Ensayos sobre la argumentación jurídica

Portada

ENSAYOS SOBRE

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Aproximaciones desde la teoría de la

argumentación de Chaïm Perelman

Pedro Antonio García Obando

Javier Orlando Aguirre Román

Ana Patricia Pabón Mantilla

Universidad Industrial de Santander

Facultad de Ciencias Humanas

Escuela de Filosofía

Bucaramanga, 2021

Página legal

Ensayos sobre argumentación jurídica

Aproximaciones desde la teoría de la argumentación de Chaïm Perelman

Pedro Antonio García Obando

Javier Orlando Aguirre Román

Ana Patricia Pabón Mantilla

Profesores, Universidad Industrial de Santander

© Universidad Industrial de Santander

Reservados todos los derechos

ISBN: 978-958-5188-05-1

Primera edición: abril de 2013

Diseño, diagramación e impresión:

División de Publicaciones UIS

Carrera 27 calle 9, ciudad universitaria

Bucaramanga, Colombia

Tel: 634 4000, ext. 1602

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Impreso en Colombia

Introducción

En los ensayos que componen el presente libro el lector podrá encontrar, además de un trabajo analítico sobre algunas decisiones judiciales de la Corte Constitucional colombiana, el desarrollo coherente de algunos de los conceptos que iluminan dicho análisis a la luz de la teoría de la argumentación del filósofo del derecho belga Chaïm Perelman.

Aunque la teoría de la argumentación jurídica de Perelman ha sido poco estudiada en nuestro ámbito, ésta puede aplicarse a la argumentación judicial, siempre que lleguemos a establecer el vínculo de los conceptos fundamentales de esta teoría, y toda vez que esta articulación ilumine el objeto de investigación que examinaremos a lo largo de los ensayos que contiene el presente libro. Por lo demás, los trabajos realizados en Colombia sobre argumentación jurídica, muy importantes en su mayoría, apenas mencionan de pasada esta perspectiva. Por el contrario, la mayoría de ellos se ha fincado en otros referentes teóricos, valga decir, las teorías de la argumentación de Robert Alexy, Ronald Dworkin y Herbert Hart, entre otros.

Este libro, entonces, recoge una serie de ensayos sobre el tema de la argumentación jurídica. El enfoque teórico que los ilumina, como se dijo, es la teoría de la argumentación del filósofo del derecho Chaïm Perelman. 1

El orden en que se presentarán los ensayos será el siguiente:

El primer capítulo pone en diálogo la perspectiva de Perelman con otros teóricos de la argumentación judicial, y examina el tema de los casos difíciles como una forma de ingresar al campo general de la argumentación jurídica. Aquí hemos intentado una hipótesis de lo que puede significar, desde la perspectiva perelmaniana, hacer alusión a los casos difíciles como condición necesaria de la argumentación.

El segundo capítulo muestra que la distinción de Perelman entre demostración y argumentación es clave para comprender la labor de los jueces en el Estado Constitucional. En este sentido, hemos sugerido que la labor de los jueces, hoy, está más encaminada a argumentar que a demostrar, es decir, que su labor, en clave aristotélica, está más del lado de la retórica que de la analítica.

Esta distinción entre demostrar y argumentar está puesta en práctica en el tercer capítulo a partir de la sentencia T-1224 de 2006 de la Corte Constitucional colombiana. Allí hemos querido señalar que una decisión judicial basada en un silogismo válido puede perfectamente generar una situación incoherente con los hechos que se demandan en esta tutela, y que, por ello, se requiere del arte de la argumentación para reparar las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, más allá de que por este camino se supere la coherencia de un silogismo que valida cierta decisión judicial o de que se vaya en contra de la misma validez formal de una decisión judicial.

Dos sentencias de la Corte Constitucional son el objeto de análisis del cuarto capítulo, en donde pretendemos exponer la importancia de la conceptualización de Perelman alrededor de las premisas de la argumentación. El lector de este capítulo entenderá por qué, sobre un mismo caso, dos jueces de la República llegan a consideraciones tan opuestas, y cómo puede interpretarse este hecho tan recurrente en la vida judicial. Aquí comienza también a aparecer el concepto de auditorio, tan importante en la teoría de la argumentación de Perelman.

