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B.Ursprüngliche Entwicklung des Vergaberechts in Deutschland

2Grundlagen für das Vergaberecht in Deutschland waren das Haushaltsrecht und Verwaltungsvorschriften. Maßgebliche Normen waren § 55 Abs. 1 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) sowie § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG).⁷ Die Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand musste nach den Grundsätzen der Sparsamkeit, der Wirtschaftlichkeit und der gesicherten Deckung erfolgen. Der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit diente es, durch Wettbewerb unter den Bietern das günstigste und beste Angebot zu ermitteln. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass nur bei objektiver Vergleichbarkeit der Angebote und gleichen verfahrensrechtlichen Ausgangschancen aller Bieter das leistungsfähigste und relativ preisgünstigste Angebot herausgefunden werden kann. Deswegen schreiben § 55 Abs. 1 BHO und § 30 HGrG den grundsätzlichen Vorrang der Ausschreibung gegenüber der freihändigen Vergabe vor. Ähnliche Regelungen enthielten auch die jeweiligen Gemeindeordnungen.⁸ Diese Bestimmungen des Vergaberechts als Teil des Haushaltsrechts waren traditionell schlichtes Verwaltungsbinnenrecht.⁹ Es existierte demnach keine klare gesetzliche Regelung hinsichtlich des Vorrangs der Ausschreibung, auf die sich etwa Private als subjektiv-öffentliches Recht vor Gericht hätten berufen können.¹⁰ Die Vergabe erfolgte in der Verwaltungspraxis infolgedessen überwiegend durch freihändige Vergabe.¹¹ Diese für den unterlegenen Bieter unbefriedigende Situation wurde mit dem Argument gerechtfertigt, dass eine zügige Auftragsvergabe im Interesse der öffentlichen Daseinsvorsorge nicht durch langwierige Verwaltungs- und Gerichtsverfahren hinausgezögert werden solle.¹²

3Mangels Rechtsschutzes auf Primärebene aufgrund einer fehlenden wehrfähigen subjektiv-öffentlichen Rechtsposition bestand für übergangene Bieter lange Zeit nur die Möglichkeit, vor den ordentlichen Gerichten Rechtsschutz auf Sekundärebene in Form von Schadensersatz zu suchen.¹³ Hier sahen sich die Bieter hinsichtlich in Betracht kommender Ansprüche aus c. i. c. jedoch schwerwiegenden Beweislastproblemen, insbesondere mit Blick auf die Kausalität zwischen fehlerhafter Auftragsvergabe und dem eingetretenen Schaden, ausgesetzt.¹⁴ Ferner schied ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB regelmäßig deswegen aus, weil die Gerichte den Vergaberichtlinien als Verwaltungsbinnenrecht eben keinen Schutzgesetzcharakter zusprechen konnten.¹⁵ Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Bieters durch eine Vergabestelle war vom Bieter nur äußerst selten zu beweisen.¹⁶

4Konkrete Regelungswerke ohne Rechtsnormqualität wurden von Verdingungsausschüssen, d. h. von Gremien der jeweils zuständigen Verbände bzw. der öffentlichen Hand geschaffen: die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB, heute Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, erste Fassung bereits 1926)¹⁷ sowie die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL, heute Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen), die in ihrem jeweiligen Teil A Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge enthielten und kraft Verwaltungsvorschrift von öffentlichen Auftraggebern zu beachten waren. Entscheidendes Kriterium für die Zuschlagserteilung war dabei entweder der ­niedrigste Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot.¹⁸ Sie hatten als Dienstvorschriften rein binnenrechtlichen Charakter und vermittelten keine subjektiven Rechte gegenüber Bürgern und deren Unternehmen.¹⁹ Die Verletzung der Verdingungsordnungen konnte infolgedessen nicht von unterlegenen Bietern vor Gericht gerügt werden.²⁰

C.Einfluss des Europarechts

5Wesentliche Impulse für die danach einsetzende kopernikanische Wende in der Entwicklung erfuhr das deutsche Vergaberecht durch das Gemeinschaftsrecht, das die Förderung des Binnenmarktes, in dem ein freier Waren- und Dienstleistungsverkehr herrscht, zum Ziel hat. Deshalb hatte der Gemeinschaftsgesetzgeber seit den neunziger Jahren damit begonnen, die Bedingungen für einen wirksamen Wettbewerb um öffentliche Aufträge zu schaffen.²¹ Die Vergabe öffentlicher Aufträge einschließlich des Versorgungssektors beläuft sich laut Kommission auf etwa 19 % des BIP der Europäischen Union.²² Der Anteil direkter grenzüberschreitender Beschaffungen ist mit rund 3 % allerdings noch gering.²³ Die Pflicht, einen öffentlichen Auftrag auszuschreiben, ergibt sich bereits aus den Grundfreiheiten (Warenverkehrsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit, Niederlassungsfreiheit), soweit die Aufträge binnenmarktrelevant sind, sich also auch Unternehmern aus anderen Mitgliedstaaten für ihre Erbringung interessieren könnten.²⁴ Die Grundfreiheiten allein waren aber nicht ausreichend, einen kohärenten und rechtsschutzintensiven Rahmen für die öffentliche Auftragsvergabe zu gewährleisten.²⁵

6Die EG erließ bereits Anfang der neunziger Jahre drei Richtlinien zur Koordinierung der öffentlichen Auftragsvergabe: die Baukoordinierungsrichtlinie,²⁶ die Lieferkoordinierungsrichtlinie²⁷ und die Richtlinie zur Koordinierung der Vergabe von Dienstleistungen.²⁸ Wegen der Besonderheiten der Aufträge in den Sektoren Strom, Wasser, Verkehr und Telekommunikation erließ die EG zudem eine Sektorenrichtlinie²⁹ zur Koordinierung der Auftragsvergabe in diesen für die Kommunen oftmals durch private Unternehmen erbrachten Bereichen³⁰. Diese Richtlinien stellen eine systematische Konkretisierung der Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbot dar.³¹ Soweit ein öffentlicher Auftrag ein Volumen hat, das die in den Richtlinien bestimmten Schwellenwerte überschreitet, wird davon ausgegangen, dass der Auftrag binnenmarktrelevant ist und zur Absicherung der Nichtdiskriminierung von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten europaweit ausgeschrieben werden muss.³² Anders als die Regelungen im deutschen Recht begründeten die europäischen Richtlinien auch subjektive Rechte für Bieter.³³ Sie gingen damit deutlich über nur binnenrechtlich wirkende Haushaltsvorschriften hinaus. Zur Durchsetzung dieser subjektiven Rechte wurden zwei Rechtsmittelrichtlinien erlassen, die die Mitgliedstaaten zur Einführung eines Nachprüfungsverfahrens, in dem die Einhaltung der Vergabevorschriften rechtsverbindlich festgestellt werden kann, verpflichteten.³⁴ Mit den Rechtsmittelrichtlinien formte der Gemeinschaftsgesetzgeber die Spruchpraxis des EuGH nach, wonach Grundfreiheiten auch als Verfahrensrechte zu verstehen sind.³⁵

