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Capítulo 3
El daño ambiental

Es objetivo principal del presente capítulo, hacer una revisión del concepto de “daño” en general: su significado a través del tiempo, su caracterización para el Derecho, su relación con la culpa y el dolo, el nacimiento del deber de reparar que genera el mismo cuando deriva tanto de conductas o hechos ilícitos como lícitos. Esto, con el fin de llegar a profundizar en el entendimiento de un paradigma más moderno que apunta al daño injustamente sufrido e inmerecido que causa un perjuicio o menoscabo y, como tal, es objeto de reparación; y que protege, además, no sólo derechos subjetivos, sino intereses legítimos o intereses simples que no surgen de ninguna norma legal o convencional, pero funcionan a condición de que tengan cierta magnitud y relevancia.

Con el mismo cometido, también se hará hincapié en los diferentes tipos de daños existentes, ya que la lesión o menoscabo que producen los mismos, en la concepción actual, tienen una amplitud que no se limita al carácter patrimonial o material del perjuicio, sino que como se verá oportunamente, apuntan también al carácter inmaterial de los mismos. De esta forma, se hará alusión, en este sentido, al concepto abarcativo de “daño a la persona”, el que responde a una concepción más humanista y superadora que incluye al tradicional daño moral.

Posteriormente, se hará un breve análisis de las funciones del moderno Derecho de Daños, las que exceden a la tradicional función reparadora o resarcitoria del perjuicio -corolario de la responsabilidad civil-, como así también, a las de carácter estrictamente punitivo. Y en este punto, entra a jugar la reforma Civil y Comercial, desde el momento que el nuevo Código incorpora expresamente determinadas funciones de la responsabilidad civil, a la vez que, al momento de su sanción, se han excluido otras que también serán dignas de mención (tal es el caso de la función precautoria o, dentro de las punitivas, de la sanción pecuniaria disuasiva), todo esto en relación al tema ambiental, uno de los objetos principales de análisis en el presente, a fin de ser aplicado al estudio del caso elegido.

El análisis se centrará, entonces, específicamente en el daño ambiental, diferenciándolo del daño general o clásico a partir de sus peculiares características. Se pondrá atención, además, tanto en el daño ambiental directo como el indirecto, en lo que respecta a la configuración e implicancias jurídicas de cada uno.

Finalmente, se hará una recopilación de los principales y trascendentes pronunciamientos de nuestros tribunales respecto de los daños directos o indirectos al medio ambiente, como consecuencia de actos ilícitos o lícitos producidos tanto por parte de particulares como del propio Estado, y que generan un daño injusto, comenzando por el leading case “Saladeristas de Podestá”74 del año 1887, con el que se consolida el concepto de “poder de policía ambiental”.

1. El daño y el resarcimiento. El valor de la persona humana

Si se revisa el concepto de daño a través del tiempo, se puede apreciar que el vocablo latino damnum y los términos que de él históricamente derivan, los mismos reflejan con certeza la noción jurídica que se le da en el Derecho Romano al daño y que adoptan, posteriormente, las diversas legislaciones internacionales modernas.

Damnum, en latín, significa “condena”. Dice el diccionario de Joan Coromines (1967) que se fue ajustando la definición con el correr del tiempo en este sentido:

Daño: hacia 1140 del lat. Damnum, condena […], hacia 1495 condenado, condenatorio, condenación. Damnación: damnificar, indemne […], siglo XVIII, lat. indemnis, ‘que no ha sufrido daño’; indemnizar […], del francés indemniser; hacia 1518, indemnización […]. (Coromines, 1967, p. 180)

Desde los remotos orígenes del Derecho, el daño se condena con una indemnización, independiente de que éste respondiera a perjuicios directos o indirectos75. Autores como Ulpiano sostienen que si el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación se debieron a culpa del deudor, pero no se demuestra dolo, se responde únicamente de los perjuicios directos. En cambio, si el deudor actuó con dolo, debe responder por los perjuicios directos e indirectos.