Finalizamos este recorrido con un breve ensayo sobre el tema de la subjetividad en las decisiones judiciales. A medida que se fue adelantando el trabajo, nos fuimos dando cuenta de que uno de los problemas inherentes a la decisión judicial se refería a la siguiente pregunta: ¿en qué sentido son subjetivas las decisiones de los jueces?

Este trabajo ha procurado poner en diálogo, en la medida de lo posible, la perspectiva de Perelman con las miradas de otros autores interesados en el tema de la argumentación jurídica. Esperamos entonces, haber contribuido a las discusiones recientes de nuestra vida constitucional con este trabajo de investigación.

1 Los ensayos de este libro son resultado del proyecto de investigación No. 5231 “Premisas de la argumentación y técnicas argumentativas en las decisiones de la Corte Constitucional colombiana. Un análisis casuístico desde la teoría de la argumentación de Chaïm Perelman”, financiado por la Universidad Industrial de Santander, para el período noviembre de 2008 - abril de 2010. El proyecto está inscrito en el grupo de investigación Politeia, Categoría B de Colciencias, que coordina el profesor Alonso Silva Rojas, y el director del proyecto fue el profesor Pedro Antonio García Obando. En términos generales, la investigación tuvo como base los conceptos y nociones principales a partir de los cuales se desarrolla la teoría de la argumentación jurídica del filósofo del derecho Chaïm Perelman. El autor se abordó a partir de la lectura sistemática de sus principales textos con el fin de realizar una estructuración de los elementos fundamentales de su teoría de la argumentación jurídica. A partir de los principales textos de Perelman se propuso, además, rastrear y reconstruir una conceptualización de lo que el iusfilósofo belga entendería por un “caso difícil”. El análisis fue posteriormente complementado con la identificación de diversos pronunciamientos jurisprudenciales que pudieran ser interpretados a la luz de los elementos de la teoría de la argumentación. La lectura de las obras de Perelman fue realizada por cada uno de los investigadores, teniendo como hilo conductor el problema de la investigación y su análisis fue resultado de discusiones semanales del equipo; las reuniones de discusión se realizaron de acuerdo con la metodología del seminario alemán. Los textos resultados del análisis fueron escritos conjuntamente entre los investigadores, retomando los borradores iniciales presentados por cada uno y que luego fueron enriquecidos en las discusiones. Esta dinámica de trabajo permitió producir otros resultados además de los ensayos que acá se presentan. Debe hacerse mención especial al trabajo de maestría de la coinvestigadora Ana Patricia Pabón Mantilla titulado La argumentación jurídica en las sentencias del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga a la luz de la teoría de la argumentación de Chaim Perelman. Algunos casos controvertidos, dirigido por el profesor Pedro Antonio García Obando, director de la investigación. La tesis de maestría de la profesora Pabón fue otro gran producto de esta investigación y, a su vez, se convirtió en un valioso insumo para ratificar y comprobar algunos de los resultados que se presentan a continuación. En este sentido el primer ensayo reproduce una versión ampliada y corregida del segundo capítulo de la tesis de maestría de la profesora Pabón.

Capítulo 1. Argumentación judicial y casos difíciles2

Planteamiento del problema

La preocupación en torno a la actividad judicial y a la tarea de justificar las decisiones judiciales se ha abordado desde diversos enfoques; los modelos extremos son los demostrativos y los argumentativos. De los primeros se debe señalar que corresponden a los enfoques lógico–deductivos, mientras que los segundos son aquellos en los que se considera que el derecho, en especial las decisiones judiciales, comporta actos argumentativos y no demostrativos, o que por lo menos existen escenarios en donde el silogismo y las demostraciones jurídicas que se apoyan en él deben ceder su lugar a otro tipo de razonamiento, esto es, a la argumentación. Esos escenarios son el de la penumbra del lenguaje, es decir, cuando las expresiones que se utilizan en el derecho o sus mismas declaraciones requieren de una exposición argumentada de su sentido; aquel en el que presentan conflictos entre principios; en el que hay casos sin regulación jurídica y en el que existe la necesidad de decidir “incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”, (Alexy, 1997, pp. 23-24).

Esta discusión ha hecho que se configure lo que se puede denominar como la doctrina de los casos difíciles, que pretende dividir las situaciones fácticas que deben resolver los jueces entre unas que al parecer son fáciles o paradigmáticas y otras que son difíciles, es decir, no paradigmáticas o controvertidas.