7Eine erste grundlegende Reform des Unionsvergaberechts erfolgte durch zwei Richtlinien, die im Rahmen des europäischen Legislativpakets im Jahre 2004 erlassen wurden: Die Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG für Dienstleistungsaufträge, Lieferaufträge und Bauaufträge³⁶ führt die alten Richtlinien zur Baukoordinierung, Lieferkoordinierung und Dienstleistungskoordinierung zusammen. Die Richtlinie 2004/17/EG für Aufträge im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung³⁷ regelt die Auftragsvergabe in speziellen Sektoren der Wirtschaft. Die Telekommunikation ist nun – anders als zuvor – nicht mehr Gegenstand der Sektorenrichtlinie. Dafür wurden die Postdienstleistungen der Sektorenrichtlinie unterstellt. Bei gemischten Aufträgen richtet sich die Auftragsvergabe nach derjenigen Richtlinie, die für die Tätigkeit gilt, welche den Schwerpunkt des Auftrags ausmacht.³⁸ Mit dem Legislativpaket wurden die Möglichkeit zur Online-Beschaffungsauktion sowie die Voraussetzungen für eine vollelektronische Abwicklung des gesamten Vergabeverfahrens geschaffen.³⁹ Zudem wurden die Schwellenwerte um ca. 25 % erhöht. Nach der Vergabekoordinierungsrichtlinie (2004/18/EG) können in Umsetzung einer entsprechenden EuGH-Einzeljudikatur⁴⁰ nun auch vergabefremde Kriterien wie Sozialstaats- und Umweltaspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge stärker als bisher berücksichtigt werden.⁴¹ Überdies wurde das Konzernprivileg ausgedehnt. Damit gilt die Befreiung vom Vergaberecht für Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber an ein mit ihm verbundenes Unternehmen erteilt, nun nicht mehr nur für Dienstleistungen, sondern für alle Auftragsarten im Sektorenbereich (Art. 23 Abs. 2 und 3 der Sektorenrichtlinie). Die Vergabekoordinierungsrichtlinie sieht als neue fakultative Verfahrensart den sog. wettbewerblichen Dialog vor, aufgrund dessen der öffentliche Auftraggeber zunächst in freie Verhandlungen mit Bietern eintreten kann, um so verschiedene Lösungen, die seinen Bedürfnissen passgenau entsprechen, ausarbeiten zu lassen. Sodann kann der Auftraggeber auf dieser Grundlage die Bieter zur konkreten Auftragsabgabe auffordern (Art. 1 Abs. 11 lit. c und Art. 29 der RL 2004/18/EG).

8Sowohl die Vergabekoordinierungsrichtlinie als auch die Sektorenrichtlinie hätten vom Gesetzgeber zum 31.1.2006 in deutsches Recht umgesetzt werden müssen. Dies erfolgte jedoch nur teilweise und verspätet mit Wirkung ab 1.11.2006 durch die Änderung der Vergabeverordnung und die VOB/A 2006, VOL/A 2006 sowie VOF 2006. Zudem wurden im Jahre 2007 die Rechtsmittelrichtlinien durch die Richtlinie 2007/66/EG novelliert, deren Neuerungen bis zum 20.12.2009 in nationales Recht umzusetzen waren.⁴² Die neue Rechtsmittelrichtlinie regelt Stillhaltefristen vor der Zuschlagserteilung, die in Deutschland bereits durch § 13 VgV⁴³ umgesetzt worden waren. Die Stillhaltefristen sind auch auf abgelehnte Bewerber in Teilnahmewettbewerben anzuwenden. Zudem müssen die Mitgliedstaaten vorsehen, dass unzulässige Direktvergaben unwirksam sind und hierfür das Nachprüfungsverfahren eröffnen.⁴⁴ Am 20.8.2009 wurde schließlich die EU-Verteidigungsrichtlinie im Amtsblatt veröffentlicht, die bis zum 21.8.2011 in nationales Recht umzusetzen war.⁴⁵ Mit ihr werden europaweit einheitliche Vergaberegeln für die Beschaffung von Rüstungsgütern festgelegt. Hiermit soll in Zusammenarbeit mit der im Vertrag von Lissabon neu geschaffenen Europäischen Verteidigungsagentur der Weg für einen europäischen Rüstungsbinnenmarkt mit erheblichen Einsparpotenzialen im Rüstungssektor bereitet werden.⁴⁶ Die Umsetzung der EU-Verteidigungsrichtlinie in deutsches Recht erfolgte verspätet, nämlich erst am 14.12.2011 mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Sicherheit und Verteidigung.⁴⁷

9Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Verg. Mod G 2009) am 24.4.2009 vollzog der deutsche Gesetzgeber eine weitere grundlegende Reform des Vergaberechts mit weitreichenden Folgen für die Vergabepraxis.

I.Beibehaltung der haushaltsrechtlichen Lösung als erster Umsetzungsversuch von Gemeinschaftsrecht

10Das Zweite Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes vom 26.11.1993⁴⁸ war der erste Versuch, die bis dahin erlassenen EG-Richtlinien⁴⁹ zur öffentlichen Auftragsvergabe in deutsches Recht umzusetzen. Aufgrund des bisher geltenden Verständnisses, dass die öffentliche Auftragsvergabe primär eine Frage der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung sei, versuchte die Bundesregierung, die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts in das deutsche Haushaltsrecht zu integrieren. Damit änderte sich auch die Zielrichtung des Vergaberechts, welches nicht mehr nur dem Haushaltsrecht, sondern dem europäischen Binnenmarkt mit primärrechtsschützenden Vorschriften diente. Bei der Umsetzung verfolgte der deutsche Gesetzgeber eine sog. Kaskadenlösung⁵⁰: Es wurden zunächst nur der Begriff des öffentlichen Auftraggebers in § 57a HGrG definiert und der Bundesregierung eine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen zur Regelung der weiteren Fragen erteilt. Von dieser Ermächtigung machte die Bundesregierung mit Erlass der Verordnung über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (VgV) vom 22.2.1994 Gebrauch.⁵¹

11In der VgV wurden sodann für die in § 57a HGrG definierten Auftraggeber die VOB/A und die VOL/A für verbindlich erklärt.⁵² Ihre Schwellenwerte und Verfahrensarten wurden übernommen, wobei der Terminus „offenes Verfahren“ der öffentlichen Ausschreibung, der Terminus „nicht offenes Verfahren“ der beschränkten Ausschreibung und der Terminus „Verhandlungsverfahren“ dem der freihändigen Vergabe entsprach. Zudem wurde eine Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) erlassen und mit Änderung vom 29.9.1997 in die VgV integriert.⁵³ Darüber hinaus erließ die Bundesregierung die Verordnung über das Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (NpV), um die entsprechende EG-Nachprüfungsrichtlinie in nationales Recht umzusetzen. Hierdurch wurden erstmals Vergabeüberwachungsausschüsse beim Bundeskartellamt neben den bereits bestehenden Vergabeprüfstellen bei den jeweiligen Aufsichtsbehörden eingerichtet.⁵⁴

12Ein wirklicher Fortschritt im Hinblick auf den subjektiven Rechtsschutz von Unternehmen als Bieter erfolgte indes mit dieser haushaltsrechtlichen Lösung nicht. Ausweislich der Gesetzesbegründung zur Änderung des HGrG wollte der Gesetzgeber explizit einklagbare subjektive Rechte von Bietern ausschließen.⁵⁵ Dies stand aber in klarem Widerspruch zur Intention der Europäischen Kommission, die ausdrücklich einen Bieterschutz vor Gericht vorgesehen hatte.⁵⁶ Dies wurde implizit auch durch ein Urteil des EuGH aus dem Jahre 1995 bestätigt.⁵⁷ Auch die vergaberechtliche Literatur kritisierte von Anfang an die haushaltsrechtliche Lösung aufgrund der Ausblendung eines effektiven – von den europäischen Richtlinien vorgegebenen – Primärrechtsschutzes.⁵⁸ Zudem wurde kritisiert, dass es sich bei den beim Bundeskartellamt angesiedelten Vergabeüberwachungsausschüssen nicht um ein Gericht i. S. d. Art. 234 EGV a. F. (bzw. Art. 267 AEUV) handle.⁵⁹ Schließlich barg die haushaltsrechtliche Lösung stets die Gefahr, dass die Vergabestelle durch eine schnelle Zuschlagserteilung gegenüber dem rechtsschutzsuchenden Bieter Fakten schaffen konnte. Denn zum einen verfügten die Vergabeüberwachungsausschüsse nicht über die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, mit der Folge, eine Zuschlagserteilung vor der letztinstanzlichen Entscheidung über das Rechtsschutzgesuch zu unterbinden.⁶⁰ Zum anderen waren auch die Möglichkeiten, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen, nicht ausreichend.⁶¹ Daraufhin fasste die Bundesregierung am 25.9.1996 einen Grundsatzbeschluss zur Neuregelung des Rechtsschutzes bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.

