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Fall 4 Wahlleistungsvereinbarung

(BGH, Urt. v. 19.2.1998 – III ZR 169/97)

P erleidet bei einem Unfall schwere Brandverletzungen. Zur plastischen Rekonstruktion sucht er das Krankenhaus des privaten Trägers K auf. Bei der Aufnahme legt ihm der für gewöhnlich zuverlässig arbeitende Verwaltungsangestellte V ein mit „Antrag und Verpflichtungserklärung für Wahlleistungen und Selbstzahler“ überschriebenes Formular vor. Der Antrag stellt dem Patienten mittels Ankreuzens gesondert abrechenbare ärztliche Leistungen sowie die Unterbringung in einem Einbett- oder Zweibettzimmer zur Wahl. Es findet sich ein Hinweis auf die Entgelte und Inhalte der Wahlleistungen sowie die Wahlarztkette. Weiter wird darauf verwiesen, dass bzgl. der gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen eine entsprechende Vereinbarung mit dem betreffenden liquidationsberechtigten Arzt erforderlich ist. Eine Begrenzung der Leistungen seitens K auf nichtärztliche Leistungen enthält der Antrag nicht.

P ist privat versichert und wünscht Behandlung durch Chefarzt C.

C ist seinerseits Chefarzt der Abteilung für Plastische Chirurgie und bei K angestellt. Er ist dazu berechtigt, die von ihm oder von seinen Mitarbeitern unter seiner Verantwortung und Aufsicht erbrachten ärztlichen Leistungen gesondert zu berechnen.

P kreuzt im Antrag die Wahlleistung „gesondert berechenbare ärztliche Leistungen“ sowie deren Durchführung durch C an und unterzeichnet den Antrag alleinig. C und P einigen sich mündlich über die Behandlung. Die Wahlleistungsvereinbarung wird von keinem vertretungsberechtigtem Mitarbeiter des K unterzeichnet, da V vergisst, sie einem solchen vorzulegen. Es erfolgt die Behandlung des P in der Zeit vom 27.7.2015 bis zum 11.8.2015, wobei (gesondert abrechenbare) Behandlungskosten in Höhe von 5.400 EUR anfallen, welche P in Rechnung gestellt werden.

P verweigert die Zahlung.

Frage 1: Kann C Zahlung der 5.400 EUR von P verlangen?

Frage 2: Kann C (ggf.) Zahlung des entfallenen Honorars in Höhe von 5.400 EUR von K verlangen?

Abwandlung

(BGH, Urt. v. 20.12.2007 – III ZR 144/07)

P stellt sich am 5.7.2016 im Krankenhaus K zur Vornahme einer OP und der damit verbundenen stationären Aufnahme als Patientin vor. Sie ist privat versichert.

Bei der Aufnahme schließt sie mit einem Mitarbeiter des K eine schriftliche Wahlleistungsvereinbarung, welche die Durchführung der Operation durch den liquidationsberechtigten Chefarzt der chirurgischen Abteilung C vorsieht.

Hierzu unterzeichnet sie ein vom Krankenhaus standardmäßig verwendetes Formular, welches vorsieht, dass „im Verhinderungsfall [. . .] ein Stellvertreter die Aufgaben des liquidationsberechtigten Arztes“ übernimmt. Ferner wird im Formular darauf hingewiesen, dass die Wahlleistungsvereinbarung sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses, erstreckt. Über das entsprechend zu entrichtende Entgelt für die vereinbarte Leistung wurde P ebenso schriftlich informiert.

Die OP der P wird auf den 7.7.2016 terminiert, an welchem C jedoch aufgrund eines geplanten Urlaubs nicht im Krankenhaus anwesend sein und die OP auch nicht selbst durchführen können wird. Daher unterzeichnet P am 6.7.2016 einen weiteren Vordruck, welcher mit „Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 5.7.2016“ überschrieben ist. In diesem Kontext hatte C sie zuvor über den Grund seiner Abwesenheit informiert sowie darüber, dass die OP auf Basis der Stellvertretervereinbarung zu den Konditionen der Wahlleistungsvereinbarung durch den ihn vertretenden Oberarzt O vorgenommen würde.

Ferner hatte C die Patientin auch darüber aufgeklärt, dass die Möglichkeit bestünde, die Operation zu verschieben oder die Behandlung ohne jegliche Zuzahlung vom jeweils diensthabenden Arzt am 7.7.2016 vornehmen zu lassen. Die von C erwähnten Varianten standen im Vordruck mittels Ankreuzens zur Wahl, wobei P die Vornahme der OP durch O ankreuzte.

Am 7.7.2016 nimmt O den chirurgischen Eingriff vor.

P weigert sich im Folgenden, die von C gestellte Rechnung bzgl. der angefallenen Behandlungskosten zu begleichen.

Kann C von P die Zahlung der Behandlungskosten verlangen?

Lösung zu Fall 4 – Wahlleistungsvereinbarung

Lösung Hauptfall
Frage 1: Ansprüche des C gegen P
A. Anspruch des C gegen P auf Zahlung der 5.400 EUR aus § 630a Abs. 1 BGB

C könnte einen vertraglichen Zahlungsanspruch gegen P aus § 630a Abs. 1 BGB haben. Grundsätzlich kommt der Behandlungsvertrag mit dem Krankenhausträger zustande. Vorliegend könnte dies aufgrund der Wahlleistungsvereinbarung abweichend geregelt sein.

Exkurs: Der Krankenhausaufnahmevertrag

Zu unterscheiden sind drei verschiedene Formen des stationären Krankenhausaufnahmevertrages:[1]

1. Totaler Krankenhausaufnahmevertrag

Der totale Krankenhausaufnahmevertrag stellt den Regelfall dar. Alleinige Vertragsparteien sind hier Patient und Krankenhausträger. Der Krankenhausträger verpflichtet sich zur Erbringung sämtlicher, mithin auch ärztlicher Leistungen. Die Klinik haftet für angestellte (§ 278 BGB) und organschaftliche (§ 31 BGB analog ggf. i.V.m. § 89 BGB) Ärzte gleichermaßen.

2. Totaler Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag

Viele Krankenhäuser ermöglichen es, dass Patienten und liquidationsberechtigte Ärzte spezielle Leistungen vereinbaren. Macht der Patient von dieser Möglichkeit Gebrauch, kommt neben dem Vertrag mit dem Krankenhaus(-träger) ein zusätzlicher Vertrag mit den leitenden Ärzten der verschiedenen Sparten zustande (Arztzusatzvertrag mit sog. Wahlarztkette). Darüber hinaus setzt diese Konstellation den Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung zwischen Krankenhausträger und Patient i.S.v. § 17 KHEntgG voraus.

Jedem liquidationsberechtigen Arzt, der Vertragspartei eines solchen vorbenannten Arztzusatzvertrages ist, steht dem Patienten gegenüber ein Vergütungsanspruch aus eigenem Recht, wie es sich aus dem Arztzusatzvertrag ergibt, zu. Die Besonderheit dieser Konstellation ist, dass aufgrund des zwischen Patienten und Krankenhausträger geschlossenen Vertrags der Krankenhausträger weiterhin die umfassende Leistungserbringung schuldet. Der Wahlarzt ist damit zusätzlicher Schuldner im Hinblick auf Wahlleistungen. In diesem Fall haftet bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung einerseits die Klinik für den Wahlarzt als Erfüllungsgehilfen bzw. gem. § 31 BGB analog und andererseits der Arzt zusätzlich selbst (zwei Schuldner).

Eine formularmäßige Vereinbarung, die regelt, dass die Haftung des Krankenhausträgers bzgl. der Leistung des Wahlarztes ausgeschlossen ist, ist nichtig (§ 305c Abs. 1 BGB[2] sowie § 309 Nr. 7a BGB[3]).

3. Gespaltener Arzt-Krankenhaus-Vertrag

Der gespaltene Arzt-Krankenhaus-Vertag versteht sich als Ausnahme. Auch hier kommt zunächst ein Vertrag zwischen Krankenhaus(-träger) und Patient zustande. Dabei schuldet der Krankenhausträger jedoch ausschließlich nicht-ärztliche Leistungen, wie Unterbringung und pflegerische Leistungen. Die eigentliche ärztliche Leistung wird (lediglich) vom Arzt selbst aufgrund eines eigenen Behandlungsvertrages geschuldet, welchen dieser mit dem Patienten schließt. Ebenso setzt diese Konstellation darüber hinaus den Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung gem. § 17 KHEntgG zwischen Krankenhausträger und Patient voraus.

Im Haftungsfall gilt das Prinzip der Haftungstrennung: Jeder Vertragspartner haftet nur für Verletzungen der eigenen Leistungspflichten. Im Falle eines Behandlungsfehlers z.B. haftet ausschließlich der behandelnde Wahlarzt selbst dem Patienten.

Besonders problematisch ist die Vereinbarung gespaltener Leistungspflichten in AGB. Sog. „Spaltungsklausel“ können, wenn sie nicht unmissverständlich aus den AGB hervorgehen, zum einen gegen § 305c BGB verstoßen.[4] Zum anderen ist umstritten, ob eine solche formularmäßige Vereinbarung gegen § 309 Nr. 7a BGB und § 307 BGB verstößt. Zwar lässt sich bei formalistischer Betrachtungsweise anführen, eine Haftungsumgehung oder –beschränkung liege nicht vor, weil durch die entsprechende Klausel eine Leistungspflicht als Grundlage für eine mögliche Haftung schon gar nicht begründet wird. Ohne Leistungspflicht lässt sich dann nur schwer von einer Haftung sprechen, die umgangen oder beschränkt werden könnte, wie § 309 Nr. 7a BGB und § 307 BGB es voraussetzen. Jedoch liegt das Problem darin, dass diese Klausel von vornherein gerade als Haftungsausschluss gedacht ist. Nur deshalb sollen die Leistungspflichten aufgespalten werden. Es ist fraglich, ob sich dies mit dem Leitbild des Krankenhausträgers als übergeordneter Leistungserbringer der Wahlleistung verträgt.[5]

I. Wirksame Wahlleistungsvereinbarung zwischen P und K gem. § 17 KHEntgG

Es müsste eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung zwischen P und K geschlossen worden sein. Dies setzt voraus:

1. Berechnung anderer als allgemeiner Krankenhausleistungen

In einer Wahlleistungsvereinbarung darf nur die Berechnung von Leistungen vereinbart werden, die nicht allgemeine Krankenhausleistungen sind (§ 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG). Allgemeine Krankenhausleistungen sind Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind, § 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG.[6] Dies ist im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu beurteilen.[7] Die Behandlung durch den Chefarzt ist im vorliegenden Fall nicht zwingend medizinisch indiziert, sodass dies eine Wahlleistung darstellt.

2. Erbringung durch einen Arzt oder Psychotherapeuten

Die vereinbarten Wahlleistungen müssen von einem Arzt oder einer Psychologischen Psychotherapeutin/einem Psychologischen Psychotherapeuten oder Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutinnen/Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten i.S.v. § 1 Abs. 3 PsychThG erbracht werden, § 17 Abs. 1 S. 2 KHEntgG. C erfüllt als approbierter Arzt diese Voraussetzung.

3. Unterrichtung des Patienten über Inhalte und Entgelte der Wahlleistungen

Ferner ist der Patient vor Abschluss der Wahlarztvereinbarungen über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten, § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 KHEntgG. Mit Aushändigung des mit „Antrag und Verpflichtungserklärung für Wahlleistungen und Selbstzahler“ überschriebenen Formulars fand grundsätzlich eine Unterrichtung des P statt.

Exkurs: Unterrichtungspflicht (BGH NJW 2004, 680 (685 f.))

Ausreichend sind folgende Informationen:

4. Hinweis auf Wahlarztkette

Gemäß § 17 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KHEntgG ist darauf hinzuweisen, dass die Wahlarztvereinbarung sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses erstreckt. Auch dieser Hinweis war in dem ausgehändigten Formular enthalten (sog. Wahlarztkette).