Ahora bien, lo que constituya un “caso difícil” se puede conceptualizar dependiendo del autor o enfoque desde el cual se proponga. En lo que sigue se reconstruirá el debate conceptual en torno a lo que es un caso difícil, para lo cual se acudirá a varios autores, revisando brevemente su posición en torno a la justificación de las decisiones judiciales, los tipos de casos a los que se enfrenta el juez y la forma en que los jueces deben abordarlos. Luego se analizarán dichos problemas a la luz de los postulados de Perelman.

El estado de la discusión en torno a lo que es un caso difícil y a la actividad judicial respecto a la solución de dichos casos

A continuación se hará una breve reseña del estado de la discusión en cuatro reconocidos autores en el tema de la decisión judicial. Se presentará la definición que desde cada uno de ellos se construye sobre lo que es un caso difícil y se presentarán algunas de sus reflexiones en torno a cuál debe ser la labor del juez al enfrentarse a dichos casos.

Hart y la textura abierta del derecho

La forma en que se interpreta el derecho y en que se aborda la solución de los casos difíciles resulta una preocupación con un importante lugar en la obra de Hart, problema además que lo enfrenta doctrinariamente con el profesor Dworkin, al que se hará referencia en el siguiente acápite.

En Hart el problema de los casos difíciles está vinculado con el problema del lenguaje. El lenguaje natural y el lenguaje jurídico no son precisos, o a lo sumo lo son de forma limitada. En la vida cotidiana se usa un lenguaje que, aunque permite la comunicación, está lleno de vaguedades. Esa vaguedad o, lo que va a ser más usado en la obra de Hart, esta “(…) textura abierta” del lenguaje, cobra mayor grado de significado en el lenguaje jurídico y en las reglas jurídicas cuyo campo de irradiación es mayor que el lenguaje de la vida cotidiana, en tanto está dirigido a una comunidad mayor: “Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas”(Hart, 1998, p. 157).

En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá, por cierto, casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables.

La textura abierta de las reglas jurídicas se hace más notoria entonces porque están dirigidas a un grupo de personas en general. Las normas que regulan el comercio no están referidas únicamente al señor Juan, que comercia con lámparas, sino a todos los comerciantes y compradores que intervienen en el mercado de bienes y servicios. Además, porque tienen vocación de permanencia en el tiempo, lo que hace que sea necesario que se apliquen a situaciones que no estaban previstas, ni siquiera imaginadas en su momento de creación.

El problema que resulta entonces radica en identificar cómo se interpretan las palabras de textura abierta en el derecho. Como solución para abordar el problema de la interpretación de palabras de textura abierta en los casos difíciles, Hart propone hacer uso de la técnica de la analogía. Para ello parte de distinguir como parte de una expresión lingüística un núcleo duro de significado y una zona de penumbra. El primero está compuesto por los casos de fácil interpretación, sobre los cuales la mayoría de los intérpretes están de acuerdo en la forma en que la expresión se aplica a los hechos bajo análisis: “Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables”, (Hart, 1998, pp. 157-158). Aquí cabe el acuerdo en el que estarían todos los oficiales de tránsito al restringir el ingreso de camiones a un parque público en donde la norma dice que se prohíbe el ingreso de vehículos. Nadie estaría en desacuerdo en aceptar que la prohibición recae sobre los camiones.

Por otro lado, la zona de penumbra de las palabras está referida a los casos difíciles de interpretación, en donde es controvertible la aplicación que se da de la regla a los diferentes hechos objeto de regulación por dicha norma. En el mismo caso anterior, cabría preguntar si está restringido también el acceso de las bicicletas o monopatines al parque. Al analizar estos hechos ya no serían tan unidireccionales las interpretaciones de los diversos oficiales que deben aplicar la norma.

El uso de la analogía permite, en muchos casos, a partir de la comparación, determinar si es posible extender o no las consecuencias de una aplicación de una norma en un caso fácil a unos hechos problemáticos: “(…) el intérprete elige añadir un caso nuevo a una línea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurídicamente relevantes y suficientemente estrechas” (Hart, 1998, p. 159). Por ejemplo, a partir de la comparación de las características fundamentales de un vehículo, resolver si las bicicletas encajan o no en esta definición.

