl. die Nachweise in Fn. 26.

[175]

Werner Thieme/Günther Prillwitz, Durchführung und Ergebnisse der kommunalen Gebietsreform, 1981.

[176]

Thieme/Prillwitz (Fn. 175), S. 39ff.

[177]

Thieme/Prillwitz (Fn. 175), S. 74ff.

[178]

Statistisches Bundesamt (Fn. 170), S. 33.

[179]

Peter M. Huber, Das Berufsbeamtentum im Umbruch, Die Verwaltung 29 (1996), S. 437, 444 und 463.

[180]

Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, ³1931, S. 6; Mayer (Fn. 99), S. 7; krit. Dirk Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, in: Erichsen/Ehlers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹⁴2010, § 1 Rn. 7ff.; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹⁷2009, § 1 Rn. 7f.

[181]

Vergleichend mit Frankreich, Italien, Spanien und dem Vereinigten Königreich Armin von Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, S. 156ff.

[182]

Grundlegend Friedrich Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988. Zu Ausnahmen siehe § 80 Abs. 2 VwGO.

[183]

Wahl (Fn. 4), S. 41ff.

[184]

Peter Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, 1966.

[185]

Michael Kloepfer, Systematisierung des Umweltrechts, 1978, S. 74ff.

[186]

Mayer (Fn. 99), S. 92f.

[187]

Wahl (Fn. 4), S. 33 und 40f.

[188]

In der Schweiz dagegen bildete sich das Verwaltungsrecht, ähnlich wie in den USA, schon im 19. Jahrhundert maßgeblich in der Durchsetzung verfassungsrechtlicher Rechte, Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 15.

[189]

Zur europaweiten Bedeutung der (materiellen) Konstitutionalisierung Pedro Cruz Villalón, IPE I, § 13 Rn. 85f.

[190]

Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, 1971, S. 158.

[191]

Zum Gegenbegriff der Entkonstitutionalisierung im Sozialismus Küpper (Fn. 27), § 51 Rn. 68.

[192]

In der Sache geht es um die grundlegende Prinzipien der Gerechtigkeit, die auch anders als verfassungsrechtlich begründet werden können, so in Frankreich durch die Entwicklung der principes généraux ab 1945, Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 86, in England durch die Entwicklung der natural justice und procedural fairness ab 1963, Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 63. In Schweden galt hingegen die Berufung auf die Verfassung im Verwaltungsprozess lange als „unseriös“, Kumlien/Modéer (Fn. 138), § 48 Rn. 60.

[193]

Wahl (Fn. 4), S. 42.

[194]

BVerfGE 6, 32ff. – Elfes; bekräftigt durch BVerfGE 80, 137ff. – Reiten im Walde.

[195]

Peter M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 484ff.; Wolfgang Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, 2000.

[196]

BVerfGE 7, 198ff. – Lüth.

[197]

Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527.

[198]

Siehe etwa Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des Gesetzesrechts, NVwZ 1984, S. 401, 404; Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000; Eberhard Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, ²2004, S. 10f.

[199]

Grundlegend BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene; 33, 125ff. – Facharzt.

[200]

§§ 6 und 12 Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz; PrOVGE 13, 424ff. – Unzulässiger Branntweinausschank; 13, 426ff. – Beleuchtungspflicht von Grenzpfosten; Ottmar Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, S. 179 und 190f. Ein Ansatz hierzu bereits in § 10 des Siebzehnten Titels des Zweiten Teils des Preußischen Allgemeinen Landrechts; siehe dazu oben, Fn. 118.

[201]

Rupprecht von Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, 1955.

[202]

BVerfGE 7, 377, 407 – Apotheken.

[203]

Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961.

[204]

Mark Tushnet stellt hingegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als eine kanadische Schöpfung vor: Comparative Constitutional Law, in: Reimann/Zimmermann (Hg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2008, S. 1225, 1251.

[205]

Erinnert sei an die provokante Formel Georges Vedels der „administrativisation du droit constitutionnel“, dazu Heuschling (Fn. 10), § 54 Rn. 10 und 49.

[206]

Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, ⁸1928, S. 326.

[207]

Hans Julius Wolff/Otto Bachof, Verwaltungsrecht I, ⁹1974, § 23 II b (S. 108ff.).

[208]

BGHZ 29, 76; 52, 325; 65, 284, 287; 91, 84, 96; Dirk Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984; krit. Peter M. Huber, Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand, FS für Peter Badura, 2004, S. 897, 899.

[209]

BVerfGE 45, 63, 78ff.; BVerwG, NJW 1990, S. 134 – Hamburger CCH.

[210]

Mayer (Fn. 99), S. 101f.

[211]

BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene.

[212]

BVerfGE 34, 165, 192f.

[213]

BVerfGE 41, 251, 259ff.

[214]

BVerfGE 47, 46, 78ff.

[215]

BVerfGE 58, 257, 279ff.

[216]

Bundessozialhilfegesetz vom 30.6.1961 (BGBl. 1961 I, S. 815).

[217]

Gerda Stephany, Das Honnefer Modell, 1968.

[218]

Klaus Steinwender, Das Kindergeld, 1961.

[219]

Zweites Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer vom 1.7.1965 (BGBl. 1965 I S. 585).

[220]

§ 12 Abs. 2 bis 4 des Stabilitäts- und Wachstumsgesetzes verpflichtet die Bundesregierung deshalb aus gegebenem Anlass seit 1967 zur Vorlage eines Subventionsberichts alle zwei Jahre.

[221]

Kumlien/Modéer (Fn. 138), § 48 Rn. 33 und 42ff.; Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 58ff.

[222]

Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), S. 193, 207f. unter Hinweis auf Robert Graf Hue de Grais, Handbuch der Verfassung und Verwaltung in Preußen und dem Deutschen Reiche, 1882, S. 346; Ernst Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938.

[223]

Wolfgang Martens und Peter Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 7ff. bzw. S. 43ff.

[224]

So BVerfGE 33, 303, 333 – Numerus Clausus. Das darauf beruhende Kapazitätsrecht der Hochschulen soll sich später als Schlüsselproblem der universitären Spitzenforschung erweisen. Dies ist ein gutes Beispiel für die problematische Seite der Konstitutionalisierung: eine verfassungsrechtliche Versteinerung des Verwaltungsrechts. Das Verwaltungsrecht als „verfassungsgerichtlich konkretisiertes Verfassungsrecht“ hat einen Preis.

[225]

Peter M. Huber, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schmidt-Aßmann/Schoch (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, ¹⁴2008, 3. Kap., Rn. 231.

[226]

BVerwGE 58, 45.

[227]

Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 34ff.

[228]

Siehe immerhin BVerwGE 90, 112ff. – Finanzierung eines sektenkritischen Vereins aus Bundesmitteln.

[229]

Hans-Ullrich Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, 1970.

[230]

Grundlegend BVerwGE 71, 183ff. – Transparenzliste; 82, 76ff. – Sekten; 87, 37ff. – Glykol; 90, 112ff. – Osho; 100, 262ff. – Mietspiegel.

[231]

Ulrich Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen im Bereich des Eigentums, 1980; Herbert Bethge bzw. Beatrice Weber-Dürler, Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 (1998), S. 7ff. bzw. 57ff.

[232]

BVerfGE 105, 252ff. – Glykol; 105, 279ff. – Osho; krit. Wolfgang Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 42 (2004), S. 167ff.

[233]

Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 30; Wiederin (Fn. 24), § 46 Rn. 3.

[234]

Vgl. nur Mayer (Fn. 122).

[235]

Wahl (Fn. 4), S. 24 und 102.

[236]

Vgl. die Nachweise in Fn. 123; ferner bereits Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), S. 163; ders., Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, 1934, S. 82.

[237]

BVerfGE 35, 263, 274; 84, 34, 49.

[238]

Richard Thoma, Über die Grundrechte im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Wandersleb (Hg.), Recht – Staat – Wirtschaft, Bd. 3, 1951, S. 9.

[239]

Martin Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz, 1999, S. 195.

[240]

BVerfGE 116, 135ff. – Unterschwelliges Vergaberecht; BVerwGE 129, 9ff.

[241]

Mestre (Fn. 109), § 43 Rn. 43ff.; Loughlin (Fn. 27), § 44 Rn. 13f., 44ff. und 60ff.; Paul Craig, IPE V, § 78 IV; ferner Neidhardt (Fn. 155), S. 45ff.

[242]

Friedrich Klein, Tragweite der Generalklausel im Art. 19 Abs. 4 des Bonner Grundgesetzes, VVDStRL 8 (1950), S. 67, 87f.

[243]

Eberhard Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 3 (Losebl., Stand: Oktober 2009), Art. 19 Rn. 8.

[244]

Vergleichend Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel bzw. Dagmar Richter, in: Grote/Marauhn (Hg.), EMRK/GG. Konkordanzkommentar, 2006, Kap. 14 (S. 642ff.) bzw. 20 (S. 1066ff.).

[245]

Siehe dazu oben, Rn. 57.

[246]

BVerwGE 2, 288ff.; Otto Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, 1951, S. 69; früher schon Bühler (Fn. 200), S. 162.

[247]

Zum Begriff Maurer (Fn. 180), § 7 Rn. 28.

[248]

Otto Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S. 97ff.; Carl Hermann Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, GS für Walter Jellinek, 1955, S. 309ff.

[249]

BVerwGE 72, 58, 73.

[250]

Siehe auch BVerfGE 83, 130ff. – Mutzenbacher; 84, 34, 54f. – Staatsexamen; 85, 36ff. – KapVO.

[251]

Peter M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, ²1997, S. 132ff.; Matthias Jestaedt, Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in: Erichsen/Ehlers (Fn. 180), § 11 Rn. 12ff.

[252]

BVerfGE 60, 253, 289f.

[253]

Positive und offensive Bewertung bei Ibler (Fn. 239).

[254]

BGBl. 1960 I, S. 17, 44.

[255]

Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, ⁷2008, § 2 Rn. 21; grundlegend Bachof (Fn. 246).

[256]

Zu dem Vorläufer § 127 Thüringische Landesverordnung 1926 Peter M. Huber, 80 Jahre Thüringer Oberverwaltungsgericht, AöR 118 (1993), S. 45, 49.

[257]

BVerwGE 111, 276 – 147. DurchV zur LuftVO; siehe ferner § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO.

[258]

Bühler (Fn. 200); Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, ²1919.

[259]

BVerfGE 51, 193, 211.

[260]

Matthias Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, ²2005, S. 247ff.

[261]

Eberhard Schmidt-Aßmann, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hg.), Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Bd. 1 (Losebl., Stand: Juli 2009), Einl. Rn. 194.

[262]

Zu Einschränkungen Huber (Fn. 251), S. 119.

[263]

Paradigmatisch BVerwGE 1, 159, 161 – Sozialhilfe.

[264]

BVerwGE 29, 286, 288f.; 45, 309ff. – Flachglas; 47, 144ff.

[265]

BVerwGE 52, 122ff. – Schweinemäster; wegweisend Felix Weyreuther, Das bebauungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme und seine Bedeutung für den Nachbarschutz, Baurecht 1975, S. 1, 7ff.

[266]

Peter Lerche, Wirtschaftliche Agenda der Gemeinden und Klagerecht Privater, Jura 1970, S. 821ff.; aus jüngerer Zeit Dirk Ehlers, Die Entwicklung des kommunalen Wirtschaftsrechts, in: Henneke (Hg.), Öffentlicher Auftrag bei sich wandelnden Marktbedingungen, 2007, S. 83, 96.

[267]

BGHZ 150, 343ff. – Elektroarbeiten.

[268]

VerfGH Rheinland-Pfalz, NVwZ 2000, S. 801; VGH Baden-Württemberg, NVwZ-RR 2006, S. 714, 715; OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ 2003, S. 1520; 2005, S. 1211.

[269]

BVerfGE 116, 135ff. – Unterschwelliges Vergaberecht.

[270]

Neidhardt (Fn. 155), S. 75ff.

[271]

Helmuth Schulze-Fielitz, Der Leviathan auf dem Weg zum nützlichen Haustier?, in: Voigt (Hg.), Abschied vom Staat – Rückkehr zum Staat, 1993, S. 95.

[272]

Uwe Volkmann, Polizeirecht als Sozialtechnologie, NVwZ 2009, S. 216; Schiera (Fn. 94), § 68 Rn. 56.

[273]

Prinzipiell anders daher insbesondere die Schweizer Entwicklung, Schindler (Fn. 27), § 49 Rn. 24, 37 und 39ff.

[274]

Programmatisch Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 54), § 1, sowie die von Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schmidt-Aßmann und Gunnar Folke Schuppert seit 1993 herausgegebenen „Reformbände“. Eine kritische Einschätzung dieses Projekts bei Wahl (Fn. 4), S. 87ff.

[275]

Auf Bundesebene gelten inzwischen das Umweltinformationsgesetz (2004) und das Informationsfreiheitsgesetz (2005). In den Ländern ist die Situation uneinheitlich.

[276]

BVerwGE 101, 73, 81ff. – Tiergartentunnel Berlin.

[277]

So das Umwelt-Rechtsbehelfegesetz zur Umsetzung der Århus-Konvention, BGBl. 2006 I, S. 2816; dazu Jan Ziekow, Neue Entwicklungen des Rechtsschutzes im Umweltrecht, in: Gesellschaft für Umweltrecht (Hg.), Dokumentation zur 30. wissenschaftlichen Fachtagung, 2007, S. 73ff.; eingehend Sabine Schlacke, Überindividueller Rechtsschutz, 2008, S. 101ff.

[278]

Zur Pluralisierung der demokratischen Legitimationsvermittlung BVerfGE 107, 59, 92ff. – Wasserverbände NRW.

[279]

Das herrschende Verständnis von Definitionen erkennt allein vollständige Definitionen als solche an, also die Angabe notwendiger oder hinreichender Merkmale; zu diesem Definitionstyp Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 75.

[280]

Forsthoff (Fn. 56), S. 1.

[281]

Maurer (Fn. 180), § 1 Rn. 8, wonach „eine begriffliche Erfassung nahezu unmöglich erscheint.“

[282]

Wahl (Fn. 4), S. 94.

[283]

Das Gesetz nutzt die Großschreibung „Öffentliches“ wohl, um so einen feststehenden fachsprachlichen Begriff zum Ausdruck zu bringen. Da im europäischen Rechtsraum der Begriff neu zu bestimmen ist, verwenden wir, soweit wir nicht auf den Gesetzeswortlaut Bezug nehmen, die Kleinschreibung des Adjektivs „öffentlich“.

[284]

Zu dieser Klassifizierung in gemeineuropäischer Perspektive Gábor Hamza, Reflections on the Classification (divisio) into ‚Branches‘ of Modern Legal Systems and Roman Law Traditions, in: Fides, Humanitas, Ius. FS für Luigi Labruna, 2007, S. 2449ff. mit umfangreichen Nachweisen. Die wesentliche Lehre ist die Relativität der Unterscheidungen: Man muss ihre jeweilige rechtliche, theoretische, ideologische Funktion im Auge haben.

[285]

Nach dem weiterhin geltenden Revolutionsgesetz vom 16. und 24. August 1791, das Verwaltung und Rechtsprechung trennt, gilt als Generalklausel der allgemeinen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte die Aussage, dass der ordentliche Richter sich nicht in die „Handlungen der Verwaltung“ einmischen darf; näher Jouanjan (Fn. 67), § 69 Rn. 69. In Deutschland hat diese Funktion bekanntlich der Begriff der „öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten“ in § 40 Abs. 1 VwGO. Zur Bedeutung des Begriffs des Verwaltungsrechts in der spanischen Rechtsordnung Mir Puigpelat (Fn. 27), S. 47, 49f.

[286]

Vgl. Schmidt-Aßmann/Schoch (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, ¹⁴2008.

[287]

Siehe dazu oben, Rn. 78.

[288]

Adam Tomkins, IPE II, § 30 Rn. 38.

[289]

So der Titel des Dritten Teils des Vertrags über die Arbeitsweise der EU zu den Art. 26 bis 197 AEUV.

[290]

Friedrich Schoch, Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Verwaltungsrechtslehre und Staatsrechtslehre, in: Schulze-Fielitz (Hg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, Die Verwaltung, Beiheft 7, 2007, S. 177.

[291]

Näher oben, Rn. 62ff.

[292]

Klärend Heuschling (Fn. 10), § 54 Rn. 4ff.

[293]

BVerfGE 18, 85, 92f.; 80, 286, 296.

[294]

Dirk Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Fn. 261), § 40 Rn. 141ff.

[295]

Ausführlich Gunnar Folke Schuppert, IPE IV, § 70 Rn. 9ff.

[296]

Vergleichend Biaggini (Fn. 27), § 53 Rn. 14; zum Abschied von der sog. Impermeabilitätstheorie in Deutschland Werner Hoppe, Die Regelung der verwaltungsrechtlichen Organstreitigkeiten, NJW 1980, S. 1017ff.; Hans-Jürgen Papier, Die verwaltungsgerichtliche Organklage, DÖV 1980, S. 292ff.

[297]

Ein sprechendes Detail: Der Index des grundlegenden ersten Band des grundlegenden Handbuchs des Verwaltungsrechts widmet von rund 3500 Stichworten knappe 50 dem Staat; im Gegenzug nutzt das Bundesverfassungsgericht die im Grundgesetz nicht vorkommende Terminologie „souveräne Staatlichkeit“ oder „Souveränität“ bzw. das Adjektiv „souverän“ im Lissabon-Urteil (2 BvE 2/08 vom 30.6.2009) in der Darlegung der Begründetheit 40 Mal.

[298]

Dies wird Gegenstand eines späteren Bandes dieses Handbuchs sein.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 43 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Frankreich

Jean-Louis Mestre

§ 43 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Frankreich

I.Einleitung: Die Genese von Staat und Verwaltung1 – 14

II.Die Ursprünge des Verwaltungsrechts15 – 31

1.Das Vermächtnis des Ancien Régime16, 17

2.Der Beitrag der Französischen Revolution18 – 26

3.Die napoleonische Schlüsselinstitution: Der Conseil d’État27 – 31

III.Die Etablierung des Verwaltungsrechts in der traditionellen französischen Verwaltung (1800–1914)32 – 64

1.Die Ausweitung der Sonderrechte der Verwaltung36 – 42

2.Die Einräumung rechtlicher Garantien zugunsten der administrés43 – 50

3.Die Begründung der Sonderstellung des Verwaltungsrechts51 – 64

IV.Das Schicksal des Verwaltungsrechts seit dem Ersten Weltkrieg65 – 74

1.Die unmittelbaren Folgen des Krieges65 – 69

2.Die industriellen und kommerziellen services publics70, 71

3.Die Statuten des öffentlichen Dienstes72 – 74

V.Fazit: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit als Fundament des Verwaltungsrechts75 – 77

Bibliographie

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 43 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Frankreich › I. Einleitung: Die Genese von Staat und Verwaltung

I. Einleitung: Die Genese von Staat und Verwaltung

Der Beitrag wurde aus dem Französischen übersetzt von Christian Wohlfahrt und Dr. Diana Zacharias.

„Die Genese des modernen Staates“ ist in Frankreich seit 1984 Gegenstand eines Forschungsprojekts des Centre National de Recherche Scientifique, aus dem zahlreiche Studien und Publikationen hervorgegangen sind, insbesondere solche aus der Feder von Mediävisten. Diese vertreten die Ansicht, dass die „Genese“ des modernen Staates im Kontext miteinander verbundener Prozesse zu sehen ist, die seit den Jahren 1280 bis 1360 in den Königreichen Westeuropas, insbesondere in Frankreich, das Heranreifen einer Gestalt des Staates ermöglicht haben. Auch wenn es im Rahmen dieses Beitrags nicht möglich ist, auf Einzelheiten näher einzugehen, erscheint es angebracht, dass die Studien über die Konzeptionen des öffentlichen Rechts im 13., 14. und 15. Jahrhundert Erwähnung finden, die sich auf zeitgenössische theoretische Werke und Gerichtsentscheidungen stützen. Diese Studien haben zu einem besseren Verständnis der Verwendung des reichhaltigen Arsenals an römischem politischem Vokabular sowie der Kreativität der Kanonisten geführt.[1]

Notwendige Voraussetzung dafür, dass der Staat in Erscheinung treten konnte, war, dass die Monarchie ihren patrimonialen Charakter aufgab. Präziser formuliert musste es zu einer konzeptionellen Trennung zwischen der Herrschaft, die über das Territorium des regnum und über die Untertanen ausgeübt wurde, einerseits und der Person, die diese Herrschaft verkörperte, dem König aus dem Hause der Kapetinger, dem Rex Francorum, andererseits kommen. Es lässt sich feststellen, dass die Krone seit dem Spätmittelalter als eine übergeordnete Entität verstanden wurde, die sowohl von der Person des Monarchen als auch von dem Königreich als territorialer Einheit unterschieden wurde. Das Konzept der Krone spielte eine Schlüsselrolle in der monarchischen Doktrin. Dies war zurückzuführen auf dynastische Krisen, die ab dem Jahre 1316 durch den Tod mehrerer Könige ohne männlichen Thronfolger ausgelöst worden waren, und auf die Suche nach juristischen Argumenten, mit denen dem von Eduard III. von England geltend gemachten Anspruch auf den französischen Thron begegnet werden konnte.[2]

Der langatmige mittelalterliche Entwicklungsprozess mündete im 16. Jahrhundert in die Geburt des Staates stricto sensu, dessen Bedeutung sich orthographisch darin widerspiegelte, dass der französische Terminus „État“ zunehmend groß geschrieben wurde. Der Begriff des Staates wurde von nun an nicht mehr nur zur Beschreibung eines Zustands oder einer sozialen Ordnung verwendet, sondern darüber hinaus auf die souveräne Autorität, welche über die Einheit von Volk und Territorium ausgeübt wird, erstreckt. Diese semantische Evolution hängt mit den politischen Entwicklungen der damaligen Epoche zusammen. Der Machtzuwachs der Monarchie – zusammen mit dem Anstieg ihrer finanziellen Forderungen – waren in Frankreich, das vor den Religionskriegen noch prosperierte, deutlich zu spüren. Die Religionskriege brachten Fragen in Bezug auf die Legitimität von Herrschaft mit sich, die teils durch die religiösen Verfolgungen, teils durch die Thronbesteigung eines Protestanten, Heinrich von Navarra, aufgeworfen wurden, der zum katholischen Glauben konvertierte, um in Paris, der Hauptstadt des französischen Königreiches, Einzug halten zu können. Auf wissenschaftlichem Gebiet trat Jean Bodin für eine neue Definition der Souveränität ein: die Macht, Gesetze zu machen und abzuschaffen; diese sollte sich gegenüber der Aufzählung der traditionellen Merkmale königlicher Herrschaft durchsetzen.[3]

Neben der Trennung zwischen der souveränen Macht und der Person ihres Inhabers wird für die Existenz des Staates bisweilen auf ein weiteres Kriterium abgestellt: das Bestehen „einer kohärenten, komplexen, effizienten und sich auf alle Bereiche erstreckenden Verwaltung“[4]. Diese zusätzliche Anforderung bereitet keine Schwierigkeiten im Falle Frankreichs, das sich als ein Nationalstaat darstellt, der aus einer Monarchie hervorging, die nach absoluter Macht strebte und dazu auf die Effizienz ihrer Bediensteten angewiesen war.

Diese Bediensteten waren ursprünglich einfache Repräsentanten des Königs in den zu seinem Herrschaftsgebiet gehörenden Territorien, Vögte (prévôts), die zugleich richterliche und administrative Funktionen inne hatten. Dem Beispiel der englischen Könige folgend, die damals auch Herzöge der Normandie waren, wurden gegen Ende des 12. Jahrhunderts zur Kontrolle der prévôts und zur Durchführung von Gerichtsverhandlungen königliche Gesandte eingesetzt. Ab dem Jahre 1260 wurden diese Amtmänner (baillis) zu territorialen Bediensteten, die über bestimmte Verantwortungsbereiche verfügten. Sie waren vollständig vom König abhängig, der sie nach Belieben von einem Bereich in den anderen versetzen konnte. Nicht anders erging es ihren Äquivalenten in den annektierten Provinzen Südfrankreichs, den Seneschalls (sénéchaux). Dabei handelte es sich um Männer, die von niederem Adel oder bürgerlicher Abstammung waren und von denen viele Rechtswissenschaften studiert hatten. Sie vertraten den König in Bezug auf sämtliche seiner justiziellen und administrativen Prärogativen. Sie beaufsichtigten sowohl die prévôts als auch die lokalen Herrscher und die kommunalen Amtsträger derjenigen Städte, welche sich von den herrschaftlichen Strukturen emanzipiert hatten. Diese Städte wurden dank einer geschickten Auslegung römischer Texte Minderjährigen gleichgestellt, was es möglich machte, die königliche Vormundschaft, die über sie ausgeübt wurde, zu rechtfertigen. In Paris ernannte der König allerdings mit Bedacht keinen bailli, der eine intermediäre Stellung zwischen ihm und seinem prévôt eingenommen hätte. Dieser kontrollierte die Aktivitäten der Hanse der Kaufleute (Hanse des marchands), einer mit begrenzten Befugnissen ausgestatteten Stadtverwaltung. Die Ämter der prévôts, baillis und sénéchaux blieben bis zum Ende des Ancien Régime bestehen, auch wenn ihre Rolle im Laufe der Zeit an Bedeutung verlor.

Gegen Ende des Ancien Régime war die Schlüsselperson der königlichen Verwaltung in den Provinzen nicht mehr der gouverneur, der Mitglied des Hochadels war und dessen Rolle vom Ende des 15. Jahrhunderts bis zur Herrschaft Ludwig XIV. von so großer Bedeutung war, dass sie die Einheit des Reiches zunächst während der Religionskriege und später während der Fronde gefährdete. Maßgeblich war vielmehr der Intendant (intendant), der jeweils einer der 33 als „généralités“ oder „intendances“ bezeichneten Verwaltungseinheiten des Reiches vorstand. Der intendant war Mitglied im königlichen Rat (Conseil du roi) und bekleidete dort das Amt eines Requetenmeisters (maître des requêtes). Er war von seiner Ausbildung her Jurist, genoss jedoch nur den Status eines commissaire: Der König, der ihn ernannte, konnte ihn nach Belieben versetzen oder seines Amtes entheben. Seine Befugnisse wurden in der für ihn zuständigen „commission de justice, police et finance“ festgelegt.[5] Er hatte dafür Sorge zu tragen, dass die Rechtspflege gut funktionierte. Er war für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung sowie für die Überwachung der wirtschaftlichen Aktivitäten und der Religionsausübung zuständig. Er kümmerte sich um das öffentliche Bauwesen, die Stadtentwicklung und den Ausbau der Verkehrswege. Er trug die Verantwortung für die Verpflegung und Unterbringung der Truppen. Er beteiligte sich an der Verwaltung von Universitäten, höheren Schulen und Heimen. Er übte die Vormundschaft über die Städte und Gemeinden aus. Er war für die Steuererhebung zuständig und überwachte das Steueraufkommen. Schließlich sprach er Recht in einem Großteil der administrativen und fiskalischen Streitverfahren. Seine Entscheidungen konnten, unabhängig davon, ob sie rein administrativer oder streitentscheidender Natur waren, nur vor dem Conseil du roi angefochten werden.

Da die intendants mit außerordentlich umfangreichen Befugnissen ausgestattet waren, die bei Bedarf noch erweitert werden konnten, sahen sie sich der Feindseligkeit der althergebrachten Entscheidungsträger ausgesetzt, die von Anfang an sowohl justizielle als auch administrative Funktionen wahrgenommen hatten: der Parlements, bei denen es sich um Gerichtsinstanzen des gemeinen Rechts handelte, die den bailliages und sénéchaussées übergeordnet waren, der Chambres des comptes, die als Rechnungshöfe eingesetzt waren, der Cours des aides, die für steuerliche Angelegenheiten zuständig waren, und der Bureaux des finances, deren Befugnisse sich auf die Besitztümer der Krone und auf die Infrastruktur bezogen. Die Mitglieder dieser Institutionen genossen, was ihren Status anbelangte, den gleichen Schutz wie Offiziere. Sie wurden vom König ernannt, nachdem sie entweder an ihren Vorgänger, der zu ihren Gunsten von seinem Amt zurückgetreten ist, oder an die königliche Finanzverwaltung eine Summe gezahlt hatten, die dem pekuniären Wert des zu übernehmenden Amtes entsprach. Sie konnten nicht ihres Amtes enthoben werden, außer im Falle einer Verurteilung wegen Amtsmissbrauchs. Der Wert ihres Amtes war Bestandteil ihres Vermögens und ging mit ihrem Tod auf ihre Erben über. Aufgrund dieses Status, der ihnen Unabsetzbarkeit garantierte, konnten sie den intendants trotzen.

Dies erklärt die zahlreichen Zuständigkeitskonflikte zwischen den traditionellen Gerichten und den intendants. Diese Gerichte warfen den intendants ihre allzu große Abhängigkeit vom König vor und beschuldigten sie, willkürliche Entscheidungen zu treffen. Demgegenüber rügten die intendants, dass keine Vorschriften für das Verfahren vor den traditionellen Gerichten erlassen worden waren; ferner machten sie den traditionellen Gerichten ihre Langsamkeit und Kostspieligkeit sowie die unzureichende Berücksichtigung des Allgemeinwohls in ihrer Rechtsprechung zum Vorwurf. Offene Zuständigkeitskonflikte wurden durch den Conseil du roi gelöst; formal traf allerdings der König nach Anhörung des Rates die Entscheidung, da das Prinzip der „justice retenue“, wonach dem König die Gerichtsgewalt zukam, er diese an die Gerichte delegiert, aber sich zugleich das Recht vorbehalten hatte, jederzeit in gerichtliche Verfahren zu intervenieren und die Entscheidungen der Gerichte aufzuheben, bis zum Ende des Ancien Régime beibehalten wurde. In der Regel, wenn auch nicht immer, wurde zugunsten der intendants entschieden, was letztlich dazu führte, dass gegenüber dem königlichen Rat eine Kritik geäußert wurde, die derjenigen, welche die intendants erfuhren, ähnelte.[6]

Gravierendere Auswirkungen hatte es, dass die Parlements und die Cours des aides königlichen Reformunternehmungen Widerstand leisteten, indem sie der Krone Vorhaltungen machten, wenn ihnen ein Edikt zwecks Registrierung zugestellt wurde. Auf diese Weise gelang es ihnen, innovative Reformen, wie die Abschaffung des Frondienstes für den Bau und die Instandsetzung von Straßen, sowie Steuerreformen, die eine gerechtere Verteilung der direkten Steuerlast bewirken sollten, aufzuhalten. Sie verhinderten darüber hinaus Reformen, die von physiokratischen Ideen inspiriert waren und auf eine Liberalisierung der Wirtschaft sowie auf eine Modernisierung und Vereinheitlichung der Verwaltungsorganisation auf der Ebene der Kommunen und Provinzen abzielten. Die Situation der königlichen Finanzen entwickelte sich infolge der Ausgaben, die durch den Krieg gegen England an der Seite der amerikanischen Aufständischen verursacht wurden, kritisch, und Ludwig XVI. sah sich gezwungen, die Etats Généraux einzuberufen, die sich aus den Abgeordneten der drei Stände, welche die Gesellschaft des Ancien Régime bildeten, zusammensetzten: Klerus, Adel und Dritter Stand.