Exkurs: Wahlarztkette

Patt in Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Auflage 2014, KHEntgG, § 17 Rn. 73:

„Durch die Bestimmung des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG wird die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen auf sämtliche an der Behandlung des Patienten beteiligten liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses ausgedehnt. Hierin liegt eine Erstreckung der Wahlleistungsvereinbarung, die das Interesse des Patienten an der persönlichen Behandlung durch einen oder mehrere bestimmte Ärzte ignoriert und stattdessen den finanziellen Interessen der liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses Vorrang einräumt und Vertragsbeziehungen zu jedem liquidationsberechtigten Arzt fingiert, soweit er an der Behandlung des Patienten beteiligt ist. Eine Beschränkung der Wahlleistungsvereinbarung entsprechend den Wünschen der Wahlleistungspatienten auf bestimmte Ärzte oder auch nur eine bestimmte Gruppe von Ärzten ist nicht möglich. Der rechtsgeschäftliche Wille der Patienten ist insoweit nicht maßgeblich. Der Patient ist lediglich darauf hinzuweisen, dass er mit Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung bzw. eines Arzt-Zusatzvertrages mit einem Arzt eine Vereinbarung über die gesonderte Berechnung mit sämtlichen liquidationsberechtigten Ärzten abschließt.“

Die Regelung zur Wahlarztkette wird damit begründet, dass Wahlleistungen so als Einheit angeboten werden können und damit abrechnungstechnische Schwierigkeiten vermieden werden. Im Übrigen sollen auch nachgeordnete Ärzte an den Einnahmen aus der Privatliquidation beteiligt werden, weil der leitende Krankenhausarzt in großem Umfang auf die Mitarbeit der nachgeordneten Ärzte angewiesen ist (BVerfG NZS 2015, 502 (504 Rn. 24)). Letzteres ist berufsrechtlich in § 29 Abs. 3 MBO-Ä verankert, in manchen Landeskrankenhausgesetzen auch ausdrücklich vorgesehen.

Honorarärzte ((Fach-)Ärzte, die auf Grund eines Dienstvertrags im stationären und/oder ambulanten Bereich des Krankenhauses ärztliche Leistungen für den Krankenhausträger erbringen, ohne bei diesem angestellt oder als Beleg- oder Konsiliararzt tätig zu sein (BGH NJW 2019, 1519 (1519)) können nach Rechtsprechung des BGH und des BVerfG im Übrigen nicht Teil der Wahlarztkette sein (BGH NJW 2015, 1375 ff.; BGH NJW 2019, 1519 ff.; BVerfG NZS 2015, 502 ff.): Der Patient wolle sich durch den Arztzusatzvertrag gerade die besondere Qualifikation von Chefärzten „hinzukaufen“; eine solche besondere Qualifikation bestehe bei Honorarärzten aber nicht automatisch. Er werde vielmehr als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses unter Anwendung des allgemeinen fachlichen Standards tätig. Außerdem ergebe sich aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 KHEntgG, der abschließend die Ärzte, die Teil der Wahlarztkette sein können, nennt (angestellte oder beamtete Ärzte, einschließlich Ärzte und ärztlich geleitete Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses, wenn diese von den angestellten oder beamteten Ärzten zu Leistungen veranlasst werden), dass Honorarärzte hiervon gerade nicht erfasst sein sollen: Der Honorararzt übt als Inhaber einer eigenen Praxis eine selbstständige Tätigkeit aus und die Leistungserbringung im Krankenhaus erfolgt weder im Rahmen eines Anstellungs- noch eines Beamtenverhältnisses; er wird auch nicht auf Veranlassung eines anderen liquidationsberechtigten Arztes tätig. Auch der Sinn und Zweck von § 17 Abs. 3 KHEntgG erfordere keine andere Beurteilung. Der Honorararzt übe seine Tätigkeit nicht als „nachgeordneter“ Arzt sonstiger liquidationsberechtigter Ärzte aus, der in der Tat grundsätzlich an einer Privatliquidation beteiligt werden soll, sodass auch daraus kein Grund entstehe, den Honorararzt in die Wahlarztkette einzubeziehen und ihn an der Privatliquidation zu beteiligen. Auch bestünden keine besonderen Abrechnungsschwierigkeiten, wenn der Honorararzt im Auftrag des Krankenhauses die ärztliche Hauptleistung erbringt. Honorarärzten steht folglich kein eigenes Liquidationsrecht zu. Entsprechende Wahlleistungsvereinbarungen oder hiervon abweichende gesonderte Vergütungsvereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig.

5. Schriftform, § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG

Die Wahlleistungsvereinbarung könnte gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig sein. Dazu müsste eine Form gesetzlich vorgeschrieben und diese im Einzelfall nicht eingehalten worden sein. § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG bestimmt, dass Wahlleistungen vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren sind, ebenso wie die Unterrichtung über die entsprechenden Entgelte schriftlich zu erfolgen hat, § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 KHEntgG. Schriftform i.S.d. § 126 Abs. 1, 2 BGB erfordert eine eigenhändige Namensunterschrift beider Parteien auf derselben Urkunde. Dies ist grundsätzlich nur dann gewahrt, wenn alle die Wahlleistung betreffenden Erklärungen in derselben Urkunde niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet sind.[8] Zwar kreuzte P „gesondert berechenbare ärztliche Leistungen“ in dem vorgelegten Formular an. Dieser Antrag wurde jedoch nur von P unterschrieben. Mangels Einhaltung des Schriftformerfordernisses ist die Wahlleistungsvereinbarung gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig. Schließlich lagen im konkreten Fall auch nicht mehrere Wahlleistungsvereinbarungen im Sinne gleichlautender Urkunden vor, sodass dem Schrifterfordernis auch nicht dadurch genüge getan wurde, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnete, § 126 Abs. 2 S. 2 BGB.

II. Wirksamer Arztzusatzvertrag zwischen P und C gem. § 630a BGB

P und C könnten einen eigenen Behandlungsvertrag in Form eines Arztzusatzvertrages, § 630a BGB, geschlossen haben, indem sie sich mündlich über die Behandlung einigten. Diese Vereinbarung dürfte indes nicht nichtig sein.

1. Nichtigkeit gem. § 125 S. 1 BGB

Die mündliche Vereinbarung könnte ebenso formnichtig sein, § 125 S. 1 BGB. Das Schriftformerfordernis des § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG bezieht sich ausweislich seines Wortlauts ausschließlich auf die Wahlleistungsvereinbarung. Der Arztzusatzvertrag kann also per se auch mündlich oder konkludent abgeschlossen werden.[9]

2. Nichtigkeit gem. § 139 BGB

Der Arztzusatzvertrag könnte jedoch gemäß § 139 BGB nichtig sein. § 139 BGB sieht vor, dass die Teilnichtigkeit eines einheitlichen Rechtsgeschäfts zu Gesamtnichtigkeit des Geschäfts führt. Ist das Geschäft aber teilbar, erstreckt sich die Nichtigkeit nur auf den von der Nichtigkeit betroffenen Teil, während das Geschäft im Übrigen wirksam bleibt, sofern dies dem Parteiwillen entspricht.[10]

a) Einheitliches Rechtsgeschäft

Ein einheitliches Rechtsgeschäft liegt im Fall zusammengesetzter Rechtsgeschäfte, von denen jedes für sich existieren könnte, vor, wenn die Geschäfte nach dem Willen der Parteien zur Zeit der Vornahme miteinander stehen und fallen sollen.[11] Dieser Verknüpfungswille ist aufgrund der Erklärungen und der Interessenlage der Vertragsschließenden mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln.[12] Vorliegend ergibt sich die Verknüpfung von Wahlleistungsvereinbarung und Arztzusatzvertrag schon aus dem Gesetz. Denn gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 KHEntgG sind alle ärztlichen Behandlungen, gleichgültig ob als allgemeine oder als Wahlleistung erbracht, Krankenhausleistungen.[13] Es bezieht sich also der Arztzusatzvertrag nicht weniger als die Wahlleistungsvereinbarung auf eine Krankenhausleistung, also eine Leistung, die eigentlich dem Krankenhausträger obliegt. Daher ist die Einheitlichkeit schon normativ vorgegeben, sodass es auf einen etwaigen Einheitlichkeitswillen auch gar nicht mehr ankommt.[14] Auch der Umstand, dass jeweils unterschiedliche Parteien beteiligt sind, schadet nicht.[15] Für die Einheitlichkeit spricht vor allem auch, dass dem Arzt ein eigener Vertrag auch nur aus rein technischen Gründen zugesprochen wird. Dieser Vertrag hat letztlich nur „konstruktive“ Bedeutung: Er soll dem Arzt nur ermöglichen, den Patienten aus originärem Recht in Anspruch zu nehmen und nicht lediglich aus § 328 BGB bzw. aus abgetretenem Recht.[16] Auch dies zeigt, dass der Arztzusatzvertrag nicht eigenständig neben der Wahlleistungsvereinbarung existieren soll, sondern dessen Schicksal von der Wahlleistungsvereinbarung abhängt. Wahlleistungsvereinbarung und Arztzusatzvereinbarung ergänzen sich also wechselseitig zu einem Vertragsgefüge.

Ein einheitliches Rechtsgeschäft liegt somit vor, was die Gesamtnichtigkeit, also die Nichtigkeit beider Verträge, nahelegt.

b) Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts

Die Gesamtnichtigkeit könnte jedoch abzulehnen sein, wenn die Nichtigkeit einen teilbaren Aspekt des Rechtsgeschäfts betrifft. Zu prüfen ist also, ob das Rechtsgeschäft teilbar ist, ob die getroffenen Regelungen also so zerlegt werden können, dass ein selbstständiger, der Geltung fähiger Teil verbleibt.[17] Ist eine solche Zerlegung nicht durchführbar, führt jede Nichtigkeit zur Gesamtnichtigkeit.[18] Der Arztzusatzvertrag könnte theoretisch auch ohne eine Wahlleistungsvereinbarung bestehen. Denn beide Geschäfte sind selbstständig und haben als solche jeweils eigenen rechtlichen Bestand.[19] Die Rechtsgeschäfte sind somit teilbar, wobei dies allein noch nicht den Bestand des Arztzusatzvertrags begründen kann, sondern zusätzlich dieser Bestand noch vom hypothetischen Parteiwillen getragen sein muss.

c) Hypothetischer Parteiwille

Auch dann, wenn ein einheitliches Rechtsgeschäft an sich teilbar ist, ist im Zweifel von der Nichtigkeit des gesamten Geschäfts auszugehen. Eine Aufrechterhaltung kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn angenommen werden kann, dass das Geschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre.[20] Hierfür müssen konkrete, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte den Schluss rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit geregelt hätten.[21] Ein solcher Wille kann jedoch nicht unterstellt werden, schon wegen der sich aus dem Gesetz ergebenden Verknüpfung zwischen Wahlleistungsvereinbarung und Arztzusatzvertrag bzw. aus den genannten Gründen, aufgrund derer überhaupt ein zusätzlicher Vertragsschluss mit dem Arzt angenommen wird.[22]

d) Rechtsfolge

§ 139 BGB vermutet die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts. Ein entgegenstehender Wille der Parteien ist vorliegend nicht ersichtlich. Damit ist der Arztzusatzvertrag gemäß § 139 BGB nichtig.

III. Ergebnis

C hat folglich keinen Anspruch gegen P auf Zahlung von 5.400 EUR aus § 630a Abs. 1 BGB.

B. Anspruch C gegen P auf Zahlung der 5.400 EUR aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB

C könnte einen Aufwendungsersatzanspruch gegen P aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB haben. Dies setzt voraus:

I. Anwendbarkeit der GoA

Fraglich ist zunächst, ob die GoA überhaupt anwendbar ist.

Dies könnte deswegen problematisch sein, weil C auf der Grundlage eines nichtigen Vertrags mit P handelt. Die Rechtsprechung wendet in solchen Fällen die GoA an und stellt allein auf die fehlende Berechtigung des Geschäftsführers zur Geschäftsführung ab. Die hinter §§ 812 ff. BGB stehenden Wertungen, insbesondere §§ 814, 817 S. 2, 818 Abs. 3 BGB lässt sie dabei außer Acht. Um die bereicherungsrechtlichen Vorschriften nicht zu unterlaufen, stellt sie jedoch strenge Anforderungen an die Voraussetzungen der GoA.[23] Die Literatur lehnt die Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB beim Handeln aufgrund nichtiger Verträge ab. Die §§ 812 ff. BGB als speziellere Vorschriften über die Rückabwicklung nichtiger Verträge sollen die §§ 677 ff. BGB verdrängen.[24]

Eine Entscheidung dieses Streits kann jedoch dahinstehen, da die Problematik des vorliegenden Falls etwas anderer Natur ist, da die Vertragskonstellationen wesentlich komplizierter sind und nicht lediglich ein zweiseitiges nichtiges Rechtsgeschäft vorliegt: Vielmehr erfolgte die ärztliche Behandlung auf der Grundlage der gesetzlichen Sonderregelungen des Wahlleistungsverhältnisses, die einen Anspruch aus §§ 677 ff. BGB im Ergebnis ausschließen.[25] So sind zwar der Arztzusatzvertrag und die Wahlleistungsvereinbarung nichtig, die ärztliche Leistung wurde aber trotzdem auf der Grundlage des wirksamen (totalen) Krankenhausvertrages erbracht. Damit ist schon fraglich, ob die Geschäftsbesorgung überhaupt ohne Berechtigung erfolgte: Die Rechtsprechung bejaht beim Kondiktionsanspruch zwischen C und P unter Rückgriff auf die Wirksamkeit des Krankenhausaufnahmevertrags den Rechtsgrund,[26] sodass hier hinsichtlich der Berechtigung des C nichts anderes gelten kann und der Krankenhausaufnahmevertrag daher auch im Rahmen der GoA Wirksamkeit entfaltet. Denn die Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung soll nicht die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung (für die GoA: der Berechtigung) begründen, sondern sie führt nur dazu, dass die erbrachten ärztlichen Leistungen nicht gesondert berechnet werden können, da eine Entlohnung von „überschießenden“ ärztlichen Leistungen bei Nichteinhaltung der Schriftform dem Schutzzweck des § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG (Warn- und Beweisfunktion) zuwiderliefe. Die Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung soll jeden Zahlungsanspruch ausschließen, und damit auch den aus GoA. Für eine Leistung, die wegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht Gegenstand einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung geworden ist, soll keine Vergütung gefordert werden können.[27]

II. Ergebnis

C hat keinen Zahlungsanspruch gegen P.