II.Die wettbewerbsrechtliche Lösung als zweiter Umsetzungs­versuch von Gemeinschaftsrecht

13Zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge gab der Bundesgesetzgeber die zuvor verfolgte haushaltsrechtliche Lösung komplett auf.⁶² Der Vergaberechtsschutz wurde vielmehr in das Wettbewerbsrecht integriert und zwar in den Vierten Teil des GWB a. F. (§§ 97 ff. GWB a. F.). Diese Einordnung ins Wettbewerbsrecht ist der Erkenntnis geschuldet, dass das moderne Vergaberecht letztlich auf den gemeinschaftsrechtlichen Gedanken eines funktionierenden Binnenmarkts für Waren und Dienstleistungen und das darauf folgende Wettbewerbsprinzip zurückzuführen ist. Die VgV blieb aber auch nach der wettbewerbsrechtlichen Lösung neben dem GWB bestehen und verlieh VOB/A, VOL/A sowie VOF weiterhin Gesetzeskraft.⁶³ Sie wurde indes erst im Jahre 2001 der neuen Rechtslage nach dem Vergaberechtsänderungsgesetz angepasst.⁶⁴ Das Kaskadenprinzip der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts durch eine Trias von GWB, VgV und Verdingungsordnungen wurde faktisch beibehalten.⁶⁵ Aus dem Sektorenbereich wurde die Telekommunikation nach der Liberalisierung in den neunziger Jahren herausgenommen.⁶⁶ Als Vergabearten im Oberschwellenbereich legte § 101 GWB a. F. das offene Verfahren (§ 101 Abs. 2 GWB), das nicht offene Verfahren (§ 101 Abs. 3 GWB), das Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 5 GWB) sowie den wettbewerblichen Dialog (§ 101 Abs. 4 GWB) fest.⁶⁷

14Mit § 97 Abs. 7 GWB a. F. wurde erstmals klargestellt, dass die Bieter ein subjektives (materielles und einklagbares) Recht auf Einhaltung der Vergaberegeln haben. § 97 GWB a. F. hatte darüber hinaus grundsätzliche Bedeutung, da die Vorschrift das Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot gesetzgeberisch für die Auftragsvergabe der öffentlichen Hand festlegte. Der Bieterschutz im Vergabeverfahren wurde überdies durch die Einführung des § 16 VgV a. F. gestärkt, der den Ausschluss von bestimmten Personen aus dem Vergabeverfahren bei konkreten Anhaltspunkte für Interessenkonflikte vorschrieb, etwa wenn Bieter bereits für die Vergabestelle beratend tätig waren.⁶⁸

15Darüber hinaus erfuhr mit der Regelung des Vergaberechts im GWB insbesondere die prozessrechtliche Stellung der (unterlegenen) Bieter eine Verbesserung: Anstelle der alten Vergabeüberwachungsausschüsse wurde nunmehr ein Rechtsschutzsystem über zwei Instanzen mit speziellen Vergabekammern sowie Vergabesenaten bei den Oberlandesgerichten eingerichtet (§ 116 Abs. 3 GWB a. F.). Die Vergabekammer ermittelt von Amts wegen und entscheidet innerhalb von fünf Wochen über den Nachprüfungsantrag. Die Kammerentscheidungen haben eine Bindungswirkung wie Verwaltungsakte.⁶⁹ Gegen eine Entscheidung der Vergabekammer kann jeder Verfahrensbeteiligte eine sofortige Beschwerde zum Vergabesenat beim Oberlandesgericht einlegen.⁷⁰ Weder die Vergabekammer noch der Vergabesenat können jedoch einen einmal erteilten Zuschlag wieder aufheben (§§ 114 Abs. 2, 123 Satz 4 GWB a. F.).

16Bedeutsam für einen effektiven Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG war besonders die Einführung der Regelung in § 115 GWB a. F., wonach während eines anhängigen Gerichtsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung das Vergabeverfahren von Amts wegen auszusetzen ist (Zuschlagssperre). Denn der Zuschlag der Vergabestelle bewirkt das Zustandekommen des Vertrags mit dem Bieter.⁷¹ Mit § 115 GWB a. F., dem heutigen § 169 Abs. 1 GWB, wurde erstmals sichergestellt, dass der unterlegene Bieter nicht mehr vor vollendete Tatsachen gestellt wird.⁷² Auf Antrag kann die Vergabekammer gem. § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB a. F. auch andere vorläufige Maßnahmen ergreifen. Zuvor musste der Bieter regelmäßig den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 1004 BGB und §§ 935, 940 ZPO beantragen.⁷³ Ein entgegen des Aussetzungsgebots nach § 115 GWB erteilter Zuschlag ist gem. § 134 BGB zivilrechtlich nichtig.⁷⁴ Das Aussetzungsgebot kann der Bieter bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens ausdehnen, indem er beim Beschwerdegericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde gem. § 118 Abs. 3 GWB beantragt.⁷⁵ Zudem besteht für die Vergabesenate am OLG gem. § 124 Abs. 2 GWB die Pflicht zur Divergenzvorlage an den BGH.⁷⁶ Dies führte im Oberschwellenbereich zu einem lückenlosen Primärrechtsschutz. Im Unterschwellenbereich hingegen ist der Rechtsschutz nach wie vor nur rudimentär auf Sekundärebene ausgestaltet.⁷⁷

17Ein weiterer Meilenstein in puncto Bieterschutz bei der öffentlichen Auftragsvergabe war § 126 GWB, der dem unterlegenen Bieter unter bestimmten Umständen erstmals eine selbstständige Anspruchsgrundlage auf Ersatz seines Vertrauensschadens einräumte. Der Vorteil ist, dass die ordentlichen Gerichte bei einer auf § 126 GWB a. F., heute § 181 GWB, gestützten Schadensersatzklage an die Feststellungen der Vergabe­kammern gebunden sind und diese Vorschrift eine verschuldensunabhängige Haftung darstellt.⁷⁸ Für eine hierauf gestützte Schadensersatzklage kommt es hinsichtlich der Kausalität der Verletzung von Vergabevorschriften für den Schadenseintritt auf den Nachweis einer „echten Chance“ des Erfolgs bei ordnungsgemäßer Vergabe an. Dies stellt gegenüber der c.i.c (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB) eine wesentliche Erleichterung gegenüber dem normalen Kausalitätsnachweis im Prozess dar.⁷⁹

18Mit Beschluss vom 27.1.2009 beschloss die Bundesregierung im Rahmen des Konjunkturpakets II eine Vereinfachung des Vergaberechts für die Jahre 2009 und 2010. Damit wurde zum 29.1.2009 die Dauer von EU-Vergabeverfahren von 87 auf 30 Tage reduziert. Darüber hinaus wurden neue Schwellenwerte für die beschränkte Ausschreibung und für die freihändige Vergabe eingeführt. Diese betrugen:

– bei Bauleistungen für eine beschränkte Ausschreibung: 1 Mio. Euro,

– bei Bauleistungen für eine freihändige Vergabe: 100.000 Euro,

– bei Dienst- und Lieferleistungen sowohl für die beschränkte Ausschreibung als für die freihändige Vergabe: 100.000 Euro.