Ungeachtet einiger Misserfolge kam es seit Mitte des 17. Jahrhunderts zu einem Wandel in der königlichen Verwaltung. Gleich zu Beginn seiner Herrschaft begrenzte Ludwig XIV. die Rolle des Kanzlers zugunsten derjenigen des Generalinspektors der Finanzen (contrôleur général des finances), dem die Befugnisse eines echten Ministers für Finanzen und Wirtschaft zuerkannt wurden. Inhaber des Amtes des contrôleur général des finances wurde Jean-Baptiste Colbert, der mit Nachdruck merkantile Ideen vertrat. Die Regierungsämter (bureaux du gouvernement), die mit kompetenten und von ihren Vorgesetzten abhängigen Angestellten besetzt waren, entfalteten Aktivitäten in solch einem Ausmaß, dass eine zunehmende „burocratie“ beklagt wurde. Korps von Technikern wurden gebildet, die rekrutiert wurden, um ihre Arbeitskraft gegen Zahlung von Arbeitslohn zur Verfügung zu stellen, wie diejenigen der Ingenieure für den Bau von Festungsanlagen, von Brücken und von Straßen sowie diejenigen der Beauftragten der Marine. Die Ecole des Ponts et Chaussées wurde 1747 gegründet. Im Jahre 1751 wurden zehn collèges militaires und die Ecole militaire eingerichtet. An dieser Ecole wurde auch ein Kurs im öffentlichen Recht angeboten, wobei der erste Lehrauftrag einem Hessen erteilt wurde: Georg Adam Junker (dies stellte eine Innovation dar, denn zu dem damaligen Zeitpunkt wurde das öffentliche Recht in Frankreich nur sehr selten gelehrt; zahlreiche Autoren beklagten diesen Zustand und verwiesen auf die deutschen Hochschulen, an denen das Fach ausführlich behandelt wurde). Die intendants wurden sowohl von Subdelegierten als auch von Angestellten unterstützt, die sorgfältig ausgewählt wurden und von ihnen abhängig waren. Es erfolgte ein Paradigmenwechsel von den traditionellen Kollegialorganen, die sich aus unabsetzbaren Beamten zusammensetzten, und von gerichtsähnlichen Verfahren hin zu einem neuen Modell, bei dem Ämter durch eine auf Effizienz bedachte übergeordnete Verwaltungsinstanz gesteuert und Probleme auf der Grundlage von Briefen und Berichten angegangen wurden.[7]

Diese Veränderungen und die mit ihnen einhergehenden Konflikte veranlassten die traditionellen Kräfte dazu, eine Trennung der Verwaltung von der Gerichtsbarkeit zu verlangen. Dass die intendants, die Minister und die Mitglieder des Conseil du roi die Befugnis besaßen, Verwaltungsangelegenheiten wahrzunehmen, und gleichzeitig anstelle der traditionellen Gerichte über Verwaltungsstreitigkeiten urteilen konnten, wurde in Übereinstimmung mit Charles-Louis Secondat Baron de Montesquieus L’Esprit des lois als Quelle des Despotismus angesehen. In den Beschwerdeheften von 1789 war häufig die Forderung zu finden, Verwaltung und Justiz voneinander zu trennen.

Die zu einer verfassunggebenden Nationalversammlung aufgewerteten Etats Généraux nahmen eine radikale Revolution der Verwaltung in Angriff, die an den Verzicht auf sämtliche persönlichen und territorialen Privilegien anknüpfte, der im Enthusiasmus der Nacht des 4. August 1789 beschlossen worden war. Die traditionellen Institutionen wurden teils abgeschafft, teils grundlegend umgestaltet. Die örtlichen Verwaltungen waren als erste davon betroffen. Die Provinzen wurden aufgelöst. Die Kommunalverwaltungen wurden reorganisiert: Die Amtsträger wurden nunmehr durch Zensuswahl bestimmt. Die Ämter der königlichen Bediensteten, von denjenigen der prévôts bis hin zu denjenigen der intendants, wurden abgeschafft. Der Conseil du roi verschwand. Die zentralen Dienste wurden neu organisiert und neu geschaffenen Ministerien zugeordnet.

Was die neue territoriale Gliederung anbelangte, legte die verfassunggebende Versammlung ein wesentliches Augenmerk auf die Gleichheit. Um diese zu gewährleisten, baute sie auf völlige Uniformität. Sie ersetzte die Provinzen durch 83 neue Bezirke, die Departements, welche wiederum in Distrikte unterteilt waren. Alle Departements und Distrikte wurden mit den gleichen Organen ausgestattet, deren Mitglieder nach dem Zensuswahlsystem gewählt und deren Aufgabenbereiche identisch waren, nicht anders als dies bei den kommunalen Amtsträgern der Fall war. Das traditionelle System der Ämtervergabe wurde vollständig beseitigt. Die Hilfskräfte der gewählten Personen und der Minister besaßen lediglich einen Angestelltenstatus. Der König, der Inhaber der vollziehenden Gewalt, aber nicht mehr der Souverän war, blieb der „Leiter der allgemeinen Verwaltung des Reiches (chef de l’administration générale du royaume)“. Seine Rolle bestand insofern allerdings darin zu veranlassen, dass die von der gesetzgebenden Versammlung beschlossenen Gesetze durch die Minister angewendet wurden. Seine eigenen Handlungsmöglichkeiten waren begrenzt: Er hatte keine Autorität über die Generalanwälte (procureurs), welche die Anwendung der Gesetze durch das örtliche Verwaltungspersonal zu überwachen hatten; er ernannte sie nicht einmal.

Es kann an dieser Stelle nicht näher auf die administrativen Umstrukturierungen eingegangen werden, die im Verlauf der zehn Revolutionsjahre stattgefunden haben. Wichtig ist nur festzuhalten, dass die von der verfassunggebenden Versammlung vorgegebene Einheitlichkeit zu einem Charakteristikum der territorialen Verwaltung in Frankreich geworden ist. Die Gliederung in Departements ist bis heute erhalten geblieben. Hingegen herrschten infolge der Schaffung der neuen Institutionen quasi anarchische Verhältnisse in der Verwaltung, zugegebenermaßen in einem dramatischen politischen Kontext. Die Regierenden haben die zentralistischen Strukturen wiederhergestellt, um diesen Missständen zu begegnen, während der Terreur in besonders brutaler Weise. Diese Strukturen bildeten später die Grundlage für die zentralisierte napoleonische Verwaltung, die als die „klassische“ französische Verwaltung erscheint.[8]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 43 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Frankreich › II. Die Ursprünge des Verwaltungsrechts

II. Die Ursprünge des Verwaltungsrechts

Um die Ursprünge des französischen Verwaltungsrechts freizulegen, ist es unverzichtbar, sich sukzessive das Vermächtnis des Ancien Régime, den Beitrag der Französischen Revolution von 1789 bis 1799 sowie den Einfluss der Institution, die im 19. und 20. Jahrhundert eine Schlüsselrolle spielte, in Erinnerung zu rufen. Dies ist der Conseil d’État, der durch die Verfassung des Jahres VIII (1799), welche diejenige des ersten napoleonischen Reiches war, geschaffen wurde.

1. Das Vermächtnis des Ancien Régime

Gegen Ende des Ancien Régime existierte eine Vielzahl administrativer Vorschriften. Diese betrafen die Organisation, die Funktionsweise und die Aktivitäten der außerordentlich zahlreichen kommunalen Verwaltungen, der deutlich weniger entwickelten Provinzverwaltungen sowie der königlichen Amtswalter, die mit Verwaltungsaufgaben betraut waren.

Wie die Normen des Privatrechts entsprangen auch diese Vorschriften zwei Quellen, die bis ins Mittelalter zurückverfolgt werden können: auf der einen Seite das Gewohnheitsrecht, welches unter dem System der Feudalherrschaft ausgeprägt worden war und das Potenzial besaß, der dort verbreiteten Willkür gegenzusteuern; auf der anderen Seite die Texte der Gelehrten der beiden Rechte, also des römischen und des kanonischen Rechts. Diese haben einen konzeptionellen Rahmen zur Verfügung gestellt für wesentliche Begriffe, wie diejenigen der utilitas publica (Gemeinwohl), der necessitas publica (öffentlicher Bedarf), der universitas (juristische Person), des officium (Amt) und des fiscus (Staatskasse). Sie bildeten zudem den Ausgangspunkt für eine Reihe fachlicher Verbesserungen, unter anderem in Bezug auf die Rechtsstellung des Verwaltungspersonals, die rechtlichen Regeln für das einseitige und das vertragliche Handeln der Verwaltung, die rechtlichen Voraussetzungen für den Erwerb und Besitz von Gütern durch die Städte und Gemeinden, die Modalitäten im Zusammenhang mit Beschlagnahmen und Enteignungen sowie die Entschädigungen. Die Analyse der Rechtssätze, die während des Mittelalters im französischen Königreich das Funktionieren der Verwaltungen der Kommunen, der Provinzen und des Reiches regelten, erlaubt es, die auf die kanonischen Institutionen bezogene Einschätzung von Gabriel Le Bras auf das säkulare Recht auszudehnen: „Zwischen dem 12. und dem 15. Jahrhundert wurden fast alle Kapitel eines Lehrbuchs zum Verwaltungsrecht skizziert.“[9] In der Zeitperiode vom 16. Jahrhundert bis zum Ende des Ancien Régime wurden diese Regelungen weiterentwickelt, ausgebaut und präzisiert, so dass ihr jeweiliges Spezifikum klarer hervortrat.[10]

2. Der Beitrag der Französischen Revolution

Der Beitrag der Französischen Revolution erscheint paradox, zeigten sich doch schon in der prägenden verfassunggebenden Nationalversammlung zwei widerstreitende Strömungen. Die erste knüpfte an die Ausrufung der Menschen- und Bürgerrechte an, stellte also auf die Perspektive des administré ab. Der zweiten ging es darum, die Autorität der Verwaltung zu schützen, auf welche die Anführer der Revolution bauten, um den Erfolg ihrer Unternehmung sicherzustellen.

Die Gewährleistung der Rechte der Bürger modifizierte die Stellung der Verwaltung. Die Bürgerrechte konnten ihr entgegengehalten werden, zumal sie in der Tradition der Ideen von John Locke der politischen Ordnung vorgängig gehalten wurden. Die Déclaration des droits de l’homme et du citoyen vom 26. August 1789 bezeichnete die Bürgerrechte als natürlich, heilig, unveräußerlich und unverjährbar. Die Daseinsberechtigung der Verwaltung bestand gerade darin, den Bürgern die Ausübung ihrer Rechte zu ermöglichen, da dies der „Zweck jeder politischen Einrichtung“ ist (so die Präambel der Erklärung).

Das Prinzip der Gesetzesbindung der Verwaltung war nunmehr eine Konsequenz des Verfassungsgrundsatzes der Gewaltenteilung. Vor dem Hintergrund, dass das Gesetz Ausdruck des Willens der Allgemeinheit ist, wurde in der Verfassung der Vorrang der gesetzgebenden Gewalt verankert. Von der Legislative stammen die Maßnahmen von genereller Tragweite. Die Aufgabe der Exekutive beschränkt sich gemäß der Konzeption Jean-Jacques Rousseaus darauf, zur Umsetzung der Gesetze allgemeine oder individuelle Maßnahmen zu erlassen. Die Verfassung von 1791 sprach sogar selbst dem König die Verordnungsgewalt ab. Sie untersagte den Verwaltungsbediensteten, sich in die Ausübung legislativer Gewalt einzumischen und die Anwendung der Gesetze auszusetzen. Eine entsprechende Regelung ist bereits in Art. 10 des zweiten Titels des Gesetzes vom 16. bis 24. August 1790 zu finden, der nach wie vor in Kraft ist.

Um sicherzustellen, dass die Verwaltungsbediensteten auf lokaler Ebene die Gesetze beachten, griffen die Mitglieder der verfassunggebenden Versammlung auf verschiedene Mittel zurück. Die übergeordneten Verwaltungsbehörden konnten rechtswidrige Maßnahmen der nachgeordneten Verwaltungsbehörden aufheben. Sie konnten dies aus eigener Initiative oder auf ein entsprechendes Begehren der administrés hin tun. Allerdings verfügten diese nicht über einen ordentlichen Rechtsbehelf. Zu ihrer Disposition stand lediglich eine Aufsichtsbeschwerde (recours hiérarchique), d.h. eine Beschwerde, die an den hierarchisch übergeordneten Amtsträger gerichtet wurde. Gegen Amtswalter, die rechtswidrig gehandelt hatten, konnten statusrechtliche Sanktionen verhängt werden (Suspendierung bzw. Amtsenthebung). Darüber hinaus konnten sie strafrechtlich belangt werden.

Die Freiheits- und Gleichheitsrechte der Bürger wurden in der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789, in der Verfassung von 1791 und in den beiden vom Verfassungskonvent abgefassten Erklärungen von 1793 (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen) und 1795 (Déclaration des droits et devoirs de l’homme et du citoyen) aufgezählt. Der Freiheitsgrundsatz führte dazu, dass vielfältige Eingriffe der Verwaltung in das wirtschaftliche Geschehen wegfielen. Die Meinungs- und Kommunikationsfreiheit setzte der Zensur Grenzen. Das Recht auf Eigentum wurde geschützt: Die Verwaltung durfte dem Einzelnen sein Hab und Gut nur unter strengen Voraussetzungen entziehen. Das öffentliche Interesse musste die Enteignung erforderlich machen, und vorab war eine gerechte Entschädigung zu leisten. Die Gleichheit vor dem Gesetz, beim Zugang zu öffentlichen Ämtern und bei der Besteuerung wurde ebenfalls garantiert.

Zugleich aber stellte die Aufrechterhaltung der Autorität der Verwaltung ein zentrales Anliegen der Mitglieder der verfassunggebenden Versammlung von 1789 und ihrer Nachfolger dar, die auf sie setzten, um die „Regeneration“ Frankreichs zum Erfolg zu führen. Dieses Anliegen manifestierte sich in zwei komplementären Stoßrichtungen. Einerseits wurden die proklamierten Freiheiten beschränkt, und den Bürgern wurden Pflichten auferlegt. Andererseits haben die Verfassunggeber (der Plural steht im französischen Original; Anm. der Übersetzer) und ihre Nachfolger die Verwaltung sehr stark gegenüber Zivil- und Strafrichtern in Schutz genommen.

Obwohl es die Mitglieder der verfassunggebenden Versammlung im Jahre 1789 abgelehnt hatten, eine Erklärung der Bürgerpflichten zu beschließen, wiesen sie dem Gesetz die Funktion einer Schranke der Freiheitsrechte zu, und sie verlangten von allen die Beachtung des Gesetzes (die „Déclaration des devoirs“, die später am Beginn der Verfassung des Jahres III stehen sollte, legte besonderen Nachdruck auf diesen Aspekt). Die Verfassunggeber verpflichteten die Bürger, ihren unentbehrlichen Beitrag „zum Erhalt der öffentlichen Gewalt und zur Bestreitung der Ausgaben der Verwaltung“ zu leisten (siehe Art. 13 der Déclaration des droits de l’homme von 1789). Zahlreiche gesetzliche Bestimmungen beschränkten die Rechte der Bürger oder machten ihre Ausübung von der Erfüllung verwaltungsrechtlicher Voraussetzungen abhängig. Zum Beispiel wurde die Fortbewegungsfreiheit an den Besitz eines Passes geknüpft. Die Möglichkeit, bewegliche Sachen zu requirieren, wurde wieder etabliert. Die Religionsfreiheit wurde nur eingeschränkt gewährleistet und später zu Lasten derjenigen Priester völlig beseitigt, die sich weigerten, sich der zivilen Verfassung für den Klerus und die mit ihm verbundenen Gläubigen zu unterstellen. Das Jourdan-Gesetz von 1798 führte die Wehrpflicht ein. Innerhalb der Verwaltung selbst wurde der hierarchische Charakter der Beziehungen zwischen den Amtswaltern verstärkt; der Bürgerkrieg beeinträchtigte allerdings die Funktionsfähigkeit der Verwaltung auf lokaler Ebene.

Die Auffassung, dass die Amtswalter und die Verwaltung gerichtlich privilegiert werden sollten, setzte sich sehr rasch durch und überdauerte die Zeit der Revolution. Sie fand ihren Niederschlag zunächst in dem gegenüber den Richtern ausgesprochenen Verbot, Verwaltungsbedienstete für Handlungen, die sie in amtlicher Funktion vorgenommen hatten, ohne Ermächtigung der Dienstvorgesetzten oder aber des Gesetzgebers zu verurteilen. Eine solche Ermächtigung war stets erforderlich, unabhängig davon, ob die Forderung, den Amtswalter zur Rechenschaft zu ziehen, zivilrechtlichen oder strafrechtlichen Ursprungs war. Die Richter verloren weiter ihre traditionelle Befugnis, über die Gültigkeit von Maßnahmen der Kommunen zu urteilen. Ebenso war es ihnen untersagt, die Maßnahmen anderer Verwaltungsträger auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen. Darüber hinaus wurde ihnen insbesondere durch Art. 13 des Titels II des Gesetzes vom 16. bis 24. August 1790 verboten, „die Arbeitsabläufe des administrativen Corps auf irgendeine Weise zu stören“, d.h. sich in die Tätigkeit der Verwaltung einzumischen, beispielsweise indem sie dieser Befehle oder Weisungen erteilen. Diese Verbote wurden aus dem Prinzip der Trennung zwischen administrativen und richterlichen Funktionen abgeleitet, wie es insbesondere in dem genannten Artikel niedergelegt ist, der bis auf den heutigen Tag grundlegende Bedeutung hat.

Schließlich wurden die wesentlichen Verwaltungsstreitigkeiten nach einigem Zögern der Verwaltung selbst und nicht den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Das Verfassungskomitee der verfassunggebenden Versammlung hatte zunächst erwogen, diese Streitigkeiten auf speziell dafür einzurichtende Departementstribunale, die zur rechtsprechenden Gewalt gehören sollten, oder sogar auf die Zivilrichter zu übertragen. Es änderte allerdings im Juli 1790 seine Meinung und zeigte sich Argumenten gegenüber empfänglich, wonach die Verwaltungsstreitigkeiten besser von Verwaltungsbediensteten als von Richtern entschieden werden können, weil Erstere besser informiert sind und allzu formalisierte Verfahren vermeiden. Zudem wurde vorgebracht, dass die Amtsträger bestrebt seien, gegenüber den administrés gerecht zu handeln, da sie nun einmal durch Wahl bestimmt worden seien. Das fast ohne irgendeine Debatte angenommene Gesetz vom 6. bis 11. September 1790 wies der örtlichen Verwaltung die Rechtswegzuständigkeit für wesentliche Kategorien von Verwaltungsstreitigkeiten zu: Streitigkeiten, die direkte Steuern, Auftragsvergaben für öffentliche Bauvorhaben und Schäden, die bei der Ausführung solcher Vorhaben entstanden, betrafen. Zu diesen Zuständigkeiten kamen mit der Zeit noch weitere hinzu, die politisch sehr bedeutsam waren: Streitigkeiten bezüglich des Verkaufs von staatlichen Besitztümern (zumal von solchen, die vorher der Kirche und Emigranten, d.h. politischen Flüchtlingen, gehört hatten) sowie solche, die Maßnahmen zum Gegenstand hatten, welche gegen Emigranten ergriffen wurden. Das Verfahren zur Regelung von Zuständigkeitskonflikten, bei denen sich ein Gericht und ein Organ der Verwaltung gegenüberstanden und beide die Auffassung vertraten, sie seien für die Entscheidung ein und desselben Rechtsstreits zuständig, begünstigte die Verwaltung. Schnell wurde der bereits angeführte Art. 13 des Titels II des Gesetzes vom 16. bis 24. August 1790 zur Lösung dieser Konflikte in der Weise herangezogen, dass das Prinzip der Trennung zwischen administrativen und richterlichen Funktionen als Grundlage für die Zuweisung des Großteils der verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten zunächst an die Verwaltungsbehörden und später dann an die Verwaltungsgerichte betrachtet wurde. Der Artikel ist nach wie vor die Grundlage für die Rechtsprechung des Tribunal des conflits[11] wie auch derjenigen des Conseil d’État.[12]

3. Die napoleonische Schlüsselinstitution: Der Conseil d’État

Die Verfassung des Jahres VIII (Dezember 1799), die nach dem von Emmanuel Joseph Sieyes angezettelten und von Napoleon Bonaparte zum Erfolg geführten Staatsstreich ausgearbeitet wurde, etablierte das Konsulatsregime (1799–1804). Die Verfassung stärkte in beachtlichem Ausmaß die vollziehende Gewalt, die zum Gouvernement wurde, und besonders den ersten der drei Konsuln, Bonaparte. Die Konsuln wurden durch ein Organ unterstützt, das in mehrfacher Hinsicht an den alten Conseil du roi erinnerte, der ein Opfer der Revolution geworden war: den Conseil d’État (diese Bezeichnung wurde bereits im Ancien Régime häufig für den Conseil du roi verwendet).

Dem Conseil d’État, der sich aus Beratern (conseillers) zusammensetzte, die vom ersten Konsul ernannt und durch ihn auch wieder abgesetzt werden konnten, kamen zwei Funktionen zu. Seine erste Funktion betraf den Rechtsetzungsprozess. Der Conseil d’État erstellte die Entwürfe für diejenigen Gesetzgebungsvorhaben, für welche die Regierung das alleinige Initiativrecht besaß und welche deren Mitglieder dann gegenüber dem Legislativorgan unterstützten. Er fasste auch die règlements für die öffentliche Verwaltung ab. Seine zweite Funktion bestand darin, „die Schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit entstehen, zu beseitigen“ (Art. 52 der Verfassung des Jahres VIII). Noch klarer bestimmte die Verordnung vom 5. Nivôse des Jahres VIII (26. Dezember 1799), dass der Conseil „über Streitigkeiten entscheidet, die zuvor in den Zuständigkeitsbereich der Minister fielen“ (Art. 11). Dabei handelte es sich einerseits um Streitigkeiten, die in erster Instanz von Verwaltungsorganen, die über Rechtsprechungskompetenzen verfügten, entschieden und im Beschwerdeverfahren vor die Minister gebracht worden waren, sowie andererseits um Streitigkeiten, die unter dem vorangegangenen politischen System unmittelbar den Ministern vorgelegt worden waren. Die Verordnung des Jahres VIII präzisierte auch die Zusammensetzung des Conseil d’État. Die 30 bis 40 conseillers waren in fünf Sektionen aufgeteilt: Finanzen, Zivil- und Strafgesetzgebung, Krieg, Marine und Inneres. An den Generalversammlungen (assemblées générales) nahmen alle conseillers teil.

Der Conseil d’État entfaltete unter dem Konsulat und ab dem Jahre 1804 unter dem Empire eine beachtliche Tätigkeit im Bereich der Gesetz- und Verordnunggebung. Er hatte einen herausragenden Anteil an dem Werk der Kodifikation des Privat- und des Strafrechts. Er verfasste natürlich auch zahlreiche Gesetze und Verordnungen, die sich auf Verwaltungsangelegenheiten bezogen. Ausgehend vom Jahre 1803 wurde der Conseil d’État durch Napoleon mit einer dritten Mission betraut, nämlich derjenigen, an der Ausbildung der zukünftigen Amtswalter mitzuwirken. Zu diesem Zweck wurde die Anzahl der Auditoren (auditeurs) zeitweise auf bis zu 385 erhöht. Was die Ausübung der rechtsprechenden Funktion, die dem Conseil d’État zukam, anbelangte, wurde im Jahre 1806 mit der Einrichtung einer Kommission für Rechtsstreitigkeiten (commission du contentieux) eine deutliche Verbesserung erzielt. Die Kommission, die sich aus sechs auditeurs und sechs maîtres des requêtes (die Bezeichnung wurde vom alten Conseil du roi übernommen) zusammensetzte, führte unter dem Vorsitz des Justizministers eine Untersuchung des Rechtsstreits durch und erstattete der Generalversammlung darüber einen Bericht. Die Generalversammlung schlug Napoleon eine Lösung vor, der er fast immer zugestimmt hat. Diese Zustimmung wurde gleichwohl, nicht anders als unter dem Ancien Régime, für notwendig erachtet. Das System der durch das Staatsoberhaupt wahrgenommenen „justice retenue“[13] wurde auf diese Weise wiederhergestellt. Demgegenüber stellten die Einsetzung der Kommission und die nachfolgende Annahme von Verfahrensvorschriften einen nicht zu leugnenden Fortschritt dar.

Der Conseil d’État erwies sich als überaus nützlich und überstand daher die politischen Regimewechsel, auch wenn er während der Restauration und der Julimonarchie (1830–1848) seinen Status als Verfassungsorgan einbüßte. Zu Beginn des zweiten, liberaleren Regimes wurden spürbare Modifikationen in Bezug auf die Behandlung der Streitigkeiten vorgenommen. Die Angelegenheiten, die Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens vor dem Conseil d’État waren, wurden weiterhin durch ein spezielles Gremium untersucht. Diesem saß jedoch ab dem Jahre 1832 nicht mehr der Justizminister, sondern ein Mitglied des Conseil d’État vor. Der Bericht, der von diesem Gremium erstellt wurde, wurde in der für den Rechtsstreit anberaumten Generalversammlung in öffentlicher Sitzung verlesen. Die Anwälte der Parteien hatten das Recht, ihre Beurteilung des Falles vor der Generalversammlung mündlich vorzutragen, was sie in die Lage versetzte, ihre in den Schriftsätzen niedergelegten Ausführungen zu erläutern und zu ergänzen. Der für den Rechtsstreit zum Berichterstatter bestimmte maître des requêtes legte in seiner Eigenschaft als Beauftragter des Königs (commissaire du roi) seine Schlussfolgerungen dar. Seine Intervention wurde ursprünglich, d.h. im Jahre 1831, konzipiert, um zugunsten der Verwaltung einen Ausgleich zu schaffen zu der den Anwälten der Parteien eingeräumten Möglichkeit, sich zu äußern. Die commissaires du roi waren jedoch der Ansicht, dass sie nicht unter allen Umständen die Position der Verwaltung zu vertreten hatten. Sie gingen davon aus, dass sie frei und unparteiisch ihre Meinung über den Rechtsstreit abgeben sollten. Die Generalversammlung trat anschließend in eine Beratungsphase ein, in der sie sich nach verschiedenen Regeln richtete. Sie verabschiedete einen Urteilsentwurf, der dem König zum Zwecke der Erteilung der Zustimmung vorgelegt wurde; die Zustimmung wurde allerdings fast nie verweigert.

Während der Zweiten Republik erließ der Conseil d’État, der durch die Verfassung von 1848 erheblich umgestaltet worden war, das Urteil selbst. Die Verfassung schuf ein Tribunal des conflits, das sich je zur Hälfte aus Mitgliedern des Conseil d’État und der Cour de cassation zusammensetzte und anstelle des Conseil d’État die Zuständigkeitskonflikte beilegte. Nach dem Staatsstreich des prince-président Louis-Napoléon Bonaparte erlangte der Conseil d’État diese Kompetenz im Jahre 1852 zurück; allerdings wurde zugleich das System der „justice retenue“ wiederhergestellt. Es verschwand mit dem Gesetz vom 24. Mai 1872: Der Conseil d’État entschied nunmehr „souverän“ über die ihm vorgelegten Beschwerden. Die Zuständigkeitskonflikte hingegen wurden erneut vor ein paritätisch besetztes Tribunal des conflits gebracht.[14]

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III. Die Etablierung des Verwaltungsrechts in der traditionellen französischen Verwaltung (1800–1914)

Die Verwaltung wurde schon zu Beginn des Konsulats durch das Gesetz vom 28. Pluviôse des Jahres VIII (17. Februar 1800) umfassend neu organisiert. Zugegebenermaßen hielt dieses Gesetz an den beiden grundlegenden territorialen Gliederungseinheiten fest, den Departements und den Kommunen. Es zwang jedoch auch zu einer extremen Zentralisierung, da Napoleon die Verwaltung zu einem effizienten Instrument zur Festigung und Durchsetzung seiner persönlichen Macht formen wollte. In dem Gesetz wurde die Vormachtstellung der Bediensteten der Zentralverwaltung im Verhältnis zu denjenigen Organen verankert, welche die adminstrés repräsentierten.

Die Schlüsselrolle kam dem Präfekten (préfet) des Departements zu. Er war, was seinen Status anbelangte, vollständig von Napoleon abhängig. Napoleon ernannte ihn und konnte ihn nach Belieben versetzen oder absetzen. Der Präfekt war an die Weisungen der Minister gebunden und musste deren Ausführung sicherstellen und überwachen. Er vertrat die nationalen Interessen auf der Ebene des Departements. Er leitete auch die eigenen Verwaltungsgeschäfte des Departements und übte Autorität über die anderen „Bediensteten des Gouvernement“, d.h. die Unterpräfekten (sous-préfets) und die Bürgermeister (maires), aus. Das staatliche Handeln erfolgte durch diese einzelnen Personen, nämlich den Präfekten, den Unterpräfekten und den Bürgermeister. Das Prinzip monokratischer Verwaltungsstrukturen stützte sich auf die Aussage des für die Ausarbeitung des Gesetzesentwurfs zuständigen Mitglieds des Conseil d’État: „Das Verwalten soll die Sache einer einzelnen Person sein, das Rechtsprechen die Sache mehrerer“[15]. Die Gremien, die zur Repräsentation der administrés eingerichtet worden waren, verfügten lediglich über sehr beschränkte Befugnisse.

Der Präfekt war Vorsitzender des Conseil de préfecture, der sich aus einigen Mitgliedern zusammensetzte, die von Napoleon ernannt und von ihm auch wieder abgesetzt wurden. Als Conseil d’État im Miniaturformat hatte dieses Organ eine doppelte Funktion: auf der einen Seite eine beratende und auf der anderen eine gerichtliche. Es entschied unter Vorbehalt in Streitfällen, für die vorher die Verwaltungsbehörden des Departements zuständig gewesen waren, und sehr bald wurde die Möglichkeit eingeräumt, gegen seine Entscheidungen vor dem Conseil d’État Rechtsmittel einzulegen.