Siguiendo la obra de Ferdinand Mackeldey (1845), podrán establecerse con claridad las primeras nociones del daño y de su resarcimiento en las épocas imperiales. Puntualiza este autor, que toda obligación incumplida, se resolvía entonces en una demanda de resarcimiento. Esta sucedía

Cuando por culpa del deudor no se ha prestado o no ha podido prestarse el objeto primitivo de la obligación, El daño (damnum) es en general toda pérdida que cualquiera ha esperimentado (damnum factum s. datum) o que por menos teme esperimentar en sus bienes (damnum metuendum s. infectum). El daño es positivo (damnum emergens) o simplemente (damnum), en el verdadero sentido de la palabra, cuando ha disminuido realmente nuestro patrimonio; es negativo (lucrum cessans s. lucrum interceptunt), cuando nos impide hacer una ganancia. Las dos especies de daño reunidas se llaman también en el derecho romano: id quod interest, aunque esta espresion [sic] no designa ordinariamente más que aquello que se debe como reparación del daño (quanti ea res est) además del precio de la cosa perjudicada o destruida, frecuentemente también no designa más que el daño positivo. La obligación de reparar el daño que uno ha sufrido, se llama proestatio damni” (Mackeldy, 1845, p. 217)

El daño podía provenir, entonces, tanto de un hecho o de una omisión voluntaria del hombre, como de un caso fortuito, sin el cual no hubiera acontecido (casus mixtus). Se tomaba, de este modo, en consideración el hecho o la omisión antes que la casualidad. En la concepción del derecho romano, el dolo y la culpa eran vistos como formas posibles de la culpabilidad. El concepto de culpa tenía, entonces, un concepto general superior que lo conformaba. Debe señalarse que en el primitivo derecho romano, no existía un principio general de responsabilidad, sino casos previstos concretamente y poco numerosos a los que se dotaba de una acción particular.

Más adelante, la ley Aquilia significó la consagración general de la responsabilidad por culpa, además de la responsabilidad refleja. Esa culpa no se identificaba con el dolo exclusivamente, o sea con el daño intencional, el dolus malus, sino que bastaba la negligencia en el obrar. La evolución en Roma fue paulatina, y la propia ley Aquilia no se aplicó a toda clase de daño, pero sirvió de base para las extensiones de la jurisprudencia, según lo explica Terragni (1981).

Puntualiza, a su vez, Mackeldey (1845) que la ley Aquilia se aplicaba principalmente al daño hecho injustamente (damnum injuria datum), y condenaba al culpable del hecho a la reparación del daño y a una pena privada; en algunos casos “el que había matado injustamente al esclavo o a un cuadrúpedo ajeno” debía pagar el precio mayor entre el del esclavo y el que el animal tuvo durante el último año, contando desde la época del daño; en todos los demás casos, estaba obligado a restituir el precio más alto que había tenido durante los treinta últimos días. Ante “la denegación opuesta por el demandado existía la obligación de restituir el doble” (Mackeley, 1845).

Posteriormente, en la época de los Antoninos (siglo II d. C.), aparecen grandes juristas entre los que destaca Gayo, el único jurista romano del que se conserva una obra prácticamente completa, Institutiones, que es una exposición sumaria de todo el derecho romano privado. Él fija tres reglas con las cuales reinterpreta algunos puntos esenciales del texto de la ley Aquilia: a) quien actúa con dolo o culpa actúa en modo injustificado y debe resarcir el daño; b) las leyes no castigan a aquél que, en el ejercicio de una causa de justificación, provoca un daño; c) no es castigado aquél que sin dolo o culpa provoca un daño.

Se considera, entonces, que el daño sería el menoscabo o lesión a un bien o un derecho jurídicamente protegido. Otros teóricos sostienen, que daño es la lesión a un interés jurídicamente protegido sin importar la naturaleza del bien lesionado.

