Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia
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CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia / Marta Nubia Velásquez Rico, editora. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2019.
334 páginas. -- (Serie Libros de Texto ; 18)
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo
ISBN 978-958-783-784-1 (rústica). -- ISBN 978-958-783-785-8 (e-book). -- ISBN 978-958-783-789-6 (impresión bajo demanda).
1. Colombia -- Consejo de Estado -- Aspectos jurídicos 2. Contratos públicos -- Normas -- Colombia 3. Excepciones (Derecho) -- Colombia 4. Derecho civil -- Colombia 5. Responsabilidad contractual -- Colombia 6. Jurisprudencia -- Colombia 7. Corrupción administrativa -- Colombia 8. Siniestro jurídico I. Velásquez Rico, Marta Nubia, 1959-, editor II. Serie
CDD-23 352.53809861 / 2019
Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia
Serie Libros de Texto
© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Primera edición, 2019
© Marta Nubia Velásquez Rico, editora, 2019
© Marta Nubia Velásquez Rico, Sebastián Morillo Carrillo, Daniel Ocampo López, Édgar González López, Julián David Chala Hernández, María Paula Feliciano Acero, Nicolás Bernal Poeti, Álvaro Enrique Calderón Salazar, Santiago José Ayala Gómez, Nathalia Andrea Vásquez Orjuela, Nicolás Reyes Velandia, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, autores, 2019
Comité de Publicaciones
André-Noël Roth Deubel
Vicedecano de Investigación y Extensión y director del Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus
Jorge Enrique Carvajal
Director del Área Curricular de Derecho
Carolina Jiménez Martín
Directora del Área Curricular de Ciencia Política
Bernd Marquardt
Director de la revista Pensamiento Jurídico
Silvia Cristina Mantilla
Directora de la revista Ciencia Política
Preparación editorial
Unijus, Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina
http://derecho.bogota.unal.edu.co/publicaciones/insisjpg_bog@unal.edu.co
(57+1) 3165000, exts. 29264 y 29266
Diagonal 40 A Bis n.° 15-38, Complejo Casa Gaitán
André-Noël Roth Deubel
Director
Juan Sebastián Solano Ramírez
Coordinador editorial
Ángela María Herrera Castillo
Coordinadora académica
Paula Alejandra Enciso
Coordinadora administrativa
Laura Melissa Ruano Chacón
Diseñadora gráfica
Diseño original de la Serie Libros de Texto
Natalie Galindo Malaver
Corrección de estilo
Erika Mesa Díaz
Conversión a ePub
Mákina Editorial
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del titular de los derechos patrimoniales.
TABLA DE CONTENIDO
LISTA DE SIGLAS Y ACRÓNIMOS
ANI: Agencia Nacional de Infraestructura
AIU: Administración, Imprevistos y Utilidades
CCA: Código Contencioso Administrativo
CDP: Certificado de Disponibilidad Presupuestal
C. P. : consejero ponente
CPACA: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
CREG: Comisión de Regulación de la Energía
EGC: Estatuto General de Contratación
EGCAP: Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
EOP: Estatuto Orgánico de Presupuesto
ESP: empresas de servicios públicos
OMC: Organización Mundial del Comercio
RP: registro presupuestal
RUP: Registro Único de Proponentes
SIC: Superintendencia de Industria y Comercio
UIS: Universidad Industrial de Santander
UNIDROIT: Institut international pour l’unification du droit privé (en español ‘Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado’)
UPAC: unidad de poder adquisitivo constante
PRESENTACIÓN
Se presenta a la comunidad universitaria este conjunto de ensayos sobre diversos temas relativos a la contratación estatal, que tiene como propósito aportar a la formación y a la discusión de los estudiantes de la Universidad Nacional de Colombia, así como de la comunidad jurídica en general, respecto de estos asuntos.
Puede decirse que estas reflexiones se gestaron en las aulas de las clases de Derecho Administrativo II, uno de cuyos contenidos es la contratación del sector público colombiano. Fueron los estudiantes quienes plantearon las preguntas y me invitaron a que, por fuera de clase, me reuniera con algunos de ellos para estudiar con un poco más de profundidad los temas vistos. A partir de estas inquietudes y de reuniones informales se conformó un grupo de estudio, por el que han pasado alumnos de diferentes semestres, al que ellos mismos denominaron Observatorio de Derecho Administrativo.