Diese extrem zentralisierte Verwaltung wird zutreffend als die „klassische französische Verwaltung“ bezeichnet. In ihrem Rahmen entstand das französische Verwaltungsrecht.[16] Ausgehend vom Konsulat fand eine Entwicklung der Verhältnisse zwischen der Verwaltung und den administrés statt, die genau entgegengesetzt zu derjenigen während der Revolution zu verlaufen schien. Das Phänomen, das als erstes hervorsticht, ist die Ausweitung der Sonderrechte der Verwaltung.[17] Zum Ausgleich wurden den administrés nach und nach rechtliche Garantien zugebilligt.

1. Die Ausweitung der Sonderrechte der Verwaltung

Die Ausweitung der Sonderrechte der Verwaltung nahm unterschiedliche Formen an. Sie erfolgte vor allem über eine Einschränkung gewisser Freiheiten (die Religionsfreiheit wurde allerdings durch das Konkordat von 1801 wieder eingeführt). Sie manifestierte sich auch in der untergeordneten Stellung der Vertragspartner der Verwaltung, in dem Zugriff auf das Privateigentum und in der „Garantie der Beamten (garantie des fonctionnaires)“.

Die Beschränkung individueller Freiheiten kam in zwei verschiedenen Aspekten zum Ausdruck. Sie bestand zunächst darin, dass die administrés zu persönlichen Dienstleistungen herangezogen wurden, was unter den euphemistischen Begriff der „Naturalabgaben (prestations en nature)“ gefasst wurde. Ferner zeigte sie sich in einer Stärkung der Befugnisse der Polizei zu Lasten der Freiheit von Handel und Industrie und insbesondere der Meinungsäußerungsfreiheit.

Im Bereich der öffentlichen Verträge hatte die verstärkte Fokussierung auf das allgemeine Interesse drei Auswirkungen: Die Verwaltung wurde frei, mit denjenigen Leistungsanbietern, die sie vorzog, vertragliche Beziehungen einzugehen, was es ihr ermöglichte, die Angebote von Unternehmern, die sich noch nicht bewährt hatten, auszuschlagen. Sie konnte darüber hinaus einseitig die Vergütung, welche sie dem Auftragnehmer zu zahlen hatte, reduzieren, wenn sie feststellte, dass die Kosten für die Erstellung des Werks im Verlauf der Ausführung der Arbeiten um mindestens ein Sechstel gesunken waren. Schließlich konnte sie gegenüber bestimmten Anbietern sehr schnell die Einrede der Verjährung geltend machen.

Die Erweiterung des Zugriffs auf das Privateigentum äußerte sich in zweifacher Hinsicht. Zum einen wurde das Eigentum an bestimmten Immobilien im Namen des Allgemeininteresses einem besonderen Rechtsregime unterstellt. Dies war der Fall bei Wäldern, Mooren und Bergwerken. Zum anderen wurden die Verfahren, die es gestatteten, Privatpersonen ihre Güter zu entziehen, zugunsten der Verwaltung erleichtert. Dies betraf die Bereiche der Beschlagnahmung, der Arrondierung und der Enteignung (im letztgenannten Fall zumindest von 1807 bis 1810).

Die Beamten waren ihren Dienstvorgesetzten strikt untergeordnet. Zur Verantwortung gezogen werden konnten sie von den administrés überhaupt nicht und selbst von der Staatsanwaltschaft der ordentlichen Gerichtsbarkeit nur unter engen Voraussetzungen. All denjenigen, welche den Status eines „Beauftragten der Regierung (agent du Gouvernement)“ besaßen, wurde durch Art. 75 der Verfassung des Jahres VIII ein besonders starker Schutz zuerkannt: Sie konnten für Handlungen, die im Zusammenhang mit ihren amtlichen Funktionen standen, nur aufgrund einer Entscheidung des Conseil d’État verfolgt werden. Dieser Schutz, der „garantie des fonctionnaires“ genannt wurde, sollte nach Einschätzung liberaler Autoren wie Benjamin Constant 250 000 Mitgliedern der Verwaltung zugute kommen[18] (die übrigen Amtsinhaber profitierten weiterhin von Bestimmungen aus der Zeit der Revolution, welche die Möglichkeit einschränkten, gegen sie zivil- und strafrechtliche Sanktionen zu verhängen).

Der Conseil d’État und die Cour de cassation legten das die agents du Gouvernement privilegierende Merkmal der „im Zusammenhang mit ihren amtlichen Funktionen stehenden Handlungen“ weit aus. Sie vertraten die Ansicht, dass es ausreichte, dass die Handlung, die der administré zur Anzeige brachte, während der Ausübung der amtlichen Funktionen vorgenommen worden war, um das Erfordernis einer Genehmigung seitens des Conseil d’État zu begründen, selbst wenn die Handlung ihrer Natur nach funktionsfremd war. Erst im Jahre 1864 modifizierte die Cour de cassation ihre Rechtsprechung in diesem Punkt. Sie hat es allerdings stets abgelehnt, Art. 75 der Verfassung des Jahres VIII allein auf Fälle einer strafrechtlichen Verfolgung und nicht auch auf solche, in denen der Amtsinhaber zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen werden sollte, anzuwenden.

Der Conseil d’État traf, in der Terminologie des Art. 75 der Verfassung des Jahres VIII, die „Entscheidung“, die Genehmigung einer Verfolgung bzw. Inanspruchnahme des agent du Gouvernement zu erteilen oder zu versagen. Napoleon war indes der Auffassung, dass ihm die Befugnis zukam, der Entscheidung, die der Conseil d’État getroffen hatte, zuzustimmen oder auch nicht, und zwar im Wege einer Ausweitung des Systems der „justice retenue“. Im Rückblick lässt sich sagen, dass der Conseil d’État sich nicht so zurückhaltend gezeigt hat, eine Genehmigung dafür zu erteilen, dass gerichtliche Schritte gegen einen agent du Gouvernement unternommen werden konnten, wie ihm dies seinerzeit vorgeworfen wurde. Er war jedoch nicht verpflichtet, seine Versagung einer Genehmigung zu begründen, was die Position der administrés schwächte. Der Mechanismus der „garantie des fonctionnaires“, an dem die Cour de cassation auch nach dem Untergang des Ersten Kaiserreichs (1804–1815) festhielt, rief scharfe Kritik hervor. Alexis de Tocqueville versicherte, dass ein Engländer oder Amerikaner ihn nicht verstehen könne. Dennoch bestand der Mechanismus bis zum Ende des Zweiten Kaiserreichs (1852–1870) fort.[19]

2. Die Einräumung rechtlicher Garantien zugunsten der administrés

Im Gegenzug zur Ausweitung der Sonderrechte der Verwaltung räumte Napoleon den administrés rechtliche Garantien ein. Vielleicht tat er dies, weil er die Meinung teilte, die der Berichterstatter eines Gesetzesvorhabens über die Trockenlegung der Moore, der Abgeordnete des Corps législatif Henri de Carrion-Nisas, geäußert hatte: „Die beste Verwaltung ist diejenige, welche am schnellsten das öffentliche Interesse gegenüber dem privaten durchzusetzen vermag, allerdings unter Einsatz rechtmäßiger Mittel.“[20] Napoleon sah sich in vielfacher Hinsicht als Erbe der Revolution und der Ideen der Aufklärung, wie ein Großteil der Personen in seinem Umfeld. Die Rücksichtnahme auf die Rechte der administrés erfolgte jedoch auch aus politischem Kalkül, nämlich aus der Absicht heraus, seine persönliche Macht zu festigen.[21]

Die Garantien, die den administrés eröffnet wurden, sollten sich in erster Linie aus leistungsfähigen Organisationsstrukturen und gut ineinander greifenden Arbeitsabläufen der Verwaltung ergeben. Die staatliche Vormundschaft, welche die kommunalen Räte äußerst schwer belastete, sollte die Einwohner der Gemeinden schützen. Die meisten Beschlüsse der Kommunen waren erst nach der Genehmigung durch den Präfekten vollziehbar, und zudem konnte sich jeder mit einer Beschwerde über Unregelmäßigkeiten an den Präfekten wenden. Die Aufsichtsbeschwerde stand den administrés unter vergleichbaren Voraussetzungen offen. Allerdings erkannte selbst Napoleon an, dass beide Arten von Beschwerden den öffentlichen Beauftragten, deren Entscheidungen bei ihren Vorgesetzten gerügt wurden, allzu viele Vorteile beließen, weil es ihnen regelmäßig nicht schwer fiel, diese von der Rechtmäßigkeit ihrer Maßnahmen zu überzeugen.

Durch verschiedene Gesetze und Verordnungen wurden daher minutiös geregelte nichtgerichtliche Rechtsbehelfsverfahren eingerichtet. Dies war der Fall im Zusammenhang mit der Begradigung der Straßen, der Trockenlegung der Moore, den Konzessionen für Bergwerke sowie der Inbetriebnahme störender oder gar gesundheitsschädigender Werkstätten oder Manufakturen. Bisweilen wurde sogar die Möglichkeit zur Anrufung der ordentlichen Gerichtsbarkeit vorgesehen, um den Rechtsschutz zu verbessern. Der Fall, bei dem dies besonders deutlich wurde, war derjenige der Enteignung. Napoleon ließ das Gesetz vom 8. März 1810 aufsetzen, das den Zivilrichter dazu ermächtigte, die Rechtmäßigkeit des durchgeführten Enteignungsverfahrens zu überprüfen und die Entschädigungssumme festzusetzen, die an den bisherigen Eigentümer zu zahlen war.

Im selben Jahr gestattete die Cour de cassation, dass die Strafgerichte auf eine entsprechende Einrede hin untersuchen konnten, ob kommunale Polizeiverordnungen im Einklang mit gesetzlichen Vorschriften standen. Wenngleich sie derartige Verordnungen aufgrund von Verboten, die in den bereits erwähnten Revolutionsgesetzen niedergelegt waren, nicht aufheben konnten, so waren sie doch befugt, deren rechtliche Wirkungen auszusetzen. Diese Innovationen trugen dazu bei, dass der Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit gleichsam zu dem „natürlichen“ Richter im Bereich des Immobilieneigentums wurde und im Strafprozess die Gesetzmäßigkeit von Verordnungen untersuchen konnte.

Schließlich konstituierten Verbesserungen in Bezug auf den Umgang des Conseil d’État und der Conseils de préfecture mit Verwaltungsstreitigkeiten eine Rechtsschutzgarantie für die administrés. Diese Garantie hat die Entwicklung einer Gerichtsbarkeit, die den administrés günstig gewogen war, erleichtert, auch wenn diese Entwicklung im Verlauf des 19. Jahrhunderts aus der Retrospektive gelegentlich als zu langsam und unzureichend erscheint.

Der emblematischste Schritt in der Rechtsprechungsentwicklung war die Einführung der Anfechtungsbeschwerde (recours pour excès de pouvoir). Der Conseil d’État hat seit seiner Gründung Akte der Verwaltung aufgehoben, die daran krankten, dass sie von einer unzuständigen Stelle, in Überschreitung von Befugnissen oder formfehlerhaft erlassen worden waren oder dass ihr Inhalt im Widerspruch zu den anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften stand. Während der letzten Jahre des Ersten Kaiserreichs stellte sich der Conseil d’État allerdings auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer zunächst vom Minister selbst die Aufhebung des acte administratif, dessen Gültigkeit in Abrede gestellt wird, verlangen müsse, soweit dieser acte nicht von einer unzuständigen Stelle erlassen wurde oder ein Fall der Befugnisüberschreitung vorlag. Waren die genannten Mängel gegeben, stand es dem Conseil d’État zu, direkt zu entscheiden. Rügte der Beschwerdeführer hingegen einen anderen Mangel, konnte der Conseil d’État nur über einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung des „ministre juge“ mit der Angelegenheit befasst werden. Diese Differenzierung vermochte die Entwicklung des Instituts des recours pour excès de pouvoir nicht aufzuhalten, als dessen rechtliche Grundlage der Conseil d’État die Regelung über die „Beanstandungen der Unzuständigkeit (réclamations d’incompetence)“ im Gesetz vom 7. bis 14. Oktober 1790 ansah, was im Schrifttum allerdings nicht unumstritten war.[22] Der Conseil d’État vergrößerte die Zahl der Gründe, die zugunsten einer Aufhebung angeführt werden konnten, indem er insbesondere im Jahre 1864 die Aufhebung wegen Ermessensmissbrauchs zuließ; darüber hinaus dehnte er die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den besagten Rechtsbehelf aus.[23]

Was den Bereich der Haftung der Amtsträger und der öffentlichen Bediensteten anbelangte, traf eine provisorische Regierung, diejenige der Défense Nationale, die sich aus überzeugten Republikanern zusammensetzte, die Entscheidung, den besonderen Schutz der Beamten, der über die „garantie des fonctionnaires“[24] vermittelt wurde, durch die Gesetzesverordnung (décret-loi) vom 19. September 1870 aufzuheben. Mit dieser Maßnahme wurde das Ziel verfolgt, der ordentlichen Zivil- und Strafgerichtsbarkeit die Befugnis zurückzugeben, de plano über Klagen zu entscheiden, die darauf gerichtet waren, Amtsträger und öffentliche Bedienstete zur Verantwortung zu ziehen.

Das Tribunal des conflits nahm allerdings sehr schnell eine grundlegende Unterscheidung vor. Im Pelletier-Urteil vom 30. Juli 1873 verneinte es eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit, wenn dem betroffenen Amtswalter kein persönliches Fehlverhalten vorzuwerfen war. Das bedeutete im Umkehrschluss, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit nur von solchen administrés angerufen werden konnte, die Schadensersatz verlangten, ohne Opfer eines persönlichen Fehlverhaltens geworden zu sein. Dieses System der Nichtkumulation von Verantwortlichkeiten wurde wie folgt gerechtfertigt: Das Opfer eines persönlichen Fehlverhaltens muss auf die persönliche Haftung desjenigen, welcher dieses Fehlverhalten begangen hat, vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit setzen; das Opfer eines einfachen, als „im Rahmen des service“ bezeichneten Fehlverhaltens muss demgegenüber die Haftung der öffentlichen Gemeinschaft vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Anspruch nehmen. Dieses logische System hatte für die administrés allerdings einen Nachteil: Sie konnten in einem schwerwiegenden Fall eines persönlichen Fehlverhaltens nicht sicher sein, entschädigt zu werden, weil die Möglichkeit bestand, dass der betroffene Amtswalter nicht über ausreichende Mittel verfügte, um Schadensersatz leisten zu können. Der Conseil d’État lockerte am 3. Februar 1911 seine Position, indem er für den Fall einer Kumulation von persönlichem und einfachem dienstbezogenen Fehlverhalten eine Geltendmachung kumulierter Verantwortlichkeiten zuließ.[25]

3. Die Begründung der Sonderstellung des Verwaltungsrechts

Die Begründung der Sonderstellung des Verwaltungsrechts hängt an der Bestimmung des Kompetenzbereichs der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Conseil d’État griff auf verschiedene Kriterien zurück, um die Kompetenzabgrenzung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit vorzunehmen, insbesondere auf dasjenige des acte administratif. Die Richter an den ordentlichen Gerichten waren nicht dafür zuständig, Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden, die einen acte administratif zum Gegenstand hatten. Dabei wurden Maßnahmen, welche der Staat in seiner Eigenschaft als Eigentümer vornahm, als einfaches Verwaltungsgeschäft (acte de gestion) betrachtet und somit nicht erfasst. Während des Zweiten Kaiserreichs gestattete der Conseil d’État, dass die Verträge, die von der Verwaltung im Interesse eines service public geschlossen worden waren, in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fielen, wenn der Vertragsschluss nach den Vorschriften des Code civil erfolgt war. Auch diese Verträge galten als actes de gestion und nicht als Maßnahmen im Rahmen der Ausübung von öffentlicher Gewalt (actes d’autorité), auf die das Verwaltungsrecht anzuwenden war.

Im Bereich der Staatshaftung gebrauchte der Conseil d’État auch das Kriterium des „Staates als Schuldner (Etat débiteur)“, wobei er sich auf eine fehlerhafte Interpretation der Revolutionsgesetze stützte, die es den Zivilrichtern untersagt hatten, den Staat zu Schadensersatz zu verurteilen. Das Kriterium wurde vom Tribunal des conflits im Blanco-Urteil vom 8. Februar 1873 zugunsten eines bis dahin zweitrangigen Kriteriums, und zwar desjenigen des service public, aufgegeben: Die Haftung des Staates „kann nicht durch die Grundsätze, die im Code civil für die Beziehungen zwischen Privatpersonen aufgestellt sind, bestimmt werden. […] Sie hat ihre speziellen Regeln, die je nach den Erfordernissen des service und der Notwendigkeit, einen Ausgleich zwischen den Rechten des Staates und den privaten Rechten herbeizuführen, variieren.“[26] Damit erscheint die Entscheidung als eine Grundsatzerklärung zu der Unentbehrlichkeit und der Besonderheit des Verwaltungsrechts. Das Unterscheidungskriterium des service public setzte sich dann gegenüber der Unterscheidung zwischen den actes d’autorité und den actes de gestion ab den ersten Jahren des 20. Jahrhunderts als das primäre zur Bestimmung des Verwaltungsrechts durch.[27]

Während dieses Zeitraums widmete ein prominentes Mitglied des Conseil d’État, Edouard Laferrière (1841–1901), der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein essenzielles Werk, in dem er ihre historische Entwicklung nachzeichnete, ihre Grundlagen klärte und die Rechtsprechung darlegte.[28] Vor allem unterbreitete er eine Analyse und Klassifizierung der Rechtsbehelfe, die sich aufgrund ihrer Stringenz und Klarheit durchsetzen sollten. Laferrière unterschied vier verschiedene gerichtliche Verfahren, angefangen mit demjenigen der pleine juridiction, welcher die Rechtssachen unterliegen, in denen die Verwaltungsgerichtsbarkeit die weitreichendsten Befugnisse ausübt. Sie urteilt über Sach- wie über Rechtsfragen und fällt eine Entscheidung zwischen zwei Streitparteien wie die ordentlichen Gerichte. Sie kann insbesondere auch zur Zahlung von Schadensersatz verurteilen. Das zweite Verfahren ist dasjenige der Aufhebung (annulation), des recours pour excès de pouvoir. Laferrière sah darin „eine der interessantesten Schöpfungen der französischen Jurisprudenz“ und zog einen Vergleich zwischen dieser Schöpfung und dem „ausgeklügelten und beharrlichen Werk, das im römischen Recht durch die Jurisprudenz des Prätors zustande gebracht wurde“.[29] Das dritte Verfahren ist dasjenige der Auslegung (interprétation), bei welchem die Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgrund des Prinzips der Gewaltenteilung mit der strittigen Auslegung eines acte administratif oder mit der Beurteilung von dessen Gültigkeit anlässlich eines Rechtsstreits, der bei einem ordentlichen Gericht (tribunal judiciaire) anhängig ist, befasst wird. Das vierte Verfahren ist dasjenige der Ahndung (répression): Der Verwaltungsrichter sanktioniert Schädigungen, die durch Privatpersonen an der sog. grande voirie vorgenommen wurden, d.h. an natürlichen oder künstlich angelegten Verbindungswegen, die dem allgemeinen Verkehr dienen, oder an gewissen Bauwerken, die durch verschiedene Gesetze diesem Schutzregime unterstellt worden sind.[30]

Laferrière zeigte sich sehr kritisch gegenüber der Rechtsfigur des „ministre juge“, die bereits im Zusammenhang mit dem recours pour excès de pouvoir erwähnt wurde.[31] Sie wurde paradoxerweise zu einer Zeit entwickelt, als sich die Organisation und die Arbeitsabläufe der verschiedenen „administrativen Tribunale (tribunaux administratifs)“ klarer abzeichneten und verbesserten. Tribunaux administratifs sind dabei der Conseil d’État, die Conseils de préfecture und die anderen Kollegialorgane, die zur Entscheidung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten eingesetzt worden waren. Die Rechtsfigur des „ministre juge“ ging so weit, dass der Minister als der „gewöhnliche Richter in Verwaltungsangelegenheiten“ angesehen wurde, was bedeutete, dass er als der zuständige Richter galt, soweit eine Verwaltungsstreitigkeit nicht ausdrücklich durch Gesetz oder Verordnung einem anderen Richter zugewiesen war. Laferrière war überzeugt, dass diese Rechtsfigur nicht tragfähig sei. Für ihn war die so genannte „Gerichtsbarkeit der Minister in Wahrheit nichts anderes als die Manifestation ihrer administrativen Autorität, die spontan oder auf ein entsprechendes Begehren einer interessierten Partei hin in Angelegenheiten ausgeübt wird, die einem Rechtsstreit unterliegen“. Die fehlgehende Doktrin habe unter anderem den Nachteil, dass sie „jede vernünftige Theorie der Verwaltungsgerichtsbarkeit durcheinander bringt“.[32]

Die Ansicht Laferrières wurde vom Conseil d’État anlässlich der Rechtssache Cadot am 13. Dezember 1889 bestätigt. Nachdem der Ingenieur Marie Emanuel Cadot de Villemonble im Anschluss an die Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses seitens der Stadt Marseille versucht hatte, durch die ordentlichen Gerichte und dann durch den Conseil de préfecture Schadensersatz zu bekommen, wandte er sich an den Minister des Inneren. Dieser lehnte es ab, sich mit dem Gesuch zu befassen. Der von Cadot aufgrund dieser Ablehnung angerufene Conseil d’État vertrat die Auffassung, dass der Minister rechtmäßig gehandelt habe, da die Frage „nicht in seine Kompetenz fällt“, und erklärte sich selbst für zuständig. Die Weigerung des Bürgermeisters und des Stadtrates von Marseille, Cadot weiter zu beschäftigen, habe zwischen den Parteien einen Rechtsstreit hervorgerufen, den zu entscheiden ihm zustehe.[33] Der Conseil d’État begnügte sich insofern nicht damit, der Doktrin des „ministre juge“ eine Absage zu erteilen. Er wies sich zudem selbst als Gerichtsbarkeit für das „gemeine Recht der administrativen Streitigkeiten“ (juridiction de droit commun du contentieux administratif) aus. Auf diese Weise erweiterte er deutlich seinen eigenen Zuständigkeitsbereich und vervollständigte die Trennung zwischen aktiver Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit.[34]

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts wurde der Begriff service public zum vorherrschenden Kriterium für die Bestimmung der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit und damit für die Anwendung des Verwaltungsrechts. Er rechtfertigte, dass Streitigkeiten, welche die Verträge und die Haftung der kommunalen Gebietskörperschaften betrafen, von den Richtern der ordentlichen Gerichtsbarkeit auf die Verwaltungsrichter übertragen wurden.[35] Die Aktivitäten der kommunalen Gebietskörperschaften nahmen erheblich zu, weil diese vom Staat mit neuen Aufgaben betraut wurden. Auch bemühten sich die gewählten Amtsträger dieser Gebietskörperschaften darum, aus der Erweiterung ihrer eigenen Aufgabenbereiche durch das Departementgesetz (loi départementale) vom 10. August 1871, das von belgischen Vorschriften inspiriert war, und das Kommunalgesetz (loi municipale) vom 5. April 1884 Nutzen zu ziehen.[36]

Der service public stand im Zentrum des Lehrgebäudes von Léon Duguit (1859–1928), der eine wohldurchdachte materielle Definition formulierte: Bei dem service public handelt es sich um „jede Aktivität, deren Entfaltung durch die Regierenden geregelt, geschützt und kontrolliert werden muss, weil sie für die Realisierung und Fortentwicklung sozialer Interdependenz unerlässlich und von solch einer Beschaffenheit ist, dass sie nur durch eine Intervention seitens der Regierungsgewalt vollständig gewährleistet werden kann“.[37]

Den Bedarf an services publics zu befriedigen ist somit die Aufgabe der Regierenden, welche die sozialen Bedürfnisse interpretieren, die dem Rechtssystem zugrunde liegen. Nach Ansicht Duguits, der von der Soziologie Émile Durkheims beeinflusst war, stellte die Rechtsnorm nichts anderes als eine soziale Norm dar, die in eine bestimmte Form gegossen und für den Fall ihrer Nichtbeachtung mit Sanktionsmöglichkeiten ausgestattet war. Duguit macht sich zum Herold einer objektiven Konzeption des Rechts. Das erste Werk, in dem er diese Konzeption entwickelte, L’Etat, le droit subjectif et la loi positive, das im Jahre 1901 veröffentlicht wurde, war seine Antwort auf das 1892 erschienene Buch von Georg Jellinek über das System der subjektiven öffentlichen Rechte. Duguit warf diesem und „der deutschen Doktrin des öffentlichen Rechts“ insgesamt vor, sie seien „ausschließlich subjektiv. Sie [scil.: die deutsche Doktrin] macht aus der öffentlichen Gewalt ein subjektives Recht, wobei der Staat als Person das Subjekt ist. Meine Doktrin“, fuhr Duguit fort, „ist ihrem Wesen nach objektivistisch: Ich lehne es ab, die Ausübung öffentlicher Gewalt als subjektives Recht zu begreifen; ich bestreite, dass der Staat die Eigenschaft eines Rechtssubjekts besitzt; ich sehe im Staat nichts anderes als eine faktische Macht, deren Gegenstand und Umfang durch das objektive Recht bestimmt werden“.[38]

Für Duguit, der seinerzeit Dekan der rechtswissenschaftlichen Fakultät an der Universität von Bordeaux war, folgt das Besondere des Verwaltungsrechts aus dem Erfordernis, services publics zu erbringen, und nicht aus der öffentlichen Macht des Staates. Dieser besteht entweder aus einer Gesamtheit von Organen, welche die services publics im materiellen Sinne gewährleisten, oder aus einer Gesamtheit von services publics, diesmal im organischen Sinne, wie auch Duguit den Begriff in seinen Werken benutzt hat. Duguit hatte den Eindruck, dass sich der Conseil d’État und das Tribunal des conflits mehr und mehr dieser Natur des Staates und der kommunalen Gebietskörperschaften bewusst waren. In der Tat geschah dies in einem Moment der Dritten Republik, in dem sich das Thema Solidarität großer Beliebtheit erfreute. Vor diesem Hintergrund setzte sich zwischen 1903 und 1909 das Definitionskriterium des service public auch in der Rechtspraxis durch, insbesondere was die Streitigkeiten in Bezug auf Verträge mit dem Staat, den Gemeinden und den Departements sowie den Bereich der quasi-deliktischen Haftung anbelangte.[39]

Zur gleichen Zeit wurde die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu einem Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung für einen weiteren Juristen von großem Format, der sowohl ein Freund als auch ein geistiger Rivale von Duguit war: Maurice Hauriou (1856–1929). Wie Duguit verfügte Hauriou über umfassende Geschichtskenntnisse; er interessierte sich für die philosophischen und sozialwissenschaftlichen Strömungen seiner Zeit, zitierte und diskutierte die Ansichten ausländischer, insbesondere deutscher, italienischer, britischer, spanischer und belgischer Autoren. Wie Duguit zögerte er nicht, heterodoxe Ideen zum Ausdruck zu bringen, beispielsweise über die Hierarchie der Gewalten: Er räumte der vollziehenden Gewalt Vorrang ein gegenüber der „beschlussfassenden Gewalt, die durch die parlamentarischen Versammlungen repräsentiert wird“[40], obgleich die Dritte Republik den Eindruck vermittelte, dass die beiden Kammern des Parlaments im Vergleich zu den fragilen und instabilen Regierungen allmächtig waren. Dennoch stellte sich Hauriou auf der Grundlage einer spiritualistischen Konzeption der Gesellschaft und des Rechts der objektiven Rechtskonzeption von Duguit entgegen. Er war ein zugleich sozial und liberal eingestellter Katholik.

Mit Blick auf das Verwaltungsrecht formulierte Hauriou, der seinerzeit Dekan der rechtswissenschaftlichen Fakultät von Toulouse war, seine Gedanken zum einen in einer großen Anzahl von Urteilskommentaren – mehr als 300 zwischen 1892 und 1928 – und zum anderen in den verschiedenen Auflagen seines Précis de droit administratif.[41] Er definierte dieses Rechtsgebiet als die „Gesamtheit der Rechtssätze, welche die Organisation der Verwaltungsbediensteten, ihre juristische Tätigkeit und ihre Beziehungen zu den administrés im Rahmen der Erfüllung der administrativen Aufgaben betreffen“. Diese Definition gelte, so fügte er hinzu, unabhängig davon, um welches Verwaltungsrecht es sich handele. Das französische Verwaltungsrecht ist ihm zufolge „ein Recht der Billigkeit, das auf der Prärogative der Verwaltung gründet, durch den Richter geschaffen ist und sich nach Maßgabe der Theorie der Handlungsformen gliedert“[42]. Hauriou verwies anlässlich dieser Ausführungen explizit auf Gaston Jèzes Übersetzung von Albert Venn Diceys Werk Introduction to the Study of the Law of the Constitution, die im Jahre 1902 unter dem Titel „Introduction à l’étude du droit constitutionnel“ erschienen war. Dicey, so sagte er, „war mit den Gegensätzen zwischen der englischen und der französischen Rechtsordnung vertraut und hat daher die passenden Worte gefunden“; er fügte allerdings hinzu, dass bereits 1865 Léon Aucoc, ein prominentes ehemaliges Mitglied des Conseil d’État, einen solchen Vergleich zwischen dem französischen Conseil d’État und den englischen Equity-Gerichten unterbreitet habe.[43]

Hauriou war der Auffassung, dass der service public, dessen Bedeutung er nicht in Abrede stellte, keine erstrangige Erklärung für die spezifische Besonderheit des Verwaltungsrechts liefern kann. Das, was dieses Rechtsgebiet kennzeichne, seien vielmehr die Prärogativen der öffentlichen Gewalt, die Handlungsmöglichkeiten, die über diejenigen des Zivilrechts hinausgehen und über die der Staat und andere öffentliche Körperschaften im Namen des Allgemeininteresses verfügen. Der Gebrauch dieser Prärogativen müsse mit den berechtigten Ansprüchen der administrés in Einklang gebracht werden. Hauriou begrüßte, dass sich bei dem vorzunehmenden Ausgleich dank einer Abmilderung oder eines Richtungswandels in der Rechtsprechung des Conseil d’État eine stärkere Berücksichtigung der Belange der administrés beobachten lasse.[44]

Während der ersten fünfzehn Jahre des 20. Jahrhunderts fällte der Conseil d’État eine Reihe von Urteilen, die den recours pour excès de pouvoir als wirksames Instrument des Rechtsschutzes signifikant ausbauten. Er dehnte die Statthaftigkeit dieses Rechtsbehelfs aus, indem er annahm, dass ganz unterschiedliche natürliche und juristische Personen ein hinreichendes Interesse daran haben können, die Aufhebung der sie betreffenden Maßnahmen zu verlangen: die Steuerzahler der Gemeinden und der Departements, die Benutzer von services publics, die Gewerkschaften oder die Angestellten der Verwaltungen oder öffentlichen Körperschaften, gegen die Disziplinarmaßnahmen verhängt oder die entlassen werden. Die gewählten örtlichen Amtsträger konnten nunmehr die Entscheidungen anfechten, die von den Aufsichtsbehörden (autorités de tutelle) getroffen wurden. Die Zulässigkeit des recours pour excès de pouvoir wurde auch dann als gegeben angesehen, wenn dem Beschwerdeführer ein anderer gerichtlicher Rechtsbehelf zur Verfügung stand. Weitere Typen von Maßnahmen konnten zum Gegenstand dieser Aufhebungsbeschwerde gemacht werden, etwa Verordnungen der öffentlichen Verwaltung, die mit der Kompetenz des Präsidenten der Republik erlassen worden waren, oder unilaterale Maßnahmen im Zusammenhang mit einem Vertrag, der von einer öffentlichen Körperschaft geschlossen worden war. Darüber hinaus wurden zusätzliche Rechtswidrigkeitsgründe zugelassen, etwa eine unzutreffende Tatsachengrundlage oder deren fehlerhafte rechtliche Bewertung.