C. Anspruch des C gegen P auf Zahlung der 5.400 EUR aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB

C könnte einen Kondiktionsanspruch gegen P aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB haben. Dies setzt voraus:

I. Etwas erlangt

P müsste „etwas“ erlangt haben, also einen Vorteil, wobei dieser Vorteil gegenständlich zu definieren ist und sich auch auf Dienstleistungen, Gebrauchsmöglichkeiten etc. bezieht.[28] Vorliegend hat P die Behandlungsleistung in Form eines unkörperlichen Vorteils erlangt. Gegenstand des Bereicherungsanspruchs kann alles sein, was geleistet werden kann.[29] Arbeits- und Dienstleistungen und damit auch die Behandlungsleistung des C als besondere Form der Dienstleistung fallen hierunter.[30]

II. Durch Leistung

Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.[31] C behandelte den P mit dem Willen, seine vermeintliche Leistungspflicht aus dem geschlossenen Arztzusatzvertrag zu erfüllen. Eine Leistung des C an P liegt damit vor.

III. Ohne Rechtsgrund

Dies müsste ohne Rechtsgrund geschehen sein. Der Arztzusatzvertrag ist nichtig[32] und deshalb nicht taugliche Grundlage für die erbrachte Leistung. Allerdings könnte der zwischen K und P geschlossene Krankenhausvertrag eine vertragliche Grundlage darstellen. Wie soeben ausgeführt sind in der vorliegenden Vertragskonstellation die ärztlichen Leistungen nach wie vor vom (totalen) Krankenhausvertrag umfasst. Die Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung führt daher nicht zur Rechtsgrundlosigkeit der erbrachten Leistungen, sondern nur dazu, dass diese nicht gesondert berechnet werden können und daher keine Ansprüche für „überschießende ärztliche Leistungen“ bestehen, da dies dem Schutzzweck des § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG (Warn- und Beweisfunktion) zuwiderliefe. Für eine Leistung, die wegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht Gegenstand einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung geworden ist, soll keine Vergütung gefordert werden können, auch nicht über das Bereicherungsrecht.[33] Aufgrund der vertraglichen Beziehungen des P mit K sind die von C erbrachten Leistungen daher mit Rechtsgrund erfolgt.

IV. Ergebnis

Aufgrund des Vorliegens eines Rechtsgrunds für die Leistung scheidet ein Kondiktionsanspruch des C aus.

D. Gesamtergebnis zu Frage 1

C hat keine Ansprüche gegen P.

Frage 2: Ansprüche des C gegen K
A. Anspruch des C gegen K aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 611a BGB

C könnte gleichwohl einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen K wegen einer Schutzpflichtverletzung gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB haben.

I. Schuldverhältnis zwischen C und K

Zwischen C und K besteht ein Arbeitsvertrag, § 611a BGB, der ein taugliches Schuldverhältnis darstellt.

II. Pflichtverletzung

Der Träger des Krankenhauses K könnte eine gegenüber seinem Arbeitnehmer C bestehende Fürsorgepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt haben. Ebenso wie jeden schuldrechtlichen Vertragspartner trifft auch den Arbeitgeber die Pflicht, schutzwürdige Interessen des anderen Vertragsteils zu wahren.[34] Diese Schutzpflicht des Arbeitgebers ist Korrelat zur Eingliederung in einen fremden Bereich und der daraus folgenden persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, § 611a Abs. 1 S. 1, 3 BGB.

In diesem Zuge hat der Arbeitgeber die Pflicht, allgemeine Vermögensinteressen[35] zu schützen, sodass die Fürsorgepflicht von K vorliegend auch die Pflicht zum Abschluss einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung umfasst. Denn ohne diese ist der von C geschlossene Wahlzusatzvertrag unwirksam,[36] sodass C seinen Honoraranspruch nicht geltend machen kann. Ein Versäumnis, das die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge hat, ist folglich als Pflichtverletzung zu werten.

K handelte vorliegend jedoch nicht selbst, sondern das Versäumnis, das zur Unwirksamkeit des Vertrags geführt hat, ist V anzulasten. Der Krankenhausträger könnte sich nun diese Pflichtverletzung der V dann zurechnen lassen müssen, wenn V als Erfüllungsgehilfin tätig geworden ist, § 278 S. 1 Alt. 2 BGB analog. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den rein tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird.[37] Als Arbeitnehmerin ist V im Pflichtenkreis des K mit dessen Willen tätig und somit dessen Erfüllungsgehilfin.

Indem K mit P keine wirksame Wahlleistungsvereinbarung schloss, verletzte er seine vertragliche Schutzpflicht gegenüber C.

III. Vertretenmüssen

Diese Pflichtverletzung müsste K auch zu vertreten haben, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. K handelte vorliegend jedoch nicht selbst, muss sich aber das Verschulden seines Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen, § 278 S. 1 Alt. 2 BGB. V handelte fahrlässig, § 276 Abs. 2 BGB (was im Übrigen auch durch § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird): Wahlleistungsvereinbarungen werden sehr häufig geschlossen, die Rechtslage bezüglich der Schriftform ist eindeutig und ergibt sich offenkundig aus dem Gesetz. Diese rechtliche Anforderung muss einer Verwaltungsangestellten folglich hinreichend bekannt sein; es ist nicht ersichtlich, weshalb diese für V im Einzelfall nicht erkennbar war. Folglich hat V, und damit auch K über § 278 S. 1 Alt. 2 BGB, die Pflichtverletzung auch zu vertreten.

IV. Rechtsfolge

In der Folge hat K dem C den ihm entstanden Schaden gem. §§ 249 ff. BGB zu ersetzen.

1. Schaden

Nach der Differenzhypothese ist C so zu stellen, wie er stünde, wenn K seine Nebenpflicht nicht verletzt hätte. Wäre die Wahlleistungsvereinbarung formwirksam geschlossen worden, wäre der Arztzusatzvertrag nicht gem. § 139 BGB unwirksam, sodass C vertragliche Ansprüche gegen P i.H.v. 5.400 EUR hätte. Somit hat C einen Schaden i.H.v. 5.400 EUR erlitten, soweit die Leistungsfähigkeit des P unterstellt wird.

2. Kausalität

Die Pflichtverletzung seitens K war auch äquivalent kausal sowie adäquat kausal für den vorliegenden Schaden, welcher ferner vom Schutzzweck des § 241 Abs. 2 BGB erfasst ist.

3. Mitverschulden des C, § 254 BGB

Fraglich ist, ob C ein Mitverschulden, § 254 Abs. 1 BGB, anzulasten ist, welches sich anspruchskürzend auswirken würde. Das in § 254 Abs. 1 BGB vorgesehene Mitverschulden erfordert nicht, dass gegen eine Rechtspflicht verstoßen wurde. Denn selbstschädigendes Verhalten ist grundsätzlich nicht rechtswidrig.[38] Mitverschulden meint also die Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (sog. Verschulden gegen sich selbst).[39] Vorliegend könnte C eine Obliegenheit (jedenfalls keine einklagbare Leistungspflicht!) zur rechtlichen Prüfung der Wahlleistungsvereinbarung getroffen haben. Denn der Bestand derselben ist maßgeblich für den Vergütungsanspruch des C. Dagegen spricht aber, dass der Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung nicht im Aufgabenbereich des C liegt. Zwischen K und C besteht eine vertragliche Verabredung insoweit, als K die Wahlleistungsvereinbarungen mit dem Patienten abschließt und C sodann selbst zur Abrechnung erbrachter Leistungen befugt ist. C hat keine Einsicht in genaue Vorgehensweisen und Verwaltungstätigkeiten von K. Überdies ist die Wahlleistungsvereinbarung auch im Interesse des K. Denn ein Privatpatient nimmt regelmäßig auch gesondert berechenbare Krankenhausleistungen in Anspruch, die in der Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen werden. Dabei verpflichtet § 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG alleine den Krankenhausträger, nicht aber den behandelnden Arzt.

Im Ergebnis trifft C kein Mitverschulden, sein Anspruch ist nicht zu kürzen.

V. Ergebnis

C hat einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen K i.H.v. 5.400 EUR aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 611a BGB.

B. Anspruch des C gegen K aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB

Überdies könnte C gegen K einen Schadensersatzanspruch aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB haben. Dies setzt voraus:

I. Verrichtungsgehilfe

V müsste Verrichtungsgehilfin des K sein. Verrichtungsgehilfe ist derjenige, dem vom Geschäftsherrn in dessen Interesse eine Tätigkeit übertragen worden ist und der gegenüber dem Geschäftsherrn weisungsgebunden ist.[40] Als Arbeitnehmerin werden V Tätigkeiten durch den Arbeitgeber K übertragen, ferner ist V weisungsgebunden, vgl. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB.

II. Rechtswidrige unerlaubte Handlung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB des Verrichtungsgehilfen

V müsste eine rechtswidrige und unerlaubte Handlung verübt haben. Dazu müsste V ein Rechtsgut des C verletzt haben. Das Vermögen als solches ist nicht primär geschützt. In Betracht kommt allenfalls eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, welcher als „sonstiges Recht“ i.R.d. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt ist.[41] Dies kann indes offenbleiben, soweit sich K exkulpieren kann.

III. Keine Exkulpation

Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl und Überwachung der bestellten Personen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat, § 831 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB. V arbeitet für gewöhnlich zuverlässig, es gab also keinen Anlass zur konkreten Überprüfung durch K. K kann sich somit exkulpieren.

IV. Ergebnis

C hat keinen Anspruch gegen K aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.

C. Gesamtergebnis zu Frage 2

C hat einen Schadensersatzanspruch gegen K aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 i.V.m. § 611a BGB i.H.v. 5.400 EUR.

Lösung Abwandlung
A. Ansprüche des C gegen P auf Zahlung aus § 630a Abs. 1 BGB

C könnte einen Anspruch auf Zahlung der Behandlungskosten aus § 630a Abs. 1 BGB haben. Zwar kommt grundsätzlich der Behandlungsvertrag mit dem Krankenhausträger in Gestalt des totalen Krankenhausaufnahmevertrags zustande. Es könnte aber ein totaler Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag oder ein gespaltener Arzt-Krankenhaus-Vertrag vorliegen. In beiden Fällen hätte der Chefarzt einen eigenen Zahlungsanspruch gegen die Patientin. Von diesen beiden letztgenannten Vertragsgestaltungen stellt der Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag den Grundfall und der gespaltene Arzt-Krankenhaus-Vertrag den in gesondertem Maße begründungsbedürftigen Ausnahmefall dar. Da vorliegend keine Hinweise auf einen Ausschluss der Leistungspflicht des Krankenhausträgers für die ärztlichen Leistungen ersichtlich ist, kommt hier angesichts der Tatsache, dass neben den Regelleistungen Wahlleistungen vereinbart wurden, alleine ein totaler Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag in Betracht. Dieser setzt voraus:

I. Wirksame Wahlleistungsvereinbarung zwischen P und K gem. § 17 KHEntgG
1. Wirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung

Es müsste eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung zwischen P und K geschlossen worden sein.

a) Berechnung anderer als allgemeine Krankenhausleistungen

In einer Wahlleistungsvereinbarung darf nur die Berechnungen von Leistungen vereinbart werden, die nicht allgemeine Krankenhausleistungen sind, § 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG. Allgemeine Krankenhausleistungen sind Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind, § 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG.[42] Dies ist im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu beurteilen.[43] Die Behandlung durch den Chefarzt ist im vorliegenden Fall nicht zwingend medizinisch indiziert, sodass dies eine Wahlleistung darstellt.

b) Erbringung durch einen Arzt oder Psychotherapeuten

Die vereinbarten Wahlleistungen müssen von einem Arzt oder einer Psychologischen Psychotherapeutin/einem Psychologischen Psychotherapeuten oder Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutinnen/Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten i.S.v. § 1 Abs. 3 PsychThG erbracht werden, § 17 Abs. 1 S. 2 KHEntgG. C erfüllt als approbierter Arzt diese Voraussetzung.

c) Unterrichtung des Patienten über Inhalte und Entgelte der Wahlleistungen

Ferner ist die Patientin vor Abschluss der Wahlarztvereinbarungen über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten, § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 KHEntgG. P wurde schriftlich über das zu entrichtende Entgelt und die Wahlleistung informiert.

d) Hinweis auf Wahlarztkette

Gemäß § 17 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KHEntgG ist darauf hinzuweisen, dass die Wahlarztvereinbarung sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses erstreckt. In dem von P unterzeichneten standardmäßig verwendeten Formular befand sich ein solcher Hinweis.

e) Schriftform, § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG

Die gem. § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG geforderte Schriftform (§§ 125 f. BGB) der Wahlleistungsvereinbarung wurde eingehalten.