Unterhalb dieser Schwellenwerte konnten die Vergabestellen des Bundes ohne Nachweis eines Ausnahmetatbestands beschränkte Ausschreibungen oder freihändige Vergaben durchführen. Die Länder und Kommunen erleichterten ihre Vergabeverfahren ebenfalls durch Anhebung der Schwellenwerte.⁸⁰ Einige Landesregierungen (z. B. NRW⁸¹) verlängerten ihre im Rahmen des Konjunkturpaketes II beschlossenen Wertgrenzenerlasse bis zum 31.12.2012.⁸² Damit galten die erhöhten Schwellenwerte für beschränkte Ausschreibungen und freihändige Vergaben fort, insbesondere um noch nicht abgeschöpfte Mittel aus dem Konjunkturpaket II leichter in den Wirtschaftskreislauf einzuspeisen. Auf Bundesebene galten seit Januar 2011 wieder die ursprünglichen Schwellenwerte.⁸³

III.Die Vergaberechtsreform 2009

19Die große Koalition aus CDU/CSU und SPD hatte bereits am 28.6.2006 mit dem Beschluss „Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts im bestehenden System“ zukünftige Leitlinien für das Vergaberecht vorgegeben. Hierin wurden die Ziele Vereinfachung von Verfahrensregeln, Mittelstandsförderung und volle Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinien festgeschrieben. Erst am 24.4.2009, mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts wurden dann tatsächlich die EU-Richtlinien vollständig umgesetzt.⁸⁴ Der Gesetzgeber hielt auch nach der Vergaberechtsreform 2009 weiterhin am Kaskadensystem, d. h. der Trias aus Kartellvergaberecht (GWB), der VgV als Scharnier und den Vertrags- und Vergabeordnungen (VOL/A, VOB/A und VOF) fest.⁸⁵ Allerdings wurde in den Sektoren der Trinkwasser-, Energie- und Verkehrsversorgung die Kaskade auf zwei Stufen reduziert, indem der Bundesgesetzgeber eine eigene Sektorenrechtsverordnung erließ, die die zuvor für diese Sektoren geltenden Vorschriften in der VgV und der VOL/A bzw. VOB/A zusammenführte.⁸⁶ Zudem wurden die Verdingungsordnungen – nunmehr Vertrags- und Vergabeordnungen – novelliert.⁸⁷ Hinsichtlich des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich nahm die Vergaberechtsreform 2009 keine Veränderungen vor.⁸⁸

1.Mittelstandsförderung

20Um das Ziel der besseren Mittelstandsförderung zu erreichen, wurde in § 97 Abs. 3 GWB a. F. festgelegt, Aufträge grundsätzlich in Fach- und Teillosen auszuschreiben.⁸⁹ Hiervon kann nur abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe eine Abweichung notwendig erscheinen lassen. In der Praxis wird diese Regelung dazu führen, dass der Beamte/Beschäftigte der vergebenden Behörde Lose bilden wird und diese nur in einem zu begründenden Sonderfall zusammenfasst und an einen Bieter vergibt. Da dieser Begründungsaufwand sehr hoch ist, dürfte in Zukunft die Bildung von Losen die Regel werden.⁹⁰ Mittelständische Interessen sind bei der Auftragsvergabe vornehmlich zu berücksichtigen.⁹¹ Dies gilt auch dann, wenn ein ÖPP-Unternehmen mit dem Gesamtauftrag betraut ist und Subaufträge vergeben will. Auf diese Weise sollen die Auftragsvergaben mittelstandsgerechter werden.⁹²

2.Einbeziehung vergabefremder Kriterien

21Nach dem Scheitern eines Tariftreuegesetzes auf Bundesebene hatten zahlreiche Bundesländer eigene Vergabegesetze nach Landesrecht erlassen. Sie beinhaltete zuvörderst die Regelung, dass Bieter mindestens die ortsübliche tarifliche Vergütung bei der Auftragserbringung an ihre Arbeitnehmer leisten mussten. Verstöße hiergegen konnten mit bis zu dreijährigen Auftragssperren geahndet werden.⁹³ Der EuGH hat indes im Rüffert-Urteil entschieden, dass solche Tariftreueklauseln mit dem Gemeinschaftsrecht, konkret mit der Arbeitnehmerentsende-Richtlinie, die im Lichte der Dienstleistungsfreiheit auszulegen ist, unvereinbar sind.⁹⁴ Nordrhein-Westfalen etwa hatte sein Landesvergabegesetz infolgedessen zwischenzeitlich aufgehoben.⁹⁵ In vielen Bundesländern ist mittlerweile aber wieder eine stärkere Entwicklung hin zu Tariftreueregelungen zu beobachten, die nunmehr gemeinschaftsrechtskonform ausgestaltet sein sollen.⁹⁶ Einige Bundesländer knüpften darüber hinaus eine Pflicht zur Einhaltung von Mindestlöhnen an das Vergaberecht, was zu einer Reihe offener Fragen und Vorlageverfahren beim EuGH geführt hatte. Dieser hatte daraufhin jüngst Teile des nordrhein-westfälischen Tariftreue- und Vergabegesetzes gekippt. Eine Verpflichtung des Auftraggebers, vom Nachunternehmer die Zahlung eines Mindestlohns zu erbringen, wenn letzterer die Leistung allein im Ausland erbringt, sei nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar.⁹⁷ Hingegen hatte der EuGH das rheinland-pfälzische Landesgesetz für europarechtskonform erklärt: Bei der Leistungserbringung im Inland könne die Vergabe gesetzlich davon abhängig gemacht werden, dass ein Mindestlohn gezahlt werde. Ein Bieter, der die verpflichtende Zahlung des Mindestlohns an seine Beschäftigten ablehnt, könne daher vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.⁹⁸ Abzuwarten bleibt, wie die Rechtsprechung den seit 1.1.2015 geltenden bundesweiten Mindestlohn bewerten wird.⁹⁹

22Im Zuge der Vergaberechtsreform 2009 wurden dessen ungeachtet erstmals gesetzlich mit § 97 Abs. 4 GWB a. F. soziale und ökologische Vergabekriterien zugelassen. So kann die Auftragsvergabe daran gekoppelt werden, ob sich der Bieter in der Vergangenheit gesetzestreu¹⁰⁰ verhalten hat oder bestimmte soziale und ökologische Kriterien erfüllt, soweit diese Kriterien in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen, und überprüfbar sind.¹⁰¹ Soziale und ökologische Anforderungen dürfen also nicht abstrakt formuliert werden, sondern müssen sich auf den konkreten Leistungsgegenstand des einzelnen Auftrags beziehen.¹⁰² Als umweltbezogene Kriterien gelten etwa schadstoffarme Firmenwagen oder die Verwendung von Recycling-Materialien. In sozialer Hinsicht können etwa equal payment von Frauen und Männern oder die Verwendung zertifizierter, ohne Kinderarbeit angefertigte Produkte vorgeschrieben werden, soweit diese nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstoßen.¹⁰³ Die Voraussetzung der Gesetzestreue in § 97 Abs. 4 GWB a. F. diente dabei insbesondere zur vergaberechtlichen Durchsetzung der Einhaltung von für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen.¹⁰⁴ Soweit im Einzelfall die Förderung von sozialen und ökologischen Zwecken im Rahmen der Auftragsvergabe mit der Verwirklichung der Interessen der mittelständischen Wirtschaft kollidiert, dürfte diese Interessenkollision wegen der sprachlich verschärften Fassung des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB a. F. zugunsten des Mittelstandes aufzulösen sein, da dessen Interessen nun einmal „vornehmlich“, d. h. vor anderen (gesellschaftlichen) Erwägungen berücksichtigt werden müssen.¹⁰⁵ Im Hinblick auf den Umweltschutz erfolgten im Jahre 2011 zwei bedeutsame Änderungen der VgV. Erstens müssen gem. § 4 Abs. 7 VgV a. F. bei der Beschaffung von Straßenverkehrsfahrzeugen bei der Vergabeentscheidung der Energieverbrauch und Umweltauswirkungen berücksichtigt werden. Zweitens müssen gem. § 4 Abs. 4 und 5 VgV a. F. bei der Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Waren und technischen Geräten höchste Anforderungen an die Energieeffizienz gestellt werden.¹⁰⁶