Im Bereich der Verträge ließ der Conseil d’État allerdings das Interesse des service public über die Vertragstreue obsiegen: Er räumte der Verwaltung die Befugnis ein, einseitig die Pflichten ihres Vertragspartners zu modifizieren sowie den Vertrag zu kündigen, allerdings unter dem Vorbehalt der Entschädigung des betreffenden Vertragspartners. Die Regeln für den Fall der Verletzung vertraglicher Pflichten wurden entsprechend angepasst. Der Conseil d’État fällte jedoch 1912 auch eine Entscheidung, welche die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit einschränkte: Diese hat nicht über Verträge zu urteilen, die „nach den Regeln und Konditionen“ geschlossen wurden, die „zwischen Privatpersonen zustande kommen“. Auf diese Weise kann ein Vertrag, der im Interesse des service public geschlossen wurde, dem Privatrecht unterliegen und in die Zuständigkeit des Richters der ordentlichen Gerichtsbarkeit fallen. Diese Möglichkeit besteht allerdings nicht, wenn der Vertrag eine Klausel enthält, die das Privatrecht nicht vorsieht; dann bleibt es bei der Zuständigkeit des Conseil d’État.[45] Die einschlägige Entscheidung in der Rechtssache Société des granits porphyroïdes des Vosges, welche die Lieferung von Pflastersteinen an eine Gemeinde zum Gegenstand hatte, wurde paradoxerweise in Übereinstimmung mit den Schlussfolgerungen eines commissaire du Gouvernement getroffen, der sozialistischen Ideen verhaftet war, nämlich Léon Blum, der später Präsident des Ministerrates (Conseil des ministres) werden sollte.[46] Sie erwies sich als ein coup d’arrêt für die Fortentwicklung der Effekte, die mit dem Begriff des service public verbunden waren, und dies am Vorabend des tragischen Geschehens, das eine alte Bedeutung des Ausdrucks „service public“ wieder aufleben lassen sollte: jene des Dienstes, den der Bürger für sein Vaterland leistet.

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IV. Das Schicksal des Verwaltungsrechts seit dem Ersten Weltkrieg

1. Die unmittelbaren Folgen des Krieges

Der Krieg von 1914 bis 1918 führte zu einer außergewöhnlichen Ausweitung der Aktivitäten der Verwaltung, im militärischen und mehr noch im zivilen Bereich. Die Regierungen sahen sich gezwungen, ihre Interventionen zu vervielfachen. Die Wirtschaftsförderung des 19. Jahrhunderts, das „wirtschaftliche und soziale Protektorat“[47], wurde durch einen veritablen Wirtschaftsdirigismus abgelöst. Neue Ministerien wurden geschaffen, etwa für Rüstung und für Nachschub, und das Handelsministerium erhielt Kompetenzen zur Regelung unzähliger wirtschaftlicher Fragen. Der Staat wurde vermittels der Unternehmen, an denen er beteiligt war, zum Transporteur, Versorger und Versicherer. Das Los der unmittelbaren und der mittelbaren Opfer des Krieges war Anlass für die Schaffung von weiteren Ministerien, mannigfaltigen Organisationseinheiten und Diensten.

Um ihren Aufgaben nachzukommen, machte die vollziehende Gewalt beständig von ihrer Verordnungsbefugnis Gebrauch: Gesetzliche Vorschriften wurden durch einfache Dekrete modifiziert, suspendiert oder abrogiert, dies teilweise mit, teilweise aber auch ohne vorherige Ermächtigung des Parlaments. Der Conseil d’État bestätigte die Gültigkeit eines solchen Dekrets, das ohne parlamentarisches Einverständnis erlassen und nicht durch ein späteres Gesetz gebilligt wurde. Er berief sich auf die Verfassung der Dritten Republik, die den Präsidenten der Republik an die Spitze der Verwaltung stellte und ihn damit beauftragte, die Ausführung der Gesetze sicherzustellen, was es einschloss darüber zu wachen, dass die services publics trotz der Schwierigkeiten, die durch den Krieg hervorgerufen wurden, funktionstauglich blieben. Mit der Heyriès-Entscheidung vom 28. Juni 1918 erhielt die Idee höchstrichterlichen Segen, dass außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen können, die allgemeinen Regeln in Bezug auf die Zuständigkeit für den Erlass von actes administratifs sowie in Bezug auf deren Form und Inhalt unangewendet zu lassen.[48] Die Praxis der Gesetzesverordnungen (décrets-lois) weitete sich in der Dritten und sogar in der Vierten Republik aus,[49] ungeachtet der Vorschrift des Art. 13 der Verfassung von 1946, wonach allein die Nationalversammlung (Assemblée nationale) das Gesetz verabschiedete und dieses Recht nicht delegieren konnte. Erst die geltende Verfassung der Fünften Republik aus dem Jahre 1958 ermöglicht ausdrücklich diese Praxis. Deren Art. 38 erlaubt der Regierung, sich dazu ermächtigen zu lassen, durch Verordnung Maßnahmen im Bereich des Gesetzes vorzunehmen. Der Conseil d’État prüft die Gültigkeit dieser Verordnungen anlässlich eines recours pour excès de pouvoir, solange sie nicht vom Gesetzgeber bestätigt worden sind. Die Rechtsprechung zu den sog. „außergewöhnlichen Umständen (circonstances exceptionelles)“ wurde durch den Conseil d’État fortentwickelt und präzisiert. Sie existiert neben den verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Vorgaben, welche die Behörden in die Lage versetzen sollen, Krisensituationen zu bewältigen.

Der Erste Weltkrieg bescherte zahlreiche weitere, für die Fortentwicklung des Verwaltungsrechts bedeutende Gerichtsentscheidungen. Das Urteil vom 30. März 1916, bekannt geworden unter dem Namen Du gaz de Bordeaux, ließ zu, dass sich der Lizenznehmer eines service public auf den Eintritt unvorhersehbarer Ereignisse berufen kann: Wenn Ereignisse, die für die Vertragsparteien unvorhersehbar und von ihnen nicht beeinflussbar waren, eine Umgestaltung der wirtschaftlichen Austauschbeziehungen im Rahmen des Vertrages zur Folge haben, ist der Lizenznehmer zwar gehalten, weiterhin seinen Verpflichtungen nachzukommen, er besitzt jedoch einen Anspruch auf Entschädigung gegenüber dem Staat. Diese Rechtsprechung, die den Parteien sogar die Kündigung des Vertrages gestattet, wenn sich die Umgestaltung als endgültig herausstellt, wurde auf die Gesamtheit der Verwaltungsverträge ausgeweitet.[50]

Im Bereich der Haftung zeigte der Conseil d’État „eine allergrößte Gewissenhaftigkeit in Bezug auf die Verpflichtungen der Gemeinschaft gegenüber dem Bürger, den die Maßnahme der öffentlichen Gewalt in seinen Rechten verletzt hat“[51]. Er nahm an, dass bereits ein einziger Fehler, der von der Verwaltung begangen wird, zugleich die persönliche Haftung des Handelnden und der zuständigen öffentlichen Körperschaft auslösen kann (Epoux Lemonnier-Urteil vom 26. Juli 1918), wodurch er dem System der Haftungskumulation, das nach wie vor grundlegend ist, endgültig zum Durchbruch verhalf.[52] Die Haftung für rechtmäßiges Verhalten (responsabilité sans faute) der öffentlichen Körperschaften wurde vom Conseil d’État erstmals im Anschluss an die Explosion eines Munitionsdepots bejaht (Regnault-Desroziers-Urteil vom 28. März 1919). Sie wurde seitdem erheblich ausgebaut: Die Haftung ist möglich im Falle eines besonderen Risikos, das durch eine gefährliche Situation, beispielsweise durch eine gefährliche Sache oder Aktivität, hervorgerufen wird.[53]

Auf derselben Linie liegt es, dass der Conseil d’État die Haftung der Verwaltung wegen eines Gleichheitsverstoßes im Hinblick auf die Verteilung öffentlicher Lasten zugelassen hat (Couitéas-Urteil vom 30. November 1923). Dies betrifft den Fall, dass die Verwaltung nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sie normalerweise hätte treffen müssen, oder dass sie zwar rechtmäßige Maßnahmen durchgeführt hat, diese aber bestimmte Personen in besonderer und außergewöhnlicher Weise belasten. Auf dieser Rechtsprechung basiert die Annahme einer Verantwortlichkeit des Staates für rechtsetzendes Handeln.[54]

2. Die industriellen und kommerziellen services publics

Die Aktivitäten, die nunmehr der Staat und andere öffentliche Entitäten als Unternehmer in Bereichen entfalteten, die traditionell dem privatwirtschaftlichen Handeln zugerechnet werden, führten zu dem Begriff der „services publics industriels et commerciaux“. Wegweisend war das Urteil des Tribunal des conflits in der Rechtssache Société commerciale de l’Ouest africain vom 22. Januar 1921. Die Kolonie der Elfenbeinküste hatte für die Querung einer Lagune einen kostenpflichtigen Fährbetrieb eingerichtet. Nachdem sich ein Unfall ereignet hatte, kam die Frage auf, wer zur Entscheidung über den Rechtsstreit zuständig sei. Das Tribunal des conflits erklärte die ordentliche Gerichtsbarkeit für zuständig, weil die Kolonie „ein Transportgeschäft unter den gleichen Konditionen wie ein gewöhnlicher Unternehmer betreibt“.[55] Der Conseil d’État schlussfolgerte daraus, dass eine neue Kategorie der services publics im organisatorischen Sinne existiert, die keinen administrativen, sondern einen gewerblichen oder kommerziellen Charakter aufweist. Diese services publics unterfallen grundsätzlich dem Privatrecht, jedoch genießt ihr leitendes und finanziell verantwortliches Personal einen öffentlich-rechtlichen Status; auch können Verwaltungsverträge abgeschlossen werden, was zur Folge hat, dass das Verwaltungsrecht Anwendung findet.[56]

Die Kategorie der services publics industriels et commerciaux hat zahlreiche praktische Schwierigkeiten aufgeworfen und scharfsinnige theoretische Debatten hervorgerufen. Sie versetzte der Schule des service public von Duguit und denjenigen, die im Begriff des service public das Fundament des gesamten Verwaltungsrechts erblickten, wie Gaston Jèze, Roger Bonnard oder Louis Rolland, einen Schlag. Nunmehr unterfielen services, die zu den Verwaltungen gehören, wegen der Natur ihrer Tätigkeit dem Privatrecht. Und diese services sollten infolge von Verstaatlichungsmaßnahmen seitens der Front Populaire im Jahre 1936, im Zuge der gegen Ende des Zweiten Weltkrieges erfolgten Libération und während des Beginns der Präsidentschaft von François Mitterrand in den Jahren 1981 bis 1982 immer zahlreicher werden. Hinzu kommt, dass der Conseil d’État im Jahre 1938 entschied, dass eine private Organisation, im vorliegenden Fall eine Sozialversicherungskasse, mit der Ausführung eines service public beauftragt werden kann; der Ausdruck „service public“ wurde dabei im materiellen Sinne eines Handelns im Allgemeininteresse verwendet. Derartige Organisationen, deren Zahl einerseits durch die Gesetzgebung und andererseits durch eine subtile Rechtsprechung vermehrt werden sollte, wurden einem Rechtsregime unterstellt, das teilweise die Anwendung des Verwaltungsrechts und die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit sich brachte.[57] Diese beiden großen Entwicklungen in der Jurisprudenz bedeuteten das Ende für die berühmte Definition von Jèze, wonach das Verwaltungsrecht „die Gesamtheit der Rechtssätze [ist], die sich auf die services publics beziehen“.[58] „Die Krise des Begriffs des service public“, die sich auch auf andere Begriffe auswirkte, wie diejenigen der öffentlichen Anstalt (établissement public) oder des öffentlichen Beamten (fonctionnaire public), rief reichlich Literatur und lebhafte Kontroversen hervor, auch wenn Urteile, die der Conseil d’État in den Jahren 1954 bis 1956 fällte, „diesen Begriff sanierten, wie man ein historisches Stadtviertel restauriert“[59].

3. Die Statuten des öffentlichen Dienstes

Mit Blick auf den öffentlichen Dienst nahm der Conseil d’État zunächst an, die Beamten seien durch einen „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ an die Verwaltung gebunden. Zwischen den beiden Kriegen gab er dann diese Vorstellung zugunsten der statutarischen Konzeption auf, die im Schrifttum bereits vor 1914 formuliert worden war.[60] Das Parlament verabschiedete allerdings lediglich einige partielle Beamtenstatute, die auf die kommunalen Bediensteten Anwendung fanden. Das erste Statut für den öffentlichen Dienst des Staates wurde am 14. September 1941 unter dem Vichy-Regime erlassen (statut général des fonctionnaires civils de l’Etat et des établissements publics de l’Etat). Dieses Statut, inspiriert von autoritärem Gedankengut, griff zu Lasten der Beamten den strengsten, früher vertretenen Aspekt der Rechtsprechung des Conseil d’État wieder auf: den Verlust aller Rechte im Streikfall. Es schränkte darüber hinaus die Vereinigungsfreiheit ein und sah eine strenge Verpflichtung zur Mäßigung und Zurückhaltung vor. In anderen Punkten wurde die aktuelle Rechtsprechung des Conseil d’État kodifiziert.[61]

Nach Kriegsende wurde es durch das Beamtenstatut (statut général des fonctionnaires) ersetzt, das Teil des Gesetzes vom 19. Oktober 1946 und weitgehend das Werk des damaligen Ministers für den öffentlichen Dienst (ministre de la Fonction publique), des Kommunistenführers Maurice Thorez, war. Dieses Statut erkannte den Bediensteten des Staates das Recht zu, Gewerkschaften zu gründen, die sich sogar an der Personalverwaltung, der Organisation und den Arbeitsabläufen der Verwaltung beteiligen sollten. Das Statut traf jedoch keine Aussage in Bezug auf das Streikrecht, obgleich die Präambel der Verfassung von 1946 als Grundsatz formuliert hatte, dass dieses „im Rahmen der Gesetze, die es reglementieren“, ausgeübt werde. Es scheint, als ob Thorez davon ausgegangen ist, dass dieses Recht aus dem gewerkschaftlichen Recht folgt. Der Conseil d’État sah sich deshalb zu der Äußerung veranlasst: Während der Zeit des Wartens auf die Gesetze, welche die Ausübung des Streikrechts regeln, kann die Regierung, die für das „gute Funktionieren der services publics verantwortlich ist“, selbst die Grenzen dieser Ausübung festlegen (Dehaene-Urteil vom 7. Juli 1950).[62] Diese Entscheidung, deren Reichweite auf das Personal der kommunalen Gebietskörperschaften und der services publics industriels et commerciaux erstreckt wurde, bildete die Grundlage einer sehr nuancierten Rechtsprechung.[63]

Das Inkrafttreten der Verfassung der Fünften Republik von 1958 führte dazu, dass durch Verordnung vom 4. Februar 1959 ein neues Statut für den öffentlichen Dienst des Staates erlassen wurde. Der Wahl Mitterrands zum Präsidenten der Republik im Jahre 1981 folgte die Ausarbeitung eines vorteilhafteren und komplexeren Generalstatuts, verabschiedet mit Gesetz vom 13. Juli 1983 (loi portant droits et obligations des fonctionnaires). Die nachfolgenden Gesetze formulierten die Rechte und Pflichten sämtlicher Beamten und bauten die Regeln aus, die zunächst für die Bediensteten des Staates und der kommunalen Gebietskörperschaften, deren Bedeutung und Anzahl seit 1982 aufgrund der Dezentralisierungsgesetze zugenommen haben, und später auch für die Beschäftigten der Krankenhäuser Geltung erlangten.[64]

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V. Fazit: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit als Fundament des Verwaltungsrechts

Nach dem Zweiten Weltkrieg ist es zu einer erheblichen Zunahme der verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten gekommen. Dies hat zwei wesentliche Reformen ausgelöst, durch welche die Verwaltungsgerichtsbarkeit umgebildet wurde, die sich aus Kapazitätsgründen nicht in der Lage sah, die Verfahren zu bewältigen (zu Beginn des Jahres 1953 war der Rückstand bei den Rechtssachen vor dem Conseil d’État beträchtlich, weil die geringe Anzahl an Mitgliedern, die mit streitigen Verfahren betraut waren, kaum mehr als 4 000 Streitfälle im Jahr entscheiden konnte; ein Vierteljahrhundert später war die Anzahl der Rechtssachen, die in einem einzigen Jahr vor die Verwaltungsgerichtsbarkeit gebracht wurden, bereits auf mehr als 71 000 gestiegen). Die erste Reform führte zur Schaffung der Verwaltungsgerichte (Tribunaux administratifs), denen im Gegensatz zu den Conseils de préfecture die Rolle von Richtern für Verwaltungsstreitigkeiten (juges de droit commun du contentieux administratif) zugewiesen wurde (Verordnungen vom 30. Juli und 28. November 1953). Mit der zweiten Reform wurden die Appellationsverwaltungsgerichtshöfe (Cours administratives d’appel) eingerichtet, wobei dem Conseil d’État im Hinblick auf deren Entscheidungen die Funktion eines Kassationsgerichts zukommt (Gesetz vom 31. Dezember 1987). Diese Reorganisation der Verwaltungsgerichtsbarkeit hatte positive Auswirkungen auf die Behandlung der Verwaltungsstreitigkeiten: Allein im Jahre 2008 hat der Conseil d’État etwa 12 000 Rechtssachen entschieden; bei den Cours administratives d’appel waren es 27 500 und bei den Tribunaux administratifs 192 000.

Zugleich stärkte der Conseil constitutionnel die Position der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Unter Fortentwicklung seiner Rechtsprechung identifizierte er grundlegende Prinzipien, die durch die Gesetze der Republik anerkannt werden (principes fondamentaux reconnus par les lois de la République). Er ließ sich insofern von der Rechtsprechung des Conseil d’État inspirieren, der vor allem seit 1945 auf allgemeine Rechtsgrundsätze rekurrierte, die jeder acte administratif wahren muss.[65] Der Conseil constitutionnel stellte in seiner Entscheidung vom 23. Januar 1987 „in Übereinstimmung mit der französischen Konzeption der Gewaltenteilung“ ein principe fondamental reconnu par les lois de la République auf, wonach die Verwaltungsgerichtsbarkeit die mit Verfassungsrang ausgestattete Kompetenz besitzt, Verwaltungsentscheidungen, die in Ausübung der Kompetenzen (prérogatives) der öffentlichen Gewalt getroffen wurden, aufzuheben oder abzuändern.[66] Diese Entscheidung spiegelt die in diesem Beitrag aufgezeigte Entwicklungslinie wider. Seit vielen Jahrhunderten gibt es in Frankreich Rechtsprechungsinstanzen, die zur Entscheidung von Verwaltungsstreitigkeiten berufen sind, genauso wie ein Recht existiert, das sich von demjenigen unterscheidet, das auf die Beziehungen zwischen Privatpersonen Anwendung findet, und das seit dem Ersten Kaiserreich als „administrativ“ bezeichnet wird.

Die Organisation der Verwaltungsgerichtsbarkeit und das Verwaltungsrecht zeigten sich viele Jahre hindurch wenig empfänglich für ausländische Einflüsse, auch wenn die Kenntnis über ausländische Verwaltungsinstitutionen im 19. Jahrhundert besser war, als gemeinhin vermutet.[67] Die französischen Verwaltungsrechtler vertraten aber die Auffassung, dass vor allem das französische System dem Ausland als Modell dienen solle. In der Tat hatte es eine beachtliche Ausstrahlung auf die Verwaltungsrechtsordnungen anderer Staaten.[68] Seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges scheint die Entwicklung der französischen Verwaltungsrechtsordnung allerdings in Richtung einer Öffnung zu weisen. Der Wunsch nach Reformen trägt dazu bei, nach Vorbildern in den Ländern zu suchen, die mit denselben Veränderungen und Problemen konfrontiert sind wie Frankreich. Der Conseil d’État schenkt dem ausländischen Recht nicht nur in seinen öffentlichen Berichten, sondern auch im Rahmen seiner Entscheidungen zu Verwaltungsrechtsstreitigkeiten immer mehr Bedeutung. Auch die commissaires du Gouvernement greifen in ihren Schriftsätzen an den Conseil d’État zur Untermauerung ihrer Schlussfolgerungen zunehmend auf die Rechtsvergleichung zurück.[69] Die Rolle, die der Conseil d’État für die Ausarbeitung und Anwendung des Rechts spielt, ist nach wie vor sehr bedeutsam, ungeachtet gewaltiger Normmassen aus nationalen Gesetzen und Verordnungen, aus Akten der Europäischen Union und aus völkerrechtlichen Quellen. Die Verfassungsrevision vom 23. Juli 2008 hat ihn sogar in die Lage versetzt, in einem gewissen Umfang eine Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen auszuüben, die neben diejenige der Vereinbarkeit mit völkerrechtlichen Abkommen getreten ist, die er bereits zuvor ausübte.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 43 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Frankreich › Bibliographie

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ders., Agrégée d'histoire du droit: Histoire du droit administratif du XIVe siècle à nos jours, 2010.

Anmerkungen

[1]

Einen mit vielen Referenzen versehenen Überblick über diese Studien gibt Albert Rigaudière zu Beginn seines Werks Penser et construire l’Etat dans la France du Moyen Age (XIIIe-XVe siècle), 2003, S. 1ff.

[2]

Jacques Krynen, L’empire du roi, 1993.

[3]

Siehe Rey (Hg.), Dictionnaire historique de la langue française, Bd. 1, 1998, S. 1321f. Ausführliche Bibliographie bei Denis Alland/Stéphane Rials, Dictionnaire de la culture juridique, 2003, S. 642ff. (zum Stichwort „Etat“, erstellt von Florence Poirat); vgl. auch Olivier Beaud, La puissance de l’Etat, 1994, und Éric Gojosso, Le concept de République en France (XVIe-XVIIIe siècle), 1998. Allerdings wird die Trennung der Konzepte von Staat und Monarch teilweise auf den Sturz Ludwigs XVI. zurückgeführt. Als für das französische Staatsverständnis des Ancien Régime aufschlussreich wird der berühmte apokryphe Ausspruch angesehen, der Ludwig XIV. zugeschrieben wird: „L’Etat c’est moi“ (siehe Bernard Vonglis, L’Etat, c’était bien lui, 1997, und ders., La monarchie absolue française, 2006).

[4]

Jacques Ellul, Remarques sur les origines de l’Etat, Droits 15 (1992), S. 11ff.

[5]

Die „police“, die nach und nach von der Justiz getrennt wurde, erstreckte sich auf die Aktivität, die der Staat zur Steuerung des gemeinschaftlichen Lebens entfaltete, um die Ordnung, den Frieden und sogar das öffentliche Wohlergehen zu gewährleisten, insbesondere mittels der Reglementierung; siehe Bernard Durand, La notion de police en France du XVIe au XVIIIe siècle, in: Stolleis (Hg.), Policey im Europa der Frühen Neuzeit, 1996, S. 163ff.; Paolo Napoli, Naissance de la police moderne, 2003.

[6]

Jean-Louis Mestre, Le traitement du contentieux administratif au XVIIIe siècle, La Revue administrative 1999, Sonderausgabe Le Conseil d’Etat avant le Conseil d’Etat, S. 83ff.; ders., Introduction historique au droit administratif français, 1985, S. 181ff.; Sébastien Evrard, L’intendant de Bourgogne et le contentieux administratif, 2005; Katia Wiedenfeld, Les origines médiévales du contentieux administratif, 2001; Sylvain Soleil, Administration, justice, justice administrative avant 1789. Retour sur trente ans de recherches, in: Bigot/Bouvet (Hg.), Regards sur l’histoire de la justice administrative, 2006, S. 3ff.

[7]

Pierre Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, 1968, S. 490ff., neu veröffentlicht in: ders., Trésor historique de l’Etat en France. L’administration classique, 1992, S. 423ff.; ferner ders., Le régime historique des bureaucraties occidentales. Remarques sur le cas français, ebd., S. 547ff.; François Burdeau, Histoire de l’administration française du 18e au 20e siècle, 1994, S. 19ff.; Pinet (Hg.), Histoire de la fonction publique, Bde. 1 und 2, 1993.

[8]

Legendre, Histoire (Fn. 7), S. 107ff.; ders., Trésor (Fn. 7), S. 115ff.; Burdeau (Fn. 7), S. 46ff.; Institut français des sciences administratives (Hg.), L’administration de la France sous la Révolution, 1992.

[9]

Gabriel Le Bras, Les origines canoniques du droit administratif français, in: L’évolution du droit public. Etudes offertes à Achille Mestre, 1956, S. 395ff.

[10]

Mestre (Fn. 6), Introduction historique, und ders., Un droit administratif à la fin de l’Ancien Régime, 1976; Wiedenfeld (Fn. 6); François Monnier, Les marchés de travaux publics dans la généralité de Paris au XVIIIe siècle, 1984; Cédric Glineur, Genèse d’un droit administratif sous le règne de Louis XV, 2005; Anne-Sophie Condette-Marcant, Bâtir une généralité. Le droit des travaux publics dans la généralité d’Amiens, 2001.

[11]

Siehe dazu unten, Rn. 31.

[12]

François Burdeau, Histoire du droit administratif, 1995, S. 41ff.; Grégoire Bigot, Introduction historique au droit administratif depuis 1789, 2002, S. 26ff.; Jean-Louis Mestre, Le contentieux administratif sous la Révolution française d’après des travaux récents, Jahrbuch für europäische Verwaltungsgeschichte 6 (1994), S. 281ff.; ferner ders., Justice, administration et droit administratif, Annales historiques de la Révolution française 326 (2002), S. 61ff.; Tiphaine Le Yoncourt, Les attributions contentieuses des corps administratifs sous la Révolution, in: Bigot/Bouvet (Fn. 6), S. 31ff.; Pascal Binczac, Un silence fondateur (réflexions sur la loi des 16–24 août 1790), ebd., S. 73ff. Zum öffentlichen Dienst Pinet (Fn. 7), Bd. 2, S. 409ff.; Michel Verpeaux, La naissance du pouvoir règlementaire 1789–1799, 1991.

[13]

Siehe dazu oben, Rn. 8.

[14]

Fougère (Hg.), Le Conseil d’Etat. Son histoire à travers les documents d’époque (1799–1974), 1974; Marc Bouvet, Le Conseil d’Etat sous la Monarchie de Juillet, 2001; Bernard Pacteau, Le Conseil d’Etat et la fondation de la justice administrative française au XIXe siècle, 2003; Drago/Imbert/Tulard/Monnier (Hg.), Dictionnaire biographique des membres du Conseil d’État 1799–2002, 2004.

[15]

Pierre Roederer, Archives Parlementaires, Serie 2, Bd. 1, 1862, S. 169 (18. Pluviôse des Jahres VIII/7. Februar 1800; Übersetzung).

[16]

Legendre (Fn. 7), Histoire de l’administration, passim.

[17]

Jean-Louis Mestre, Le renforcement des prérogatives de l’administration sous le Consulat et le Premier Empire, Mélanges offerts à Pierre Montané de la Roque, Bd. 2, 1986, S. 607ff.

[18]

Benjamin Constant de Rebecque, Principes de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs (1815), in: ders., Cours de politique constitutionelle, hrsgg. von Guillaumin, ²1872, S. 96f.

[19]

Jean-Louis Mestre, La garantie des fonctionnaires, in: Clément/Jaume/Verpeaux (Hg.), Liberté, Libéraux et Constitutions, 1997, S. 77ff.

[20]

Henri de Carrion-Nisas, Archives Parlementaires (Fn. 15), Bd. 9, 1867, S. 720 (16. September 1807).

[21]

Mestre (Fn. 17), S. 622ff. Sehr kritisch gegenüber Napoleon Burdeau (Fn. 12), S. 68f. und 73, sowie Grégoire Bigot, La dictature administrative au XIXe siècle, Revue française de droit administratif 19 (2003), S. 218ff. und 435ff.

[22]

Jean-Louis Mestre, La signification de la loi des 7–14 octobre 1790, Etudes et documents du Conseil d’Etat 43 (1991), S. 281ff.; ders., L’arrêt Landrin, acte de naissance du recours pour excès de pouvoir?, Revue française de droit administratif 19 (2003), S. 211ff.

[23]

Burdeau (Fn. 12), S. 175ff. und 256ff.

[24]

Siehe dazu oben, Rn. 40.

[25]

Marceau Long/Prosper Weil/Guy Braibant/Pierre Delvolvé/Bruno Genevois, Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, ¹⁷2009, S. 8ff. und 129ff. Dieses Werk, das im weiteren Verlauf als „GAJA“ bezeichnet wird, kommentiert die wichtigsten Entscheidungen des Conseil d’État und des Tribunal des conflits seit 1873. Chronologisch geordnet ermöglichen die Kommentare, Auswirkungen einzelner Urteile bis in die Gegenwart hinein zu verfolgen. In Bezug auf die soeben zitierten Urteile siehe Jean-Louis Mestre, Les grands arrêts antérieurs à 1873, Revue française de droit administratif 23 (2007), S. 230ff.; ders., De l’arrêt Grelleau à l’arrêt Pelletier: un subtil dialogue des juges, in: Le Dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, 2009, S. 795ff.