Aunque la aplicación de la analogía sea exitosa, o del precedente o de la legislación vigente, podrán proponerse varias interpretaciones razonables sobre la aplicación de la norma a los hechos, esto incluso cuando la norma es clara, pues no se debe dejar de lado que es el lenguaje natural el que muestra los contenidos de la norma, lenguaje que de por sí mantiene una textura abierta. Como lo señala Hart,

(…) en todos los casos en que tratamos de regular, en forma no ambigua y por adelantado, alguna espera de conducta por medio de criterios o pautas generales, para ser utilizados sin nuevas directivas oficiales en ocasiones particulares, nuestro empeño halla dos obstáculos conectados entre sí. El primero es nuestra relativa ignorancia de los hechos; el segundo nuestra relativa indeterminación de los propósitos (Hart, 1998, p. 160).

Estos obstáculos, así como la diversidad de interpretaciones, harán que el juez deba usar un poder discrecional para decidir cómo aplicar la norma al caso concreto. Si la regla es imprecisa, al juez no le queda otra alternativa que escoger la opción de interpretación que considere más adecuada, evento en el cual no hay una aplicación de la norma sino una labor de creación de la regla para el caso concreto: “(…) en estos casos resulta claro que la autoridad que elabora la regla tiene que actuar en forma discrecional, y que no cabe la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si hubiera una única respuesta correcta, es decir, una solución que no sea un mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto”(Hart, 1998, p. 164).

Hart critica la posición formalista que considera que lo que hace un juez es un mero ejercicio de subsunción y lo hace ejemplarizando a partir de los casos difíciles, pero tampoco está de acuerdo con la posición de los realistas – que denomina escépticos en la aplicación de las reglas- pues señala que es posible encontrar muchos casos fáciles en donde al juez le basta con aplicar una regla de manera rutinaria. Este autor busca conciliar esas dos posiciones diametralmente opuestas, que pareciera son los modelos ideales, la una para casos fáciles (en la que basta con realizar un ejercicio de subsunción de hechos en normas) y la otra para casos difíciles (en donde existe libertad de decisión del juez). La propuesta de conciliación muestra que, incluso en los casos difíciles, aunque el juez tenga discrecionalidad, su interpretación está limitada por el núcleo de las palabras que contienen las reglas, por los precedentes y por las normas procesales.

Dworkin y el derecho como integridad

Dworkin parte de la hipótesis de que la práctica jurídica constituye un ejercicio de interpretación que no se agota en la revisión que hace un abogado de una norma o ley en general. De aquí surge la pregunta: ¿qué sentido debe dársele a un texto jurídico? (Dworkin, 2005, p. 143).

La respuesta a esta pregunta pasa por la distinción entre casos fáciles y casos difíciles, siendo los primeros aquellos en los cuales una norma es aplicable de manera clara y sin conflicto a un caso, mientras que los segundos se refieren a aquellos eventos en los que los hechos y las normas relevantes aplicables a ellos permiten más de una solución posible. Los casos difíciles pueden estar referidos a:

1 Eventos en los que se trata de la aplicación de una norma de textura abierta, es decir una norma en la que las expresiones lingüísticas que la componen son vagas

2 Eventos en los que no existe ninguna norma aplicable, es decir, existiría una laguna jurídica

3 Eventos en los que si bien existe una norma aplicable de manera clara y expresa, su aplicación traería consigo una vulneración de derechos superiores

4 Eventos en los que existe un precedente pero que el juzgador considera necesario modificar.

En todos estos casos, señala Dworkin, se debe partir de que “(…) aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tengan derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos” (Dworkin, 1989, p. 146). Esta última alusión es producto de la fuerte crítica contra la idea de la discrecionalidad judicial propuesta por Hart, y señala que en la solución de los casos difíciles el juez no debe crear normas que no preexistían a la configuración de los hechos. En el mismo sentido se propone la crítica a la discrecionalidad judicial señalando que las normas deben ser producto de la creación del cuerpo elegido por la mayoría como representantes del consenso mayoritario, exigencia que está muy lejos de cumplir el cuerpo de jueces.

A pesar de lo anterior, Dworkin pone de presente que no existe ninguna regla o procedimiento para señalar qué debe decidir un juez en los casos difíciles, lo que sí existe es la claridad en torno a que la labor del juez frente a estos casos debe incluir una justificación de por qué decide negar o conceder ciertos derechos: “Debe aportar a su decisión una teoría general que explique por qué, en el caso de su institución, las reglas o normas crean o anulan de alguna manera derechos, y debe demostrar qué decisión exige esa teoría general en el caso difícil”(Dworkin, 1989, p. 175).