3.Definition von Auftraggeber und Auftrag

23Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers wurde durch § 98 GWB a. F. modifiziert: Der liberalisierte Telekommunikationssektor stellt keine Sektorentätigkeit mehr dar und fällt damit nicht mehr unter das GWB. Sektorenauftraggeber sind Auftraggeber im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriften, wenn sie durch Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 bis 3 GWB a. F. beherrscht werden oder ihre Tätigkeit auf Grundlage besonderer bzw. ausschließlicher Rechte ausüben. Diese Definition setzt die Begriffsvorgabe aus Art. 2 Abs. 2 und 3 der EU-Sektorenrichtlinie um.¹⁰⁷ Öffentliche Auftraggeber sind also zunächst Gebietskörperschaften (Bund, Länder und Gemeinden) sowie Sondervermögen und zu besonderen Zwecken gegründete juristische Personen.¹⁰⁸

24Ein öffentlicher Auftrag liegt gem. § 99 Abs. 1 GWB a. F. vor, wenn ein entgeltlicher Vertrag mit Beschaffungscharakter von einem öffentlichen Auftraggeber als Nachfrager und einem Unternehmen als Anbieter abgeschlossen wird.¹⁰⁹ In § 99 Abs. 3 GWB a. F. hatte der nationale Gesetzgeber den Begriff des Bauauftrages geändert, um der sog. Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf entgegenzuwirken.¹¹⁰ Seitdem ist klargestellt, dass ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag ausdrücklich eine Bauleistung für einen öffentlichen Auftraggeber bzw. eine Bauleistung, die diesem wirtschaftlich zu Gute kommt, voraussetzt.¹¹¹ Dieser Grundsatz ist nunmehr in § 103 GWB umgesetzt.

4.Informationspflichten und Rechtsschutz

25Ferner wurden mit § 101a und § 101b GWB a. F. die Informationspflichten der Vergabestelle zugunsten der abgelehnten Bieter verschärft, d. h. der öffentliche Auftraggeber darf nicht mehr nur unvollständige oder nicht aussagekräftige Informationen über die Gründe für die Ablehnung des Angebots geben.¹¹² Die Informationen hinsichtlich der Gründe der Ablehnung und die Bekanntgabe des Ausschreibungssiegers müssen unverzüglich, also alsbald nach Entscheidungsfindung ohne schuldhaftes Zögern, erfolgen.¹¹³ Damit unterlegene Bieter auf Grundlage der erteilten Informationen hinsichtlich ihrer Nichtberücksichtigung rechtzeitig Primärrechtsschutz erreichen können, darf ein Vertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden. So lange muss der öffentliche Auftraggeber mit der Zuschlagserteilung warten.¹¹⁴ Im Fall der Versendung der Informationen durch Fax und E-Mail kann die Wartefrist gem. § 101a Abs. 1 Satz 4 GWB a. F. auf 10 Kalendertage verkürzt werden. Ein durch Zuschlag zustande gekommener Vertrag ist gem. § 101b GWB a. F. ex tunc zivilrechtlich unwirksam, wenn ein Verstoß gegen die Informations- und Wartepflichten im Nachprüfungsverfahren festgestellt wurde.¹¹⁵ Diese Verschärfung der Informationspflichten im Vergaberecht kann sich insbesondere für kleinere Kommunen negativ auswirken, da diese aufgrund ihrer detailreichen Anforderungen an die Begründung sehr fehleranfällig sind. Die damit verbundene Nichtauslösung der Wartefrist kann dazu führen, dass trotz der Bieterinformation weiterhin eine Nachprüfungsmöglichkeit besteht.¹¹⁶

26Im Bereich der Vergabeüberprüfung wurde die Rügeobliegenheit des Bieters durch Neufassung des § 107 Abs. 3 GWB a. F. deutlich ausgeweitet: Ein Bieter muss nun sämtliche Verstöße gegen die Vergaberegeln, die aufgrund der Vergabeunterlagen¹¹⁷ ersichtlich sind, unverzüglich bis zum Ablauf der Angebots- und Bewerbungsfrist rügen. Damit müssen nicht mehr nur vergaberechtliche Verstöße aus der Vergabebekanntmachung, sondern auch solche, die sich – erst – aus den Vergabeunterlagen ergeben, gerügt werden. Soweit der öffentliche Auftraggeber einer Rüge des Bieters nicht abhilft, muss dieser nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a. F. binnen 15 Kalendertagen nach Eingang des ablehnenden Bescheids einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer stellen. Mit dieser Verschärfung der Rügeobliegenheit soll der öffentlichen Hand die Möglichkeit gegeben werden, Verfahrensfehler schneller intern zu beheben, ohne ein Nachprüfungsverfahren durchlaufen zu müssen.¹¹⁸ Mit § 110 Abs. 2 Satz 2 GWB a. F. wurde die in der Verfahrenspraxis bereits bestehende Möglichkeit der Einreichung einer Schutzschrift durch den Auftraggeber gesetzlich normiert. Die Schutzschrift gibt dem Auftraggeber die Möglichkeit, seine Argumente vorbeugend gegen die Anordnung einstweiligen Rechtsschutzes zu hinterlegen und so den Eintritt eines Suspensiveffekts des vom Bieter eingelegten Rechtsbehelfs zu erschweren. Dies dient der allgemeinen Verfahrensbeschleunigung.¹¹⁹

5.Elektronische Ausschreibung

27In Umsetzung des Vergabepakets der EU aus dem Jahre 2004 sind gem. § 101 Abs. 6 GWB a. F. auch die elektronische Auktion und das elektronische dynamische Beschaffungswesen eingeführt worden.¹²⁰

IV.Die EU-Vergaberechtsreform 2014

28Bereits kurz nach Inkrafttreten der Vergaberechtsreform 2009 in Deutschland legte die EU-Kommission ein Grünbuch¹²¹ vor, das die Strategie „Europa 2020“¹²² für ein intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum sowie die Vorschläge zur Binnenmarktakte¹²³ konkretisierte. Darin wird das Vergaberecht als Wachstumsmotor der europäischen Wirtschaft verstanden. Auch das Europäische Parlament hatte mit einem Initiativbericht zahlreiche Vorschläge zur weiteren Vereinfachung des EU-Vergaberechts vorgelegt.¹²⁴ Als eine der zwölf Schlüsselmaßnahmen für den Binnenmarkt 2012¹²⁵ brachte die Kommission 2011 ein entsprechendes Gesetzgebungspaket auf den Weg.