Mosset Iturraspe (1980), no define con precisión el concepto de daño, pero elabora un discurso que niega por principio la posibilidad de que exista un derecho a dañar al prójimo. Y argumenta:

De ahí que el daño sea, en sí mismo, un hecho contrario a Derecho, injusto. Todo aquel que causa un daño está obligado a la reparación. Esa es la regla. Y es así porque el daño implica un desorden, un desequilibrio, un entuerto. La excepción está dada por las conductas dañosas conformes a Derecho; por ser el ejercicio de una facultad reconocida o el cumplimiento de un deber. Dañosidad y antijuridicidad eran presupuestos que confundían en el Derecho Romano y así ocurre todavía en algunas legislaciones. Puede sostenerse, dentro de la concepción de los derechos subjetivos, que toda persona tiene un Derecho a no ser dañado y, a contrario sensu, que nadie tiene un Derecho a dañar. Es el neminem laedere de los romanos, sin el agregado de la culpa -no dañarás culposamente- muy posterior en el tiempo y de muy distinto cuño. (Mosset Iturraspe, 1980, p. 22)

Es innegable, para este autor, que el hecho que crea el riesgo y del cual se origina luego el daño es antijurídico: porque nadie tiene el derecho a dañar y porque carece de toda causa de justificación. Es por eso que se ha sostenido, que el daño es tal, cuando se origina en un ilícito, aunque haya quien juzgue también que hay daño a partir de un hecho lícito. Al hacerse hincapié en un acto nocivo, se atiende a la injusticia o disvalor del daño y se responde al interrogante acerca de quién debe afrontar las consecuencias de una conducta cuyo resultado produjo un detrimento sin justificación. Se produce así, la dilatación del aspecto cuantitativo de la responsabilidad, porque aumen­tan las hipótesis de daños jurídicos resarcibles (por ejemplo, perjuicios derivados de la actividad lícita del Estado, daños ambientales e informáticos, daños del desarrollo industrial, perjuicios colectivos, etc.).

Desde otro ángulo, el ensanchamiento se extiende cualitativamente en orden a los sujetos que ostentan un interés lícito y que merecen tutela o protección jurisdiccional. De ahí, el apartamiento de la doctrina de la tesis clásica de Alfredo Orgaz (1960), de que daño es la afectación a un derecho subjetivo o interés legítimo, de modo que víctima es sólo el damnificado de iure, es decir el sujeto obligado a una prestación por ley o por contrato.

Actualmente, predomina la tesis que apunta al “daño injusto”, “inmerecido” o “sin justificación”, sufrido por quien padece algún perjuicio en su persona, su patrimonio o sus intereses no reprobados o reprochados por la ley y el ordenamiento jurídico. En esta postura se encuentran -entre muchos otros- los autores Mosset Iturraspe y Zannoni. Se ingresa así a la disputa de si el daño protege un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés simple (o de hecho). La tesis más moderna, incluye también al interés lícito, aunque no surja de norma legal o convencional, y señala que

Se exige la afectación de un simple interés como antesala para la reparación, sin necesidad de requerirle la categoría de derecho subjetivo, pero a condición de que sea un interés licito, cierto y de magnitud o relevancia (Gregorini Clusellas, 1992, p. 45)

Se abre paso la corriente amplia que sustenta la resarcibilidad de los daños recaídos sobre todo tipo de intereses, incluso los llamados “simples” (por no gozar de un reconocimiento legal específico), siempre y cuando no sean en sí ilegítimos, es decir, no estén repudia­dos por el Derecho. En palabras de Zavala de González (1999, p. 317):

…sin perjuicio de ciertos requisitos para la resarcibilidad del daño (certidumbre y relación causal), la noción de éste para el Derecho se circunscribe en lo básico a que sea un daño injusto. No hay daños jurídicos a los efectos resarcitorios, sino daños antijurídicos por afectación a “intereses suficientemente estables y ciertos, que no sean ilegítimos.

Vázquez Ferreyra (1993), sostiene que la base del sistema no es la responsabili­dad sino la reparación, por lo que se propone formular una teoría general de la responsabilidad atendiendo a la injusticia de soportar o sufrir el daño, o sea que “daño injusto” es el “daño ocasionado sin justificación (daño injustamente causado o que resulte injusto que se lo sufra o soporte) (López Olaciregui, 1978). A los fines resarcitorios, es daño injusto aquel que supone que “el perjuicio sea inmerecido (contra ‘la justicia’, algo mucho más amplio que ‘la legalidad’) (Zavala de González, 1999). Se añade, que el principio medular se formula del modo siguien­te: toda persona debe abstenerse de todo acto que pueda producir daño a otro, salvo que el comportamiento mismo sea justificado. O de la siguiente manera: “en principio, todo daño sufrido es injusto salvo que haya sido justificado por un interés preponderante con relación al lesio­nado” (Bueres, 1992, p. 237).