[26]

Recueil des arrêts du Conseil d’État (gewöhnlich „Recueil Lebon“ genannt), 1873, Beiheft 1, S. 51, mit den Schlussanträgen des commissaire du Gouvernement Marie-René David (Übersetzung); siehe ferner Georges Tessier, La responsabilité de la puissance publique, 1906 (Nachdruck 2009), S. 53ff. und 78ff.

[27]

GAJA (Fn. 25), S. 1ff.; Gérard Quiot, La distinction entre Etat-administrateur et Etat-propriétaire: clef du partage des compétences juridictionnelles, Jahrbuch für europäische Verwaltungsgeschichte 8 (1996), S. 65ff.; Burdeau (Fn. 12), S. 124ff. und 233ff.

[28]

Edouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Bd. 1, ¹1887 (Nachdruck 1989)/²1896, Bd. 2, ¹1888 (Nachdruck 1989)/²1897 (1433 Seiten); eingehend zu dem Leben und Wirken Laferrières Pascale Gonod, Edouard Laferrière, un juriste au service de la République, 1997; dies., Edouard Laferrière, 1999. Zu den Verwaltungsrechtswissenschaftlern, die Laferrière vorausgegangen sind, siehe das bedeutende Werk von Mathieu Touzeil-Divina, La Doctrine publiciste 1800–1880, 2009.

[29]

Laferrière (Fn. 28), Bd. 1, ¹1887/²1896, S. 17 (Übersetzung).

[30]

Laferrière (Fn. 30), S. 15ff.

[31]

Siehe dazu oben, Rn. 48.

[32]

Laferrière (Fn. 28), Bd. 1, ²1896, S. 268f., 378 und 400ff.; siehe auch Gonod (Fn. 28), Edouard Laferrière, un juriste au service de la République, S. 68ff.

[33]

GAJA (Fn. 25), S. 36ff.

[34]

Jacques Chevallier, L’élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et l’administration active, 1970, S. 219ff.

[35]

Die Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit wussten freilich schon im 19. Jahrhundert, wie sie sich von einer wortgetreuen Lesart des Code civil lösen konnten, um eine verschuldensunabhängige Haftung der Kommunen und akzessorisch der Departements zu ermöglichen; siehe Jean-Louis Mestre, Des précédents de la jurisprudence Giry, Revue du droit public 96 (1980), S. 5ff.

[36]

Allerdings zeigte sich der Conseil d’État restriktiv hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen er einer kommunalen Gebietskörperschaft gestattete, in einem Bereich, der grundsätzlich der privatwirtschaftlichen Initiative vorbehalten war, tätig zu werden. Im Casanova-Urteil vom 29. März 1901 vertrat er die Ansicht, dass eine solche Tätigkeit nur bei Vorliegen „außergewöhnlicher Umstände“ erlaubt sei, und setzte damit dem gelegentlich so bezeichneten „kommunalen Sozialismus“ (siehe dazu Jean-Jacques Bienvenu/Laurent Richer, Le socialisme municipal a-t-il existé?, Revue historique de droit français et étranger 62 [1984]), S. 205ff.) Grenzen.

[37]

Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Bd. 2, ³1928, S. 61: „On aperçoit dès lors la notion de service public: c’est toute activité dont l’accomplissement doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants, parce qu’il est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’il est de telle nature qu’il ne peut être assuré complètement que par l’intervention de la force gouvernante“.

[38]

Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Bd. 1, ³1927, S. 549f. (Übersetzung). Duguit legte Wert darauf festzustellen, dass er bereits in diesem ersten Werk die Thesen Jellineks bestritten hatte, um auf die Kritik Adhémar Esmeins einzugehen, der behauptet hatte, die Inspiration für Duguits Konzeption sei in den deutschen Doktrinen zu finden (S. 547f.). Duguit hatte gleichwohl ein großes Interesse an den Schriften deutscher Autoren. In dem gleichen Werk, das in seinen vier Bänden zahlreiche Ausführungen zum Verwaltungsrecht enthält, erwähnte Duguit, dass in Deutschland, Österreich und der Tschechoslowakei rechtsphilosophische Studien intensiv betrieben wurden, und zitierte aus verschiedenen deutschsprachigen Büchern, Artikeln und Zeitschriften. Er führte aber auch die Werke des Niederländers Hugo Krabbe in ihrer deutschen Übersetzung an. In gleicher Weise waren ihm die italienischen und spanischen Schriften bekannt (S. 9 ff). Im Jahre 1926 begründete er zusammen mit Hans Kelsen und Franz Weyr die Revue internationale de théorie du droit, und 1927, ein Jahr vor seinem Tod, wirkte er an der Schaffung des Institut international de droit public mit. Siehe in diesem Zusammenhang auch Fabrice Melleray, Léon Duguit. L’État détrôné, in: Hakim/Melleray (Hg.), Le renouveau de la doctrine française. Les grands auteurs de la pensée juridique au tournant du XXe siècle, 2009, S. 215ff.

[39]

Evelyn Pisier-Kouchner, Le service public dans la théorie de l’Etat de Léon Duguit, 1972; Jean-Michel Blanquer, Léon Duguit et le lien social, in: Decreton (Hg.), Service public et lien social, 1999, S. 77ff. Für bibliographische Angaben siehe Patrick Arabeyre/Jean-Louis Halpérin/Jacques Krynen, Dictionnaire historique des juristes français. XII-XXe siècle, 2007, S. 271ff. Zur Geschichte der Konzeptionen, die sich auf den service public beziehen: Jean-Louis Mestre, La notion de service public d’après les débats de l’Assemblée Nationale Constituante, Etudes et documents du Conseil d’Etat 40 (1989), S. 187ff.; Guglielmi (Hg.), Histoire et service public, 2004; Margairaz/Dard (Hg.), Le service public, l’économie, la République (1780–1960), Revue d’histoire moderne et contemporaine 52 (2005), Heft 3.

[40]

Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, ²1929, S. 352 (Übersetzung); siehe ferner ebd., S. 383ff.

[41]

Haurious Anmerkungen wurden 1929 in drei Bänden zusammengefasst (insgesamt 2353 Seiten): Notes d’arrêts sur décisions du Conseil d’Etat et du Tribunal des conflits (Nachdruck 2000). Sein Précis wurde zwischen 1892 und 1933 zwölf Mal neu aufgelegt. Die letzte Neuauflage erfolgte unter der Regie seines Sohnes André, der ebenfalls Professor war. Im Jahre 2002 wurde das Werk bei Dalloz neu veröffentlicht, mit einem Vorwort von Pierre Delvolvé und Franck Moderne (Précis de droit administratif et de droit public, 1150 Seiten); siehe auch Lucien Sfez, Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif français, 1966; Marc Milet, L. Duguit et M. Hauriou, quarante ans de controverse juridico-politique (1889–1929), in: Herrera (Hg.), Les juristes face au politique. Le Droit, la Gauche, la Doctrine sous la IIIe République, 2003, S. 85ff.; Caroula Argyriadis-Kervégan, Rapprochements entre la théorie de l’institution de M. Hauriou et la doctrine publiciste allemande de la fin du XIXe siècle et du début du XXe siècle, in: Bras (Hg.), L’Institution. Passé et devenir d’une catégorie juridique, 2008, S. 123ff.

[42]

Maurice Hauriou, Précis de droit administratif, 1903, S. XI und 191 (Übersetzung).

[43]

Hauriou (Fn. 42), S. IX ff. und 190ff. Die vielschichtige Rezeption von Diceys Ideen in Frankreich wurde von Sabino Cassese analysiert: La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, 2000, S. 57ff. Zu einem seltenen Fall englischen Einflusses Luigi Lacchè, Regard outre-Manche: le jury d’expropriation, Jahrbuch für Verwaltungsgeschichte 8 (1996), S. 135ff.

[44]

Vgl. dazu Hugues Le Berre, Les revirements de jurisprudence en droit administratif de l’an VIII à 1998, 1999.

[45]

GAJA (Fn. 25), S. 143ff.

[46]

Näher Vincent Le Gras, Léon Blum (1872–1950): gouverner la République, 2008.

[47]

Burdeau (Fn. 7), S. 108ff. und 135ff.

[48]

GAJA (Fn. 25), S. 186ff. und 202ff.

[49]

Olivier Steck, La contribution de la jurisprudence à la renaissance du pouvoir règlementaire central sous la IIIe République, 2007, S. 338ff.

[50]

GAJA (Fn. 25), S. 177ff.

[51]

Burdeau (Fn. 12), S. 319ff.

[52]

GAJA (Fn. 25), S. 194ff., 427ff. und 837ff.

[53]

Ebd., S. 205ff.

[54]

La Fleurette-Entscheidung vom 14. Januar 1938 (GAJA [Fn. 25], S. 239ff. und 311ff.).

[55]

GAJA (Fn. 25), S. 217 (Übersetzung).

[56]

GAJA (Fn. 25), S. 217ff.; Alain-Serge Meschériakoff, L’arrêt Bac d’Eloka, Revue de droit public 1988, S. 1059ff.; François Burdeau, Interventionnisme et droit commun, Etudes et Documents du Conseil d’Etat 53 (2002), S. 391ff. Im Hinblick auf das Handeln kommunaler Gebietskörperschaften hat der Conseil d’État seine Rechtsprechung ab den 1930er Jahren, die durch die Wirtschaftskrise gekennzeichnet waren, gelockert.

[57]

Siehe die Urteile Caisse primaire „Aide et Protection“ vom 13. Mai 1938, Monpeurt vom 31. Juli 1942 und Bouguen vom 2. April 1943; dazu GAJA (Fn. 25), S. 319ff.

[58]

Les principes généraux du droit administratif, Bd. 1: La technique juridique du droit administratif français, 1925, S. 1 (dieses Werk wurde 2005 von Dalloz neu aufgelegt). Die auf den service public abstellende Definition des Verwaltungsrechts wurde von Charles Eisenmann in den Jahren 1951 und 1952 kritisiert: Définition et structure du droit administratif (abgedruckt in seinen Cours de droit administratif, 1982, S. 1ff.); siehe auch Jean-Louis de Corail, La crise de la notion de service public en droit administratif français, 1954. Näher zu den Analysen Eisenmanns Nicolas Chifflot, Le Droit administratif de Charles Eisenmann, 2009.

[59]

Guy Braibant, Du simple au complexe. Quarante ans de droit administratif (1953–1993), Etudes et Documents du Conseil d’Etat 45 (1993), S. 411f. Es handelt sich um die Urteile vom 20. April 1956 in den Rechtssachen Epoux Bertin und Ministre de l’Agriculture sowie um dasjenige in der Rechtssache Société Le Béton vom 19. Oktober 1956. Siehe GAJA (Fn. 25), S. 475ff.; ferner „Service public, services publics: déclin ou renouveau“, Rapport public du Conseil d’Etat, Etudes et Documents du Conseil d’Etat 46 (1994), S. 13ff.

[60]

Siehe dazu Jacques Lafon, Le contrat de fonction publique, Revue historique de droit français et étranger 1974, S. 658ff.

[61]

Guy Thuillier, La Bureaucratie en France aux XIXe et XXe siècles, 1987, S. 503ff.

[62]

Conseil d’État, Revue du droit public 56 (1950), S. 691ff. (mit den Schlussanträgen des commissaire du Gouvernement François Gazier und einer Anmerkung von Marcel Waline; Übersetzung). Die zahlreichen bedeutenden Urteilsanmerkungen des Letztgenannten sind in zwei Bänden zusammengefasst: Notes d’arrêts de Marcel Waline, Bd. 1, 2004, und Bd. 2, 2005.

[63]

GAJA (Fn. 25), S. 395ff.

[64]

Pinet (Fn. 7), Bd. 3, S. 355ff.

[65]

Siehe dazu Benoît Jeanneau, Les Principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, 1954; Bruno Genevois, De l’usage judicieux des principes généraux du droit, Revue française de droit administratif 5 (1988), S. 499ff.

[66]

GAJA (Fn. 25), S. 636ff.

[67]

Jean-Louis Mestre, La connaissance des droits administratifs étrangers en France entre 1815 et 1869, Annuaire européen d’administration publique 8 (1985), S. 711ff.

[68]

Jean Rivero, Droit administratif français et droits administratifs étrangers, in: André de Laubadère/André Mathiot/Jean Rivero/Georges Vedel, Pages de Doctrine, Bd. 2, 1980, S. 475ff.

[69]

Melleray (Hg.), L’argument de droit comparé en droit administratif français, 2007; ders., L’utilisation du droit étranger par le Conseil d’Etat statuant au contentieux, Mélanges en l’honneur de Bruno Genevois (Fn. 25), S. 779ff.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien

Martin Loughlin

§ 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien

I.Einleitung1, 2

II.Verfassungsgeschichte und Verwaltungspraxis3 – 20

1.Der Mythos von der alten Verfassung3 – 5

2.Die Tradition des Common Law6 – 9

3.Verwaltung und Parlament10 – 12

4.Verwaltung und Gerichtsbarkeit13, 14

5.Verfassungsrechte und Verwaltungspflichten15 – 20

III.Der Ursprung des Verwaltungsstaates21 – 28

1.Der Einfluss der Industrialisierung21 – 24

2.Die Philosophie der Verwaltungsreform25 – 28

IV.Die Reform der Kommunalverwaltung und die Entwicklung des Verwaltungsrechts29 – 49

1.Die Modernisierung der Kommunalverwaltung29 – 36

2.Die Entstehung des Verwaltungsrechts37 – 43

3.Die gerichtliche Kontrolle des Verwaltungshandelns44 – 49

V.Die moderne Konzeption: Vom Wohlfahrtsstaat zum Regulierungsstaat50 – 74

1.Die Kontroverse um das Verwaltungsrecht50 – 54

2.Die Entwicklung des Wohlfahrtsstaates55 – 59

3.Das moderne System gerichtlicher Kontrolle60 – 66

4.Die Genese des Regulierungsstaates67 – 74

VI.Fazit: Der Stand des Verwaltungsrechts75

Bibliographie

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien › I. Einleitung

I. Einleitung

Der Beitrag wurde aus dem Englischen übersetzt von Franziska Sucker, Marc Jacob und Dr. Diana Zacharias.

Die Erfahrung Großbritanniens in Bezug auf die Themen Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht unterscheidet sich von derjenigen der meisten kontinentalen Rechtsordnungen. Ein klares Staatskonzept haben die Briten nie entwickelt, zumindest nicht im juristischen Sinne. „We cannot get on without the State, or the Nation, or the Commonwealth, or the Public“, stellte der britische Jurist und Rechtshistoriker Frederic William Maitland Ende des 19. Jahrhunderts fest, aber das, so behauptete er, „is what we are proposing to do“.[1] Dieser Situation wurde seitdem nicht abgeholfen.[2] Ebenso wenig gab es aufgrund unserer Verfassungstradition zu irgendeiner Zeit einen hierarchischen und einheitlichen Begriff der Verwaltung. Selbst das Konzept des Verwaltungsrechts ist ein schwieriges Kapitel in der britischen Tradition. Die ursprüngliche Sichtweise wurde von Albert Venn Dicey, dem tonangebenden viktorianischen Verfassungsrechtler, in seiner Bemerkung gegenüber Henry Berthélemy von der Universität Paris folgendermaßen zusammengefasst: „[I]n England we know nothing of administrative law, and wish to know nothing about it.“[3] Obwohl sich diese Einstellung im Laufe des 20. Jahrhunderts geändert hat – es könnte auch kaum anders sein, angesichts der Herausbildung eines umfassenden Verwaltungsstaates –, tragen moderne Regierungsstrukturen nach wie vor Züge, die auf das Vermächtnis seiner Denkweise hinweisen.

Aus guten Gründen wurde England[4] oft als eine „stateless society“ bezeichnet, als eine Gesellschaft, der eine Staatstradition fehlt.[5] Um nachzuvollziehen, wie im britischen Regierungssystem die Begriffe „Staat“, „Verwaltung“ und „Verwaltungsrecht“ verstanden werden, ist es notwendig, die insoweit einschlägige Verfassungsgeschichte ein wenig zu beleuchten. Bevor die Genese der Ideen von Staat und Verwaltung, die moderne Entwicklung des Verwaltungsrechts sowie die Muster der verwaltungsrechtlichen Ausgestaltung der britischen Staatsgewalt im 20. Jahrhundert skizziert werden, muss geklärt werden, auf welche Weise Verfassungsentwicklungen die Ansichten über die administrative Herrschaftsausübung bestimmt haben.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien › II. Verfassungsgeschichte und Verwaltungspraxis

II. Verfassungsgeschichte und Verwaltungspraxis

1. Der Mythos von der alten Verfassung

Die Gründe, weshalb sich die Konzepte von Staat und Verwaltungsrecht nie im britischen System etablieren konnten, sind tief in der englischen Verfassungsgeschichte vergraben. Ein Schlüssel zu ihrem Verständnis ist die Bedeutung, die der institutionellen Kontinuität zuerkannt wird. Die Tatsache, dass die Konturen unserer Hauptregierungsinstitutionen bis in die dunkelste und entfernteste Vergangenheit zurückverfolgt werden können, führte zu der Eigentümlichkeit der englischen Verfassungsgeschichte, die sich in dem augenscheinlichen Bedürfnis manifestiert zu behaupten, Fortschritt müsse der altehrwürdigen Verfassung gerecht werden. Diese Behauptung wurde während der Verfassungskonflikte des 17. Jahrhunderts vorgebracht, als die Vertreter des Common Law den Mythos von der alten Verfassung ersannen. Sie argumentierten, es gebe eine auf den Prinzipien der Freiheit und Demokratie basierende traditionelle angelsächsische Verfassung, die als Quelle unserer fundamental laws weiterhin Bestand habe.[6] Zwar wurde das Argument damals in erster Linie dazu benutzt, um Privilegien des Parlaments und der Common-Law-Gerichte gegen die Prärogativrechte der Krone geltend zu machen. Die Vorstellung lebte jedoch weiter und formte eine bedeutende Tradition der verfassungsgeschichtlichen Erzählung, die im 19. Jahrhundert vollständig erblühte[7] und als „Whig interpretation of history“ bekannt wurde.[8]

Eine elementare Lehre dieses Verständnisses besagt, dass die kommunale Selbstverwaltung im Zentrum der historischen Verfassung steht.[9] Nach der alten Verfassung, so wurde behauptet, lag die ausschließliche Verantwortung für die Verwaltung der örtlichen Angelegenheiten, einschließlich solcher der Besteuerung, bei der gemote (von moot oder meeting), der Versammlung aller freien Männer der Ortschaft. Die gemote bildete die Grundlage der gesamten Regierungsstruktur, da sich die jeweiligen Vorsitzenden der gemotes, die „reeves“ genannt wurden, gemeinsam im witenagemote, d.h. in der Erweiterten Versammlung bzw. im Großen Rat, trafen. Aus diesem Rat ging das moderne Parlament hervor. Die Struktur der Herrschaftsgewalt ruhte demnach auf dem Willen des Volkes, wie er durch die kommunalen Gemeinschaften artikuliert wurde. Weder der König noch seine Regierung besaßen die Befugnis, Gesetze zu erlassen oder Steuern zu erheben, ohne zunächst die Zustimmung der Nation, die durch das Parlament vertreten wurde, einzuholen.

Im Lichte dieser Gedanken ist die englische Verfassungsgeschichte als eine Geschichte der Bemühungen zu betrachten, die alten lokalen Freiheiten – die fundamental laws – gegen eine Usurpation durch die Zentralregierung abzusichern. Nach der traditionellen Ansicht der Whigs bedeutete die normannische Eroberung keinen Verfassungsbruch, sondern lediglich eine Störung in der Verfassungskontinuität, und das historische Resultat der nach der Eroberung durchgeführten Bemühungen zur Sicherung der lokalen Freiheit spiegelte sich in Dokumenten wie der Magna Carta (1215), der Petition of Right (1628) und der Bill of Rights (1689) wider. Diese, so behaupteten die Whigs, stellten keine neuen politischen Grundsätze auf, sondern verlangten lediglich eine genaue Beachtung der alten fundamental laws und zielten auf eine Beseitigung der Missstände ab, die infolge ihrer Vernachlässigung entstanden waren. In dieser Narrative ist „England […] pre-eminently the country of local government“.[10] Die lokale Herrschaftsausübung hat die Entstehung eines unitarischen Verwaltungsbegriffs verhindert und dafür gesorgt, dass kein Verwaltungsrechtssystem aufgebaut werden konnte.

2. Die Tradition des Common Law

Der Mythos von der alten Verfassung lebte in der Mentalität des Common Law fort und übte auf diesem Wege Einfluss auf die Gestaltung der Verwaltungsarrangements aus. Diese Arrangements können am prägnantesten durch eine Kontrastierung mit kontinentalen Gegebenheiten dargelegt werden. Beispielsweise wurde Ende des 18. Jahrhunderts in Kontinentaleuropa weitgehend anerkannt, dass die interne Verwaltung des Landes in den Verantwortungsbereich des Herrschers fällt. Mit der Zunahme der Regierungsfunktionen bildete sich eine Unterscheidung zwischen Rechtsprechung und Vollziehung heraus. Daran anknüpfend ließen sich zwei separate Arten hoheitlicher Tätigkeit identifizieren: Herrschaftsausübung durch das Gerichtswesen (rule of judicature) und Herrschaftsausübung durch die Verwaltung (rule of administration). Die Regelungen für die Herrschaftsausübung durch die Verwaltung wurden als Verwaltungsrecht bekannt. Dieses Verwaltungsrecht basierte auf der Macht des Souveräns, Verordnungen zu erlassen. Da die Verwaltung als eine besondere Domäne des Souveräns galt, wurden die auf sie bezogenen Gebote und Verbote als sein Recht behandelt, und der Korpus dieser Gebote und Verbote, aus dem später das Verwaltungsrecht wuchs, wurde als ein vom gemeinen Recht getrenntes, aber diesem durchaus gleichwertiges System begriffen. Durch dieses Recht regulierte und kontrollierte die Zentralregierung die Aktivitäten der nachgeordneten Verwaltungsbehörden.

Dieser kontinentalen Entwicklung kann die englische Erfahrung gegenübergestellt werden. Obwohl England zumindest seit der normannischen Eroberung stets zentral regiert wurde, strebte die Regierung generell nicht danach, auch zentral zu verwalten. Während gewisser Zeiträume, wie etwa der Reformation unter Heinrich VIII. oder der Herrschaft der Stuart-Dynastie, wurden Versuche unternommen, ein Recht der Verwaltung im kontinentalen Sinne einzuführen. Der Gedanke, dass die Verwaltung eine Domäne des Souveräns ist und dass Verwaltungsstreitigkeiten von separaten Gerichten nach besonderen Prinzipien entschieden werden sollen, wurde jedoch zu keiner Zeit akzeptiert. Dies ist in erster Linie das Ergebnis von Anstrengungen, die darauf zielten, dass das Common Law ein einheitliches Rechtssystem bildet. Konsequenterweise wurde im englischen System keine klare Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht (oder zwischen Verwaltungsrecht und Common Law) getroffen. Da die Verwaltung dem gewöhnlichen, für alle geltenden Recht unterworfen blieb, bedeutete die rule of law, das rechtsstaatliche Prinzip, im englischen System die Herrschaft der Gerichte.[11]

Diese Lesart der rule of law hatte zwei bemerkenswerte Implikationen, die wichtige Aspekte der Verwaltung und des Verwaltungsrechts hervortreten ließen. Die erste bestand darin, dass sich aufgrund der Bedeutung der Kommunalverwaltung in England nie ein hierarchisches und einheitliches Verwaltungskonzept entwickelt hat. Kommunale Institutionen traten nicht als Geschöpfe der Zentralgewalt, sondern als Vertretungen der historischen Gemeinden im Rahmen eines Rechtskorpus in Erscheinung, an den sowohl die Krone als auch die Kommunen in gleicher Weise gebunden waren. Die Zentralregierung verfügte gegenüber den kommunalen Institutionen daher nicht über inhärente übergeordnete Kompetenzen. Insofern steht die englische Tradition nicht nur für eine kommunale Selbstverwaltung, sondern auch und vor allem für eine echte kommunale Selbstregierung.

Die zweite, nicht minder bedeutende Implikation betrifft die Rolle des Parlaments. Das Common Law konnte nicht einseitig durch die Krone geändert werden, sondern nur mit der Zustimmung des Volkes in Gestalt des Parlaments. Das Prinzip der parlamentarischen Souveränität ist demnach mit dem Gedanken der Einheit des Rechts verflochten. Da es nur wenige bedeutsame Prärogativrechte im innerstaatlichen Wirkungsbereich gab, wuchs der Crown-in-Parliament als oberstem Gesetzgeber die Rechtsmacht zu, absolute Hoheitsgewalt über die interne Verwaltung auszuüben. Der Act of Parliament wurde nicht nur zur Form aller Gesetze, sondern auch zum Rahmen aller exekutiven Maßnahmen, welche die Verwaltungstätigkeiten regelten. Das hatte zur Konsequenz, dass sich die Verwaltungsbehörden für die Ausübung ihrer Befugnisse nicht gegenüber der Zentralregierung, sondern gegenüber den Gerichten und letztendlich gegenüber dem Parlament verantworten mussten. In der englischen Tradition wurde das Verhältnis zwischen der Verwaltung auf zentraler und derjenigen auf kommunaler Ebene allerdings nicht durch übergreifende Regelungen, sondern primär durch ein Netzwerk an Beziehungen zwischen der Kommunalverwaltung, der Zentralregierung, dem Parlament und den Gerichten koordiniert.

3. Verwaltung und Parlament

Innerhalb der englischen Tradition entwickelte sich das Parlamentsgesetz zu der Handlungsform, durch die der Wille der Zentralgewalt gegenüber allen Verwaltungsbehörden ausgedrückt wurde. Die Zentralregierung musste sich daher das Wohlwollen des Parlaments sichern, das sich im Wesentlichen aus den Repräsentanten der örtlichen Gemeinschaften zusammensetzte. Das House of Commons war, wie der Name bereits anzeigt, ein aus Vertretern der alten örtlichen Gemeinschaften bestehendes Organ, wobei die Mitglieder in den Parlamentssitzungen auch als solche verstanden wurden und weiterhin verstanden werden (dies gilt sogar für die Mitglieder des Hochadels; obwohl sie dem Parlament aufgrund eigenen Rechts angehören, tragen sie ortsgebundene Titel). Mit dem Parlament wurde den Kommunen ein Forum zur Verfügung gestellt, in dem sie die Zentralregierung auf ihre Interessen und Probleme aufmerksam machen konnten.

Bis zum Ende des 18. Jahrhunderts erlegten Krone und Parlament den Kommunen im Allgemeinen keine Beschränkungen auf, wie sie ihre Verwaltungsaufgaben wahrnehmen sollten. Sobald allerdings neue Bedürfnisse aufkamen, wurde das Zentrum unweigerlich einbezogen, da die örtlichen Hoheitsträger Petitionen einbrachten, die auf neue Kompetenzen zielten, welche nur ein Act of Parliament begründen konnte. Hierdurch gewann das Parlament eine Rolle, die in kontinentaleuropäischen Staaten zu einer Domäne der Zentralregierung wurde und dort zum spezifischen Verwaltungsrecht führte. In England war das Mittel hingegen vor allem das Private-Bill-Verfahren, in dem Gesetzentwürfe generell auf ein entsprechendes Ersuchen kommunaler Körperschaften hin in das Parlament eingebracht und hauptsächlich von den Repräsentanten der betroffenen Kommunen beraten wurden. In der Entwicklung der parlamentarischen Praxis wurde allmählich erkannt, dass unter die allgemeine Form eines Gesetzes zwei verschiedene Aktivitäten fielen, und zwar die Gesetzgebung zugunsten der gemeinsamen Interessen des Landes (allgemeine öffentliche Gesetzgebung) und diejenige zugunsten besonderer administrativer Erfordernisse (private oder kommunale Gesetze). Durch die Entwicklung des letztgenannten Instruments[12] wurde das Parlament zum Vermittler zwischen der Zentralgewalt und den kommunalen Behörden, die Verwaltungsaufgaben wahrnahmen.

Diese unmittelbare parlamentarische Kontrolle über die administrativen Kompetenzen stellte einen Mechanismus zentraler Regelung zur Verfügung, der mit dem Geist der Verfassung vereinbar war. Die Kontrolle durch ein Parlament, in dem die Kommunen vollständig repräsentiert wurden, erschien als Ausdruck der Tradition der kommunalen Selbstverwaltung. Da das Parlament bei der Durchführung des Private-Bill-Verfahrens überwiegend gerichtsähnlich vorging, verstärkte diese Praxis des „High Court of Parliament“ auch das Prinzip der rule of law.

4. Verwaltung und Gerichtsbarkeit

Das Prinzip der rule of law wurde im englischen System auf der Herrschaft der Gerichtsbarkeit (rule of judicature) errichtet. Das bedeutet im Wesentlichen, dass jegliche Ausübung von öffentlicher Gewalt einer rechtmäßigen Ermächtigungsgrundlage bedarf und dass über die Rechtmäßigkeit, weil es kein System des Verwaltungsrechts gibt, allein die ordentlichen Gerichte unter Anwendung des gewöhnlichen Rechts, d.h. des Common Law, urteilen. Gelegentlich, insbesondere zu Zeiten der Herrscher aus den Häusern Tudor und Stuart, wurde versucht, eine besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit einzurichten. Beispielsweise waren unter Heinrich VIII. öffentliche Bekanntmachungen und königliche Anordnungen (warrants) unmittelbar an die Friedensrichter (Justices of the Peace) gerichtet, wodurch diese unmittelbar der Autorität der Krone unterstellt wurden, und unter der Herrschaft der Stuarts waren Ansätze zu beobachten, die Star Chamber, ein Komitee des als politisches Beratungsgremium des Monarchen fungierenden Privy Council, in eine oberste Verwaltungsbehörde umzuwandeln.[13] Derartige Maßnahmen führten im 17. Jahrhundert allerdings zu fundamentalen Verfassungskonflikten. Nach der Wiederherstellung der Monarchie im Jahre 1660 wurden daher keine weiteren Versuche unternommen, eine separate Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entwickeln.