29Die drei neuen EU-Richtlinien zur Modernisierung des EU-Vergaberechts traten am 17.4.2014 in Kraft¹²⁶ und haben zum größten nationalen vergaberechtlichen Gesetzgebungsverfahren der vergangenen zehn Jahre geführt¹²⁷. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Neuregelungen: Die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe ersetzt die bisherige Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG.¹²⁸ Die frühere Sektoren-Richtlinie 2004/17/EG wird durch die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ersetzt.¹²⁹ Außerdem trat die neue EU-Richtlinie über die Konzessionsvergabe in Kraft.¹³⁰ Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen war bislang nur in einigen Mitgliedstaaten reguliert und im Übrigen von der Anwendung der primärrechtlichen Grundsätze sowie umfangreicher EuGH Rechtsprechung zu bestimmten Aspekten der Konzessionsvergabe geprägt. In Ermangelung eines EU-weit gültigen Rechtsrahmens hatte dies zu unterschiedlichen Interpretationen geführt.¹³¹ Nun regelt erstmals ein eigenständiger Sekundärrechtsakt der Union die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen.

30Ziele der Novellierung sind die Vereinfachung und Flexibilisierung der Vergabeverfahren bei möglichst effizientem Einsatz öffentlicher Gelder, die Ausdehnung der elektronischen Vergabe oder die Verbesserung des Zugangs für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) zu den Vergabeverfahren. Zudem sollen künftig strategische Aspekte zur Erreichung der Europa 2020-Ziele wie etwa soziale, umweltpolitische oder innovative Ziele stärker in den Vergabeverfahren Berücksichtigung finden. Gleichzeitig sollen kommunale Handlungsspielräume erhalten und Wirtschaftskriminalität bekämpft werden.

1.Verwaltungsvereinfachung und Zielorientierung

31Einige wesentliche Änderungen der Richtlinien dienen der flexibleren und einfacheren Gestaltung von Vergabeverfahren. Dies gilt etwa für die Art und Wahl der Verfahren: Künftig bestehen offenes und nichtoffenes Verfahren gleichrangig nebeneinander. Gleichzeitig wurde das Verhandlungsverfahren gestärkt, um öffentlichen Auftraggebern bessere Möglichkeiten zur Aushandlung der Auftragsbedingungen zu bieten und so Leistungen zu erhalten, die ihrem (Innovations-)Bedarf mehr entsprechen. Gänzlich neu ist die Innovationspartnerschaft für innovative Güter, Bau- oder Dienstleistungen, die nicht bereits auf dem Markt verfügbar sind. Bei sämtlichen Verfahrensarten bleiben jedoch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und des Wettbewerbs zentrale Kriterien. Darüber hinaus wurden die Verfahren selbst effektiver gestaltet: Die Mindestfristen werden zur Verfahrensbeschleunigung verkürzt. Zudem können Behörden die Verfahrensfristen, etwa für die Übermittlung der Angebote, mit den Teilnehmern einvernehmlich abstimmen. Für regionale und lokale Behörden geltende Bekanntgabepflichten wurden gelockert. Diese Neuerungen sollen vor allem kleineren Kommunalverwaltungen ohne eigenes Rechtsamt zu Gute kommen.

32Änderungen gibt es zudem bei der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität. So wird die Korruptionsprävention durch schärfere Transparenzregeln verbessert: Neben einer Verurteilung wegen Betrugs oder Korruption gelten künftig auch der Versuch, die Vergabe eines Auftrags in unzulässiger Weise zu beeinflussen, falsche Angaben zur technischen, beruflichen und finanziellen Leistungsfähigkeit oder zur Übermittlung der entsprechenden Bescheinigungen, sowie wettbewerbsverzerrende Absprachen als Ausschlussgrund. Neu eingeführt wurde schließlich die Möglichkeit zur sog. „Selbstreinigung“. Teilnehmer können trotz Vorliegens eines Ausschlussgrundes Nachweise für ihre Zuverlässigkeit erbringen; der prüfenden Behörde verbleibt dabei ein Beurteilungsspielraum. Insgesamt bleibt abzuwarten, ob neue Aufbewahrungs- und Berichtspflichten zur Sammlung und Auswertung belastbarer Daten, welche mit der Korruptionsbekämpfung gerechtfertigt werden, nicht das Ziel der Verwaltungsvereinfachung konterkarieren.

2.Mittelstandsförderung

33Ein wesentlicher Fortschritt ist für kleine und mittelständische Unternehmen mit der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) verbunden: Künftig müssen nur die wichtigsten Angebotsunterlagen bei der Interessensbekundung eingereicht werden. Die EEE dient dann als vorläufiger Nachweis der Eignung. Für die Beteiligung an der Ausschreibung reichen neben Informationen zur Identität des Bieters bzw. Bewerbers förmliche Erklärungen zum Nicht-Vorliegen von Ausschlussgründen, zur Erfüllung der vom Auftraggeber vorgesehenen Eignungskriterien sowie ggf. zur Erfüllung von Kriterien zur Reduzierung der Teilnehmerzahl. Hierfür steht den Bietern ein einheitliches Standardformular in elektronischer Form zur Verfügung. Die EU-Kommission schafft hierfür derzeit die technischen Voraussetzungen und hatte am 5.1.2016 die entsprechende Durchführungsverordnung zur Einführung des Standardformulars für die EEE beschlossen.¹³² Erst derjenige Bieter, dem der Zuschlag erteilt werden soll, muss die relevanten Nachweise vorlegen. Dennoch können öffentliche Auftraggeber jederzeit Nachweise anfordern, soweit dies zur Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Mit dieser Neuregelung sollen die Beteiligung von Unternehmen an grenzüberschreitenden öffentlichen Auftragsverfahren erleichtert und der Verwaltungsaufwand erheblich reduziert werden.

34Darüber hinaus wird der Zugang zum Vergabeverfahren für KMU mit verhältnismäßig geringen Jahresumsätzen dadurch verbessert, dass der geforderte Jahresumsatz in der Regel höchstens das Doppelte des Auftragswerts betragen darf. Zudem erhalten die öffentlichen Auftraggeber Anreize, anstelle eines einzigen Auftrags an ein Großunternehmen mehrere Aufträge an verschiedene kleinere Unternehmen zu vergeben. Die Möglichkeit der Vergabe in Losen ist künftig EU-weit als Grundsatz vorgesehen. Abweichungen sind besonders zu begründen. Diese Vorgabe gilt jedoch nicht für die Sonderbereiche Wasserwirtschaft, Energie, Verkehr und Postdienste.

3.Erhalt kommunaler Spielräume

35Art. 4 Abs. 2 AEUV verankert erstmals das kommunale Selbstverwaltungsrecht primärrechtlich im Unionsrecht. Das Selbstverwaltungsrecht gewährleistet das Recht der Kommunen, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze eigenverantwortlich zu regeln. Zu den örtlichen Angelegenheiten zählen auch die von der Gemeinde wahrgenommenen Aufgaben der Daseinsvorsorge.