2. Wirksamkeit der Vertreterklausel

Die Wirksamkeit der Vertreterklausel ist zur Entstehung des Vergütungsanspruchs zunächst unerheblich. Denn selbst im Falle einer Unwirksamkeit bleibt die Wahlleistungsvereinbarung im Übrigen wirksam, § 306 Abs. 1 BGB.

II. Wirksamer Arztzusatzvertrag zwischen P und C gem. § 630a BGB

Zusätzlich zur Wahlleistungsvereinbarung müssten P und C einen Arztzusatzvertrag in Form eines Behandlungsvertrages, § 630a BGB, geschlossen haben. Dies geschah zumindest konkludent durch den persönlichen Kontakt zwischen P und C und die Vereinbarung der Operation durch C. Der Arztzusatzvertrag bedarf im Gegensatz zur Wahlleistungsvereinbarung nicht der Schriftform und ist folglich auch wirksam.

III. Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung

Der Vergütungsanspruch gem. § 630a Abs. 1 Hs. 1 BGB i.V.m. § 17 KHEntgG, § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ wird ausweislich §§ 630b, 614 S. 1 BGB erst nach Leistung der Dienste, also Erbringung der geschuldeten ärztlichen Leistung, fällig. Vertraglich vereinbart war vorliegend grundsätzlich die Leistungserbringung durch C als Wahlarzt. Die Operation wurde jedoch durch O ausgeführt. Es stellt sich also die Frage, ob die durch O ausgeführte OP als Leistung des C zu verstehen ist. Dies ist der Fall, wenn O zur Erbringung der originär C obliegenden OP-Leistung berechtigt war. Eine solche Berechtigung könnte sich aus der Vertretungsklausel innerhalb der Wahlleistungsvereinbarung vom 5.7.2016 oder der individuellen Stellvertretungsvereinbarung zwischen P und C vom 6.7.2016 ergeben.

1. Vertreterklausel innerhalb der Wahlleistungsvereinbarung

Die in der Wahlleistungsvereinbarung enthaltene Vertreterklausel müsste wirksam sein. Diese könnte als AGB den Voraussetzungen der §§ 305 ff. BGB unterliegen.

a) Eröffnung des Anwendungsbereichs der §§ 305 ff. BGB

Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist nicht gemäß § 310 Abs. 4 BGB eingeschränkt.

b) Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Die Klausel müsste eine allgemeine Geschäftsbedingung darstellen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind all die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.

Das Formular, welches die Vertretungsregelung beinhaltet, wird im Krankenhaus K standardmäßig verwendet und wurde der P einseitig von K vorgelegt. Ohnehin gelten bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher AGB unwiderleglich vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen damit vor.

c) Einbeziehungskontrolle
aa) Einbeziehung im Einzelfall

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Partei ausdrücklich oder durch sichtbaren Aushang auf sie hinweist, § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB, der anderen Partei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, und diese mit ihrer Geltung einverstanden ist, § 305 Abs. 2 a. E. BGB. Mit Aushändigung des Formulars, welches die Klausel enthält, wurde P durch K konkludent darauf hingewiesen und P konnte von dem Inhalt Kenntnis nehmen. Ferner unterzeichnete P das Formular mit der Vertreterklausel und zeigte sich, bei Auslegung dieser Handlung aus Sicht des objektivierten Empfängerhorizonts, §§ 133, 157 BGB, damit einverstanden. Die Klausel wurde folglich auch in den Vertrag einbezogen.

bb) Keine überraschende Klausel, § 305c Abs. 1 BGB

Schließlich dürfte die Klausel nicht so ungewöhnlich sein, dass die P mit ihr nicht zu rechnen brauchte, § 305c Abs. 1 BGB. Nach dem Grundsatz der verwenderfeindlichen Auslegung nach § 305c Abs. 2 BGB ist die Klausel kundenfeindlich auszulegen, um so die Klausel nach Möglichkeit als überraschend einordnen zu können.

Ohne Vertreterklausel muss sich der Patient, etwa zu Nachtzeiten oder im Urlaub des Wahlarztes, mit dem Arzt zufriedengeben, der gerade Dienst hat. Dies ist aus Sicht des Patienten die schlechteste Option.[44] Damit ist eine Vertreterklausel nicht per se überraschend. Wenn die Vertreterklausel aber so weit gefasst ist, wie hier, sodass auch sie letztlich jeden Arzt erfasst und nicht lediglich Ärzte mit einer einem Chefarzt angenäherten Qualifikation, wie dessen ständiger Vertreter, von dem ausgegangen wird, dass er jederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist, ist sie überraschend.[45] Mit der Behandlung durch irgendeinen Arzt muss der Patient nicht rechnen, wenn er gezielt eine Chefarztbehandlung vereinbart, da er die erhöhten Kosten ja gerade wegen dessen besonderer Qualifikation in Kauf nimmt. Daher ist die Klausel hier überraschend und folglich schon nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden.

d) Inhaltskontrolle

Zusätzlich könnte die Klausel auch an der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB scheitern.

aa) Eröffnung der Inhaltskontrolle

Die Inhaltskontrolle gem. §§ 309, 308, 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB gilt nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Die Vertreterklausel weicht vom Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung gem. §§ 630b, 613 S. 1 BGB ab, sodass die Inhaltskontrolle eröffnet ist.

bb) Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit, § 309 BGB

Es könnte das Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit des § 309 Nr. 10 BGB einschlägig sein. Danach ist eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte oder Pflichten eintritt oder eintreten kann grundsätzlich unwirksam. Die Bestimmung ist auf den Behandlungsvertrag als besonders normierte Form des Dienstvertrages zwar anwendbar, jedoch enthält die Vertreterklausel hier keinen Wechsel des Vertragspartners. Modifiziert werden soll ausschließlich das Recht des Vertragspartners, die Leistung auch durch einen anderen erbringen zu lassen. In jedem Fall bleibt aber C Vertragspartner der P.

cc) Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, § 308 BGB

Weiterhin könnte die Klausel gem. § 308 Nr. 4 BGB unwirksam sein. Dies ist der Fall, wenn durch die Klausel das Recht des Verwenders vereinbart wird, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.

(1) Generelle Unzulässigkeit einer Vertretung im wahlärztlichen Bereich

Vor diesem Hintergrund könnte die Vereinbarung einer Vertretungsmöglichkeit im wahlärztlichen Bereich generell als unzulässig angesehen werden. Denn Vertragsgegenstand ist gerade die Leistungserbringung durch einen bestimmten vom Patienten ausgewählten Arzt. § 613 S. 1 BGB, der ausweislich § 630b BGB auf den Behandlungsvertrag Anwendung findet, legt weiterhin fest, dass der Verpflichtete im Zweifel in Person zu leisten hat. Dies ist auch und gerade bei der Vereinbarung einer Chefarztbehandlung der Fall.[46] Denn der Patient schließt einen solchen Vertrag gerade im Vertrauen auf die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes. Er hat folglich ein aus Sorge um seine Gesundheit gesteigertes Interesse an der Erbringung der ärztlichen Leistungen durch den Wahlarzt.[47]

Dieser Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung durch den Wahlarzt findet sich auch in der gebührenrechtlichen Vorschrift des § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ wieder, wonach der Arzt Gebühren nur für selbständig erbrachte Leistungen verlangen darf. Auch in § 2 Abs. 3 S. 2 GOÄ ist dieser Grundsatz festgelegt, da die Festlegung einer abweichenden Gebührenhöhe nach § 2 Abs. 1 S. 1 GOÄ bei wahlärztlichen Leistungen nur dann möglich ist, soweit die Leistungen vom Wahlarzt höchstpersönlich erbracht werden. Demzufolge darf der Wahlarzt nachgeordnete und sonstige medizinischen Leistungen delegieren; die prägenden Kernleistungen, insbesondere die geschuldete OP, muss der Wahlarzt allerdings persönlich und eigenhändig erbringen.[48]

Allerdings darf auch der Wahlarzt im Falle einer Verhinderung Kernleistungen auf einen Stellvertreter übertragen. Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 2 Abs. 3 S. 2, § 4 Abs. 2 S. 3, § 5 Abs. 5 GOÄ, wonach der Wahlarzt auch Honorar für Leistungen verlangen kann, die ein anderer erbracht hat. Dabei wollte der Verordnungsgeber mit § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ die Vertretungsmöglichkeiten im Übrigen nur für die dort genannten einzelnen Leistungen auf den ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes beschränken. In allen anderen Fällen sollte „eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt in den Grenzen des Vertragsrechts zulässig sein.“[49]

Eine Vertretungsregelung ist im wahlärztlichen Bereich nicht schon per se unzulässig.

(2) Unzumutbarkeit der durch die konkrete Vertreterklausel bewirkten Änderung der versprochenen Leistung

Schließlich könnte aber die Vereinbarung im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil unzumutbar sein, § 308 Nr. 4 BGB. Nach der betroffenen Klausel soll eine Vertretung „im Verhinderungsfall“ möglich sein. Der Begriff „Verhinderungsfall“ erfasst nach der gemäß § 305c Abs. 2 BGB gebotenen verwenderfeindlichen (und ergo kundenfeindlichen) Auslegung sowohl eine unvorhergesehene Verhinderung, z.B. Krankheit, als auch vorherzusehende Fälle der Verhinderung, z.B. eine urlaubsbedingte Abwesenheit. Im letzteren Fall der geplanten Abwesenheit ist schon bei Terminierung des Operationstermins absehbar, dass der Wahlarzt die OP nicht durchführen können wird. Die Vereinbarung läuft also gewissermaßen von Beginn an leer, da die Erbringung der Leistung (Behandlung durch den Chefarzt) bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung objektiv unmöglich ist. Die Erreichung des Zwecks der Wahlleistungsvereinbarung, nämlich die Sicherung der besonderen Erfahrung und die Inanspruchnahme der herausgehobenen Sachkunde des Wahlarztes, ist von Anfang an unmöglich. Eine Vertreterklausel ist nur dann zulässig, wenn der Eintritt eines Vertreters auf die Fälle beschränkt ist, in denen die Verhinderung des Wahlarztes im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung noch nicht feststeht, weil Verhinderungen wie Urlaub oder Krankheit noch nicht feststehen.[50] Damit ist die Klausel hier schon deswegen unzumutbar, da der Patient nicht damit rechnen muss, dass der Wahlarzt seine Abwesenheit schon eingeplant hat.

Darüber hinaus erfasst die Formulierung „ein Stellvertreter“ bei entsprechender verwenderfeindlicher Auslegung nicht nur ständige Vertreter i.S.v. § 4 Abs. 2 S. 3, § 5 Abs. 5 GOÄ, die eine fachliche sowie persönliche Nähe zum liquidationsberechtigten Wahlarzt aufweisen, beispielsweise Facharzt desselben Gebiets sind, sondern auch jeden anderen Arzt: Eine Stellvertretervereinbarung durch AGB ist aber nur wirksam, wenn darin der ständige Vertreter als Vertreter benannt ist, der dem Wahlarzt, entsprechend den Vorschriften der GOÄ, in Dienststellung und medizinischer Kompetenz in etwa entspricht und aus diesem Grund gebührenrechtlich angenähert ist.[51] Es ist dem Patienten, der sich für eine Wahlleistung entschieden hat, nicht zumutbar, sich dann doch von irgendeinem Arzt behandeln lassen zu müssen. Im Übrigen muss in AGB auch stets ein konkreter Stellvertreter benannt werden. Dies ergibt sich aus § 5 Abs. 5 GOÄ, wonach dem Wahlarzt hinsichtlich der Gebührenhöhe nur der ausdrücklich benannte ständige ärztliche Vertreter gleichsteht. Nach der Rechtsprechung ist dies Ausfluss einer allgemeinen Wertung, die auf die Bewertung der Zumutbarkeit der Klausel nach § 308 Nr. 4 BGB zu übertragen ist.[52] Auch dieser Anforderung genügt die Klausel nicht.