Im Verlaufe des 18. Jahrhunderts erwiesen sich die Gerichte als die wichtigsten Organe der Kontrolle von Verwaltungshandeln mittels sog. prerogative writs.[14] Zugleich festigte die Tatsache, dass während dieser Zeit Friedensrichter, die ebenfalls Aufgaben im Bereich der Justiz wahrnahmen, die meiste Arbeit der örtlichen Verwaltung verrichteten, die Überzeugung, dass die Verwaltung auf dem Recht beruhte und dass sämtliche Verwaltungsaufgaben im Geiste des Rechts wahrgenommen werden sollten.

5. Verfassungsrechte und Verwaltungspflichten

Die Institutionalisierung der Doktrin von der Parlamentssouveränität im 18. Jahrhundert hat das Verständnis des Rechts als einem Korpus alter Bräuche, an die alle gebunden waren, untergraben. Es stellte sich die Frage, wie Souveränität und Freiheit aufeinander abgestimmt werden konnten. Da sich das englische Schrifttum einzig und allein mit praktischen Fragen befasste, oblag es ausländischen Beobachtern, vor allem Charles-Louis Secondat Baron de Montesquieu, die Logik der englischen Lösung herauszufinden.

Angetrieben von der Furcht, die europäischen monarchischen Traditionen könnten durch Formen der Willkürherrschaft ersetzt werden, suchte Montesquieu nach einem alternativen Modell. Er behauptete, ein solches im englischen System entdeckt zu haben, das auf der Grundlage des Gewaltenteilungsprinzips einen Ausgleich zwischen der königlichen Integrität, der aristokratischen Weisheit und der Meinung des Volkes ermöglichte.[15] Die Vorstellung eines Ausgleichsmechanismus im Verfassungsgefüge, dessen Aufgabe darin besteht, angesichts eines stetigen Wandels die Freiheit zu wahren, wurde von der damaligen britischen Wissenschaft bereitwillig übernommen.[16] Die große Schwäche der Analyse Montesquieus war allerdings, dass sie keine Antwort auf die Frage gab, wie das Land tatsächlich in der Praxis regiert wurde. Diese Leistung erbrachte erst ein anderer ausländischer Gelehrter.

Die Revolutionskrisen des Jahres 1848 erschütterten alle westeuropäischen Verfassungen; lediglich die britische Verfassung blieb unbeeinflusst. Wie wurde dies vollbracht? War die Ursache in unseren liberalen Institutionen zu suchen, die ein harmonisches Zusammenspiel zwischen den monarchischen, aristokratischen und demokratischen Elementen gewährleistet hatten? Rudolf von Gneist, der an der Berliner Universität öffentliches Recht lehrte, war davon nicht überzeugt, denn wenn die Verfassung tatsächlich auf dem Prinzip der Gewaltenteilung beruhte, wäre Großbritannien in besonderem Maße für Konflikte anfällig gewesen. Von Gneist ging in seinen Forschungen über eine nur vordergründige Analyse der Struktur der Zentralregierung hinaus und stellte dabei fest, dass das wahre Fundament der englischen Regierung nicht in der Teilung, sondern in der Einheit zu finden war. England, so von Gneist, wurde von oben bis unten von einer Klasse wohlhabender Grundbesitzer regiert, die unentgeltlich persönliche Dienste nicht nur als Mitglied des House of Lords und des House of Commons, sondern auch als Friedensrichter verrichteten, welche die Grafschaften verwalteten. Unter den augenscheinlichen Gliederungen lag eine tiefe Einheit, die von Gneist als „Selbstverwaltung“ bezeichnete.[17]

Die „eigentlich praktische Grundlage“ der englischen Verfassung bestand nicht in einem System von Rechten, sondern in einem Netzwerk von Verpflichtungen: „Nicht die Rechte des Parlaments und die Formen der parlamentarischen Regierung, sondern von unten herauf die persönliche Thätigkeit in der täglichen Arbeit des Staats hat die Größe Englands begründet.“[18] Innerhalb dieses Netzwerks spielten die Friedensrichter, die auf Empfehlung des Lord Lieutenant der Grafschaft vom König berufen wurden, eine entscheidende Rolle. Da sie sowohl mit Verwaltungs- als auch mit Justizaufgaben betraut waren, ohne dass eine wirksame Kontrolle seitens der Zentralgewalt erfolgte, stellten sie die Hauptorgane der Selbstverwaltung dar. Obwohl diese „einförmigen, nüchternen und ernsten“ Institutionen „weit entfernt von den glänzenden Bildern [sind], die durch den Verfasser des Esprit des Lois in Europa einst verbreitet wurden“, sind sie „fest und nachhaltig, und in der Stunde der Gefahr, in der Prüfung durch große Aufgaben, zeigen sie den Schwung und die Größe des Charakters einer stolzen freien Nation“.[19] Von Gneist glaubte, dass „[e]rst die Umbildung und Ermäßigung, welche die Klassengegensätze durch das Communalleben erhalten, […] die gemäßigten politischen Parteien [erzeugen], welche eine parlamentarische Regierung in englischer Weise zu führen vermögen“.[20]

Von Gneists Darstellung des englischen Selbstverwaltungssystems war recht komplex. Sie stellte nicht nur auf persönliche Dienste und ein aristokratisches Prinzip ab, sondern beruhte auch auf einem Verständnis dafür, dass souveräne Rechte und Kommunalverwaltung zusammengehören. Von Gneist ließ sich bei seinem Modell nicht von einer romantisch-historischen Vorstellung teutonischer Volksfreiheit leiten, bei der die Regierungsgewalt von den Gemeinden aufwärts konstruiert wurde. Er behauptete vielmehr, dass der englische Staat in hohem Maße zentralisiert sei und dass „England has to thank the Norman kings for an absolute government which enabled her to develop a consciousness of unity and strength at a time when all the great nations of the Continent were disintegrated by feudalism“.[21] Gerade weil England frühzeitig zentralisiert wurde und es keine ernst zu nehmenden Herausforderer für die souveräne Gewalt des Zentralstaates gab, war dieser in der Lage, den Organen der Kommunalverwaltung so viele Freiheiten einzuräumen. Die Autonomie der Friedensrichter bestand allerdings lediglich im Bereich der administrativen Aufgaben, und sie wurde durch die gesetzgebende Gewalt des Parlaments stark eingeschränkt und von den Common-Law-Gerichten kontrolliert.

Obwohl von Gneist eine wesentliche Schwäche in Montesquieus Verfassungsmodell aufgezeigt hatte, war seine eigene Interpretation der Selbstverwaltungstradition ebenfalls nicht vor Kritik gefeit. Insbesondere die Struktur der Regierung des 18. Jahrhunderts, die von Gneist als Selbstverwaltung charakterisierte, „was in truth a form of government in which all authority was monopolised by certain social and economic interests, and employed by them to their own advantage“[22], und „one of the principal features of aristocratic ‚self-government‘ was its subordination of efficiency to the maintenance of class rule“.[23] Daher liegt der Schluss nahe, dass das Fehlen einer formalen Staatstradition das Ergebnis eines hohen Maßes an Zusammenhalt innerhalb der regierenden Klasse war. Die Friedensrichter als die Bevollmächtigten der örtlichen Verwaltungen, die Parlamentarier, welche die Politik des Zentralstaates kontrollierten, und die Richter, welche die rule of judicature formten, wurden alle in einer gemeinsamen Herrschaftstradition ausgebildet. Dieses geteilte Verständnis der herrschenden Klasse trug in hohem Maße zu einem Regierungssystem bei, in dem kein Bedarf nach einem formalen Staatskonzept oder an irgendetwas, das einem Verwaltungsrechtssystem gleicht, bestand.

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III. Der Ursprung des Verwaltungsstaates

1. Der Einfluss der Industrialisierung

Während des 18. Jahrhunderts überließen sowohl die Krone als auch das Parlament Angelegenheiten der inneren Verwaltung den kommunalen Behörden; nur wenige Verwaltungsbereiche gingen über deren Kompetenzen hinaus, und es gab kaum Beschränkungen hinsichtlich der Art und Weise ihrer Ausführung.[24] Die Verwaltungsarrangements waren zumeist zufälliger Natur und bildeten ein komplexes Mosaik parochialer, gutsherrlicher, gemeindlicher und grafschaftlicher Institutionen; es handelte sich um ein Durcheinander von lokalen Bräuchen, Common Law, königlichen Verordnungen und Parlamentsgesetzen, das untrennbar mit den örtlichen Bedürfnissen und Umständen verwoben war.[25] Ein System war dahinter gewiss nicht zu erkennen. Deshalb war es kaum überraschend, dass diese Strukturen des 18. Jahrhunderts besonders schlecht dafür gerüstet waren, den Herausforderungen zu begegnen, die sich aus den wirtschaftlichen und sozialen Herausforderungen der industriellen Revolution ergaben. Die Industrialisierung war der Schmelztiegel, aus dem die moderne Verwaltungspraxis hervorging.

Die beginnende industrielle Revolution hatte auf die städtischen Gebiete besonders gravierende Auswirkungen. Infolge des zunehmenden Handels, des Bevölkerungswachstums und des schnellen Wandels von ländlichen Kommunen in urbane Zentren lösten sich die sozialen Strukturen auf, die das traditionelle Verwaltungsgefüge stützten. Die Folgen der Urbanisierung erschwerten das Regieren in denjenigen Gebieten am meisten, in denen die kommunalen Verwaltungsstrukturen am unzulänglichsten ausgestaltet waren. Mit Blick auf die Situation in Manchester schrieb Alexis de Tocqueville im Jahre 1835, „everything in the exterior appearance of the city attests the individual powers of man; nothing the directing powers of society“.[26]

Die Veränderung der physischen Umgebung in den wachsenden urbanen Zentren führte zu erheblichen Problemen, was Wohnraum, Abfall- und Abwasserbeseitigung, Kriminalität und Umweltverschmutzung anbelangte. Für die Lösung dieser Probleme waren die traditionellen Arrangements gänzlich unzureichend; sie mussten durch neue ersetzt werden. Daher wurden nach Maßgabe örtlicher Vorschriften zunächst spezielle Institutionen geschaffen, etwa Abwasserkommissionen, Kommissionen zur Verbesserung der Lebensbedingungen und Mautbehörden, um die Regierungsaufgaben im Industriezeitalter anzugehen. Zwar repräsentierten die alten lokalen Einrichtungen zu jener Zeit formal weiterhin die Kommunen, aber es lag nahe, zur Übernahme der Versorgungsaufgaben, die der nationalen Regierungsgewalt zukamen, besondere Verwaltungsbehörden auch vor Ort einzurichten. Da diese von der Zentralregierung abhängig blieben, konnte ein Verwaltungsrechtsregime entstehen.

Als dieses Regime Gestalt annahm, wurde die Lage allerdings noch komplizierter. So begannen in den Gemeinden und Städten die Industriellen und die Kaufleute, die von der traditionellen Kommunalregierung weitgehend ausgeschlossen waren, mit dem Leitspruch „equal privileges for all of equal station“ auf ihrem Banner die Reform dieser Institutionen zu fordern. Im Zuge entsprechender Reformen bekamen die kommunalen Institutionen wieder eine wichtige Rolle im Bereich der öffentlichen Dienstleistungen. Es entstand eine dauerhafte Spannung zwischen den alten, prinzipiell allzuständigen Institutionen und zentralstaatlich eingesetzten neuen, auf einen einzigen Zweck ausgerichtenen Behörden, zwischen lokaler Autonomie sowie (zentral gesteuerter) Uniformität und Effizienz.

2. Die Philosophie der Verwaltungsreform

War die Industrialisierung die treibende Kraft der Verwaltungsreform, so war deren philosophische Untermauerung Jeremy Benthams Utilitarismus.[27] Der Jurist, Philosoph und Sozialreformer Bentham hatte es unternommen, auf der Grundlage der unveränderlichen Gesetzmäßigkeiten der menschlichen Natur eine Wissenschaft der Politik zu konstruieren. Im Mittelpunkt stand das Utilitätsprinzip mit der Maxime, das größte Glück einer größtmöglichen Anzahl von Menschen zu verwirklichen. Sie sollte ausgehend von individualistischem Eigeninteresse öffentliches Handeln ausrichten.[28] Der Nutzen war der Maßstab, anhand dessen alle rechtlichen Vorschriften und Institutionen bewertet werden sollten. Die Konsequenzen waren radikal: Jede Forderung, örtliche Bräuche und lokales Common Law zu bewahren, weil sie traditionelle, von unseren Vorfahren überlieferte Weisheiten verkörperten, wurde als schlichter Aberglaube zurückgewiesen. Benthams Philosophie war zudem ein Feldzug gegen den Einfluss des aristokratischen Prinzips im Regierungswesen.

Mit dieser Philosophie gewappnet entwarf Bentham eine Reihe von Plänen für eine Reform der gesellschaftlichen Verhältnisse, zu deren Umsetzung die meisten einer grundlegenden Verwaltungsreform bedurft hätten. Die Reformvorschläge, die sich auf solche Bereiche wie Schulen, Gefängnisse und Kommunalverwaltung sowie auf die Umgestaltung des Armenrechts und der Sozialhilfe bezogen, folgten einem gemeinsamen Organisationsmuster.

Bentham stützte seine Verwaltungsreformen auf die Grundsätze der Hierarchie und der Zentralisierung sowie auf die Einführung eines Systems von Belohnungen und Bestrafungen, das einen effektiven und verantwortungsvollen öffentlichen Dienst gewährleisten sollte.[29] Er meinte, die öffentliche Verwaltung sei wirtschaftlichen Prinzipien zu unterwerfen. Beispielsweise sollten Bieterwettbewerbe hinsichtlich der Durchführung öffentlicher Bauvorhaben oder der Leitung von Gefängnissen ausgeschrieben und danach die Auftragnehmer einer Kontrollaufsicht unterworfen werden, welche die ordnungsgemäße Arbeit sicherstellte. Die Philosophie Benthams war äußerst zentralistisch. Der französische Philosoph und Historiker Élie Halévy merkte in diesem Zusammenhang an: „The State, as conceived by Bentham, is a machine so well constructed that every individual, taken individually, cannot for one instant escape from the control of all the individuals taken collectively.“[30] Da es notwendig war‚ das größte Glück einer größtmöglichen Anzahl von Menschen zu gewährleisten, konnten kommunale Behörden über keine autonomen Befugnisse verfügen. Es gab bei Bentham keinen Bereich der öffentlichen Verwaltung, in den sich die Zentralregierung nicht einmischen konnte.

Benthams Reformvorschläge waren ausnahmslos zentralisierend und rationalisierend. Sie zielten auf klare administrative Verantwortlichkeiten unter der Aufsicht der zentralen Regierungsbehörden. Die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen sollte auf einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage erfolgen. In der Konsequenz dieses Ansatzes sollte nicht nur ein einheitlicher Rahmen für die Verwaltung geschaffen werden, sondern es sollte auch zu der Ersetzung einer primär gerichtlichen Kontrolle durch eine solche der Zentralbehörden kommen. Auf diese Weise sollte sich ein englisches Verwaltungsrecht abzeichnen.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien › IV. Die Reform der Kommunalverwaltung und die Entwicklung des Verwaltungsrechts

IV. Die Reform der Kommunalverwaltung und die Entwicklung des Verwaltungsrechts

1. Die Modernisierung der Kommunalverwaltung

Der Reform Act von 1832 bildet einen Meilenstein in der Modernisierung des englischen Regierungssystems. Da das Gesetz das Wahlrecht lediglich auf etwa fünf Prozent der Bevölkerung ausdehnte, lässt es sich kaum als eine demokratische Maßnahme qualifizieren. Aber gerade als eine Kompromisslösung, die nicht auf Prinzipien baute, leitete es einen Übergang ein und ebnete den Weg für eine sukzessive Demokratisierung des Parlaments. Das reformierte Parlament wandte seine Aufmerksamkeit unverzüglich dem veralteten Gefüge der Kommunalregierung zu, das sich durch den Druck des sozialen und wirtschaftlichen Wandels in einem kritischen Zustand befand. Nachdem im Jahre 1833 eine königliche Kommission eingesetzt worden war, welche die Situation der bestehenden kommunalen Körperschaften untersuchen sollte, folgte alsbald eine Reform. Der Municipal Corporations Act von 1835 stellte die kommunalen Körperschaften als Regierungsinstitutionen wieder her, indem er die Funktionen des Justizwesens von denen der Verwaltung trennte und die Körperschaften als von den örtlichen Grundsteuerpflichtigen gewählte Repräsentantenräte ausgestaltete. Das Gesetz läutete die moderne Ära der Kommunalverwaltung ein.[31]

Die Bedeutung des Municipal Corporations Act von 1835 erklärt sich aus zwei grundlegenden Charakteristika. Erstens beinhaltete das Gesetz eine Maßnahme von durchschlagender Schlichtheit: Es etablierte einen einheitlichen juristischen Begriff der kommunalen Körperschaft und damit einen einheitlichen Status.[32] Zweitens verpflichtete das Gesetz den Gemeinderat zur „good rule and government of the Borough“. Damit kehrte es die Tendenz um, Spezialbehörden mit Verwaltungsaufgaben zu betrauen. Das Gesetz erneuerte den Grundsatz, dass eine allgemeine Behörde die Verantwortung für den administrativen Bedarf der Kommune übernehmen sollte.

Dieser Kommunalisierungsprozess wurde während des 19. Jahrhunderts sukzessiv ausgeweitet.[33] Der Local Government Act von 1888 sah zur Ausübung der Regierungsaufgaben, die bisher Richtern in vierteljährlichen Gerichtssitzungen, den Quarter Sessions, anvertraut waren, gewählte Grafschaftsräte (county councils) vor. Diese Räte wurden als Körperschaften eingerichtet; sie verfügten über eine Verfassung, und das Wahlrecht für die Bestimmung ihrer Mitglieder war annähernd mit demjenigen der sonstigen kommunalen Körperschaften identisch. Der Local Government Act von 1894 gab das historische System der Pfarrbezirksversammlungen (parish government by vestries) auf und schuf stattdessen ein Modell städtischer und ländlicher Bezirksräte (urban bzw. rural district councils). Infolge dieses Prozesses wurde es im 20. Jahrhundert möglich, die Normen, welche die verschiedenen örtlichen Einrichtungen betreffen, zu vereinheitlichen und gesetzlich niederzulegen.[34] Auch wenn die Sozialwissenschaftler Sidney und Beatrice Webb in den Grundzügen des Gesetzes von 1835 „the pure milk of Benthamism“[35] ausfindig machten, waren die Strukturen des 19. Jahrhunderts nach wie vor recht kompliziert und blieben bis zu den Kommunalreformen der 1970er Jahre mehr oder weniger unverändert.[36]

Der Einfluss Benthams auf die Reform der Kommunalverwaltung wird offensichtlicher, wenn der Fokus von den Strukturen auf die Funktionen verlagert wird. Aus dieser Perspektive betrachtet war der entscheidende Moment, der die neue Ära einläutete, nicht das Gesetz von 1835, sondern der Poor Law Amendment Act, der bereits im Jahre 1834 in Kraft getreten war. In den 1830er Jahren wurden die finanziellen Lasten der Armenfürsorge, der sich die 15 000 Kirchengemeinden annahmen und die „affected everybody, pleased few, and was understood by nobody“[37], immer schwerer. Eine königliche Kommission wurde eingerichtet, in der zahlreiche Schüler Benthams vertreten waren. Der von dieser Kommission erstellte Bericht mündete in das Gesetz von 1834, das einen klaren Bruch mit den Traditionen der kommunalen Selbstverwaltung markierte.

Die Verwaltungsarrangements, die mit der Armenrechtsreform realisiert wurden, fielen radikal aus. Statt innerhalb der hergebrachten Grenzen der örtlichen Verwaltung zu operieren, wurde die Verwaltungslandschaft neu gestaltet und es wurden neuartige Institutionen kreiert. Statt den Kommunen Gestaltungsermessen einzuräumen, wurde ein relativ einheitliches System örtlicher Verwaltung errichtet. Um die Ziele dieses nationalen Systems zu verwirklichen, schuf das Gesetz eine Zentralbehörde mit umfassenden Befugnissen, Vorschriften und Weisungen zu erlassen, welche die Vertreter der Kommunen befolgen mussten. Die Einrichtung einer zentralen Verwaltungsaufsicht über die örtliche Verwaltung der Armenfürsorge bildet einen ersten Schritt in Richtung eines Verwaltungsrechts.

Die Spannungen zwischen den Grundprinzipien der Gesetze von 1834 und 1835 machen es möglich, die Logik des Reformprozesses zu identifizieren. Die Kommunalisierung stützte sich hauptsächlich auf das Selbstverwaltungsprinzip. Allerdings stand kein effektives Verfahren zur Verfügung, um einen Rat (council) dazu zu bringen, seine Befugnisse in bestimmter Weise auszuüben. Selbst für die Erzwingung gesetzlich gebotener Maßnahmen bedurfte es einer gerichtlichen Entscheidung. Zudem verfügten die Räte nur über schmale Befugnisse, erweiterbar allein durch Parlamentsgesetz. Ursprünglich kam es zu Befugniserweiterungen im Wesentlichen durch kommunale Initiative auf Erlass von private Bills.[38] Als dies nicht mehr reichte, erfolgte eine ermächtigende Rahmengesetzgebung, d.h. eine öffentliche allgemeine Gesetzgebung, die es den kommunalen Behörden allerdings freistellte, die verliehenen Befugnisse auszuüben.[39] Schließlich wurde dann von einem Typus öffentlicher allgemeiner Gesetzgebung Gebrauch gemacht, der die Behörden mitunter sogar verpflichtete, bestimmte Aufgaben wahrzunehmen.[40] Aufgrund dieser Entwicklung gewannen die Prinzipien des Armenverwaltungsrechts – insbesondere diejenigen betreffend die zentrale Verwaltungsaufsicht – mehr und mehr an Bedeutung.[41]

Die den Reformen der 1830er Jahre innewohnende Spannung zwischen Selbstverwaltung und Zentralisierung prägte den gesamten Prozess der Erneuerung und Umgestaltung der Kommunalverwaltung im 19. Jahrhundert. Dem ersten Anschein nach diente die Wiederherstellung der Kommunalverwaltung allein dem Zweck, das Selbstverwaltungsprinzip zu stärken. Tatsächlich aber fand die Reform ebenso ihren Anstoß in der Notwendigkeit, den Herausforderungen zu begegnen, die sich dem öffentlichen Bewusstsein als Folge des demographischen, sozialen und wirtschaftlichen Wandels aufdrängten. Die Armenrechtsreformen waren die Vorboten der Zentralisierung und ein Modell, das insbesondere im Gesundheitswesen nach 1840 und im Bildungswesen nach 1870 Nachahmung fand. Allgemein kann festgestellt werden, dass sich die Kernprobleme des Systems kommunaler Verwaltung aus der Spannung zwischen Effizienz und Autonomie ergaben und daher Effizienzbestrebungen die Kommunalverwaltungsreformen des 19. Jahrhunderts motivierten. Das bewirkte eine enge Verbindung zwischen der Kommunalverwaltung und der Zentralregierung.

Die Situation verschärfte sich im 20. Jahrhundert. Zunächst wurde das Kommunalverwaltungsrecht durch den Local Government Act von 1933 konsolidiert, der erstmalig allgemeine Organisationsvorschriften einführte, die für sämtliche kommunalen Behörden galten. Das Gesetz markierte zudem die Kulmination des in dem Gesetz von 1835 niedergelegten Prinzips, wonach der Gemeinderat die Verantwortung für alle auf der örtlichen Ebene angebotenen kommunalen Dienstleistungen übernehmen sollte. Nach den Strukturreformen im späten 19. Jahrhundert wurde die Verwirklichung dieses Prinzips weiter vorangetrieben, vor allem dadurch, dass die Schulbehörden im Jahre 1902 von den Gemeinderäten (local councils) übernommen wurden und die Armenrechtsverwaltung im Jahre 1929 in das Kommunalverwaltungssystem integriert wurde. Diese Maßnahmen stellten sicher, dass den kommunalen Behörden für die öffentliche Daseinsvorsorge eine große Bedeutung zukam, was sich nicht zuletzt in der Tatsache widerspiegelt, dass der Anteil der Ausgaben für die Kommunalverwaltung eine Steigerung von 4,5 Prozent des Bruttoinlandsprodukts im Jahre 1890 auf 18,4 Prozent im Jahre 1975 zu verzeichnen hatte.[42] Allerdings wurden diese Ausgaben fast ausschließlich durch Zuweisungen und Zuschüsse der Zentralregierung an die Kommunalbehörden ermöglicht. Dies führte dazu, dass die Zentralbehörden im 20. Jahrhundert auch im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge eine wichtige Rolle spielten, da sie die Aufsicht über deren Wahrnehmung auf örtlicher Ebene ausübten.

2. Die Entstehung des Verwaltungsrechts

Während des 18. Jahrhunderts agierten die kommunalen Institutionen unabhängig von der Zentralregierung. Die Friedensrichter „enjoyed, in their regulations, an almost complete and unshackled autonomy“, und die kommunalen Körperschaften „regarded their corporate property […] as well as their exemptions and privileges as outside any jurisdiction other than their own“.[43] Die örtlichen Verwaltungen leiteten ihre Befugnisse direkt aus dem geltenden Recht ab und konnten nur durch die Gerichte kontrolliert werden. Es gab keine wirksame Aufsicht seitens der Zentralregierung. Im Jahre 1815 wurde der Innenminister von zwei Staatssekretären und 18 Regierungsangestellten unterstützt:[44] Ein Stab von lediglich zwanzig Mitarbeitern erlaubte dem Innenministerium einfach nicht, eine wirksame Aufsicht über die Kommunalverwaltung auszuüben. Infolge der Reformen des 19. Jahrhunderts begann die Zentralregierung jedoch, die Gerichte als primäre Institution der Aufsicht zu ersetzen.

Die unter dem Gesetz von 1834 errichtete Armenrechtskommission (Poor Law Commission) war die erste staatliche Zentralbehörde, um die Kommunalverwaltung zu steuern und zu beaufsichtigten. Im Jahre 1871 wurde diese Kommission mit der Gesundheitsabteilung des Privy Council und dem Kommunaldezernat des Innenministeriums zu der Kommunalverwaltungsbehörde (Local Government Board) zusammengefasst. Aus dieser Behörde ging infolge einer funktionalen Reorganisation im Jahre 1919 das Gesundheitsministerium hervor. Zusammen mit dem Innenministerium, das die Verantwortung für die Polizei behielt, und dem Bildungsministerium, das im Jahre 1899 aus zwei Kommissionen des Privy Council geschaffen worden war, bildete sie die Trias der wichtigsten Zentralbehörden, die allgemeine Aufsichtsbefugnisse über innerstaatliche Verwaltungsbelange erlangt hatten.

Die Gesetze gestalteten die Verwaltungsbeziehungen zwischen der Zentralgewalt und den kommunalen Behörden nicht schlicht im Sinne eines Verhältnisses der Über- und Unterordnung. Die kommunalen Behörden wurden zwar durch ein vielmaschiges Verwaltungsgeflecht an das Local Government Board gebunden, die zentrale Behörde besaß aber keine allgemeine Befugnis, bindende administrative Anordnungen zu erlassen. Sie zeichnete sich weniger durch eine starke dirigistische Führung von Seiten des Zentrums, denn durch ihren Pragmatismus und ihre konservative Grundhaltung aus.[45] Das Mosaik aus Kontrollelementen respektierte, insbesondere angesichts der Art und Weise, wie von diesen in der Praxis Gebrauch gemacht wurde, die Eigenständigkeit der kommunalen Behörden.

Gleichwohl übernahmen die Zentralbehörden während dieser Zeit sowohl vom Parlament als auch von den Gerichten einige wichtige Kompetenzen. Die Kommunalverwaltungsbehörde erwarb insbesondere gewisse Befugnisse aus dem Bereich der Private-Bill-Gesetzgebung, die traditionell allein durch das Parlament ausgeübt wurde.[46] Dies stellte eine Rationalisierung der zentralen Aufgabenwahrnehmung dar, kennzeichnete aber auch eine Machtverlagerung von der Legislative zur Exekutive.[47] Als ein Beispiel für die Übernahme einer rechtsschützenden Funktion lässt sich anführen, dass der Behörde die Befugnisse einer Appellationsinstanz zukamen in Fällen, in denen Mitglieder der kommunalen Räte durch die Entscheidung der Rechnungsprüfung, ihnen wegen rechtswidrigen Handelns eine Geldstrafe aufzuerlegen oder bestimmte Aufwendungen nicht zu ersetzen, beschwert waren. Diese Befugnisse schlossen die Möglichkeit ein, die Strafe zu erlassen, falls dies als „fair and equitable“ angesehen wurde.[48] Die Aufsichtsmethoden schienen demnach nicht so sehr auf die Etablierung einer zentralen Steuerung, sondern vielmehr auf den Aufbau eines Verwaltungsrechtssystems hinzuweisen.

Mit diesen Aufsichtsbefugnissen wurden die Anträge auf Erweiterung der kommunalen Befugnisse zusehends durch die Zentralbehörden kanalisiert, und die kommunalen Behörden begannen, ihren direkten Zugang zum Parlament zu verlieren. In gewisser Weise wurde das Parlament erstmalig zu einem echten, primär mit dem Erlass allgemeiner Rechtssätze befassten Legislativorgan, indem es die Verwaltungsfragen den Ministerien überließ. Mit der Zeit nahmen dann die ministeriellen Befugnisse beträchtliche Ausmaße an und umfassten die Möglichkeit, Vorschriften, Richtlinien und Weisungen zu erlassen, Satzungen, Pläne und Projekte der kommunalen Behörden zu genehmigen, über Beschwerden gegen Entscheidungen kommunaler Behörden zu befinden, bei Handlungsverzug kommunaler Behörden zu intervenieren sowie Kontrollen gegenüber kommunalen Beamten durchzuführen. Neben der allgemeinen Verwaltungsaufsicht bestanden zudem eine Reihe finanzieller Befugnisse, die sich auf die Zahlung von Beihilfen bezogen, und die Befugnis, kommunale Anleihen zu kontrollieren.

Zur charakteristischen Vorgehensweise bei der Wahrnehmung dieser zentralen Aufsicht entwickelte sich die Inspektion. Sie kam beispielsweise bei der Aufsicht des Innenministers über die Polizei zum Einsatz. Jede Polizeibehörde musste nunmehr einen jährlichen Bericht für die Inspektoren anfertigen, die ihrerseits verpflichtet waren, „to visit and inquire into the state and the efficiency of the police for every county and borough“ und „to report generally on such matters“[49]. Die Inspektion, eine von Bentham erfundene und propagierte Methode, erstarkte nicht nur im Bereich der Polizei zur Grundlage der zentralen Aufsicht, sondern kam auch in der Armenfürsorge, im öffentlichen Gesundheitswesen, im Bildungswesen sowie – über die Rechnungsprüfung – im kommunalen Haushalts- und Kassenwesen zur Anwendung. Die Inspektion, so bemerkten Josef Redlich und Francis Wrigley Hirst in ihrem Werk über die englische Kommunalverwaltung, ist eine typisch englische Erfindung, denn „it is designed to obtain the advantages of efficiency without the incubus of bureaucracy“[50].