36Auch die Rechtsprechung hatte in der Vergangenheit einige wichtige Impulse bei der Entwicklung des Vergaberechts gesetzt: Erstens unterliegt die interkommunale Zusammenarbeit nicht dem Vergaberecht, wenn sie der Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe dient, ohne Beteiligung Privater stattfindet und das zu erhebende Entgelt auf eine reine Kostendeckung der öffentlichen Aufgabenerfüllung beschränkt bleibt.¹³³ Zweitens hat ein am Vergabeverfahren nicht beteiligtes Unternehmen keinen Anspruch darauf, dass die öffentliche Hand die vergaberechtlichen Vorschriften einhält.¹³⁴ Drittens hat das BVerfG erneut betont, dass die Vergabeentscheidungen der Behörden nur in Ausnahmefällen den grundrechtlichen Schutzbereich des Art. 12 GG berühren.¹³⁵

37Die neuen Richtlinien regeln nun erstmals in einem Sekundärrechtsakt, welche Verträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors von den Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe erfasst sind. Die bis dato ergangene einschlägige Rechtsprechung des EuGH etwa zu vertikalen Inhouse-Vergaben oder horizontaler öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit war in der Vergangenheit häufig von Mitgliedstaaten und öffentlichen Auftraggebern unterschiedlich ausgelegt worden und hatte zu teils erheblicher Rechtsunsicherheit geführt. Die EU-Gesetzgeber haben sich bei der Kodifizierung der neuen Regelungen stark von den vom EuGH entwickelten Grundsätzen sowie von Arbeitsdokumenten der EU-Kommission inspirieren lassen.¹³⁶

4.Strategische Vergabe

38Art. 3 des Vertrags über die Europäische Union (EUV in der Fassung des Vertrags von Lissabon) definiert die Ziele der EU. Neben dem Wettbewerb gehört auch der Schutz sozialer Aspekte dazu. Die Vergaberechtsreform 2014 eröffnet den Mitgliedstaaten nun einen größeren Spielraum: Öffentliche Aufträge sollen künftig ganz generell mehr als ein politisch-strategisches Instrument genutzt werden und durch die neuen Richtlinien zur Verwirklichung umwelt-, sozial- und industriepolitischer Ziele beitragen.¹³⁷ Auftraggeber haben die Möglichkeit, nachhaltige Vorgaben bereits bei der Leistungsbeschreibung, aber auch bei Zuschlag oder Ausführungsbedingungen zu machen. Zu umweltbezogenen, sozialen oder innovativen Vorgaben gehören etwa Gütesiegel für Umweltfreundlichkeit oder fairen Handel. Auch Nachunternehmer haben diese Kriterien zu beachten. Erstmalig sekundärrechtlich gilt die Voraussetzung, dass bei Zuschlag und Ausführungsbedingungen die Vorgaben mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen müssen. Eine solche Verbindung besteht auch dann, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die zu erbringende Lieferung oder Bau- bzw. Dienstleistung beziehen, etwa auch zusammenhängend mit dem spezifischen Herstellungsprozess. Die Richtlinie stellt nun klar, dass nicht zwingend der billigste, sondern der unter Berücksichtigung aller Kriterien wirtschaftlich günstigste Anbieter den Zuschlag erhalten darf. Unabhängig von der Möglichkeit zur Einbeziehung vergabefremder Kriterien müssen die Mitgliedstaaten angemessene Maßnahmen treffen, um für die Einhaltung geltender umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Bestimmungen im Vergabeverfahren zu sorgen. Deren Kontrolle erfolgt bei der Teilnehmerauswahl, dem Vorliegen von Ausschlussgründen sowie bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten.

5.Elektronische Vergabe

39Im Zuge der Neufassung der EU-Vergaberichtlinien wurden auch die Regelungen zur elektronischen Vergabe überarbeitet.¹³⁸ Auch die neue Konzessionsrichtlinie enthält hierzu ausdrückliche Regelungen, sieht jedoch mit Ausnahme der Konzessionsbekanntmachung sowie der elektronischen Verfügbarkeit der Konzessionsunterlagen nicht zwingend eine vollständige, EU-weite eVergabe für Konzessionen vor. Im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe ist eine schrittweise zwingende Einführung der elektronischen Vergabe vorgesehen. Ab dem 18.4.2016 müssen die Bekanntmachung und der Zugang zu den Ausschreibungsunterlagen elektronisch erfolgen. Für zentrale Beschaffungsstellen wird die elektronische Übermittlung der Angebote ab 18.4.2017 verbindlich. Ab 18.10.2018 müssen dann alle Angebote den öffentlichen Auftraggebern auf elektronischem Weg übermittelt werden. Die EU-Kommission nutzt die Möglichkeit, mittels delegierter Rechtsakte beispielsweise technische Standards für die Interoperabilität technischer Formate sowie Standards für Verfahren und Mitteilungen oder technische Einzelheiten für die Instrumente und Vorrichtungen für die elektronische Entgegennahme von Angeboten usw. zu erlassen. Im Rahmen der Gesamtstrategie der EU zur eVergabe und zur Ergänzung der EU-Vergaberichtlinien wurde im selben Jahr die EU-Richtlinie zur elektronischen Rechnungstellung bei öffentlichen Aufträgen verabschiedet.¹³⁹

6.Soziale und andere Dienstleistungen

40Mit der Vergabereform 2014 wurde eine vereinfachte Regelung für bestimmte Dienstleistungen eingeführt und die frühere Unterscheidung zwischen A- und B-Dienstleistungen aufgehoben. Dienstleistungen, insbesondere in den Bereichen Soziales, Gesundheit und Kultur, sind künftig bis zu einem Wert von 750.000 Euro von der Ausschreibungspflicht ausgenommen. Oberhalb dieses Schwellenwerts müssen öffentliche Auftraggeber lediglich im Voraus ihre Absicht zur Vergabe von Aufträgen ankündigen und die Ergebnisse des Vergabeverfahrens in einer Vergabebekanntmachung mitteilen. Die Richtlinien sehen mit Ausnahme des Gleichbehandlungsgrundsatzes keine weiteren Verfahrensregeln vor.¹⁴⁰

7.Konzessionen

41Erstmals regelt ein Sekundärrechtsakt der Union umfassend die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen oberhalb des Schwellenwerts von 5.225.000 Euro im „klassischen“ sowie nach Maßgabe von Art. 35 SRL im Versorgungssektor. Bis dato war die Konzessionsvergabe ausschließlich durch die Anwendung primärrechtlicher Grundsätze sowie einschlägiger EuGH-Rechtsprechung geregelt.¹⁴¹ Die neue Konzessionsrichtlinie setzt einen Schlusspunkt unter eine sich jahrelang verändernde Rechtsprechung und die damit einhergehende Rechtsunsicherheit aufgrund des Fehlens EU-weit geltender Regeln. Obgleich das Erfordernis einer eigenständigen Richtlinie lange umstritten¹⁴² war, sah die EU-Kommission angesichts der hohen wirtschaftlichen und infrastrukturpolitischen Bedeutung von Konzessionen¹⁴³ das Bedürfnis für Klarstellungen in Form eines sekundärrechtlichen Akts. Der Richtlinienvorschlag¹⁴⁴ umfasste zunächst auch Konzessionen im Bereich der Trinkwasserversorgung und zusammenhängenden Tätigkeiten wie der Abwasserbeseitigung oder -behandlung. Aufgrund der Befürchtung eines damit einhergehenden Privatisierungszwangs hatte dieser Vorschlag vor allem in Deutschland zu kontroversen Diskussionen in Politik und Medien¹⁴⁵ sowie zur ersten europäischen Bürgerinitiative „Right2Water“ geführt. Die Annahme der Konzessionsrichtlinie war daher letztlich nur durch die vollständige Herausnahme des Wassersektors aus dem Anwendungsbereich als politischem Kompromiss möglich.¹⁴⁶ Dafür finden weiterhin die primärrechtlichen Grundsätze Anwendung.¹⁴⁷