Die Vertretungsklausel eröffnet also eine Behandlung durch irgendeinen Arzt in einer Fülle an Situationen, und dies bei bereits geplanter Abwesenheit des Wahlarztes, was für den Patienten nicht zumutbar ist und folglich gegen § 308 Nr. 4 BGB verstößt.[53]

(3) Zwischenergebnis

Im Ergebnis ist die Vertretungsklausel wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

dd) Generalklausel, § 307 BGB

Überdies könnte die Klausel unwirksam sein, soweit sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Dies ist gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB der Fall, wenn die Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Der Zweck der Wahlarztvereinbarung ist die Behandlung durch einen festgelegten Arzt. In dem Fall einer schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststehenden Verhinderung des Wahlarztes und einer auf keine Person konkretisierten Vertretungsregelung wird das Recht des Patienten auf eine gewählte Behandlung stark beeinträchtigt und der Vertragszweck zumindest gefährdet. Damit ist die Klausel (subsidiär) auch gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

ee) Zwischenergebnis

Die Klausel ist somit unwirksam, da sie sowohl überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB und zudem nach § 308 Nr. 4 BGB unzulässig ist. Die Wahlleistungsvereinbarung im Übrigen bleibt ausweislich des § 306 Abs. 1 BGB als lex specialis zu § 139 BGB wirksam. Die Berechtigung der Leistungserbringung durch O ergibt sich somit nicht schon aus der erweiterten Wahlleistungsvereinbarung.

2. Stellvertretungsvereinbarung zwischen P und C

Diese Berechtigung könnte sich aber aus der am 6.7.2016 zwischen P und C geschlossenen Vereinbarung, dass O die Operation als Stellvertreter vornehmen solle, ergeben. Diese „Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 5.7.2016“ könnte den Voraussetzungen der §§ 305 ff. BGB unterliegen.

a) Vorliegen von AGB
aa) Eröffnung des Anwendungsbereichs der §§ 305 ff. BGB

Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist nicht gemäß § 310 Abs. 4 BGB eingeschränkt.

bb) Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Die Klausel müsste eine AGB darstellen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind all die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Ein Vordruck wird für eine Vielzahl von Verträgen vorbereitet und wurde einseitig von C gestellt. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen dabei aber nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind, § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. An dieser Stelle erfolgt eine Abgrenzung zur Individualvereinbarung. Eine Vertragsbedingung ist ausgehandelt i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, wenn ihr Inhalt nicht nur vom Verwender, sondern auch von der Gegenseite in den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist.[54] Sie muss somit Ausdruck der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung beider Vertragsparteien sein.[55] Für das Aushandeln kommt es im Übrigen nicht darauf an, dass die Parteien über den Vertragstext verhandelt haben. Selbst eine vorformulierte Klausel kann ausgehandelt sein, sofern dem Verwender dabei die Möglichkeit bleibt, zwischen verschiedenen Optionen zu wählen.[56]

Vorliegend standen der P folgende drei Varianten mittels Ankreuzens zur Wahl. Neben der gewählten Vertretung durch O hätte P den Operationstermin auf einen Zeitpunkt, an dem C verfügbar wäre, verschieben können oder die Behandlung durch den jeweils diensthabenden Arzt ohne Sonderzahlung verlangen können. Es stellt sich die Frage, ob die beiden Alternativen eine wirkliche Wahlmöglichkeit der P eröffneten, die die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung ausreichend tragen. Die Operation war nicht dringlich und eine spätere Vornahme hätte medizinisch keine negativen Folgen ausgelöst, sodass bereits diese Möglichkeit eine echte Alternative für P darstellte. Die Vertretungsvereinbarung in der „Schriftliche[n] Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 5.7.2016“ war also zwischen P und C im Einzelnen ausgehandelt.

cc) Zwischenergebnis

Mangels Vorliegens von AGB ist der Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB nicht eröffnet. Die „Fixierung der Stellvertretervereinbarung“ stellt eine Individualvereinbarung dar, in der die Delegierung der ärztlichen Leistung an einen Stellvertreter möglich ist.[57]

b) Besondere Aufklärungspflichten aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB

Schließlich könnte die Stellvertretungsvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen besondere Aufklärungspflichten aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB unwirksam sein. Oftmals befindet sich ein Patient bei dem Abschluss einer solchen nachträglichen Vertreterreglung in der bedrängenden Situation einer schweren Sorge um die Gesundheit oder gar das Überleben.[58] Aus dem Grundsatz nach Treu und Glauben bestehen deshalb besondere Aufklärungspflichten. Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Abwesenheit des Wahlarztes zu unterrichten und sind ihm adäquate Handlungsalternativen anzubieten.[59]

Patienten sind ferner aufgrund der besonderen Drucksituation im Rahmen einer ärztlichen Behandlung oft nicht zu einer adäquaten und sachlichen Abwägung vorgelegter Handlungsalternativen in der Lage. Es war somit geboten, die drei möglichen Handlungsvarianten, die P ankreuzen konnte, näher zu erläutern.[60] C informierte P mündlich über den Grund seiner Abwesenheit und über den Inhalt der Stellvertretervereinbarung und deren Konditionen. Ferner klärte C die Patientin darüber auf, dass die Möglichkeit bestünde, die Operation zu verschieben oder die Behandlung vom jeweils diensthabenden Arzt vornehmen zu lassen. Diese drei Möglichkeiten wurden der P als gleichwertige Optionen präsentiert, sodass eine freie Entscheidung ermöglicht wurde. Eine Verletzung von Aufklärungspflichten kann darin nicht gesehen werden.

Dass durch diese BGH-Linie die Grenze zwischen Individualvereinbarung und AGB zugunsten der Individualvereinbarung durchaus bewusst verschoben wird, ist evident. Das OLG Hamburg[61] hält – offensichtlich skeptisch gegenüber der Position des BGH – in einer neueren Entscheidung gleichwohl für die Annahme einer Individualvereinbarung dann, wenn es sich – wie in großen Kliniken praktisch immer – um eine Vielzahl von regelhaft getroffenen wiederholten Vertretervereinbarungen handelt, die zusätzliche Feststellung für erforderlich, dass den Patienten konkret im jeweils verwendeten Vordruck die aufgeführten Handlungsoptionen wirklich zur Wahl gestellt und Hinweise erteilt worden sind, ohne dass eine Beeinflussung der Patienten, sich für eine der Varianten zu entscheiden, stattgefunden hätte. Ob damit letztlich die BGH-Judikatur ausgehöhlt und deren Anliegen, eine praktisch effiziente Gestaltungsmöglichkeit zu eröffnen, im Übermaß untergraben wird, kann im vorliegenden Fall indes dahingestellt bleiben. Denn nach dem Sachverhalt hat C die Patientin darüber aufgeklärt, dass die Möglichkeit bestünde, die Operation zu verschieben oder die Behandlung ohne jegliche Zuzahlung vom jeweils diensthabenden Arzt am 7.7.2016 vornehmen zu lassen.

c) Formerfordernis

Schließlich könnte die Vereinbarung gem. § 125 S. 1 BGB formnichtig sein. Dies ist der Fall, wenn eine gesetzlich vorgesehene Formvorschrift nicht beachtet worden wäre. Mit der Stellvertretungsvereinbarung wird die zu Grunde liegende Wahlleistungsvereinbarung geändert. Diese bedarf ausweislich § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG der Schriftform, §§ 125, 126 BGB. Aus einem Umkehrschluss ergibt sich, dass nicht nur die Vereinbarung, sondern auch die nachträgliche Änderung der Wahlleistungen der Schriftform bedürfen. Denn das Schriftformerfordernis dient dem Schutz des Patienten vor übereilten Entscheidungen und den für ihn regelmäßig nicht überschaubaren Kostenrisiken einer Wahlleistungsvereinbarung.[62] Dieser Telos würde leerlaufen, sofern nachträglich die Leistungen ohne diesen Übereilungsschutz angepasst werden könnten. Die Stellvertretungsvereinbarung bedarf somit der Schriftform, welche auch eingehalten wurde.

3. Zwischenergebnis

Aus der wirksamen Vertretungsvereinbarung vom 6.7.2016 ergibt sich folglich die Berechtigung des O, die Operation für C zu erbringen. Damit wurde die ärztliche Leistung vertragsgemäß erfüllt.

IV. Anspruchsumfang

Abgesehen von der wirksamen Vertretungsvereinbarung bestimmt § 5 Abs. 5 GOÄ, dass bei wahlärztlichen Leistungen, die weder vom Wahlarzt noch von dessen vor Abschluss des Wahlarztvertrages dem Patienten benannten ständigen ärztlichen Vertreter persönlich erbracht werden, an die Stelle des Dreieinhalbfachen das 2,3-fache des Gebührensatzes und an die Stelle des zweieinhalbfachen das 1,8-fache des Gebührensatzes tritt. O ist nicht ständiger ärztlicher Vertreter des C, sodass sich der Vergütungsanspruch gem. § 5 Abs. 5 GOÄ reduziert.

B. Ergebnis

C kann von P die Zahlung der Behandlungskosten aus § 630a BGB nach gem. § 5 Abs. 5 GOÄ herabgesetztem Gebührensatz verlangen.

Fall 5 Einwilligung

(BGH, Urt. v. 15.3.2005 – VI ZR 289/03)

Die 31-jährige, privat versicherte Patientin P leidet seit mehreren Jahren an einer Dysmenorrhoe und einer damit einhergehenden Eisenmangelanämie. Aus diesem Grund sucht sie die Klinik K auf, in welcher F angestellt und als Frauenärztin tätig ist. F möchte P zur Regulierung ihrer Beschwerden ein verschreibungspflichtiges Antikonzeptionsmittel verordnen. Es ist bekannt, dass P Raucherin ist.

Im Patientengespräch äußert P, dass sie in der Vergangenheit Präparate wie jenes, das F ihr verschreiben möchte, nicht gut vertragen habe und sie auch nicht den erwünschten Erfolg herbeigeführt haben. Hierauf entgegnet F, dass es sich bei dem verordneten Präparat jedoch um das modernste seiner Sorte handele und F ihrerseits sonst auch keine andere Behandlungsmöglichkeit sehe. F verordnet P schließlich das Antikonzeptionsmittel. P nimmt das Medikament wie verordnet ein.

Die Gebrauchsinformation des Antikonzeptionsmittels enthält unter dem Punkt „Nebenwirkungen“ folgenden Hinweis:

„Bei Raucherinnen, die östrogen-gestagenhaltige Arzneimittel anwenden, besteht ein erhöhtes Risiko, an zum Teil schwerwiegenden Folgen von Gefäßveränderung (z.B. Herzinfarkt, Schlaganfall) zu erkranken. Das Risiko nimmt mit zunehmendem Alter und steigendem Zigarettenkonsum zu. Frauen, die älter als 30 Jahre sind, sollen deshalb unter Einnahme von östrogen-gestagenhaltigen Arzneimitteln nicht rauchen.“

Eine spezifische Nennung der in der Packungsbeilage erwähnten Risiken durch F war im Vorfeld nicht in nachweisbarer Weise erfolgt.

In der Folge erleidet P einen Hirninfarkt, der durch die Wechselwirkung zwischen dem Antikonzeptionsmittel und dem von P durch das Rauchen zu sich genommenen Nikotin verursacht wurde.

P möchte hierauf F aufgrund Aufklärungsdefizits in Anspruch nehmen. Wenngleich eine spezifische Nennung der in der Packungsbeilage erwähnten Risiken durch F wohl nicht erfolgt war, gibt F an, davon ausgegangen zu sein, dass P sicher die Packungsbeilage lese.

Des Weiteren bringt F vor, dass P, selbst wenn eine Aufklärung hinsichtlich der Wechselwirkungen von Rauchen und Medikation erfolgt wäre, mithin in Kenntnis dieser Risiken der Medikation zugestimmt hätte.