In der Praxis wurde von den zentralen Aufsichtsbefugnissen aus strategischen Gründen lediglich Gebrauch gemacht, um einen elementaren Mindeststandard an Daseinsvorsorge durchzusetzen oder die Interessen des Zentrums bezüglich der Wirtschaftssteuerung zu verfolgen. Es scheint, als wären die Befugnisse hauptsächlich zu dem quasi-judiziellen Zweck geschaffen worden, eine angemessene Behandlung der verschiedenen örtlichen Interessen zu gewährleisten, die von der Ausübung der den kommunalen Behörden eingeräumten Kompetenzen betroffen wurden. Streitigkeiten sollten in administrativen Verfahren gemäß den Standards, die sich in der Praxis herausgebildet hatten, beigelegt werden. In dem Umfang, in dem die Zuständigkeit der Gerichte zurückgedrängt wurde, entstand ein relativ geschlossenes System des Verwaltungsrechts. Das System der zentralen Kontrollen, das in Erscheinung trat, sollte daher nicht verkürzt nur als ein System zur Steuerung der öffentlichen Daseinsvorsorge verstanden werden, sondern vielmehr als eine sich entwickelnde Verwaltungsrechtsordnung.

3. Die gerichtliche Kontrolle des Verwaltungshandelns

Eine weitere Folge der Reformen des 19. Jahrhunderts war die zunehmende Formalisierung der gerichtlichen Kontrollmechanismen. Grund dafür war in erster Linie die Entstehung der Ultra-vires-Lehre und ihre Anwendung auf den Bereich der öffentlichen Gewalt. Die Ultra-vires-Lehre wurde von den Gerichten Mitte des 19. Jahrhunderts im Zusammenhang mit Streitigkeiten entwickelt, welche die Marktmacht von Bahngesellschaften betrafen. Diese waren nach Maßgabe gesetzlicher Vorschriften gegründet, und es wurde entschieden, dass „a statutory corporation, created by Act of Parliament for a particular purpose, is limited, as to all its powers, by the purposes of its incorporation as defined in that Act“[51]. Aufgrund der „Vergesetzlichung“ der Kommunalverwaltung fand diese Lehre alsbald auch auf die kommunalen Behörden Anwendung.[52]

Die Anwendung der Ultra-vires-Lehre auf gewählte kommunale Institutionen und deren Aktivitäten wurde zwar kritisiert, jedoch war sie kaum vermeidbar angesichts der Vehemenz, mit der in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts über die Frage der Zulässigkeit und der Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung seitens der Kommunen diskutiert wurde.[53] Die Gerichte erkannten allerdings, dass eine strenge Anwendung der Lehre die Fähigkeit der kommunalen Behörden unterminieren könnte, die ihnen vom Parlament anvertrauten Aufgaben wahrzunehmen, und versuchten deshalb, einen flexiblen Ansatz einzuführen, wonach „whatever may fairly be regarded as incidental to or consequential upon those things which the Legislature has authorised, ought not (unless expressly prohibited) to be held to be ultra vires“[54].

Der Ausbau einer allgemeinen gerichtlichen Kontrolle administrativer Maßnahmen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts erfolgte hauptsächlich durch die Weiterentwicklung der prerogative writs.[55] Die Gerichte dehnten die prärogativen Rechtsbehelfe, die zur Kontrolle der Tätigkeiten untergeordneter Gerichte geschaffen worden waren, auf die quasi-judiziellen Funktionen der Verwaltungsbehörden aus. Es ist allgemein anerkannt, dass die Gerichte dem von Lord Justice William Brett eingeschlagenen Kurs folgten, der im Jahre 1882 die Auffassung vertreten hatte: „[W]henever the Legislature entrusts to any body of persons other than the superior Courts the power of imposing an obligation upon individuals, the Courts ought to exercise as widely as they can the power of controlling those bodies of persons, if those persons admittedly attempt to exercise powers beyond the powers given to them by Act of Parliament.“[56] Seit den 1880er Jahren haben die Gerichte die writs angepasst, um die öffentlichen Behörden innerhalb der Kompetenzgrenzen zu halten.

Als die Ausübung der gerichtlichen Aufsicht über die Behörden Anfang der 1930er Jahre Gegenstand einer offiziellen Überprüfung wurde, kam man zu dem Schluss, dass die Fortführung dieser Gerichtsbarkeit unentbehrlich sei. Zugleich aber hieß es, die Verfahren seien „too expensive and in certain respects archaic, cumbrous and too inelastic“[57]. Obwohl diese Kritik im Folgenden ständig wiederholt wurde, erfolgte erst im Jahre 1977 mit der Einführung eines einheitlichen Rechtsbehelfs für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, der application for judicial review,[58] eine Rationalisierung der Verfahren. Aufgrund einer seit Anfang des 20. Jahrhunderts bestehenden allgemeinen Tendenz, dass Gesetze, die öffentlichen Behörden Aufgaben übertragen, zugleich Betroffene dazu ermächtigen, in Rechtsfragen den High Court anzurufen (appeals on questions of law), war die theoretisch begrenztere originäre, durch prärogative Rechtsbehelfe ermöglichte gerichtliche Überprüfung (judicial review) oft nur von geringer Bedeutung.

Einige Wissenschaftler haben sich sehr kritisch über die Auswirkungen der gerichtlichen Kontrolle administrativen Handelns geäußert, insbesondere mit Blick auf die Wirksamkeit demokratischer Steuerung (policies).[59] William Ivor Jennings etwa kam in seinen Studien über gerichtliche Entscheidungen, die kommunale Behörden betrafen, zu dem Ergebnis, augenfällig sei „the frequency with which the Courts manage to interpret – no doubt correctly in law – in such a way as to obstruct efficient administration“. „It is a remarkable fact“, so fuhr er fort, „that so often a decision of a court acts as a spanner in the middle of delicate machinery“[60]. Gleichwohl steht außer Frage, dass sich die Gerichte seit Ende des 19. Jahrhunderts der Entstehung dieses relativ geschlossenen Systems des Verwaltungsrechts nicht in den Weg gestellt haben.

Betrachten wir zum Beispiel den Fall Pasmore v. Oswaldtwistle U.D.C.,[61] in dem der klagende Mühleneigentümer, nach erfolglosem Antrag auf Herrichtung der Kanalisation entsprechend den rechtlichen Anforderungen, eine gerichtliche Verfügung (order of mandamus) erstrebte, mit der die Behörde zur Befolgung ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus dem Public Health Act von 1875 verurteilt werden sollte. Das House of Lords vertrat in seiner Entscheidung zugunsten der beklagten Behörde die Ansicht, dass der Kläger von dem Säumnisverfahren, das in dem Gesetz vorgesehen war, hätte Gebrauch machen sollen. Es argumentierte, dass dort, wo ein Gesetz eine Verpflichtung schafft und einen Rechtsbehelf zu deren Durchsetzung vorsieht, die allgemeine Regel verlangt, dass die Verpflichtung nicht auf andere Weise durchgesetzt werden kann als mittels dieses Rechtsbehelfs. Lediglich der zentralen Aufsichtsbehörde, und nicht einem Einzelnen, sollte es zustehen, von der lokalen Behörde die Erfüllung ihrer Aufgaben im Bereich der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung einfordern zu können: „[T]he particular jurisdiction to call upon the whole district to reform their mode of dealing with sewage and drainage should not be in the hands, and should not be open to litigation, of any particular individual, but should be committed to a Government department“.[62] Entscheidungen wie diese schienen dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die ordentlichen Gerichte schlichtweg nicht in der Lage waren, in derartigen Verwaltungsstreitigkeiten zu einer angemessenen Lösung zu gelangen.[63] Die Angelegenheiten waren besser bei behördlichen Beschwerdeinstanzen aufgehoben. Durch die Etablierung dieser zentralen Überprüfungsmechanismen entstand ein außerjustizielles System des Verwaltungsrechts. Die gerichtliche Überprüfung der öffentlichen Verwaltungen als grundlegendes Merkmal des alten Regimes wurde durch die administrative Überprüfung seitens der Zentralbehörden ersetzt.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien › V. Die moderne Konzeption: Vom Wohlfahrtsstaat zum Regulierungsstaat

V. Die moderne Konzeption: Vom Wohlfahrtsstaat zum Regulierungsstaat

1. Die Kontroverse um das Verwaltungsrecht

„Where shall we now find the ardent believers in the constitution of England?“, fragte Dicey 1905 rhetorisch. „If they exist at all“, fuhr er fort, „they belong in spirit to the past“.[64] Dicey sah die liberale Grundstimmung des 19. Jahrhunderts durch politische Überzeugungen, die den Kollektivismus bevorzugten, an den Rand gedrängt. Dabei handelte es sich allerdings um Überzeugungen des „new liberalism“.[65] Im Gegensatz zum sozialen Atomismus des klassischen Liberalismus ging der new liberalism (auch als Progressivismus oder Sozialdemokratie bekannt) davon aus, dass Menschen an sich soziale Wesen sind und echte Freiheit nicht ohne kollektives Handeln realisiert werden kann.[66] Im Jahre 1915 beklagte Dicey in der letzten Auflage seines klassischen Werkes Introduction to the Study of the Law of the Constitution, dass „the law of England is being ‚officialised‘ […] by statutes passed under the influence of socialistic ideas“[67]. Zudem war das Wachstum des Verwaltungsrechts – oder, wie Dicey den Vorgang bezeichnete, „the invasion of the rule of law by imposing judicial functions upon officials“ – zurückzuführen auf „the whole current of legislative opinion in favour of extending the sphere of the State’s authority“[68].

Dicey befürchtete, dass die Einführung und Verstetigung von Verwaltungstribunalen (administrative tribunals) zu einem unabhängigen und formalisierten Verwaltungsrechtssystem in England führen werde, insbesondere wenn die Kompetenzen der traditionellen Gerichtsbarkeit beschnitten würden. Dies ist allerdings genau die Forderung einiger „moderner“ Wissenschaftler. Im Jahre 1928 stellte William Alexander Robson die Behauptung auf, dass „no modern student of law or political science has today the slightest doubt that there exists in England a vast body of administrative law“. Die Schwierigkeit war seiner Meinung nach „not to discover it but rather to master its widespread ramifications and reduce it to some kind of order and coherence“[69]. Die von den Modernisierern vorgeschlagene Lösung bestand darin, die bestehenden, eher zufälligen Arrangements in Bezug auf die Tribunale zu rationalisieren und ein vom High Court getrenntes administratives Beschwerdetribunal (Administrative Appeal Tribunal) zur Überwachung der Tribunale einzurichten.[70] Dieser Vorschlag wurde von den Donoughmore-[71] und Franks-Ausschüssen[72] (den zwei wichtigsten offiziellen Untersuchungskommissionen zum Verwaltungsrecht im 20. Jahrhundert), jeweils auf Anregung von Robson, amtlich begutachtet. Beide lehnten seinen Vorschlag ab.

In dem auf den Ersten Weltkrieg folgenden Jahrzehnt, das sich nicht nur dadurch auszeichnete, dass die Regierung an ihren während des Krieges erworbenen umfassenden Verwaltungskompetenzen festhielt, sondern auch durch die Wahl der ersten Labour-Regierung, war das Verwaltungsrecht ein höchst umstrittenes politisches Thema. Die Kontroverse spitzte sich im Jahre 1929 zu, als Lord Gordon Hewart, Lord Chief Justice und oberster Richter der Common-Law-Gerichte, mit seinem Buch The New Despotism die Fortentwicklung des Verwaltungsrechts angriff.[73] Der „neue“ Despotismus bedeutete nach Hewarts Vorstellung – im Gegensatz zu dem alten Despotismus der Forderungen des Hauses Stuart im 17. Jahrhundert[74] –, dass sich die Zentralgewalt (d.h. die Ministerien und ihre Beamten) „above the Sovereignty of Parliament and beyond the jurisdiction of the Courts“ positionierte.[75] Das Buch veranlasste die Regierung, einen Ausschuss einzuberufen, der sich mit der Ministerialgewalt befassen sollte, wobei dessen Zusammensetzung allerdings so gut wie garantierte, dass das Verständnis Diceys und Hewarts keine Gefolgschaft fand.

Der Bericht des Ausschusses führte zwar dazu, dass einzelne Praktiken der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen rationalisiert wurden, änderte jedoch ansonsten wenig. Tatsächlich war die Kontroverse im Kern ideologischer Natur: Es ging um den Wohlfahrtsstaat, der ohne delegierte Rechtsetzung nicht zu verwirklichen war. Allerdings ist festzustellen, dass sich im Zuge der grundlegenden Umstrukturierung des Wohlfahrtsstaates, manche würden von einer Demontage sprechen, durch die konservativen Regierungen zwischen 1979 und 1997 der Anteil exekutiver Rechtsetzung nicht nur nicht reduzierte, sondern sogar erhöhte.[76]

Ähnliches gilt in Bezug auf die administrative Rechtsprechung. Im Verlauf des 20. Jahrhunderts nahm die Anzahl der Tribunale beträchtlich zu, allerdings ohne dass dabei irgendein Ordnungsprinzip ersichtlich war. In ihrer überkommenen Form wurden die Tribunale vielfach als Ad-hoc-Mechanismen der Streitbeilegung angesehen. Ohne leitende Grundsätze und eine rationale institutionelle Struktur der Kontrolle konnten sie sich nicht zu einem echten System der Verwaltungsrechtsprechung fortentwickeln. Die Tribunale wurden als Beschwerdeinstanzen eingestuft, die eher eine mediative und bloß streitschlichtende als eine echte gerichtliche Funktion ausübten. Obwohl sie jedes Jahr ein Sechsfaches der Menge an Prozessen bewältigten, verglichen mit der allgemeinen Gerichtsbarkeit, konnten sie keine eigenen Rechtsprinzipien von Relevanz ausbilden. Deshalb wurde das Monopol der ordentlichen Gerichte, die allgemeingültigen rechtlichen Maximen zu gestalten, nicht in Frage gestellt. Die Einrichtung verwandter institutioneller Mechanismen, vom schwachen teilzeitbeschäftigten Tribunalrat (Council on Tribunals) bis hin zum „administrativen Palliativum“ in Gestalt des Ombudsmannes verstärkte diesen Eindruck.[77] Die einschneidendsten Reformen des Tribunalsystems, die in gewissem Maße Robsons Forderungen umsetzen, werden erst jetzt allmählich implementiert.[78] Solche Maßnahmen werden heutzutage allerdings lediglich am Maßstab der Effizienz und Effektivität gemessen, und über sie konnte erst eingehend nachgedacht werden, nachdem die ordentlichen Gerichte eine effiziente Kontrollaufsicht entwickelt hatten.[79]

2. Die Entwicklung des Wohlfahrtsstaates

In den politischen Auseinandersetzungen galt das Verwaltungsrecht als das von der Exekutive stammende Recht. Danach bestand das Verwaltungsrecht aus den legislativen und judikativen Kompetenzen, die sich die Exekutive angeeignet hatte; entsprechend warfen diese Kompetenzen und damit das Verwaltungsrecht verfassungsrechtliche Probleme hinsichtlich der Parlamentssouveränität und der rule of law auf. Als sich die politische Debatte abschwächte, trat das Verwaltungsrecht als eigenständige Materie in einem sehr viel weiteren begrifflichen Rahmen in Erscheinung. Es wurde schlicht als dasjenige Rechtsgebiet angesehen, welches die öffentliche Verwaltung etabliert, organisiert und reguliert. Demnach handelt es sich um ein überaus weites Gebiet, das Gründung und Zuständigkeiten der öffentlichen Behörden, das Recht des öffentlichen Dienstes und anderer Amtswalter, die Beziehungen zwischen der Zentralregierung und den kommunalen Behörden sowie zwischen den Ministern und den öffentlichen Körperschaften, die Pflichten und die Haftung der öffentlichen Verwaltungen, die gerichtliche Überprüfung von Verwaltungsmaßnahmen, die Organisation der administrativen Tribunale und, nicht zuletzt, die Rechtsetzungskompetenzen der Regierung umfasst.

Unter Zugrundelegung dieses weiten Verständnisses nahm das Verwaltungsrecht im 20. Jahrhundert erheblich zu, im Wesentlichen im Zuge der Herausbildung des Wohlfahrtsstaates. Wie bereits dargestellt, wurde die im 19. Jahrhundert neugestaltete Kommunalverwaltung in ein wichtiges Instrument der öffentlichen Daseinsvorsorge umgewandelt, was sich nicht zuletzt daran zeigte, dass fast ein Viertel der öffentlichen Ausgaben von der Kommunalverwaltung getätigt wurden. Da dieses Wachstum allerdings durch staatliche Zuweisungen und Zuschüsse finanziert wurde, spielte die Zentralregierung in örtlichen Angelegenheiten weiterhin eine aktive Rolle; das Netzwerk der Beziehungen zwischen der zentralen und der kommunalen Ebene wurde auf diese Weise zu einem bedeutenden Bereich des Verwaltungsrechts.

Seit den 1930er Jahren wurde die allgemeine Praxis, dass vor Ort allein kommunale Behörden agieren, durch eine Politik der Verstaatlichung ergänzt. Es gab im Wesentlichen drei Gründe, warum bestimmte Leistungen aus dem Zuständigkeitsbereich der Kommunalverwaltung entfernt wurden: (1) die dezentralisierte Verwaltung bestimmter Leistungen war ineffizient und anachronistisch; (2) obwohl die kommunale Anbindung einer bestimmten Aufgabe grundsätzlich möglich war, erwies sich deren Erfüllung wegen der bestehenden kleinräumigen Strukturen in administrativer Hinsicht als unpraktikabel; und (3) es wurde als politisch wünschenswert angesehen, öffentliche Versorgungsbetriebe in Staatseigentum zu überführen. Beispiele, die unter die erste Kategorie fallen, sind die Übertragung der Arbeitslosenhilfe im Jahre 1934 auf eine staatliche Behörde, das Unemployment Assistance Board,[80] und die Übernahme der Verantwortung für das Fernstraßennetzwerk durch das Verkehrsministerium im Jahre 1936.[81] Ein gutes Beispiel, das im Zusammenhang mit den unzulänglich dimensionierten Gebieten der kommunalen Behörden steht und damit der zweiten Kategorie zuzurechnen ist, stellt die Eingliederung des aus den Institutionen des Armenrechts hervorgegangenen örtlichen Krankenhauswesens in das staatliche Gesundheitswesen dar, das im Jahre 1946 eingerichtet wurde.[82] Die Verstaatlichungspolitik als dritte Kategorie schließlich hatte auf die Kommunalverwaltung Auswirkungen hauptsächlich in Form des Verlustes ihrer Strom- und Gasversorgungsbetriebe, der einher ging mit der Schaffung entsprechender staatlicher Strukturen, die durch Regionalbehörden gesteuert werden.[83]

Obwohl der Verlust dieser Verantwortlichkeiten nicht unweigerlich den Status der Kommunalverwaltung verringerte, hatte er eine beachtliche Umstrukturierung zur Folge. Die kommunalen Behörden büßten vor allem ihre produktionsorientierten Dienstleistungen ein. Vor dem Hintergrund, dass die Reformen in den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts den Gemeinderäten (local councils) Kompetenzen in Bereichen wie der Bildung und dem Armenrecht gebracht hatten, führte die Neuordnung darüber hinaus zu einer ausgeprägten Ausrichtung der Kommunalverwaltung auf Sozialleistungen. Mit der Etablierung des Wohlfahrtsstaates erlangten zahlreiche Dienste der Kommunalverwaltung, etwa die Vermittlung von Bildung, der Wohnungsbau und die persönlichen sozialen Hilfen, eine herausragende Bedeutung für die Regierung. Infolgedessen setzte sich das Wachstum des auf die Kommunalverwaltung entfallenden Anteils an den öffentlichen Gesamtausgaben trotz des Verlustes bestimmter Aufgaben fort, wobei die Umstrukturierung allerdings die kommunale Abhängigkeit von staatlichen Zuweisungen noch verstärkte.

Die Grundentscheidungen des wohlfahrtsstaatlichen Programms fielen in den Jahren der ersten Labour-Nachkriegsregierung (1945–1951). In Übereinstimmung mit den Vorschlägen, die der Wirtschaftswissenschaftler William Henry Beveridge in seinem Report to the Parliament on Social Insurance and Allied Services von 1942 unterbreitet hatte, schuf die Regierung nicht nur ein staatliches Gesundheitswesen, sondern auch ein umfassendes System der staatlichen Sozialversicherung. Sie führte eine breit angelegte Sozialfürsorge ein und weitete ihre Maßnahmen in den Bereichen Bildungswesen und sozialer Wohnungsbau aus.[84] Überdies nahm die Regierung eine Verstaatlichung von Schlüsselbranchen in Angriff: Neben den öffentlichen Versorgungsbetrieben verstaatlichte sie die Zentralbank, die zivile Luftfahrt, den Straßengüterverkehr und die Stahlindustrie. Ferner erstellte sie umfangreiche Regulierungsprogramme, die von der Landwirtschaft bis zur Stadt- und Raumplanung reichten. Das Verwaltungsrecht entwickelte sich zu einer sehr umfangreichen und äußerst unhandlichen Materie, welche die grundlegende allgemeine Frage nach dem Rechtsstatus von öffentlichen Körperschaften ebenso erfasste wie beispielsweise die komplexen und spezialisierten Rechtsgebiete betreffend das Wohnungswesen, die Bauplanung oder die Sozialversicherung.

3. Das moderne System gerichtlicher Kontrolle

Während der Nachkriegszeit leiteten die Gerichte ein bedeutendes Projekt zur Modernisierung des „Verfahrens zur Verhinderung von Machtmissbrauch (procedure for preventing the abuse of power)“[85] ein. Das „Projekt“, das lediglich im Nachhinein als ein solches einzustufen ist, begann zunächst zögerlich, nahm aber ab Mitte der 1960er Jahre Gestalt an. Heute gilt es als eine der bemerkenswertesten justizpolitischen Bewegungen des 20. Jahrhunderts.

Zwar handelte es sich bei den Reformen hauptsächlich um prozessuale Veränderungen, jedoch wurden diese von wichtigen Entwicklungen im materiellen Recht begleitet. Die Bewegung setzte mit der Verabschiedung des Crown Proceedings Act von 1947 ein, der es dem Einzelnen ermöglichte, vor den Gerichten gegen die Krone zu klagen. Entsprechende Gerichtsverfahren konnten allerdings nach wie vor verhindert werden, sobald für deren Durchführung der Zugang zu Dokumenten erforderlich war, die sich im Besitz der Krone befanden. Von Bedeutung war daher die Einschränkung dieser Privilegien der Krone, die das House of Lords im Jahre 1968 vornahm, indem es die alte Regel aufhob, wonach es dem Richter nicht gestattet war, einen ministeriellen Beschluss zu überprüfen, der die Freigabe von Dokumenten an den Kläger als einen Verstoß gegen das öffentliche Interesse wertete.[86]

Im spezifisch verwaltungsrechtlichen Kontext bestand der erste prozessuale Entwicklungsschritt darin, dass die Erklärung (declaration), die ein Feststellungsbegehren darstellt, als ein Rechtsbehelf gegen Entscheidungen öffentlicher Behörden ausgestaltet wurde. Dies führte zu einer Verbesserung hinsichtlich gewisser technischer Einschränkungen, die mit den Anordnungen unter der königlichen Prärogative (prerogative writs) verbunden waren (etwa die generelle Nichtoffenlegung relevanter Dokumente und das generelle Fehlen des Kreuzverhörs). Außerdem wurden Verzögerungen beim Divisional Court, der eine spezielle Abteilung der Queen’s Bench Division des High Court und traditionell mit Prerogative-writ-Anträgen, d.h. mit der gerichtlichen Kontrolle der Verwaltung, befasst ist, umgangen,[87] und die Gerichte wurden in die Lage versetzt, einer Beschwer präziser und angemessener abzuhelfen, als dies im Rahmen der prärogativen Anordnungen möglich war.[88] Zu einem noch grundlegenderen Wandel kam es im Jahre 1977, als die prärogativen Verfahren durch den einheitlichen Rechtsbehelf für öffentlich-rechtliche Rechtsstreitigkeiten (application for judicial review) ersetzt wurden.[89]

Unter den Entwicklungen im materiellen Recht, die diese prozessualen Neuerungen begleiteten, sind zu nennen: erstens das Wiederaufleben der gerichtlichen Kompetenz, Fälle auf der Grundlage der Akten auf offensichtliche Rechtsfehler hin zu überprüfen, was es den Gerichten ermöglichte, Fehler, welche die Verwaltungstribunale innerhalb ihrer Zuständigkeit gemacht hatten, aufzudecken und zu sanktionieren;[90] zweitens die beachtliche Ausweitung des Anwendungsbereichs des gewährleisteten Rechtsschutzes seit Ridge v. Baldwin im Jahre 1963, wonach nicht nur administrative, sondern auch judizielle und quasi-judizielle Entscheidungen, welche die Interessen und Rechte des Einzelnen tangieren und von Institutionen getroffen werden, die öffentlich-rechtliche Befugnisse wahrnehmen, den Prinzipien der natural justice genügen müssen und daher zur Überprüfung gestellt werden können;[91] drittens die Entstehung eines flexiblen Konzepts der Verfahrensgerechtigkeit (procedural fairness); viertens die Möglichkeit seit Anisminic v. Foreign Compensation Commission im Jahre 1968, jeden Rechtsfehler als zuständigkeitsrelevant zu qualifizieren, wodurch die Unterscheidung zwischen Fehlern innerhalb der Zuständigkeit und solchen, welche die Zuständigkeit an sich betreffen, potenziell aufgehoben wurde;[92] fünftens die Abkehr von der Vorstellung, dass eine subjektiv formulierte Befugnis zur Ermessensausübung den Ministern eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit gewährt,[93] sowie sechstens die Erkenntnis, dass prärogative, also originäre Kompetenzen grundsätzlich anhand derselben Prinzipien überprüfbar sind wie gesetzliche Kompetenzen.[94]

Schließlich ist es dem House of Lords im Jahre 1982 in O’Reilly v. Mackman[95] gelungen, Inhalt und Verfahren zusammenzuführen. Die application for judicial review wurde als ausschließlicher Rechtsbehelf in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten aufgefasst, was eine konzeptionelle Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Angelegenheiten erforderlich machte. In diesem Stadium meinte Lord William John Kenneth Diplock den Erfolg des Modernisierungsprojekts kundgeben zu können. Er erklärte: „[T]he progress towards a comprehensive system of administrative law [...] I regard as having been the greatest achievement of the English courts in my judicial lifetime“.[96] Die Errungenschaft, die Lord Diplock ausmachte, bestand allerdings im Wesentlichen in der Hegung des Verwaltungsrechts durch die Mittel des Common Law. Wenn schon die Zunahme an Verwaltungsbefugnissen nicht verhindert werden konnte, dann sollten diese zumindest in das allgemeine Recht des Landes integriert werden, damit sichergestellt ist, dass sie sich im Einklang mit dem Common Law fortentwickeln.

Einer der umstrittensten Aspekte des gesamten Modernisierungsprogramms war die Etablierung einer Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht. Sir William Wade, der zunächst in Oxford und später in Cambridge Verwaltungsrecht lehrte, war ihr schärfster Kritiker. Er bezeichnete die Unterscheidung als „a serious setback“ und argumentierte, dass „declaiming a rigid dichotomy […] without explaining how the line was to be drawn the House of Lords created a host of new problems for litigants“[97]. Diese Sichtweise blieb nicht unwidersprochen. Lord Harry Kenneth Woolf etwa bewertete die Behauptung Wades, dass das öffentlich-rechtliche Sonderverfahren dazu führen werde, dass viele an sich begründete Fälle an der Zulässigkeitshürde scheitern, als übertrieben.[98] Diese Bewertung hat sich im Laufe der Jahre als zutreffend erwiesen, nicht zuletzt wegen des pragmatischen Entgegenkommens und der aus den Justizreformen der 1990er Jahre resultierenden prozessleitenden Verantwortung der Richterschaft.[99] Im Ergebnis haben nahezu alle materiell-rechtlichen Entwicklungen dazu gedient, die Kontrollmacht der Judikative zu stärken. Es ließen sich aus der Verlagerung des Fokus von der natural justice zur procedural fairness, von dem Gedanken des Rechtsschutzes durch Verfahren zur Verfahrensgerechtigkeit,[100] aus der Ausweitung der gerichtlichen Kontrolle[101] oder aus der Art und Weise, auf welche die Gerichte dazu kamen, die Unangemessenheit und Irrationalität beanstandeter Maßnahmen zu prüfen, gleichwohl kaum klare Prinzipien ableiten.[102] Sterile kompetenzielle Fragen wurden durch pragmatische Entscheidungen vermieden.

Die Reformen des Prozessrechts Ende der 1970er Jahre stellten einen Rahmen zur Verfügung, innerhalb dessen der Zunahme richterlicher Überprüfung Rechnung getragen werden konnte. Im Zuge dieser Reformen wurde im Jahre 2000 der Divisional Court der Queen’s Bench Division des High Court in den Administrative Court mit speziell ernannten High-Court-Richtern umgewandelt, wodurch ein besonderes, gleichwohl weiterhin als Teil des High Court institutionalisiertes Gericht für die Beurteilung sämtlicher öffentlich-rechtlicher Klagen und generell für die Wahrnehmung der richterlichen Aufsicht über alle Aspekte der Verwaltung ins Leben gerufen wurde. Diese Veränderungen führten in den letzten 25 Jahren zu einer erheblichen Steigerung der Arbeitsbelastung des High Court. Abschließend lässt sich festhalten, dass es dem Modernisierungsprojekt zu verdanken ist, dass das Verwaltungsrecht sowohl im engeren, als auch im weiteren Sinne einer echten Kontrolle der Common-Law-Gerichte unterworfen wurde.