Los integrantes del grupo, algunos de los cuales ya son egresados, se dedican a hacerle seguimiento a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los subtemas que cada uno de ellos tiene asignados. Sus hallazgos son expuestos a los demás miembros y recopilados de forma sistemática.
Esta labor de seguimiento jurisprudencial ha dado lugar a dos eventos académicos, en los cuales los estudiantes han expuesto las posturas identificadas sobre cada una de las temáticas establecidas, así como sus críticas y observaciones.
La tarea de los estudiantes, en el sentido de recoger la jurisprudencia, sistematizarla y exponerla, ha sido apoyada por algunos magistrados del Consejo de Estado que también cumplen labores docentes en otras universidades y valoran su esfuerzo y dedicación.
Esencialmente, la publicación que ahora se presenta recoge las exposiciones de los estudiantes y de los magistrados que participamos en las primeras jornadas de reflexión sobre temas de contratación del sector público. Sus versiones originales han sido actualizadas tras la aprobación de la publicación por parte de la Universidad Nacional de Colombia.
En mi calidad de coordinadora del observatorio presento estas valiosas reflexiones, que constituyen no solo un aporte para los demás estudiantes, como un insumo para sus cursos de Derecho Administrativo, sino para quienes hacemos parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; toda vez que, sin un interés distinto al meramente académico, recoge posturas, señala contradicciones e invita a unificar en diversos temas, lo que significa para nosotros un valioso ejercicio.
Finalmente, en nombre de los estudiantes y en el mío propio, agradezco el apoyo brindado por la universidad a esta iniciativa, así como a los profesores y magistrados que se han vinculado con esta causa.
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO*
I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO
El presente escrito corresponde a la ponencia presentada en el evento Reflexiones Sobre Contratación del Sector Público Colombiano, organizado por el Observatorio de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, realizado en noviembre de 2016, y tiene la pretensión de exponer algunos interrogantes respecto de las consecuencias jurídicas que se derivan de los diversos regímenes de la contratación de las entidades públicas, especialmente del régimen exceptuado de la contratación estatal. A esta intervención se han añadido algunas sentencias posteriores a su fecha de presentación.
Regímenes de contratación
En la actualidad distinguimos varios regímenes jurídicos de contratación aplicables a la contratación del sector público en Colombia, así: 1) un régimen general previsto en la Ley 80 de 1993; 2) un grupo de contratos regidos por el derecho privado, sin previsión legal de incluir en sus contratos cláusulas excepcionales; 3) otros, regidos por el derecho privado con autorización legal de pactar cláusulas exorbitantes; 4) algunos regímenes especiales sin autorización legal de incluir cláusulas excepcionales; y 5) regímenes especiales con cláusulas excepcionales.
Normas aplicables
Regidos por el Estatuto General de Contratación (EGC)
El Estatuto General de Contratación (EGC), contenido en la Ley 80 de 19931 y en las normas que la han modificado2, alude en su artículo 32 a los contratos estatales, de acuerdo con un criterio orgánico, como los celebrados por una de las llamadas entidades estatales a las cuales se refiere el artículo 2°, numeral 1, de esta normativa.
Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]3
El artículo 2, numeral 1, de la misma ley define así a las entidades estatales:
Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1º. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50 %), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos4
Por lo tanto, salvo excepción legal, este estatuto aplica a los contratos estatales propiamente dichos y no a otros.
Adicionalmente, en relación con su contenido y de conformidad con lo previsto en los artículos 135, 32 y 406 de la Ley 80, a los contratos estatales se aplican las normas del Código Civil y del Código de Comercio, salvo las previsiones especiales de la Ley 80. Entre otras, se tienen previsiones especiales en temas de procedimientos de selección (artículo 2 de la Ley 1150 de 2007); perfeccionamiento y ejecución (artículo 41 de la Ley 80 de 1993); adiciones y anticipos (artículo 40 de la Ley 80); cláusulas excepcionales (artículos 14 y siguientes de la Ley 80); equilibrio económico financiero del contrato (artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80); intereses moratorios (artículo 4 de la Ley 80); nulidades (artículos 44 y siguientes de la Ley 80); y liquidación (artículo 60 de la Ley 80).
La aplicación del Código de Comercio será preferente para aquellos contratos que se celebran con un comerciante o, de conformidad con el objeto, podrían corresponder a actos de comercio en los términos del artículo 20, según el cual
Son mercantiles para todos los efectos legales:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;
13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.7
En este caso, los vacíos se llenarán con estipulaciones del Código Civil, más las previsiones especiales del EGC8.