P gibt an, dass sie bei umfassender Kenntnis über die Wechselwirkungen von Antikonzeptionsmittel und Nikotinkonsum und deren schwerwiegenden Folgen zwar dennoch der Medikation zugestimmt hätte. Jedoch hätte sie (wie glaubhaft anzunehmen ist) – über die Risiken aufgeklärt – auf jeden Fall sofort das Rauchen eingestellt.

P verlangt von F Schadensersatz für die ihr durch den Infarkt entstandenen Behandlungs- und Heilkosten sowie Schmerzensgeld.

Kann P einen entsprechenden Anspruch gegen F in Anbetracht eines Aufklärungsmangels geltend machen?

(Von einem möglichen (nachweislichen) Fehler hinsichtlich der Medikation oder deren Indikation soll in der gutachterlichen Bearbeitung nicht ausgegangen werden.)

Lösung zu Fall 5 – Einwilligung

A.	Anspruch der P gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus §§ 280 Abs. 1, 630a Abs. 1 BGB
B.	Anspruch der P gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus §§ 280 Abs. 1, 677 BGB
	I.	Geschäftsbesorgung
	II.	Fremdes Geschäft
	III.	Fremdgeschäftsführungswille
	IV.	Ergebnis
C.	Anspruch der P gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus § 823 Abs. 1 BGB
	I.	Rechtsgutsverletzung
	II.	Verletzungshandlung
	III.	Haftungsbegründende Kausalität
		1.	Äquivalenz
		2.	Adäquanz
		3.	Schutzzweck der Norm
	IV.	Rechtswidrigkeit
		1.	Einwilligung
			a)	Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung
			b)	Insbesondere: Ordnungsgemäße Aufklärung, §§ 630d Abs. 2, 630e BGB
				aa)	Analoge Anwendbarkeit der §§ 630d Abs. 2, 630e BGB im Deliktsrecht
				bb)	Person des Aufklärenden und Aufklärungsadressat
				cc)	Form
				dd)	Inhalt
			c)	Zwischenergebnis
		2.	Mutmaßliche Einwilligung, § 630d Abs. 1 S. 4 BGB analog
			a)	Analoge Anwendung des § 630d Abs. 1 S. 4 BGB im Deliktsrecht
			b)	Keine Möglichkeit der Willensbildung/-äußerung des Betroffenen
			c)	Dringliche und unaufschiebbare Maßnahme
			d)	Zwischenergebnis
		3.	Hypothetische Einwilligung, § 630h Abs. 2 S. 2 BGB analog
			a)	Analoge Anwendung des § 630h Abs. 2 S. 2 BGB im Deliktsrecht
			b)	Keine den Voraussetzungen des § 630e BGB (analog) genügende Aufklärung
			c)	(Hypothetische) Einwilligung des Patienten auch bei (hypothetischer) ordnungsgemäßer Aufklärung
				aa)	Einwand eines echten Entscheidungskonflikts
				bb)	Einwand des abweichenden Verhaltens
			d)	Zwischenergebnis
	V.	Verschulden
	VI.	Rechtsfolge, §§ 249 ff. BGB
		1.	Schaden
			a)	Heil- und Behandlungskosten, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB
			b)	Schmerzensgeld, § 253 Abs. 2 BGB
		2.	Haftungsausfüllende Kausalität
	VII.	Ergebnis
D.	Anspruch der P gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 229 StGB
E.	Gesamtergebnis

A. Anspruch der P gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus §§ 280 Abs. 1, 630a Abs. 1 BGB

P könnte einen vertraglichen Anspruch gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus §§ 280 Abs. 1, 630a Abs. 1 BGB haben. Dazu müsste zwischen P und F ein Schuldverhältnis in Form eines Behandlungsvertrages bestehen. Bei der ambulanten Behandlung in einem Krankenhaus kommt ein vertragliches Schuldverhältnis grundsätzlich ausschließlich mit dem Krankenhausträger zustande.[1] Mangels Behandlungsvertrages zwischen P und F scheitert der Anspruch.

B. Anspruch der P gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus §§ 280 Abs. 1, 677 BGB

Ferner könnte sich ein quasi-vertraglicher Anspruch der P gegen F aus §§ 280 Abs. 1, 677 BGB auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld ergeben. Dafür müssten zunächst die Voraussetzungen des § 677 BGB vorliegen.

I. Geschäftsbesorgung

Die Verordnung eines Medikaments ist eine Geschäftsbesorgung als aktives Tätigwerden.

II. Fremdes Geschäft

Ein fremdes Geschäft ist jede Angelegenheit, die nicht ausschließlich eine solche des Geschäftsführers selbst ist, sondern zumindest auch in den Sorgebereich eines anderen fällt.[2] Die Verschreibung eines Medikaments ist zum einen von dem arbeitsvertraglichen Tätigwerden der F als Frauenärztin umfasst, zum anderen fällt sie in den Interessenkreis der P, die eine Linderung ihrer Krankheit erwartet. Somit liegt eine Geschäftsbesorgung vor, die in den eigenen und einen fremden Rechtskreis fällt (sog. auch-fremdes Geschäft, h. M.).

III. Fremdgeschäftsführungswille

Im Falle des auch-fremden Geschäfts ist umstritten, ob der Fremdgeschäftsführungswille – wie beim fremden Geschäft – vermutet wird oder positiv nachgewiesen werden muss. Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei einem auch-fremden Geschäft der Fremdgeschäftsführungswille regelmäßig zu vermuten ist, auch wenn der Geschäftsführer etwa aufgrund einer eigenen öffentlich-rechtlichen oder vertraglichen Pflicht (sog. pflichtgebundener Geschäftsführer) handelt.[3] In der Literatur wird dieser Ansatz teilweise kritisiert, da die eigene, etwa öffentlich-rechtliche, Pflicht eine „Unterwerfung“ des Geschäftsführers unter den Willen des Geschäftsherrn verhindere.[4]

Der BGH selbst macht aber von der Anwendbarkeit der GoA (bzw. die Literatur vom Vorliegen des Fremdgeschäftsführungswillens[5]) im Fall des sog. zivilrechtlich pflichtgebundenen Geschäftsführers dann eine Ausnahme, wenn dieser auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags mit einem Dritten handelt und dieser Vertrag die Entgeltfrage abschließend regelt: Dann verwehrt der aus der Parteiautonomie folgende Vorrang der vertraglichen Rechte gegenüber dem Ausgleich der aus der erbrachten Leistung resultierenden Vorteile Dritter, die außerhalb des Vertrags stehen, den Rückgriff auf Aufwendungsersatzansprüche. Der Geschäftsführer erhält aufgrund der vereinbarten Vergütung die Bezahlung, die er nach der Privatrechtsordnung erwarten kann.[6] Dies bedeutet: Nähme man eine GoA-Beziehung zwischen F und P dergestalt an, dass F Geschäftsführerin und P Geschäftsherrin ist, verschafft man der P nicht nur (den hier relevanten) Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 677 BGB, sondern die weitere Folge wäre, dass auch F sich an P wenden könnte hinsichtlich ihrer Aufwendungen (§ 683 BGB). F soll aber ihren Vergütungsanspruch allein gegenüber ihrem Vertragspartner, dem Krankenhausträger geltend machen, denn diesen hat sie sich als Schuldner privatautonom ausgesucht. Ein etwaiges Ausfallrisiko desselben geht zu Lasten der F. Dieser Lösung ist folglich beizupflichten: In dem Fall eines entgeltlichen Tätigwerdens für einen Vertragspartner überzeugt es nicht, einen Fremdgeschäftsführerwillen anzunehmen.

Ein Fall des „zivilrechtlich pflichtgebundenen Geschäftsführers“ mit abschließender Entgeltabrede liegt auch hier vor. Es ist nicht davon auszugehen, dass F den Willen und das Bewusstsein hatte, die Operation als Geschäft eines anderen zu besorgen,[7] denn sie handelt in Erfüllung ihrer (vergüteten) Verpflichtung gegenüber ihrem Arbeitgeber, § 611a BGB.

Es fehlt somit am nötigen Geschäftsführungswillen der F.

IV. Ergebnis

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen einer echten Geschäftsführung ohne Auftrag scheitert ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 677 BGB.

C. Anspruch der P gegen F auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld aus § 823 Abs. 1 BGB

Der Anspruch der P auf Zahlung von Heil- und Behandlungskosten sowie Schmerzensgeld gegen F könnte sich aber aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben. Dies setzt voraus:

I. Rechtsgutsverletzung

P könnte an ihrem Körper und ihrer Gesundheit verletzt worden sein. Eine Körperverletzung ist als Eingriff in die Integrität der körperlichen Befindlichkeit zu verstehen.[8] Eine Gesundheitsverletzung ist jedes Hervorrufen oder Steigern eines von den normalen körperlichen Funktionen nachteilig abweichenden Zustandes.[9] Vorliegend nahm P das verschriebene Antikonzeptionsmittel ein und erlitt einen Hirninfarkt, bei dem eine Minderdurchblutung des Gehirns und dadurch eine Minderversorgung mit Sauerstoff zu einem Schlaganfall führte. Ein Schlaganfall ist ein von der normalen körperlichen Form negativ abweichender Zustand (Gesundheitsverletzung). Hierin liegt auch ein Eingriff in die Integrität körperlicher Befindlichkeit (Körperverletzung).

Fraglich ist, ob sich etwas anderes daraus ergibt, dass F Ärztin ist. So ist umstritten, ob ein ärztlicher Eingriff als Körperverletzung oder bei nicht wirksam erteilter Einwilligung nur als Verletzung des Persönlichkeitsrechts anzusehen ist:

Die st. Rspr. der Zivil- und Strafgerichte qualifiziert den ärztlichen Heileingriff als Körperverletzung und nicht lediglich als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts i.S.e. Rechts auf Selbstbestimmung über den eigenen Körper, selbst dann, wenn der Eingriff lege artis durchgeführt wurde (sog. Körperverletzungsdoktrin).[10] Wird der Eingriff auf der Grundlage einer wirksamen Einwilligung vorgenommen, ist die Behandlung (nur) nicht rechtswidrig.

In der Literatur wird z.T. bei eigenmächtigen Behandlungen lege artis nur die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, also des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, angenommen und der Rechtsprechung vorgeworfen, die Qualifikation des ärztlichen Heileingriffs als Körperverletzung sei mit dem Wortlaut des § 823 Abs. 1 BGB nicht in Einklang zu bringen, weil der Eingriff sowohl nach dem Willen des Arztes als auch objektiv betrachtet der Heilung bestimmt sei.[11] Das Unrechtselement liege zudem gerade in der Missachtung des Willens des Patienten, und damit in der Verletzung seines Selbstbestimmungsrechts. Die Körperverletzungsdoktrin treffe damit den Kern des Problems gar nicht. Die Verortung beim Körperverletzungstatbestand führte auch dazu, dass der ärztliche Eingriff mit dem „Messerstich eines Raufbolds“ auf eine Stufe gestellt werde.[12] Nach dieser Ansicht muss nicht der Arzt die Erteilung einer wirksamen Einwilligung nachweisen (so aber nach der Körperverletzungsdoktrin, da dort die wirksame Einwilligung Rechtfertigungsgrund ist), sondern der Patient muss nachweisen, dass mangels wirksamer Einwilligung sein Selbstbestimmungsrecht verletzt wurde.[13]

Für die Körperverletzungsdoktrin spricht jedoch, dass, anders als von der Gegenansicht in der Literatur angenommen, ein Eingriff in die körperliche Integrität, der ohne oder gar gegen den Willen eines Menschen durchgeführt wird, ein Eingriff in einen fremden Rechtskreis bleibt, gleich wie gut gemeint dieser sein mag. Begrifflich kann es somit durchaus als Körperverletzung gewertet werden, wenn etwa ohne die Zustimmung der Eltern bei einem Kind eine gewagte Operation durchgeführt wird. Auch bei den anderen Rechtsgütern, etwa beim Eigentumsrecht, schließt der gute Wille i.Ü. die Feststellung einer Rechtsgutsverletzung nicht aus. Außerdem ermöglicht die Anknüpfung an eine Körperverletzung die Gewährung von Schmerzensgeld (§ 253 Abs. 2 BGB), während dieses bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen gewährt wird (nur bei schweren Persönlichkeitsverletzungen, wenn die Beeinträchtigung nicht auf andere Weise ausgeglichen werden kann).[14] I.Ü. umfasst natürlich der Rechtsgüterschutz des § 823 Abs. 1 BGB auch die Sicherung der Autonomie des Rechtsgutsträgers und dessen Dispositionsfreiheit: Der Rechtsgüterschutz erfolgt schließlich nicht um seiner selbst willen. Hierfür bedarf es jedoch nicht eines gesonderten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Auch geht hiermit keine „Kriminalisierung“ des Arztberufes einher, da allein durch die Feststellung der Rechtsgutsverletzung noch kein Unwerturteil über die Handlung erfolgt ist, die immer noch durch Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt werden kann.[15]

Damit ist auch der ärztliche Heileingriff unabhängig von der medizinischen Indikation, der Durchführung der Maßnahme nach der lex artis und dem Heilerfolg jedenfalls nach herrschender Meinung objektiv als Körperverletzung zu werten, die erst durch eine nach ausreichender Aufklärung seitens des behandelnden Arztes erteilte Einwilligung des Patienten gerechtfertigt wird.[16]

Eine Rechtsgutsverletzung liegt damit vor.