Por su parte, Rey y Rinessi (2001), aclaran que hay ciertos daños muy especiales, llamados no antijurídicos, y que la ley admite que sean indemnizados por razones de conveniencia jurídica y equidad. Es este último, el caso del “daño moral” o “daño a la persona”. Precisarlo, oponiéndolo a la noción de daño patrimonial, no resulta sencillo. En el daño material, aunque no sea de estricta naturaleza patrimonial, el perjuicio se repara reponiendo el bien dañado o su valor. En el caso en que fuera físico de la persona, se repara conforme a las incapacidades sobrevinientes, el tiempo de recuperación y los gastos de curación; por lo que siempre se acude a una valuación patrimonial. En el daño moral, en principio, el perjuicio incide directamente en la persona, en su fase psíquica. No hay disminución patrimonial. Sin embargo, la única manera de mitigarlo es a través de la reparación, o sea que nace fuera del ámbito patrimonial para convertirse luego en patrimonial. Sus caracterizaciones, por lo tanto, en patrimonial y extra-patrimonial, no son estrictamente adecuadas ni precisas.

Es interesante destacar, como lo hace Piedecasas (2003), que la jurisprudencia ha interpretado que el daño moral puede tener su origen en distintas clases de hechos, observándose una diversidad de situaciones fácticas que lo engendran; así, la noticia falsa puede generar daño moral76, o las molestias causadas por la inundación de un local, o como el autor puntualiza:

Los disgustos que un incendio provocó, la crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia de un accidente de tránsito, los padecimientos y aflicciones de la esposa por la atención de sus deberes maritales por parte del marido, o por sufrir heridas cortantes en el rostro, o las molestias causadas por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos […] Piedecasas (2003, p. 117).

En síntesis, el daño es una lesión, (llámese destrucción, deterioro, aminoración o menoscabo) que padece una persona y que recae sobre un bien que le es propio, material o inmaterial, así también sobre un derecho material o inmaterial, sobre un interés legítimo, y como tal es un hecho físico que, para llegar a tener las características propias de un hecho jurídico (provocar consecuencias en derecho), debe reunir otras condiciones que lo convierten en “daño resarcible”, capaz de generar la responsabilidad de otra persona distinta de la víctima o damnificado/a, entendiendo a ésta como la persona que padece el daño.

Lorenzetti (1995), a su vez expresa respecto del tema en análisis, que la noción de daño moral va siendo sustituida por la de “daño a la persona”·. En este sentido, en las últimas décadas se ha puesto el acento en la consideración de la persona humana como un “sujeto de derecho” y, derivado de esto, en el denominado “daño a la persona”. Se aprecia en esta postura una gran influencia del personalismo o humanismo en el pensamiento jurídico proveniente de las propuestas de la filosofía existencial. Se sostiene, entonces, que el daño más grave que se puede causar a una persona es el que repercute en su proyecto de vida, es decir, el que impide que el ser humano se realice existencialmente de acuerdo a su proyecto. De ahí que el daño a la persona constituye en estos momentos un concepto amplio y comprensivo de otras categorías que son su especie, como el denominado “daño moral”. Lo “moral” es sólo un aspecto de la compleja estructura que es el ser humano. Por lo tanto, el daño a la persona tendrá un alcance mucho más amplio y profundo que un dolor o sufrimiento, ya que implica el agravio o lesión a un derecho (Fernández Sessarego, 2014).

Desde esta perspectiva, es necesario repensar al ser humano como una unidad, en sí mismo, y no como algo escindible. Por ende, todos los daños que se le ocasionen deben sistemáticamente incorporarse, a los efectos de su reparación, dentro de la noción genérica de “daño a la persona”, ya que así lo exige su naturaleza. El daño moral, es decir, la reparación del dolor, es ahora un capítulo, pero no toda la materia. Con dolor o sin él, se debe respetar la vida de relación, los proyectos, la salud, entendida esta última, de una manera plena e integral (Mosset Iturraspe, 2001).