Si el contrato no se ajusta a las previsiones mencionadas respecto de la aplicación preferente del Código de Comercio, se entenderá que su contenido se rige por el Código Civil y las reglas del EGC.
Las estipulaciones especiales del EGC son muy fuertes en cuanto a los procedimientos de selección, pero muy escasas en relación con el contrato; su contenido se rige mayoritariamente por el derecho común.
Lo antes dicho permite concluir que, como lo han reconocido tanto la doctrina9 como la jurisprudencia10, los contratos estatales tienen un régimen jurídico mixto.
Regímenes de excepción
Comprenden aquellos contratos que no se rigen por el EGC, respecto de cuya exclusión encontramos, básicamente, las siguientes situaciones:
1. Casos en los cuales la jurisprudencia así lo consideró11 debido a que, si bien la regulación de sus contratos se encontraba contenida en normas anteriores a la Ley 80 de 1993, esta no mencionó a tales entidades entre las estatales y, adicionalmente, porque respecto de estos entes la Constitución Política expresamente aludió a su autonomía (artículos 6912 y 37113) y las leyes que los regulan establecieron que sus contratos se regían por el derecho privado. Se hace referencia en este caso a la contratación de los Entes Universitarios Autónomos (Ley 30 de 1992) y del Banco de la República (Ley 31 de 1992). Respecto de estos contratos, las respectivas leyes no contemplaron la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales.
2. Contratos a los cuales se refirieron reglamentos emitidos en desarrollo directo de la Constitución Política: Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 92 de 201714, expedidos en virtud de las previsiones del artículo 355 de la Constitución Política, y en cuyas normas se contempló que los contratos se regían por el derecho privado, con la posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes. Además, los procedimientos de selección se regularon de forma especial en el último de los decretos citados.
3. Contratos referidos en normas posteriores a la Ley 80 de 1993 que excepcionaron su aplicación, clasificables en dos grupos: el primero, regido por normas de derecho privado (Ley 1118 de 200615, entre otras), y el segundo, regido por normas de derecho privado con la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales (Ley 100 de 199316, 17, Leyes 14218 y 14319 de 1994).
4. Casos especiales de contratación excepcionados por el propio EGC: minero (artículo 76 de la Ley 80 de 1993) y financiero (artículo 15 de la Ley 1150 de 2007)20.
En cuanto al régimen jurídico, se aplica el propio del régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993. En aquellos casos en los cuales el legislador previó la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales, la Ley 80 se aplica únicamente en lo que tiene que ver con estas cláusulas.
Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que a los contratos de régimen exceptuado les aplicaban: 1) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; 2) los principios de la función administrativa, a los cuales alude el artículo 209 de la Constitución Política, y 3) los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la misma carta.
En conclusión, también a los contratos de régimen exceptuado del EGC les aplica un régimen jurídico mixto que se ha traducido, como en vigencia del Decreto Ley 222 de 198321, en una multiplicidad de estatutos contractuales vertidos en manuales de contratación. Esto pone al juez administrativo ante el reto de interpretar esa realidad, dado que de los conflictos originados en sus contratos conoce, por regla general, la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Se examinan a continuación algunos asuntos de importancia que se derivan del régimen jurídico de los contratos de régimen exceptuado.
Asuntos de importancia
Reglamentos
Naturaleza jurídica
La primera pregunta surge alrededor de la naturaleza jurídica de tales reglamentos: ¿se trata de actos de carácter civil o mercantil, o se trata de actos administrativos? La respuesta es muy importante, porque ello delimita la competencia.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que se trata de actos administrativos de carácter general, demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, se ha expresado lo siguiente:
Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100 % público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este solo se aplicará de manera excepcional. […]
En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les dé la naturaleza de actos administrativos.
Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos administrativos22.
Esto implica que, si bien las entidades de régimen exceptuado gozan de autonomía para expedir sus reglamentos, con apego a los principios de la función administrativa y de la función fiscal, una vez estos se expiden son de obligatorio cumplimiento para las entidades, so pena de viciar sus procedimientos de selección o sus contratos.
Es decir que son las propias entidades las que llenan de contenido los principios a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Esto resulta muy importante, por ejemplo, para efectos del control que deben ejercer los entes correspondientes.