II. Verletzungshandlung

Die Verordnung des verschreibungspflichtigen Antikonzeptionsmittels als positives Tun stellt eine taugliche Verletzungshandlung der F dar.

III. Haftungsbegründende Kausalität

Die Verletzungshandlung – das Verschreiben des Medikaments – müsste auch kausal für die Rechtsgutsverletzung der P – den Hirninfarkt – geworden sein.

1. Äquivalenz

Die schädigende Verschreibungshandlung der F kann nicht hinweg gedacht werden, ohne dass die Rechtsgutsverletzung der P entfallen würde, conditio-sine-qua-non. Die Verletzungshandlung ist äquivalent (gleichwertig) kausal für den Hirninfarkt geworden.

2. Adäquanz

Die Berechtigung des Merkmals der Adäquanz wird zwar teilweise bestritten.[17] Es liegt indes nicht völlig außerhalb des zu Erwartenden, dass es in Folge einer Medikamentenverschreibung zu einem Hirninfarkt kommt, so dass diese Frage hier auf sich beruhen kann.

3. Schutzzweck der Norm

Auf dritter Stufe wird die Kausalität vom normativen Merkmal des Schutzzweckzusammenhangs eingegrenzt. Nach der Schutzzwecklehre begründet die Verletzung eines Interesses nur dann eine Haftung, wenn dieses Interesse in den sachlichen Schutzbereich der einschlägigen deliktischen Sorgfaltspflicht fällt und der Träger dieses Interesses zu dem Personenkreis zählt, zu dessen Schutz die verletzte Sorgfaltspflicht besteht.[18] Dieser innere Zusammenhang zwischen der Rechtsgutsverletzung und der Verletzungshandlung liegt grundsätzlich vor, könnte vorliegend aber durch eine selbstschädigende Handlung der P unterbrochen worden sein. Schließlich konnte das Medikament nicht schon durch die Verordnung der F, sondern erst in Folge der eigenhändigen Einnahme durch P die schädigenden physiologischen Wirkungen entfalten. Vorliegend durfte sich die F aber zu der Handlung herausgefordert fühlen (sog. Herausforderungsfall). In diesem Fall psychisch vermittelter Kausalität ist der Schutzzweck der Norm dann noch gegeben, wenn der Entschluss des Geschädigten durch den Schädiger herausgefordert wurde.[19] Die Verordnung eines Medikaments durch einen Arzt enthält die konkludente Aufforderung zur Einnahme. P durfte sich aufgrund der Verordnung des Medikaments zur Einnahme desselbigen herausgefordert fühlen. Somit ist auch der Schutzzweckzusammenhang gegeben und die haftungsbegründende Kausalität im Ergebnis zu bejahen.

IV. Rechtswidrigkeit

Die Rechtsgutsverletzung indiziert grundsätzlich die Rechtswidrigkeit.[20] Vorliegend könnte sich dies durch eine rechtfertigende Einwilligung der P ändern. Fraglich ist, ob P wirksam eingewilligt hat.

Exkurs: Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung und Hierarchie der Entscheidungsmaßstäbe bei Einwilligungsfähigkeit bzw. Einwilligungsunfähigkeit

Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung:

1. Zulässigkeit der Einwilligung

Eine Einwilligung in eine Tötung ist unwirksam (§ 216 StGB). Bei einer Verletzung von Körper und Gesundheit ist – vorbehaltlich der Sittenwidrigkeitsgrenze (vgl. §§ 228 StGB, 138 BGB[21]) – die Einwilligung grundsätzlich zulässig. Sittenwidrig ist grundsätzlich die Einwilligung in eine Körperverletzung, die erhebliche körperliche Schäden anrichten kann. Eine solche negative Bewertung kann aber durch einen positiven oder jedenfalls einsehbaren Zweck kompensiert werden, sodass selbst bei schwerwiegenden Rechtsgutseingriffen der Bereich der freien Disposition des Rechtsgutsinhabers nicht überschritten wird, wenn ein positiv kompensierender Zweck hinzukommt, wie z.B. bei lebensgefährlichen ärztlichen Eingriffen, die zum Zwecke der Lebenserhaltung vorgenommen werden.[22]

2. Verfügungsberechtigung

Verfügungsberechtigt ist grundsätzlich der jeweilige Rechtsgutsinhaber, in manchen Fällen aber auch derjenige, dem die Rechtsmacht hierzu erteilt wurde (im Rahmen von Betreuungen (§§ 1896 ff. BGB) und Vorsorgebevollmächtigten (§ 1901c BGB) etwa der Betreuer bzw. Bevollmächtigte, ebenso Eltern für ihre nichteinwilligungsfähigen Kinder (§ 1626 ff. BGB), str. bei einwilligungsfähigen Kindern).[23]

3. Einwilligung in die verletzende Handlung zur Tatzeit

Die Einwilligung muss sich auf die verletzende Handlung zur Tatzeit beziehen.

4. Wirksamkeit der erklärten Einwilligung

Die Einwilligung muss überdies alle Wirksamkeitserfordernisse erfüllen, also vor der Tat von einer einwilligungsfähigen Person, freiwillig und nach vollständiger Aufklärung erklärt worden sein.

a. Erklärung vor der Tat

Die Einwilligung muss zur Wirksamkeit vor der Verletzungshandlung abgegeben werden.

b. Einwilligungsfähigkeit

Einwilligungsfähigkeit setzt die auf geistiger und sittlicher Reife beruhende Einsichtsfähigkeit und Urteilskraft voraus, die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu ermessen und seinen Willen hiernach auszurichten.[24] Einwilligungsfähigkeit ist nicht gleichzusetzen mit Geschäftsfähigkeit.

c. Freiwilligkeit

Die Einwilligung muss freiwillig sein, sodass die durch Gewalt, Zwang, rechtswidrige Drohung oder arglistige Täuschung herbeigeführte zustimmende Willensbildung nicht genügt.[25] Dann kann die Willensentschließung nicht mehr als Ausfluss einer eigenen wahren inneren Willensbildung des Betroffenen gelten.[26] Umstritten ist, welche Irrtümer die Wirksamkeit der Einwilligung tangieren. Der BGH führt aus, „einfache“ Irrtümer, die nach den Regeln des § 119 BGB zur Anfechtung von Willenserklärungen führen könnten, genügen nicht, um die Wirksamkeit der Einwilligung in Frage zu stellen. Auch berechtigen sie nicht zur Anfechtung der Einwilligung: Eine Anfechtung scheide schon deshalb aus, weil die Einwilligung keine Willenserklärung ist.[27] Ein Irrtum des korrekt aufgeklärten Patienten nehme der Einwilligung daher nicht die Wirksamkeit.[28] Teils wird weniger auf die Art des Irrtums (Motiv-, Erklärungs- oder Inhaltsirrtum) abgestellt, sondern vielmehr auf den Bezugspunkt: Relevant, d.h. zur Unwirksamkeit ipso iure führend, sind hiernach sog. rechtsgutsbezogene Irrtümer, also etwa Irrtümer über den Zweck einer ärztlichen Maßnahme.[29] Andere Autoren wiederum befürworten eine Anwendung der §§ 119 f. BGB.[30]

d. Aufklärung (sog. Selbstbestimmungsaufklärung), §§ 630d Abs. 2, 630e BGB

Voraussetzung einer jeden Einwilligung in einen medizinischen Eingriff ist eine vorangegangene wirksame Aufklärung.

(aa. Analoge Anwendbarkeit der §§ 630d Abs. 2, 630e BGB im Deliktsrecht)

Eine analoge Anwendung der Normen setzt voraus, dass eine planwidrige Regelungslücke besteht und die Interessenlagen vergleichbar sind.

Eine Regelungslücke besteht, da die Anforderungen an eine wirksame Aufklärung im Vertragsrecht kodifiziert wurden.

Auch sind die Interessenlagen vergleichbar: Als Kodifikation der Rechtsprechung zur Einwilligung in deliktische Handlungen betreffen die §§ 630d Abs. 2, 630e BGB eben diesen Bereich.[31]

Im Ergebnis sind die Regelungen über die Aufklärung, §§ 630d Abs. 2, 630e BGB im Rahmen deliktischer Ansprüche (analog) anwendbar.

bb. Person des Aufklärenden und Aufklärungsadressat

Grundsätzlich muss gem. § 630e Abs. 1 S. 1 BGB der Behandelnde selbst den Patienten aufklären. Eine Ausnahme davon sieht §§ 630e Abs. 4, 630d Abs. 1 S. 2 BGB für den einwilligungsunfähigen Patienten vor: Aufklärungsadressat ist dann der zur Einwilligung „Berechtigte“.

cc. Form

Die Aufklärung muss zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten eine bestimmte Form nach § 630e Abs. 2 BGB (analog) einhalten.

Die Aufklärung muss mündlich erfolgen, § 630e Abs. 2 Nr. 1 Hs. 1 BGB, ergänzend kann auch auf ausgehändigte Unterlagen Bezug genommen werden, § 630e Abs. 2 Nr. 1 Hs. 2 BGB.

Nach § 630e Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB muss die Aufklärung so rechtzeitig erfolgen, dass der Einwilligende seine Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt treffen kann. Dabei wurden bewusst keine pauschalen Fristen festgelegt, um die notwendige Flexibilität nicht einzuengen.[32] Bei operativen Eingriffen soll nach der Gesetzesbegründung eine Aufklärung am Vortag des Eingriffs ausreichend sein.[33]

Die Aufklärung muss für den Empfänger zudem verständlich sein, § 630e Abs. 2 Nr. 3 BGB. Dabei müssen die ärztlicherseits mitgeteilten bzw. mitzuteilenden Informationen sprachlich wie inhaltlich an dessen Empfängerhorizont ausgerichtet sein.[34]

dd. Inhalt

Es muss über die für die Einwilligung wesentlichen Umstände und unter anderem die zu erwartenden Folgen und Risiken der Maßnahme aufgeklärt werden, § 630e Abs. 1 BGB. Die Aufklärung hat sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände zu umfassen, § 630e Abs. 1 S. 1 BGB. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie, § 630e Abs. 1 S. 2 BGB, und Behandlungsalternativen, § 630e Abs. 1 S. 3 BGB. Für den Patienten geht es dabei stets darum, sich zwischen Optionen zu entscheiden, ob zwischen verschiedenen Formen der Behandlung oder zwischen der einzig möglichen und dem Nichtstun.[35] Zur Ermöglichung einer selbstbestimmten Patientenentscheidung muss der Arzt dem Patienten die hierfür notwendigen Entscheidungsprämissen vermitteln.[36]

Insbesondere hat der Arzt die Pflicht, dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifischen Risiken zu vermitteln. Maßgeblich für die Frage, ob über ein bestimmtes Risiko aufgeklärt werden muss, ist, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei der Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belasten kann. Bei einem dringlich indizierten Eingriff muss die Aufklärung unter Umständen weniger umfassend ausfallen als bei einem aufschiebbaren, § 630e Abs. 3 BGB e contrario.[37] Dagegen ist aber nicht über jede entfernt liegende Möglichkeit eines Risikos aufzuklären.[38] Die Rechtsprechung beurteilt die Aufklärungspflichtigkeit eines Risikos anhand der Dringlichkeit und der Aufschiebbarkeit des Eingriffs, anhand von Vorkenntnissen des Patienten, der medizinischen Indikation, der Schwere und der Sichtbarkeit der Folgen sowie der Häufigkeit der Realisierung eines Risikos.[39]

ee. Keine Entbehrlichkeit der Aufklärung

Der Patient kann auch auf die Aufklärung verzichten, § 630e Abs. 3, 2. Alt. BGB, bzw. diese kann aufgrund besonderer Umstände entbehrlich sein, § 630e Abs. 3, 1. Alt. BGB.[40]

Hierarchie der Entscheidungsmaßstäbe: [41]