La propuesta de Dworkin en torno a la solución de casos difíciles parte de la exigencia de que el juez pueda realizar un trabajo de integración de todos los ingredientes normativos que tiene a su alcance para brindar una solución justa al caso y respetuosa de las instituciones jurídicas, lo cual es posible partiendo de la idea de que existe, como aspiración o idea regulativa, una concepción del derecho como sistema completo.

Cuando se trata de dar solución a casos difíciles, el juez debe tener en cuenta algunos elementos para construir la solución. En primer lugar, se acude a la integración de otros elementos normativos en la decisión cuando no es suficiente tomar reglas jurídicas. Se trata de los principios, entendidos como un conjunto de estándares diferentes de las normas jurídicas, pero que hacen parte del sistema jurídico. Su importancia radica en que permiten garantizar la integridad del derecho como un sistema completo.

Otro elemento que el juez debe tener en cuenta para la solución de los casos difíciles, cuando de lo que se trata es de solucionar conflictos de colisión de principios y de decidir cuáles va a privilegiar en su decisión, es la distinción entre políticas y principios. Las primeras pretenden proteger un interés colectivo; y los segundos se refieren a ingredientes normativos que buscan asegurar un interés individual. Las primeras son aseguradas por parte del legislador, tarea que no es menester de los jueces, de manera que si un juez debe resolver un conflicto en donde deba optar por asegurar políticas o principios, el juez debe dar prevalencia a estos últimos.

La propuesta de Dworkin en torno al derecho como un sistema íntegro, en donde el juez debe escoger entre todos los ingredientes normativos (reglas, principios y precedentes) elimina la preocupación por distinguir entre casos fáciles y casos difíciles, pues en todo caso el juez, ese juez mítico Hércules, debe buscar integrar todos los elementos posibles a su decisión y elegir los mejores (Rodríguez, 2005, p. 81).

El derecho se va construyendo de manera tal que crece la argumentación jurídica con relación a una situación cuyas razones de solución se enriquecen a medida que otros jueces han resuelto también situaciones similares. Es la idea del derecho como una novela en cadena, en donde cada juez aportará un nuevo episodio que delimita y define el ámbito de decisión con relación a ese tema, supone la construcción de mejores decisiones a los casos que se presentan.

Alexy y el discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica

Alexy señala cómo en el discurso jurídico, así como en el discurso práctico general, existe una pretensión de corrección; sin embargo dicha pretensión no es del mismo talante en el discurso práctico general que en el discurso jurídico, ya que en éste “no se refiere a que las proposiciones normativas en cuestión sean sin más racionales, sino sólo a que en el marco del ordenamiento jurídico vigente puedan ser racionalmente fundadas”(Alexy, 1997, p. 213). ¿Qué implica una fundamentación racional en el marco del orden jurídico vigente? Para dar respuesta a este problema, Alexy señala que el campo del discurso jurídico es el campo de la justificación de las decisiones jurídicas, en las que pueden distinguir dos aspectos de la justificación: la justificación interna y la justificación externa.

La justificación interna tiene que ver con la evaluación que se hace en torno a que la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se tienen como fundamentación, es una justificación deductiva. La justificación externa, por su parte, tiene que ver con la corrección o fundamentación de las premisas que son usadas en la justificación interna, en cuyo caso no se trata de una justificación deductiva. En la justificación externa, por ejemplo, se analiza si la norma responde a criterios de validez, o si no se han usado reglas del derecho positivo ni enunciados empíricos, se analiza por qué es necesario introducirlos. Para justificar este tipo de reglas no jurídicas se puede apelar a diferentes criterios. Ahora, una decisión, para que sea aceptable argumentativamente, sólo se entiende justificada de manera suficiente cuando responde a un proceso de justificación interna y externa. Es decir que sólo hasta que se hayan justificado de manera externa las proposiciones empleadas, y corroborado que la decisión se sigue de manera lógica de esas proposiciones, se puede afirmar que la decisión se ha justificado completamente.