Hay que recordar, en este punto, que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, declara en el Capítulo 3 sobre “derechos y actos personalísimos”, la “inviolabilidad de la persona humana, y en cualquier circunstancia tiene derecho al respeto y reconocimiento de su dignidad”.

Se reconoce, de este modo, que el derecho a la existencia y a la dignidad son valores máximos desde los que se desprenden las demás prerrogativas. El respeto a la dignidad comprende la preservación de la individualidad de la persona, rubro bajo el cual se encuentran otros derechos, a saber: al honor, a la reputación, a la privacidad, a la intimidad, a la vida familiar, a la libertad y a la igualdad. Dentro del concepto de “vida” se ubica, además, los “derechos a la existencia misma, desde su comienzo hasta su fin”, a la salud, a la integridad psicofísica, a la disposición del propio cuerpo, a la imagen, a la identidad, entre otros. Bajo este marco más humanista, donde el Hombre es el centro de la atención jurídica, es que el Código unificado incorpora un capítulo dedicado a los “derechos personalísimos”, condenando las afectaciones a la dignidad, tanto como la lesión a la vida personal o familiar, la honra o la reputación, la imagen o identidad, autorizando la reparación de los daños sufridos (Messina de Estrella Gutiérrez, 2015).

2. Las funciones del Derecho de Daños y el nuevo Código Civil y Comercial

Se habla en la actualidad de las complejas funciones del Derecho de Daños, que no son otras que las que cumple el instituto de la responsabilidad civil; situación que no era posible décadas atrás, dado que dicho instituto tenía en los Códigos decimonónicos un tinte netamente punitivo. Pero el cambio de circunstancias sociales y económicas producidas como consecuencia de la Revolución Industrial, llevó al replanteo del esquema de responsabilidad a partir de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, el que ya no daba respuestas a situaciones en donde no se pueden identificar al culpable. Esta etapa, de este modo, estuvo caracterizada por la lucha de posiciones –tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial- que tuvo como finalidad consagrar a la reparación del daño injustamente sufrido, como única finalidad del sistema.

La responsabilidad civil, en su acepción clásica, alude a la obligación de reparar un perjuicio. El Derecho de Daños, por su parte, es útil desde el momento que puede ser entendido como el género que comprende, como una de sus especies, a la responsabilidad civil. Y esto, debido a que un conjunto de normas que forman parte del sistema jurídico general, es el que se ocupa y adquiere utilidad en la prevención y el resarcimiento del daño producido en la sociedad. Es decir, que el conjunto de normas que como un sistema del ordenamiento jurídico general conforma el Derecho de Daños, está a su vez compuesto de dos subsistemas: uno que desarrolla la función preventiva, y el otro, que es el que despliega la reparatoria (responsabilidad civil). Como bien expresan respecto de este tema los autores Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018, 295), “…en la actualidad existe consenso generalizado en cuanto a que la responsabilidad civil entendida solo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de daños y acaecido es insuficiente”. Los citados autores expresan que contrariamente, lo que se propicia es la introducción de técnicas que, desde el Derecho de Daños, vayan dirigidas concretamente a la evitación de perjuicios probables o previsibles y también a la sanción de aquellos agentes que actúen desplegando conductas cuya gravedad merezca una reacción adicional.

El nuevo Código Civil y Comercial viene a definir de forma legal, las funciones de la responsabilidad civil, con la consiguiente regulación de cada una de ellas. Si nos remitimos, de esta manera, a este nuevo cuerpo legal, se aprecia que el artículo 1708 del mismo destaca claramente que las funciones de la “responsabilidad civil” son la “prevención” (art. 1710 y ss.) y la “reparación” (arts. 1716 y ss.). Nótese que la acepción correcta, por ser más abarcativa y por ser el género que aglutina ambas funciones, es la de “Derecho de Daños” –y no la de la responsabilidad civil que alude solo a la función reparadora-. Ambas funciones se estructuran en la nueva normativa vigente, sobre la premisa u objetivo de la protección de la persona humana –tal como se ha expresado en el punto anterior-. Esto, en consonancia con la Constitución Nacional y los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, que tienen en la actualidad como fundamento dicha protección.