Maßgeblich für das Vorgehen des Arztes ist bei volljährigen einwilligungsfähigen Personen ausschließlich deren Willen, also deren Einwilligung nach dem eben dargestellten Schema, gleich wie unvernünftig ihr Wille sein mag (Grenze aber: Sittenwidrigkeit).[42]

Ist der Patient nicht einwilligungsfähig, ist zunächst danach zu fragen, ob eine Patientenverfügung (§ 1901a BGB) die Situation erfasst. Ist dies der Fall, muss sich der Arzt an diese Verfügung halten.[43]

Liegt keine Patientenverfügung vor, die die Situation erfasst, ist nach § 630d Abs. 1 S. 2 BGB die Einwilligung des „hierzu Berechtigten“ einzuholen. Dies ist zunächst der vom Patienten Bevollmächtigte (siehe § 1901c BGB zur Vorsorgevollmacht) bzw., wurde niemand bevollmächtigt, schließlich ggf. der von Gesetzes wegen eingesetzte Betreuer (§§ 1896 ff. BGB).[44]

Auf die mutmaßliche Einwilligung des Patienten (§ 630d Abs. 1 S. 4 BGB) kann nur als allerletzter Maßstab zurückgegriffen werden, nämlich dann, wenn nicht abgewartet werden kann, dass der Patient wieder aufwacht und selbst einwilligt, wenn auch keine Patientenverfügung vorliegt und auch niemand vom Patienten bevollmächtigt wurde, und wenn der Eingriff zudem so dringlich ist, dass selbst eine Betreuerbestellung nicht mehr möglich ist.[45]

Bei Minderjährigen sind bei Einwilligungsunfähigkeit die Eltern zur Einwilligung berechtigt (§§ 1626, 1629 BGB), wobei sie ihre Entscheidung am Kindeswohl auszurichten haben (§ 1627 S. 1 BGB). Ist der Minderjährige selbst einwilligungsfähig, ist umstritten, ob der Minderjährige allein in Behandlungen einwilligen kann oder ob er zusätzlich die Zustimmung seiner gesetzlichen Vertreter benötigt (Co-Konsens).[46]

1. Einwilligung
a) Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung

P kann, da sie selbst über ihren Körper dispositionsbefugt ist, in ärztliche Behandlungen, also auch in die Vergabe von Medikamenten, einwilligen. Auch sind insbesondere an ihrer Einwilligungsfähigkeit und der Freiwilligkeit ihrer Einwilligung keine Zweifel anzumelden.

b) Insbesondere: Ordnungsgemäße Aufklärung, §§ 630d Abs. 2, 630e BGB

Allerdings ist fraglich, ob P ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, §§ 630d Abs. 2, 630e BGB analog. Ist dies nicht der Fall, ist die Einwilligung der P unwirksam.

aa) Analoge Anwendbarkeit der §§ 630d Abs. 2, 630e BGB im Deliktsrecht

Die Regelungen die Aufklärung, §§ 630d Abs. 2, 630e BGB, sind im Rahmen deliktischer Ansprüche analog anwendbar (siehe Kasten).

bb) Person des Aufklärenden und Aufklärungsadressat

Nach § 630e Abs. 1 S. 1 BGB analog muss der Behandelnde selbst oder eine dazu befähigte Person (§ 630e Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB) den Patienten aufklären. Vorliegend klärte F die P als Patienten auf und verordnete auch das Medikament als Behandlungsleistung. Die Person des Aufklärenden und des Aufklärungsadressaten entsprechen mithin dem von § 630e Abs. 1 S. 1 BGB – hier in analoger Anwendung – definierten Grundfall.

cc) Form

Die Aufklärung muss zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten mündlich, rechtzeitig und verständlich, § 630e Abs. 2 BGB analog, erfolgen. Dies ist vorliegend zu unterstellen.

dd) Inhalt

Es muss über die für die Einwilligung wesentlichen Umstände und unter anderem über die zu erwartenden Folgen und Risiken der Maßnahme aufgeklärt werden, § 630e Abs. 1 BGB. Es besteht also eine Pflicht des Arztes, dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifischen Risiken zu vermitteln.

Vorliegend stellt sich die Frage, ob eine Pflicht der F bestand, über das Infarktrisiko gem. § 630e Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB analog aufzuklären. Maßgeblich für den Umfang der Aufklärung sind verschiedene Aspekte, wie die Dringlichkeit des Eingriffs, Aufschiebbarkeit, Vorkenntnisse des Patienten, medizinische Indikation, Schwere und Sichtbarkeit der Folgen sowie die Häufigkeit eines Risikos (siehe Kasten). Für eine Aufklärungsbedürftigkeit ist anzuführen, dass das Infarktrisiko als typisches Risiko des Antikonzeptionsmittels bekannt war und P der Risikogruppe (über 30 Jahre alt und Raucherin) angehörte. Das Risiko war für den Eintritt des Hirninfarkts also gerade bei Einnahme dieses Medikaments nicht derart unwahrscheinlich, dass darüber nicht aufgeklärt werden hätte müssen. Vielmehr handelte es sich um ein für dieses Medikament spezifisches Risiko. Die Verordnung des Präparats war überdies nicht von besonderer Dringlichkeit. Schließlich sind die möglichen Folgen einer Verwirklichung des Risikos bereits allgemein wie auch konkret für die betroffene P als sehr schwerwiegend einzustufen. So kann ein nicht erkannter wie nicht adäquat behandelter Schlaganfall zum Tode führen. Auch anderweitige Folgen eines Hirninfarktes (Sprachstörungen etc.) beeinträchtigen die weitere Lebensführung des Betroffenen in erheblichem Maße. Bei einer Gesamtschau der Abwägungskriterien hätte die F über das Risiko eines Hirninfarkts aufklären müssen.

Fraglich ist, ob dieser Aufklärung schon durch die Nennung des Risikos in der Packungsbeilage nachgekommen wurde. Freilich kann ein Arzt nicht über alle in der für gewöhnlich sehr umfangreichen Packungsbeilage genannten Risiken aufklären, da dies das Aufklärungsgespräch unangebracht ausdehnen würde. Vorliegend gehört die P aber zu einer sehr konkret benannten Risikogruppe einer schwerwiegenden Komplikation. Es kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der Patient die in einer Packungsbeilage genannten Risiken zur Kenntnis nimmt. Denn bei einer lebensnahen Betrachtung lesen wohl die wenigsten Patienten die Informationen aufmerksam durch, zumal der P das Medikament vorliegend verschrieben wurde und sie somit von einer gefahrlosen Einnahme ausgehen durfte. Nur wenn P von F ordnungsgemäß, mithin auch über das Infarktrisiko, aufgeklärt worden wäre, hätte sie von ihrem Selbstbestimmungsrecht in freier Entscheidung Gebrauch machen können und die bestehenden Risiken entsprechend abwägen können. Auf dieser Grundlage hätte P sodann eine Entscheidung über die Medikation oder das Einstellen des Rauchens treffen können.

Die Aufklärung genügt im Ergebnis folglich nicht den Voraussetzungen der §§ 630d Abs. 2, 630e BGB analog.

c) Zwischenergebnis

Mangels ordnungsgemäßer Aufklärung ist die erklärte Einwilligung in die Maßnahme wirkungslos.

2. Mutmaßliche Einwilligung, § 630d Abs. 1 S. 4 BGB analog

Die Verletzungshandlung der F könnte durch eine mutmaßliche Einwilligung gem. § 630d Abs. 1 S. 4 BGB analog gerechtfertigt sein.

Exkurs: Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung

(1. Analoge Anwendung des § 630d Abs. 1 S. 4 BGB im Deliktsrecht)

§ 630a Abs. 1 S. 4 BGB kann im Deliktsrecht analog angewendet werden, da es sich ohnehin um die Kodifikation der Rechtsprechung zum Deliktsrecht handelt.

2. Keine Möglichkeit der Willensbildung/-äußerung des Betroffenen

Beispiele: Patient bewusstlos, im Zustand der Einwilligungsunfähigkeit und weder Patientenverfügung angefertigt noch Vorsorgevollmacht erteilt[47]

3. Dringliche und unaufschiebbare Maßnahme (Notfall mit Gefahr in Verzug)

Eine Maßnahme ist dringlich und unaufschiebbar, wenn weiteres Zuwarten das Leben oder die Gesundheit des Patienten gefährden würde, weil:[48]

-

ein Unfall geschehen ist;

-

eine Operationserweiterung notwendig ist, da z.B. weitere Krankheitsherde entdeckt wurden, die schnell entfernt werden müssen → Aber Achtung! Der Arzt muss die Entstehung von Situationen, die eine mutmaßliche Einwilligung notwendig machen können, nach Möglichkeit vermeiden. Wenn schon vorher die ernsthafte Möglichkeit einer Operationserweiterung besteht, dann muss der Arzt hierzu schon vorsorglich eine Einwilligung einholen. Wenn gewartet werden kann, bis der Patient wieder bei Bewusstsein ist, muss auch dies abgewartet werden und der Patient dann aufgeklärt und die Einwilligung eingeholt werden.

Auf eine mutmaßliche Einwilligung kann nicht rekurriert werden, wenn zwar der Patient voraussichtlich länger bewusstlos sein wird, aber die Zeit ausreicht, um im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 300 FamFG einen vorläufigen Betreuer zu bestellen.[49]

4. Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsträgers

Problematisch ist stets die Bestimmung des mutmaßlichen Willens. Den Wünschen den Patienten muss so weit als möglich Rechnung getragen werden. Wenn sich etwa der Patient in anderen Zusammenhängen ablehnend gegenüber bestimmten Maßnahmen geäußert, darf sich der Arzt darüber nicht hinwegsetzen. Fehlen jedoch Anhaltspunkte bzgl. des wirklichen Willens, muss anhand eines objektiven Maßstabs entschieden werden (Abwägung Nutzen/Risiko). Die Entscheidung des Arztes ist dabei zu respektieren, wenn sie sich im Rahmen des objektiv Vertretbaren hält.[50]

a) Analoge Anwendung des § 630d Abs. 1 S. 4 BGB im Deliktsrecht

§ 630d Abs. 1 S. 4 BGB kann im Deliktsrecht analog herangezogen werden.

b) Keine Möglichkeit der Willensbildung/-äußerung des Betroffenen

Wichtigste Voraussetzung der mutmaßlichen Einwilligung als Ausdruck der strengen Subsidiarität gegenüber einer geäußerten Einwilligung ist die fehlende Möglichkeit der Bildung und Äußerung eines eigenen Willens des Betroffenen.[51] Daran fehlt es vorliegend bereits. Die P war bei Verordnung des Medikaments bei vollem Bewusstsein und hätte (bei ordnungsgemäßer Aufklärung) in die Maßnahme einwilligen können.

c) Dringliche und unaufschiebbare Maßnahme

Es handelte sich auch nicht um eine dringende oder unaufschiebbare Maßnahme.

d) Zwischenergebnis

Eine mutmaßliche Einwilligung scheidet vorliegend eindeutig aus.

3. Hypothetische Einwilligung, § 630h Abs. 2 S. 2 BGB analog

Von der mutmaßlichen Einwilligung zu unterscheiden ist der in § 630d BGB nicht eigens aufgegriffene Einwand der hypothetischen Einwilligung.[52] Erwähnt wird dieser ausschließlich in § 630h Abs. 2 S. 2 BGB als Form der Beweiserleichterung, kann aber nach (strafrechtlicher) Rechtsprechung einen Rechtfertigungsgrund darstellen[53] bzw. im Rahmen der vertraglichen Haftung der Kategorie des rechtmäßigen Alternativverhaltens zugeordnet werden.[54] Durch den Einwand der hypothetischen Einwilligung macht der Arzt geltend, der Patient hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt. Dieser Einwand dient einerseits dazu, eine missbräuchliche Berufung auf fehlende oder unzulängliche Aufklärung zu begegnen, muss aber andererseits auch gewährleisten, dass auf diese Weise nicht das Selbstbestimmungsrecht des Patienten unterlaufen wird.[55]

Exkurs: Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung

(1. Analoge Anwendung des § 630h Abs. 2 S. 2 BGB im Deliktsrecht)

2. Keine den Voraussetzungen des § 630e BGB genügende Aufklärung

3. (Hypothetische) Einwilligung des Patienten auch bei (hypothetischer) ordnungsgemäßer Aufklärung

→ Mehrstufiges Beweisverteilungssystem

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a) Analoge Anwendung des § 630h Abs. 2 S. 2 BGB im Deliktsrecht

§ 630h Abs. 2 S. 2 BGB kann im Deliktsrecht analoge Anwendung finden.