Las premisas que se invoquen pueden ser de diversos tipos. “Se pueden distinguir: (1) reglas de Derecho positivo; (2) enunciados empíricos y (3) premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo” (Alexy, 1997, p. 222)

Alexy propone como fundamentación adecuada de una decisión judicial, la necesidad de que se tenga como base una norma de carácter universal, de la cual la decisión se siga lógicamente. Esa regla universal puede provenir del derecho positivo, pero puede ocurrir también que existan casos en los que no se identifica tal norma del derecho positivo, pues no existe o no se puede extraer, lo que hace que surja la necesidad de construir dicha regla. Desde ahí un caso fácil es todo aquel en donde con precisión se identifique la regla a aplicar. Por otro lado, un caso difícil o complicado se presenta:

“(i) Cuando una norma (…) contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho.

(ii) Cuando su aplicación exige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitativas o extensivas.

(iii) Cuando son posibles diversas consecuencias jurídicas, o

(iv) Cuando en la formulación de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones” (Alexy, 1977, p. 216).

Esta distinción entre casos fáciles y difíciles no tiene relevancia para el hecho de que deba o no realizarse el proceso de justificación interna, la justificación deductiva del caso no depende de la conformidad o no con reglas positivas. La distinción entre estos tipos de casos permite señalar que la justificación de las premisas que se emplee (justificación externa) será objeto de mayor controversia en los casos difíciles. Ahora, “(…) con independencia de cuán polémica sea la justificación externa de las premisas, sin embargo, una vez que ella ha sido realizada, la justificación interna procede en la misma manera”. (Atria, 1999, p. 18). Esto implica la aceptación de que el razonamiento deductivo debe ser usado por el juez en la justificación de todas sus decisiones, sin importar el tipo de caso.

MacCormick, entre razonamiento deductivo y argumentación jurídica

MacCormick estudia el razonamiento jurídico tomando como punto de partida que inicialmente todas las decisiones jurídicas pueden ser abordadas y analizadas recurriendo a modelos deductivos: “Es a veces posible mostrar de modo conclusivo que una determinada decisión es justificada jurídicamente a través de una razonamiento puramente deductivo” (MacCormick, 1994, p. 19).

Esto se ve en casos claros o sencillos como sería el caso de una reclamación por un daño en un producto defectuoso:

1 Juan vendió una mercancía en mal estado a María

2 María resulta perjudicada

3 Juan debe indemnizar a María

Ahora, ¿este ejercicio puede hacerse en todos los casos? MacCormick, al igual que Alexy, señala que en las decisiones judiciales se realiza un ejercicio de justificación interna, con el que se busca mostrar si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se señalan como fundamento y un ejercicio de justificación externa, en el que se busca determinar la corrección de las premisas

La justificación de una decisión será razonable si es lógicamente consistente, es decir, si se puede verificar mediante un razonamiento deductivo y si las premisas de las que se parte son correctas.

Para MacCormick existen casos en los que no es necesario hacer una justificación externa, ya que las premisas no son susceptibles de recibir dos interpretaciones. Esta claridad en la interpretación hace posible que no sea necesario realizar un ejercicio de justificación, pues es suficiente con aplicar las normas jurídicas previstas. Esta situación encajaría en una caracterización de lo que es un caso “claro”.

En estos casos, la decisión sería producto directo de la aplicación de las normas. Sin embargo, en los procesos jurídicos a menudo se presentan casos más difíciles, en los que no es posible hacer un ejercicio de deducción, pues se identifican problemas referidos a:

1 La interpretación, cuando a pesar de estar seguros de la norma a aplicar, dicha norma soporta varias interpretaciones

2 Problemas de relevancia, cuando no es posible extraer la regla aplicable al caso concreto

3 Problemas de prueba, cuando hay conflicto sobre la valoración de pruebas y sobre la existencia de los hechos

4 Problemas de calificación. Los hechos, aunque se tienen como ciertos, no encajan en una regla jurídica conocida, de tal manera que se puede hablar de la existencia de una laguna legal.

Pese a estas consideraciones, en la misma obra, MacCormick afirma que “(…) en realidad no hay una clara línea divisoria entre los casos claros y los difíciles” (MacCormick, 1994, p. 27), por lo cual es posible hablar de una serie de casos en los que hay una escala de grados de dificultad, y en esa escala lo único que puede hacer el juzgador es establecer en qué punto las dudas en materia de interpretación son relevantes para señalar que no es posible realizar un ejercicio de subsunción y que es preciso apelar a su discreción.