4. Die Genese des Regulierungsstaates

Seit den 1980er Jahren fand in Großbritannien eine grundlegende Neuorganisierung des öffentlichen Sektors statt. Dies hing nicht nur mit den radikalen Politiken der Privatisierung, Deregulierung und Marktorientierung der konservativen Regierungen zusammen, sondern war auch Folge eines neuen Führungsstils in allen Regierungsbereichen. Obwohl das Reformprogramm des Vereinigten Königreichs wahrscheinlich das radikalste in Westeuropa war, entfaltete es sich stufenweise und wurde gewiss „never […] structured by an overarching strategy“[103]. Die generelle Richtung der Reformen war allerdings unschwer zu erkennen: Es ging darum, die Größe des öffentlichen Sektors zu reduzieren, eine klare Unterscheidung zwischen politischer Tätigkeit und operativen Aufgaben auf der Regierungsebene zu treffen und diejenigen öffentlichen Dienstleistungen, die als solche bestehen bleiben, den Prinzipien des Wettbewerbs, der Markterprobung sowie einer Wirtschaftlichkeitsprüfung zu unterwerfen. Dieses Reformprogramm, das zur Entstehung des Regulierungsstaates führte, kann als eine Fortführung des Versuchs angesehen werden, Teile der Verwaltungsagenda Benthams[104] zu verwirklichen.

Die Umsetzung dieses Programms für die Kommunalverwaltung war in besonderer Weise politisch umkämpft. Dies galt insbesondere in den 1980er Jahren, als die Regierung zur Durchsetzung eines beispiellosen Reformprogramms der örtlichen Verwaltungsstrukturen ihre Aufsichtskompetenzen gegenüber den kommunalen Behörden massiv nutzte. Zusätzlich zu einer Politisierung führte dies auch zu einer Verrechtlichung der Beziehungen zwischen Zentral- und Kommunalverwaltung, da sowohl die zentralen als auch die kommunalen Behörden das Recht einzusetzen versuchten, um ihre jeweiligen Interessen zu wahren.[105] Eine Folge der Umstrukturierung, die zwischen 1979 und 1997 vollzogen wurde, war das Ende der konstitutionellen Stellung der Kommunalverwaltung im britischen System. Die kommunalen Behörden sind jetzt eindeutig ein Teil des administrativen Systems, das auf dem Prinzip zentraler Hierarchie beruht.[106]

Nicht minder umstritten war das Langzeitvorhaben der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen und Unternehmen.[107] Aus verwaltungsrechtlicher Perspektive betrachtet war die Privatisierung der öffentlichen Versorgungsbetriebe – British Telecom (1984), British Gas (1986), der Stromindustrie (1989), der Wasserindustrie (1989) und British Rail (1996) – von größter Bedeutung. Obwohl die Reformrhetorik nahelegte, dass das Ziel der Privatisierung in der Effizienzförderung bestand, wurden diese öffentlichen Monopole generell nicht in viele kleinere private Gesellschaften aufgeteilt, um die Effizienz durch Wettbewerb zu fördern. Infolgedessen bedurfte es nach dem Übergang vom öffentlichen zum privaten Monopol der Einrichtung neuer Regulierungsagenturen zum Schutz der Öffentlichkeit vor dem möglichen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Diese Regulierungsstellen verfügen über eine breite Spanne von Aufgaben und Kompetenzen, darunter die Preisregulierung, die Durchsetzung von Lizenzauflagen, die Wettbewerbsförderung und die Bereitstellung eines Mechanismus zur Bearbeitung von Verbraucherbeschwerden. Da die Regulierungsstellen die Funktion haben, Missbräuche wirtschaftlicher Monopolstellungen zu verhüten, festzustellen und zu ahnden, sind ihre Kompetenzen mit denjenigen des Office of Fair Trading und der Competition Commission verknüpft.[108] Auf diese Weise führte die Privatisierung zu der Entstehung eines neuen und wichtigen Teilgebiets des Verwaltungsrechts: dem Regulierungsrecht.[109] Der Trend hin zu dieser Art von Verwaltungsregulierung auf nationaler Ebene wurde durch den zunehmenden Einfluss von Regulierungsmaßnahmen der Europäischen Gemeinschaft verstärkt.[110]

Die Auswirkungen dieses Reformprogramms, gelegentlich als „New Public Management“ bezeichnet, waren selbst bei denjenigen öffentlichen Dienstleistungen deutlich zu spüren, die im öffentlichen Sektor verblieben. Das allgemeine Ziel für alle öffentlichen Dienstleistungen war es, die jeweiligen leistungserbringenden Institutionen, die in die öffentlich-rechtlichen Strukturen eingegliedert waren, in eigenständige Einheiten umzuwandeln, für diese Einheiten präzise Zielvorgaben festzulegen und – wo immer möglich – ihre Leistungen den Wettbewerbsgesetzen des Marktes zu unterwerfen. Dieses Anliegen wurde durch die Überzeugung motiviert, dass die öffentliche Verwaltung mit der Gewährleistung nur solcher Leistungen befasst sein sollte, die im öffentlichen Interesse liegen und vom Markt nicht angeboten werden würden.

Die Verlagerung des Schwerpunkts in Richtung Regulierung kann als eine Distanzierung vom wohlfahrtsstaatlichen Modell der Verwaltung angesehen werden. Im Rahmen des wohlfahrtsstaatlichen Modells wirkte die Verwaltung durch relativ homogene Einheiten öffentlicher Bediensteter, die ein permanentes Korps von Amtspersonen bildeten, angestellt zu einheitlichen Voraussetzungen und Konditionen. Der Wohlfahrtsstaat war ein Leistungserbringungsstaat, in dem die Verwaltung die Verantwortung nicht nur für die Bereitstellung eines breiten Spektrums an Leistungen, sondern auch für deren Produktion übernahm. Für Außenstehende erschienen die Verhältnisse innerhalb und zwischen den verschiedenen Institutionen des öffentlichen Sektors relativ informell und undurchsichtig. Die Beziehungen zwischen dem Wohlfahrtsstaat und seinen Bürgern zeichneten sich durch einen hohen Grad an Ermessen aus.

Der Zerfall der monolithischen wohlfahrtsstaatlichen Institutionen infolge der Trennung der Aufgabenverrichtung von der politischen Entscheidungsfindung ist ein Kennzeichen des neuen regulatorischen Verwaltungsmodus, der im Entstehen begriffen ist. Ein weiteres Merkmal ist der Trend zur Einrichtung unabhängiger Regulierungsinstanzen.[111] Dafür sind die Regulierungsbehörden im Bereich der privaten und privatisierten Versorgungsunternehmen evidente Beispiele. Es sollte aber auch die zunehmende Bedeutung der Regulierungsstellen innerhalb der Verwaltung zur Aufsicht über den öffentlichen Sektor nicht unbeachtet bleiben. Hinzuweisen ist beispielsweise auf das National Audit Office und die Audit Commission, auf die neuen oder reformierten Aufsichtsämter, wie etwa diejenigen für Gefängnisse (1981) und Schulen (Office for Standards in Education, 1992), und auf verschiedene neue unabhängige Beschwerdestellen, wie den Revenue Adjudicator (1992) und den Prisons Ombudsman (1994). Ein dritter Aspekt des Regulierungsmodus ist eine deutlich höhere Formalisierung der Verwaltungsbeziehungen im Vergleich zu den alten bürokratischen Strukturen. Dies manifestiert sich in dem zunehmenden Gebrauch formaler Regelwerke als Steuerungsinstrumente, sei es in Gestalt von Lizenzen für Versorgungsunternehmen oder kommunalen Dienstleistungsverträgen. Immerhin sind die Verwaltungsarrangements dadurch wohl transparenter geworden.

Die Auswirkungen der im Rahmen der Verwaltungsreform vollzogenen Unterscheidung zwischen Politik und operativer Tätigkeit lassen sich am besten am Beispiel der Reformen des öffentlichen Dienstes selbst festmachen. Die Regierung folgte einem Bericht aus dem Jahre 1988, der betonte, dass den Führungsaufgaben in der Verwaltung eine zu geringe Relevanz beigemessen werde,[112] und erließ eine Reihe von Verwaltungsreformen. Diese zielten darauf ab, die vollziehenden Aufgaben der Zentralverwaltung von politischen Verantwortlichkeiten zu trennen, indem Erstere neu eingerichteten Agenturen übertragen wurden. Obwohl diese Agenturen, an deren Spitze jeweils ein Generaldirektor steht, innerhalb des von der Regierung vorgegebenen Politik- und Ressourcenrahmens tätig werden, sind sie für die Erbringung der Leistungen verantwortlich und arbeiten weitgehend unabhängig von den Ministerien.

Diese Reformen, die gemeinhin als „the most far-reaching since the Northcote-Trevelyan reforms in the nineteenth century“[113] betrachtet werden, sind mit Nachdruck betrieben worden: Zwischen 1989 und 1998 wurden im Vereinigten Königreich 112 Exekutivagenturen eingerichtet, die inzwischen über 350 000 Menschen beschäftigen und mehr als 75 Prozent des öffentlichen Dienstes erfassen.[114] Das Modell wurde auf die verschiedensten Bereiche des öffentlichen Sektors ausgedehnt. So wurde im nationalen Gesundheitswesen eine Reihe ähnlich motivierter Reformen durchgeführt,[115] und auf der kommunalen Ebene erfolgte eine Ausbreitung von selbständigen Verwaltungseinheiten in Gestalt von Stadtentwicklungskörperschaften, Ausbildungs- und Gewerberäten, Wohnungstreuhandgremien, Weiterbildungsakademien und über Zuschüsse finanzierten Schulen, die entweder aus traditionellen Kommunalverwaltungsstrukturen hervorgegangen sind oder diese absichtlich umgehen.[116] Worin auch immer der Effizienzzugewinn dieser Reformen bestehen mag, sie haben jedenfalls zu einer beachtlichen Fragmentierung der Regierungsgewalt geführt und insofern zur gegenwärtigen Befassung mit Bestrebungen um eine nahtlose Integration und Koordination der verschiedenen Verwaltungsbereiche (dem sog. „joined-up“ government) beigetragen.[117]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien › VI. Fazit: Der Stand des Verwaltungsrechts

VI. Fazit: Der Stand des Verwaltungsrechts

Die historisch verfahrende Darstellung der Schwierigkeiten, die Begriffe von Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht im britischen System zu erfassen, führt zu einer erstaunlichen Schlussfolgerung. Diese besteht darin, dass vielleicht erst im 21. Jahrhundert ein relativ umfassender Verwaltungsbegriff in Großbritannien formuliert werden kann. Und erst auf seiner Grundlage könnte ein System des Verwaltungsrechts etabliert werden, wie man es auf dem Kontinent kennt. Beide wissenschaftlichen Errungenschaften stünden allerdings, so steht zu vermuten, auf den Ruinen der überkommenen Verfassung. Diese Beobachtung wirft jedoch eine Reihe kontroverser Fragen auf, die uns weit über den Rahmen des vorliegenden Beitrags hinaus führen.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien › Bibliographie

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Anmerkungen

[1]

Frederic W. Maitland, The Crown as Corporation, in: ders., Collected Papers, Bd. 3, 1911, S. 244, 253.

[2]

Martin Loughlin, The State, the Crown and the Law, in: Sunkin/Payne (Hg.), The Nature of the Crown: A Legal and Political Analysis, 1999, S. 33.

[3]

Zitiert in: William A. Robson, Administrative Law, in: Ginsberg (Hg.), Law and Opinion in England in the Twentieth Century, 1959, S. 193.

[4]

Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland ist ein komplexer, multinationaler Staat, in dem unterschiedliche Rechtsordnungen beheimatet sind. Im Hinblick auf die Skizzierung des historischen Verlaufs beschränkt sich der Autor darauf, das englische und walisische Recht zu erklären (das walisische Recht wurde im Jahre 1535 in das englische System integriert). Zu den allgemeinen Schwierigkeiten, den britischen Staat begrifflich zu fassen, näher John G. A. Pocock, The Limits and Divisions of British History: In Search of the Unknown Subject, American Historical Review 87 (1982), S. 311.

[5]

Kenneth H. F. Dyson, The State Tradition in Western Europe, 1980, S. VIII und 36ff.

[6]

Hierzu John G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, 1957, insbes. S. 30ff.; John W. Gough, Fundamental Law in English Constitutional History, 1955.

[7]

Zu den führenden Persönlichkeiten zählten William Stubbs, Edward Freeman, Thomas Babington Macaulay und Henry Hallam; näher John W. Burrow, A Liberal Descent. Victorian Historians and the English Past, 1981; Michael Bentley, Modernizing England’s Past. English Historiography in the Age of Modernism 1870–1970, 2005, S. 23ff.

[8]

Vgl. Herbert Butterfield, The Whig Interpretation of History, 1931; ders., The Englishman and His History, 1944.

[9]

Anm. d. Übersetzer: Im Folgenden wurde „local“ zumeist mit „kommunal“ übersetzt. Schwierigkeiten ergaben sich bisweilen dabei, die englischen Termini „agencies“, „boards“, „authorities“, „bodies“, „departments“, „offices“ und „inspectorates“, mit denen allgemeine Teile oder lokale Akteure der Zentralregierung bezeichnet werden, hinreichend differenziert zu übersetzen. Soweit möglich, wurden sie durch äquivalente deutsche Bezeichnungen ersetzt. Dennoch empfiehlt sich in diesen Fällen die Berücksichtigung des besonderen institutionellen Kontexts des englischen Verwaltungsrechts.

[10]

Edward Jenks, An Outline of English Local Government, ⁵1921, S. 9.

[11]

Vgl. Albert V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, ⁸1915, S. 179ff.; Ernest Barker, The Rule of Law, Political Quarterly 1 (1914), S. 117ff.

[12]

Vgl. Frederick Clifford, History of Private Bill Legislation, 2 Bde., 1885/1887; Orlo C. Williams, The Historical Development of Private Bill Procedure and Standing Orders in the House of Commons, 1948; Sheila Lambert, Bills and Acts: Legislative Procedure in Eighteenth Century England, 1971.

[13]

Dazu etwa Frederic W. Maitland, The Constitutional History of England, 1908, S. 261ff.

[14]

Edith G. Henderson, Foundations of English Administrative Law: Certiorari and Mandamus in the Seventeenth Century, 1963.

[15]

Charles-Louis Secondat Baron de Montesquieu, De l’esprit des loix, 1748, Buch 11, Kapitel 6.

[16]

Vgl. Maurice J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers, 1967, S. 53ff.; Judith N. Shklar, Montesquieu, 1987, S. 112: „Montesquieu in effect wrote out the English constitution, and Blackstone in copying it gave that version a semi-official standing“.

[17]

von Gneists Ausführungen zu diesem Thema befinden sich hauptsächlich in seinen beiden Büchern „Self-Government: Communalverfassung und Verwaltungsgerichte in England“ (³1871) und „Englische Verfassungsgeschichte“ (1882).

[18]

von Gneist, Verfassungsgeschichte (Fn. 17), S. 704 und 712.

[19]

von Gneist (Fn. 18), S. 712.

[20]

von Gneist (Fn. 18), S. 672.

[21]

Josef Redlich/Francis W. Hirst, Local Government in England, 1903, Bd. 2, S. 395.

[22]

Redlich/Hirst (Fn. 21), S. 402.

[23]

Redlich/Hirst (Fn. 21), S. 409.

[24]

Siehe William S. Holdsworth, History of English Law, Bd. 10, 1938, S. 160ff., für eine Übersicht über die Befugnisse und Aufgaben der Friedensrichter.

[25]

Vgl. Bryan Keith-Lucas, The Unreformed Local Government System, 1980.

[26]

Alexis de Tocqueville, Journeys to England and Ireland, 1835, Nachdruck 1958, S. 108.

[27]

Der tatsächliche Einfluss der Philosophie Benthams auf die Verwaltungsreformbewegung des 19. Jahrhunderts wurde zu einer großen Kontroverse. Für eine prägnante Einleitung der Debatte Alan J. Taylor, Laissez-faire and State Intervention in Nineteenth-Century Britain, 1972.

[28]

Vgl. David Roberts, Jeremy Bentham and the Victorian Administrative State, Victorian Studies 11 (1959), S. 193.

[29]

Vgl. Nancy L. Rosenblum, Bentham’s Theory of the Modern State, 1978, S. 118ff.

[30]

Élie Halévy, The Growth of Philosophical Radicalism, 1928, S. 432.

[31]

Siehe dazu etwa William Ivor Jennings, The Municipal Revolution, in: Laski/Jennings/Robson (Hg.), A Century of Municipal Progress, 1935, S. 57ff.

[32]

Vgl. Redlich/Hirst (Fn. 21), S. 112: „The constitutions of towns differed one from another in accordance with their charters of incorporation, which had been acquired at times and under conditions so various. [...] No statute had ever defined a municipal corporation. In 1833 you could hardly have found two municipal corporations of the same species; and there was no genus, or none known to the Jurist.“

[33]

Näher Bryan Keith-Lucas, The English Local Government Franchise: A Short History, 1952.

[34]

Siehe den Local Government Act von 1933.

[35]

Sidney Webb/Beatrice Webb, English Local Government, 1922, Bd. 4, S. 755.

[36]

Siehe in diesem Zusammenhang den Local Government Act von 1972.

[37]

Samuel E. Finer, The Life and Times of Sir Edwin Chadwick, 1952, S. 42.

[38]

Vgl. David Fraser, Power and Authority in the Victorian City, 1979, der aufzeigt, in welcher Weise die kommunalen Körperschaften von Liverpool, Leeds und Birmingham ihre Macht infolge der Kommunalgesetzgebung stärkten. Zu den private Bills siehe oben, Rn. 11.

[39]

Vgl. z.B. den Local Government Act von 1858; zu diesem John Prest, Liberty and Locality. Parliament, Permissive Legislation, and Ratepayers’ Democracies in the Nineteenth Century, 1990.

[40]

Dieser Impetus ergab sich hauptsächlich aus der Gesundheitsreform und später der Bildungsreform; dazu William C. Lubenow, The Politics of Government Growth. Early Victorian Attitudes Toward State Intervention 1833–1848, 1971, S. 69 (öffentliche Gesundheit); Redlich/Hirst (Fn. 21), Bd. 1, S. 134ff. (Entwicklung eines öffentlichen Gesundheitsgesetzes); Bd. 2, S. 224ff. (Bildungswesen).

[41]

Dazu Finer (Fn. 37), S. 88: „The administrative proposals of the [Poor Law] Report are worthy of the highest praise. They have proved the source of nearly all the important developments in English local government, viz. central supervision, central inspection, central audit, a professional local government service controlled by local elective bodies, and the adjustment of areas to administrative exigencies.“

[42]

Robert Jackman, Local Government Finance, in: Loughlin/Gelfand/Young (Hg.), Half a Century of Municipal Decline, 1985, S. 144, 147.

[43]

Webb/Webb (Fn. 35), S. 352.

[44]

Hierzu Redlich/Hirst (Fn. 21), S. 238 Fn. 1.

[45]

Christine Bellamy, Administering Central-Local Relations 1871–1919: The Local Government Board in its Fiscal and Cultural Context, 1988, S. 237 und 233.

[46]

Wegen der zunehmenden Arbeitsbelastung des Parlaments aufgrund der Befassung mit private Bills wurde das Private-Bill-Verfahren durch den Gebrauch von provisional orders rationalisiert. Dies bedeutet, dass die Kommunalbehörde anstelle des Parlaments den Minister ersuchte. Der Minister führte daraufhin eine Ermittlung durch, was die Einsetzung eines parlamentarischen Komitees ersparte. Stimmte der Minister dem kommunalen Rechtsetzungsvorschlag zu, wurde eine Anordnung erlassen, die allerdings der Bestätigung des Parlaments bedurfte. Einstweilige Anordnungen konnten auf zahlreiche Parlamentsgesetze gestützt werden, einschließlich des Tramways Act von 1870, des Gas und Water Works Facilities Act von 1873, des Public Health Act von 1875 und des Local Government Act von 1888. Diese Gesetze delegierten Kompetenzen zum Erlass von Anordnungen in Bereichen wie dem gesetzlichen Landerwerb, der Gasversorgung, der Umgestaltung kommunalbehördlicher Grenzen und der Abänderung von kommunalen Rechtsakten.

[47]

Ein weiteres Beispiel für diesen Wandel ist die Einsetzung der Royal Commissions of Inquiry, welche seit Anfang des 19. Jahrhunderts dazu dienten, dringende soziale und wirtschaftliche Probleme zu untersuchen, und die Quelle fast aller Verwaltungsreformen in jenem Jahrhundert waren. Redlich/Hirst (Fn. 21), S. 320, schätzen, dass zwischen 1832 und 1844 mehr als 150 Royal Commissions eingerichtet wurden und dass diese das Schlüsselinstrument zur Verwirklichung benthamistischer Forderungen nach Anwendung wissenschaftlicher Prinzipien auf die Gesetzgebung und die Verwaltung bildeten.

[48]

§ 4 des Poor Law Audit Act von 1848. Der Local Authorities Expenses Act von 1887 erweiterte diese Kompetenzen, indem er die Behörde dazu ermächtigte, Ausgaben, die sonst unrechtmäßig gewesen wären, zu bewilligen. In den Jahren 1888 bis 1889 reichten die Poor-Law-Dienststellen 1.130 Anträge bei der staatlichen Behörde zur Bewilligung von Ausgaben ein, wobei nur in 29 Fällen die Zustimmung verweigert wurde: Redlich/Hirst (Fn. 21), S. 274 Fn. 2.

[49]

So § 15 des County and Borough Police Act von 1856.

[50]

Redlich/Hirst (Fn. 21), S. 251.

[51]

Ashbury Railway Carriage & Iron Co. Ltd v. Riche (1875) L.R. 7 H.L. 653, 693 (durch Lord Selborne).

[52]

Siehe z.B. Attorney-General v. Newcastle-upon-Tyne (1889) 23 Q.B.D. 492.

[53]

Siehe etwa Herman Finer, Municipal Trading. A Study in Public Administration, 1941.

[54]

Attorney-General v. Great Eastern Railway Co. Ltd (1880) 5 App.Cas. 473, 478.

[55]

Jennings bemerkt, dass das Standardwerk von Brice über die Ultra-vires-Lehre aus dem Jahre 1877 die Gerichtsbarkeit der prärogativen Rechtsbehelfe noch nicht einmal erwähnt, wohingegen sein 1930 erschienener Nachfolger (Street on ultra vires) die Problematik eingehend behandelt: William Ivor Jennings, Central Control, in: Laski/Jennings/Robson (Fn. 31), S. 417, 422.

[56]

R. v. Local Government Board (1882) 10 Q.B.D. 309, 321.

[57]

Report of the Committee on Ministers’ Powers, Cmd. 4060, 1932, S. 99.

[58]

Siehe dazu unten, Rn. 62.

[59]

Stellvertretend Harold J. Laski, Judicial Review of Social Policy in England, Harvard Law Review 39 (1926), S. 839; William Ivor Jennings, The Courts and Administrative Law – the experience of English housing legislation, Harvard Law Review 49 (1936), S. 426; John A. G. Griffith, Judges in Politics, Government & Opposition 3 (1969), S. 485; Patrick McAuslan, Administrative law, collective consumption and judicial policy, Modern Law Review 46 (1983), S. 1.

[60]

William Ivor Jennings, Local Government in the Modern Constitution, 1931, S. 3.

[61]

[1898] A.C. 387.

[62]

Ebd., 395 (durch Lord Halsbury).

[63]

Zustimmend Board of Education v. Rice [1911] AC 179 und Local Government Board v. Arlidge [1915] AC 120. Siehe William J. L. Ambrose, The new judiciary, Law Quarterly Review 26 (1910), S. 203; Albert V. Dicey, The development of administrative law in England, Law Quarterly Review 31 (1915), S. 148.

[64]

Albert V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century, 1905, S. 440.

[65]

Siehe John A. Hobson, The Crisis of Liberalism: New Issues of Democracy, 1909.

[66]

Siehe James T. Kloppenberg, Uncertain Victory: Social Democracy and Progressivism in European and American Thought 1870–1920, 1986. Über die Auswirkungen derselben auf das öffentlich-rechtliche Denken im Vereinigten Königreich siehe Martin Loughlin, The Functionalist Style in Public Law, University of Toronto Law Journal 55 (2005), S. 361.

[67]

Dicey (Fn. 11), S. XLIV.

[68]

Dicey (Fn. 11), S. 34.

[69]

William A. Robson, Justice and Administrative Law, ³1951, S. 32.

[70]

Robson (Fn. 69), S. 419ff.; William Ivor Jennings, The Report on Ministers' Powers, Public Administration 10 (1932), S. 333, 348ff.; John Willis, The Parliamentary Powers of English Government Departments, 1933, S. 171f.

[71]

Report of the Committee on Ministers’ Powers (Fn. 57).

[72]

Report of the Committee on Tribunals and Enquiries, 1957.

[73]

Lord Gordon Hewart of Bury, The New Despotism, 1929.

[74]

Siehe dazu oben, Rn. 7 und 13.

[75]

Lord Hewart (Fn. 73), S. 14.

[76]

Vgl. Edward C. Page, Governing by Numbers: delegated legislation and everyday policy-making, 2001, S. 25.

[77]

John D. B. Mitchell, The causes and effects of the absence of a system of public law in the United Kingdom, Public Law 95 (1965), S. 109.

[78]

Tribunals, Courts and Enforcement Act von 2007; vgl. Transforming Public Services: Complaints, Redress and Tribunal, Cmnd. 6243 (2004).

[79]

Siehe unten, Rn. 60ff.

[80]

Unemployment Act von 1934.

[81]

Siehe den Trunk Roads Act von 1936, der den Transportminister zur Straßenaufsicht über 4500 Meilen Fernstraßen bestimmte. Weitere 3685 Meilen kamen zu diesem Netzwerk durch den Trunk Roads Act von 1946 hinzu.

[82]

National Health Service Act von 1946.

[83]

Siehe den Electricity Act von 1947 und den Gas Act von 1948.

[84]

Vgl. Robson (Fn. 3).

[85]

Alfred Denning, Freedom under the Law, 1949, S. 126.

[86]

Conway v. Rimmer [1968] AC 910.

[87]

Siehe etwa Harry Woolf, Protection of the Public – A New Challenge, 1990, S. 38f.: „By the 1960s the Divisional Court was grossly overwhelmed with work. The court only sat in one Division and it was almost invariably presided over by the Lord Chief Justice of the day so that he could ensure consistency. [... D]espite all efforts and expertise [...] a substantial backlog developed so that even urgent matters were having to wait for an unacceptable period to come before the court.“

[88]

Woolf (Fn. 87), S. 45ff.

[89]

Ord 53 RSC, SI 1977 No 1955; § 31 des Supreme Court Act von 1981.

[90]

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Genres and tags

Federal and municipal management

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Release date on Litres:

01 October 2025

Volume:

1270 p. 1 illustration

ISBN:

9783811489035

Publishers:

C. F. Müller

Editor:

SABINO CASSESE, Armin von Bogdandy, Peter Michael Huber

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Read the book: «Ius Publicum Europaeum»

HandbuchIus Publicum Europaeum

Impressum

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Verfasser

Einführung

§ 41 Die Entfaltung des Verwaltungsstaates in Europa

I. Gemeinsame Grundlagen

II. Zwei Modelle von Staatlichkeit in Europa

III. Zur Herkunft der beiden Modelle

IV. Gemeinsame Entwicklungen: Eine Sache der Interpretation

V. Die Nachzügler

VI. Vereinheitlichungstrends

VII. Die Charakteristika der traditionellen Gestalt der Verwaltung und des Verwaltungsrechts

VIII. Kontinuität und Wandel

Bibliographie

Anmerkungen

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

§ 42 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Deutschland

Allgemeine Hinweise

I. Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung im europäischen Rechtsraum

II. Die Entfaltung von Staat und Verwaltung

1. Die frühe Neuzeit und ihr Vermächtnis

2. Staat und Verwaltung im 19. Jahrhundert

a) Die Neuordnung unter französischem Einfluss

b) Expansion der Verwaltung und konstitutioneller Rechtsstaat

3. Die Weimarer Republik

III. Entwicklungslinien des Verwaltungsrechts

1. Das Verwaltungsrecht im 19. Jahrhundert als Grundlegung eines Anerkennungsverhältnisses

a) Das Policeyrecht als Negativfolie

b) Das Verwaltungsrecht als Umsetzung des konstitutionellen Rechtsstaates

2. Die Ausbildung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

3. Die weitere Entwicklung bis zur Schwelle des Grundgesetzes

IV. Verwaltung und Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz bis zur Europäisierung

1. Die institutionelle Entwicklung

a) Organisatorische Grundlagen

b) Die Stellung der Verwaltung im Staatsgefüge

c) Funktionen von Verwaltung und Verwaltungsrecht nach 1949

2. Die Konstitutionalisierung von Verwaltung und Verwaltungsrecht

a) Die Entfaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips

b) Die Beseitigung grundrechtsfreier Räume

c) Die Leistungsverwaltung

d) Die Bewältigung des informalen Verwaltungshandelns

3. Ausbau und Vervollständigung des Individualrechtsschutzes

a) Die Rechtsschutzgarantie

b) Verwaltungsgerichtsbarkeit und verwaltungsgerichtliche Generalklausel

c) Der Individualrechtsschutz nach Maßgabe subjektiv-öffentlicher Rechte

4. Die Verwaltung und das demokratische Prinzip

V. Der Begriff des Verwaltungsrechts

Bibliographie

Anhang: Der Fragebogen

Anmerkungen

§ 43 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Frankreich

I. Einleitung: Die Genese von Staat und Verwaltung

II. Die Ursprünge des Verwaltungsrechts

1. Das Vermächtnis des Ancien Régime

2. Der Beitrag der Französischen Revolution

3. Die napoleonische Schlüsselinstitution: Der Conseil d’État

III. Die Etablierung des Verwaltungsrechts in der traditionellen französischen Verwaltung (1800–1914)

1. Die Ausweitung der Sonderrechte der Verwaltung

2. Die Einräumung rechtlicher Garantien zugunsten der administrés

3. Die Begründung der Sonderstellung des Verwaltungsrechts

IV. Das Schicksal des Verwaltungsrechts seit dem Ersten Weltkrieg

1. Die unmittelbaren Folgen des Krieges

2. Die industriellen und kommerziellen services publics

3. Die Statuten des öffentlichen Dienstes

V. Fazit: Die Verwaltungsgerichtsbarkeit als Fundament des Verwaltungsrechts

Bibliographie

Anmerkungen

§ 44 Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Großbritannien

I. Einleitung

II. Verfassungsgeschichte und Verwaltungspraxis

1. Der Mythos von der alten Verfassung

2. Die Tradition des Common Law

3. Verwaltung und Parlament

4. Verwaltung und Gerichtsbarkeit

5. Verfassungsrechte und Verwaltungspflichten

III. Der Ursprung des Verwaltungsstaates

1. Der Einfluss der Industrialisierung

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Ius Publicum Europaeum