42Darüber hinaus konnte auf Druck des Europäischen Parlaments und einiger Mitgliedstaaten der zunächst sehr detaillierte Kommissionsvorschlag erheblich vereinfacht und auf die wesentlichen Vorschriften unter Einbeziehung der bestehenden EuGH-Rechtsprechung reduziert werden. So sieht die Richtlinie nun eine einheitliche Definition von Konzessionen, den Vergaberichtlinien inhaltsgleiche Vorschriften zur vertikalen Inhouse-Vergabe und horizontalen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit oder Vorgaben zur Laufzeit von Konzessionen vor. Die Verfahrensgestaltung zur Auswahl des Konzessionsnehmers ist grundsätzlich frei, um der Konzession als in der Regel langfristige, komplexe vertragliche Vereinbarungen Rechnung zu tragen. Die primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz, Nichtdiskriminierung sowie des Wettbewerbs sind jedoch zu beachten und teils in den Verfahrensvorschriften reflektiert.¹⁴⁸ Zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes von Bewerbern und Bietern finden die Rechtsmittelrichtlinien auch im Konzessionswesen Anwendung.¹⁴⁹

D.Völkerrechtliche Grundlagen

43Völkerrechtlich haben die EU-Vergaberegeln ihre Grundlage in dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA).¹⁵⁰ Dieses wurde nach Gründung der WTO aktualisiert.¹⁵¹ Das Übereinkommen verpflichtet die Mitgliedstaaten der Welthandelsorganisation, drei Vergabeverfahren (freihändige Vergabe, beschränkte Vergabe und die öffentliche Ausschreibung) sowie einen effektiven Rechtsschutz für Verletzungen von Vorschriften des Übereinkommens vorzusehen.¹⁵² Im EFTA-Raum gelten mittlerweile die gleichen Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe wie in den Mitgliedstaaten der EU.¹⁵³ Im Dezember 2011 beschlossen die zuständigen Minister der WTO-Mitgliedstaaten eine um­fassende Reform des GPA, die vor allem den Zugang zu Beschaffungsmärkten im Ausland erleichtern soll.¹⁵⁴ Dabei wurden der Anwendungsbereich auf eine größere Anzahl an Vergabestellen sowie Dienstleistungen erweitert und einzelne Schwellenwerte abgesenkt.¹⁵⁵ Am 30. März 2012 bestätigte der Ausschuss des GPA die politische Einigung durch Annahme des Beschlusses über die Ergebnisse der Verhandlungen. Das überarbeitete GPA trat am 6. April 2014 in Kraft.¹⁵⁶

E.Ausblick

44Auch nach der großen Vergabereform 2014 sieht die EU-Kommission weiteren Handlungsbedarf insbesondere hinsichtlich bestehender Datenerhebungs- und Überprüfungsmechanismen im öffentlichen Auftragswesen. In ihrer Binnenmarktstrategie hat sie deshalb eine Reihe von Initiativen angekündigt.¹⁵⁷ Hierzu gehören Überlegungen für einen Mechanismus zur freiwilligen ex-ante Bewertung vergaberechtlicher Aspekte bei bestimmten großen Infrastrukturvorhaben, die Verbesserung der Überprüfung von Vergabeentscheidungen etwa durch eine engere Vernetzung der Überprüfungsstellen der ersten Instanz oder die Einführung eines Auftragsregisters sowie Mechanismen zur Datenanalyse zur besseren Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten. Seitens der Mitgliedstaaten werden die angekündigten Maßnahmen insgesamt mit Zurückhaltung gesehen, da die Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien und deren Auswirkungen in der Vergabepraxis Vorrang habe.¹⁵⁸ Im Oktober 2017 hat die EU Kommission eine Mitteilung mit Zahlen zur Bedeutung der strategischen Vergabe vorgestellt.¹⁵⁹

Darin bemängelt die EU Kommission, dass nur 55 % der Vergaben nach strategischen Kriterien erfolgen und dass 45 % der Vergaben nach rein finanziellen Kriterien vergeben werden.¹⁶⁰

45Im Frühjahr 2015 führte die Kommission eine öffentliche Konsultation zu den durch die Richtlinie 2007/66/EG geänderten Rechtsmittelrichtlinien im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Erstellung eines Umsetzungsberichts sowie des REFIT Programms durch.¹⁶¹ Der Bericht zur Evaluierung wurde dem Europäischen Parlament und Ministerrat im Januar 2017 offiziell übermittelt.

46Darüber hinaus hatte die Kommission bereits im Jahre 2012 eine europäische Gesetzesinitiative hinsichtlich des Zugangs von Unternehmen aus Drittstaaten zu öffentlichen Märkten im europäischen Binnenmarkt für einen ausgewogenen Marktzugang vorgelegt.¹⁶² Ziel des Vorschlags war es, bei der öffentlichen Auftragsvergabe in Drittländern gleiche Wettbewerbsbedingungen für EU-Bieter und Waren zu ermöglichen. Das Europäische Parlament verabschiedete hierzu seine Position bereits Anfang 2014.¹⁶³ Auf Ratsseite hingegen konnte aufgrund der mehrheitlich ablehnenden Haltung und eingelegten Vorbehalte der Mitgliedstaaten¹⁶⁴ kein förmlicher Standpunkt erzielt werden. Um den Bedenken der Gesetzgeber hinsichtlich des ursprünglichen Vorschlags entgegenzukommen, legte die Kommission im Januar 2016 einen neuen Verordnungsvorschlag vor.¹⁶⁵ Dieser wird – aufgrund politischer Änderungen bei der Position des Rates – erneut beraten werden. Die Gesetzesinitiative stand zu Zeiten der Juncker-Kommission im Einklang mit der „Strategie 2020“, die Internationalisierung sowie den Zugang von allen Unternehmen auch auf den internationalen Märkten für ein intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum fördern sollte.

472021 wird ein Gesetzgebungsvorschlag erwartet, mit dem die Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen, die durch Subventionen aus Drittstaaten herrühren, angegangen werden soll. Im Arbeitsprogramm hat die Kommission erklärt, dass der Vorschlag sich auf Art. 207 AEUV stützen soll. Dies würde bedeuten, dass keine vergaberechtliche Lösung, sondern ein handelsrechtlicher Ansatz gewählt wird. Vor dem Hintergrund nach wie vor ungeklärter Handelsverhandlungen beispielsweise mit den Vereinigten Staaten oder China verfolgt die Kommission von der Leyen damit offenbar ein doppeltes Anliegen: Einerseits soll ein deutliches Signal an die Partner für eine wesentliche Öffnung der europäischen Beschaffungsmärkte gesendet werden, andererseits soll aber der europäische Rahmen stärker werden und gegen Subventionen aus Drittstaaten schützen. Daran zeigt sich, dass sich die vergaberechtliche Diskussion zunehmend mit Außenhandelsfragen zu vermischen droht.

Teil 1:Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

In der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, ber. S. 3245), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 12. November 2020 (BGBl. I S. 2392).

Vierter Teil:Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
Kapitel 1:Vergabeverfahren
Abschnitt 1:Grundsätze, Definitionen und Anwendungsbereich

§ 97 GWBGrundsätze der Vergabe

(1) ¹Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. ²Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) ¹Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. ²Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. ³Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. ⁴Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Schrifttum: Boesen, Getrennt oder zusammen? – Losaufteilung und Gesamtvergabe nach der Reform des GWB in der Rechtsprechung, VergabeR 2011, 364 ff.; Braun, Elektronische Vergaben, VergabeR 2016, 179 ff.; Burgi, Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, NZBau 2008, 29 ff.; Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427 ff.; Höfler, Transparenz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2010, 73 ff.; Manz/Schönwälder, Die vergaberechtliche Gretchenfrage: Wie hältst Du's mit dem Mittelstand? – Der Mittelstandsschutz des § 97 III GWB bei der Vergabe von PPP- und Totalunternehmerleistungen, NZBau 2012, 465 ff.; Schäfer, Perspektiven der e-Vergabe, NZBau 2015, 131 ff.

A.Vorbemerkungen

1§ 97 GWB benennt die Grundsätze der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen: